Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 583/18

WYROK
z dnia 11 maja 2018 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TRAKCJA PRKil S.A., ul. Złota
59/XVII p. 00-120 Warszawa (pełnomocnik) Mostostal Warszawa S.A., Przedsiębiorstwo
Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o.
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad ul.
Wronia 53 00-874 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy Budimex S.A. ul. Stawki 40 01-040 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 583/18 po stronie
odwołującego
B. wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. Wólka Kozodawska, ul. Dworska 1 05-500
Piaseczno zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
583/18 po stronie zamawiającego


orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: TRAKCJA PRKil S.A. (pełnomocnik),
Mostostal Warszawa S.A., Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z
o.o. z siedzibą lidera: ul. Złota 59/XVII p. 00-120 Warszawa i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TRAKCJA PRKil S.A.,
Mostostal Warszawa S.A., Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z
o.o. tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:

…………………………

Sygn. akt KIO 583/18
Uzasadnienie

Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w
Olsztynie prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest: Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Szczuczyn
- Budzisko (gr. państwa) z podziałem na zadania: Zadanie nr 2: ode. węzeł Ełk Południe -
węzeł Wysokie (wraz z wylotem w ciągu dk 16)”

Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie im zamówienia – Konsorcjum:
TRAKCJA PRKil S.A., Mostostal Warszawa S.A., Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i
Mostów Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w ramach postępowania.
Odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy,
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania
Zamawiającego zamknęły Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z kryterium oceny ofert zajęła drugą
lokatę. Gdyby Zamawiający dokonał czynności względem oferty wykonawcy Polaqua Sp. z
o.o. (dalej: Polaqua), to oferta tego wykonawcy zostałaby odrzucona, a oferta Odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy dokonał następujących czynności:
bezpodstawnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Polaqua podlegającej
odrzuceniu:
bezpodstawnie zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3a Ustawy poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wezwania Polaqua do uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. T.
B.; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy przez niezastosowanie przepisu w celu odrzucenia
oferty Polaqua jako zawierającej treść niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Ustawy przez
prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty, która
podlega odrzuceniu, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wnosi o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu: dokonanie
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty: dokonanie czynności odrzucenia
oferty Polaqua; dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący w dniu 15
marca 2018 r. został zawiadomiony o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została
uznana oferta wykonawcy Polaqua. Czynność wyboru oferty była czynnością bezpodstawną,
naruszającą interes Odwołującego.
Zamawiający pismami z dnia 11 grudnia 2017 r. i 8 lutego 2018 r. w trybie art. 87 ust. 1
Ustawy wezwał Polaqua do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Złożone wskutek
tych wezwań wyjaśnienia potwierdziły, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z
treścią SIWZ.
1. Wskazać należy na fakt, że oświadczenia zawarte w wyjaśnieniach treści złożonej oferty
przetargowej przekazane Zamawiającemu przez Polaqua za pomocą pism z dnia 12 stycznia
2018 r. oraz z dnia 15 lutego 2018 r., jak również oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą z dnia 26 stycznia 2018 r., zostały podpisane przez osobę, która nie była
umocowana do dokonania tych czynności. W dokumentacji przetargowej brak jest
pełnomocnictwa p. T. ., który podpisał wyjaśnienia i oświadczenie. Zamawiający winien
wezwać Polaqua do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa. Nie czyniąc tego naruszył art.
26 ust. 3a Ustawy. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa jest
niezwykle ważne z punktu widzenia losu oferty Polaqua. Ewentualne nieuzupełnienie
pełnomocnictwa w terminie wskazanym przez Zamawiającego skutkowałoby odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust, 7a Ustawy.
II. 1. Wezwaniem Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2017 r. (pytanie Zamawiającego nr 9
dotyczące branży mostowej) Polaqua zobowiązana została do wyszczególnienia wszystkich
obiektów przedmiotowego zadania, z podaniem ich długości i szerokości. Dla obiektu
oznaczonego symbolem PZG-34.5 Polaqua w wyjaśnieniach z dnia 12 stycznia 2018 r.
podała długość całkowitą obiektu jako 61,0 m, natomiast szerokość jako 56,80 m (pozycja 12
tabelarycznego zestawiania przedstawionego w tej odpowiedzi), dowód: • wyjaśnienia
Polaqua z dnia 12 stycznia 2018 r. (w dokumentacji przetargowej) Zamawiający nabrał
wątpliwości do przedstawionych długości i szerokości tego obiektu i w kolejnym wezwaniu (z
dnia 8 lutego 2018 r.) zwrócił się do Polaqua o uzupełnienie i uszczegółowienie wyjaśnień
dotyczących obiektu, w odniesieniu do wymagań zawartych w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (PFU) oraz w udzielonych odpowiedziach (odpowiedź na pytanie 18 - pismo nr
O/OL.D- 3.2410.12016.1-4.30 z dnia 6 października 2017 r.). W nawiązaniu do opisu
warunków zawartych w PFU oraz do udzielonych odpowiedzi z dnia 6 października 2017 r.,
w szczególności do odpowiedzi nr 224 o treści m.in. ,,(... ) nie dopuszcza się przecinania
dodatkowymi jezdniami szlaku migracji zwierząt (....)” (załącznik nr la, lb i Ic), Zamawiający
zażądał wskazania rozwiązania (opisu, rysunku) przyjętego w ofercie dla obiektu
inżynierskiego PZG-34.5. Do udzielonych wyjaśnień z dnia 15 lutego 2018 r. Polaqua

załączyła rysunki robocze. Z załączonego rysunku - przekroju poprzecznego obiektu PZG-
34.5 po nasieniu wymiarów na przekrój poprzeczny obiektu przez Odwołującego (załącznik
nr 2) - wynika, że długość całkowita tego obiektu wynosi ponad 95 m (długość konstrukcji
nośnej), a nie jak w skazała Polaqua w wyjaśnieniach z dnia 12 stycznia 2018 r., że długość
całkowita tego obiektu wynosi 61 m. dowód: • PFU (w dokumentacji przetargowej) * wybrane
odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców z dnia 6 października 2017 r. -
załącznik nr la, 1 b i Ic, ■ przekrój obiektu PZG-34.5 z wyjaśnień Polaqua z naniesionymi
wymiarami przez Odwołującego - załącznik nr 2 Powyższe jest to o tyle istotne, że minimalna
szerokość użytkowa tego przejścia dla zwierząt, zgodnie z wymaganiami zawartymi w PFU.
powinna wynosić 0,8 długości (załącznik nr 3), więc w tym przypadku powinna wynosić co
najmniej 76 m. Polaqua uwzględniła w swojej ofercie szerokość tego obiektu wynoszącą
56,80 m, z czego szerokość użytkowa przejścia (w świetle osłon przeciwolśnieniowych) jest
jeszcze mniejsza od podanej wartości. Wymóg minimalnej szerokości użytkowej tego
przejścia dla zwierząt wynika z istotnej przyczyny - zwierzęta nie będą korzystały z węższych
obiektów. Ponadto Zamawiający postanowieniami PFU oraz w szeregu udzielonych
odpowiedziach dotyczących tej kwestii (załącznik nr la, lb I 1c) żądał konkretnej szerokości, a
nie jakiejkolwiek, dowód: • wybrane postanowienia PFU - załącznik nr 3 • wybrane
odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców z dnia 6 października 2017 r. -
załącznik nr la, lb i lc 2. W odniesieniu do tego samego obiektu w ciągu drogi DK 16, Ij. PZG
34.5, gdzie jezdnia jest umieszczona pod konstrukcją przejścia dla zwierząt, na podstawie
przesłanego przez Polaqua przekroju tego obiektu wynika, że zaprojektowano tylko chodnik.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w' PFU, w pasie drogowym powinien być
uwzględniony ciąg pieszo-rowerowy o określonych parametrach (załącznik nr 4). Polaqua nie
uwzględniła tego elementu w swojej ofercie, co jednoznacznie wynika z przekazanego w
swoich wyjaśnieniach z dnia 15.02.2018 r. przekroju obiektu PZG-34.5 i znajdującej się pod
nim drogą krajową nr 16 (zał. 5). dowód: • wybrane postanowienia PFU - załącznik nr 4 •
przekrój obiektu PZG-34.5 z wyjaśnień Polaqua z naniesionym przez Odwołującego
brakującym elementem ciągu pieszo-rowerowego w ciągu DK 16 - załącznik nr 5 3. Z
udzielonych wyjaśnień Polaqua wynika, że założone w ofercie pochylenie podłużne na
obiekcie WS-26.3 nie jest spełnione, a wierzchołek niwelety jest zlokalizowany na obiekcie.
Zgodnie z wymogiem w PFU (załącznik nr 6), minimalne pochylenie podłużne na obiektach
w ciągu głównym wynosić winno 0,5%, a wierzchołek łuku niwelety powinien być
zlokalizowany poza obiektem (zgodnie z udzieloną odpowiedzią na pyt. 25 z dnia 6
października 2017 r. - załącznik nr la. Ib i le ). Wymagania postawione w PFU i w udzielonej
odpowiedzi wymusiły, na wszystkich wykonawcach przygotowujących oferty, zmianę
niwelety drogi w stosunku do zawartej w koncepcji programowej udostępnionej przez

Zamawiającego, Natomiast zgodnie z ofertą Polaqua, w miejscu lokalizacji obiektu WS-26.3
nie zmieniono przebiegu niwelety drogi wynikającej z koncepcji, wierzchołek łuku pionowego
niwelety zlokalizowano na obiekcie, a pochylenie podłużne na tym obiekcie jest mniejsze niż
0,5%. Załącznik nr 7 obrazuje przyjętą przez Polaqua korektę niwelety drogi ekspresowej
(została załączona do wyjaśnień Polaqua z dnia 12 stycznia 2018 r.), natomiast załącznik nr
8 przedstawia wycinek tej niwelety Polaqua w miejscu lokalizacji obiektu WS-26.3. dowód: *
wybrane postanowienia PFU - załącznik nr 6 * wybrane odpowiedzi Zamawiającego z dnia 6
października 2017 r. - załącznik la, lb i lc ■ korekta niwelety drogi ekspresowej przyjęta przez
Polaqua - załącznik nr 7a i 7b * wycinek niwelety Polaqua w miejscu lokalizacji obiektu WS-
26 - załącznik nr 8 4. W odniesieniu do obiektu PZDdz-39.7 w ofercie Polaqua nie
zachowano minimalnej skrajni przejścia dla zwierząt wynoszącej 5,0 m. Oferta Polaqua w
tym elemencie nie spełnia wymogu PFU. Polaqua do wyjaśnień z dnia 12 stycznia 2018 r., w
ramach pkt. 9, załącza tabelaryczne zestawienie zaprojektowanych obiektów branży
mostowej, w tym w pozycji 22 wskazuje konstrukcję belkową dla obiektu PZDdz-39.7.
Zgodnie z zamieszczonym w Koncepcji Programowej rysunkiem obiektu PZDdz-39.7,
minimalna skrajnia dla zwierząt wynosi 5,0 m (załącznik nr 9 - rysunek obiektu PZDdz-39.7 z
Koncepcji Programowej). Analizując wysokościowe umiejscowienie tego obiektu względem
istniejącego terenu (posługując się załączoną już wcześniej niweletą z oferty Polaqua) oraz
przyjmując minimalną grubość konstrukcji przyjętą dla tego obiektu, wynoszącą 1,24 m -
grubość belki 1,0 m wraz z grubością nadbetonu 0,24 m (taką konstrukcję belkową przyjęto i
opisano w udzielonych wyjaśnieniach Polaqua) - uzyskujemy informację, że wymagana
minimalna skrajnia nie została zachowana w ofercie Polaqua (załącznik nr 10) - obiekt
PZDdz-39.7 z naniesionymi danymi z oferty Polaqua). dowód: * wyjaśnienia Polaqua z dnia
12 stycznia 2018 r. (znajdują się dokumentacji przetargowej) * rysunek obiektu PZDdz-39.7 z
Koncepcji Programowej - załącznik nr 9 ■ obiekt PZDdz-39.7 z naniesionymi przez
Odwołującego danymi z oferty Polaqua - załącznik nr 10
5. Szerokości czterech obiektów mostowych: WD-36.0, WD-36.9, WD-38,5 i WD-41.4 w
ofercie Polaqua nie spełniają wymogów zawartych w PFU oraz w obowiązujących
przepisach prawa w zakresie szerokości ścieżki rowerowej oraz chodnika. Wskazane w
wyjaśnieniach Polaqua z dnia 12 stycznia 2018 r. szerokości tych czterech obiektów, tj.
odpowiednio 12,65 m, 11,15 m, 12,65 m, 11,15 m uniemożliwiają prawidłowe
zaprojektowanie o wymaganych szerokościach tych obiektów. PFU przed zmianami,
dokonanymi przez Zamawiającego w wyniku udzielanych odpowiedzi, przewidywał
wykonanie w ciągu dróg chodnika o szerokości 2.0 m: - DK-16 - wiadukt WD-36.0 - dr
gminnej 177035N - wiadukt WD-36.9 - drogi powiatowej - wiadukt WD-38.5 - drogi gminnej
Golubka - Mazurowo - wiadukt WD-41.4 Jednak w ramach zmiany PFU. dokonanej w dniu

6.10.2017 r. Pismem Znak 0/0L.D- 3.2410.1.2016.1-4.30. Zadanie nr 2, Zamawiający do
PFU dodał postanowienie: „w ramach korekty przebiegu drogi powiatowej należy uwzględnić
konieczność zapewnienia prowadzenia ruchu pieszo- rowerowego”, jednocześnie
zostawiając zapis o szerokości chodnika 2.0 m (załącznik nr 4). Polaqua nie zwiększyła
szerokości obiektów, zostawiając je jako zgodne z tabelą 1.1 PFU (np. dla WD-36.0 jest to
12.65m). Trzymając się postanowień zaktualizowanego PFU (zapewnienie prowadzenia
ruchu pieszo- rowerowego - załącznik nr 4) oraz przepisów Rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawne warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U.2016.124 t.j.)] stwierdza
się, że szerokość wskazana w tabeli 1,1 PFU oraz w zestawieniu Polaqua jest mniejsza niż
minimalna prawem wymagana szerokość, tzn. suma wszystkich elementów przekroju
poprzecznego (jezdnia + opaska + szerokość barier + chodnik + ścieżka rowerowa).
Wskazane w ofercie Polaqua szerokości obiektów są zbyt małe, aby umożliwiły
zaprojektowanie i wybudowanie oczekiwanych przez Zamawiającego elementów przekroju
poprzecznego o parametrach zgodnych z przepisami ww. Rozporządzenia, dowód: •
wyjaśnienia Polaqua z dnia 12 stycznia 2018 r. (znajdują się dokumentacji przetargowej) *
wybrane postanowienia PFU - załącznik nr 4.
Należy zwrócić uwagę, że w przepisach prawa nie występuje pojęcie ciągu pieszo-
rowerowego, czy też innego elementu przekroju poprzecznego zapewniającego możliwość
prowadzenia ruchu pieszo- rowerowego. Przepisy określają odrębne elementy przekroju dla
prowadzenia mchu pieszo-rowerowego. Są to: chodnik (na potrzeby ruchu pieszego) i
ścieżka rowerowa (na potrzeby ruchu rowerowego). Z powyższych względów na nowo
projektowanych obiektach należy zaprojektować ciąg składający się z: - chodnika (podana
szer. w PFU 2.0 m - załącznik nr 4).
- ścieżki rowerowej dwukierunkowej szer. 2.0 m (zgodnie z art. 47 ust. 1. pkt 2) ww.
Rozporządzenia). Dodatkowo, zgodnie z załącznikiem nr 1 do ww. Rozporządzenia, skrajnia
ścieżki rowerowej winna być wysunięta 20 cm poza krawędź ścieżki. Od strony chodnika 20
cm skrajni wchodzi w skrajnię chodnika, ale już od strony balustrady należy dodać 20 cm,
stąd szerokość ciągu rowerowego wynosić musi minimum 2.2 m. W załączeniu do
niniejszego odwołania przedstawione zostało tabelaryczne zestawienie wymaganych
szerokości dla 4 obiektów - załącznik nr 11 oraz schematy rysunkowe dla czterech obiektów'
- załącznik nr 12a i 12b. dowód: • wybrane postanowienia PFU - załącznik nr 4 •
tabelaryczne zestawienie szerokości obiektów - załącznik nr 11 * schematy rysunkowe dla
czterech obiektów wykonane przez Odwołującego - załącznik nr 12a i 12b
6. Polaqua w wyjaśnieniach z dnia 12 stycznia 2018 r., w odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego określone w pkt 8 wezwania, wskazała technologie wzmocnienia podłoża

wraz z podaniem w postaci tabelarycznej lokalizacji poszczególnych wzmocnień. Dla
lokalizacji 36+240 - 36+320 oraz 39+710 - 39+740 Polaqua uwzględniła w ofercie
powierzchniową wymianę gruntu, tj. wymianę do głębokości 1 m. Definicja powierzchniowej
wymiany gruntu została podana przez Polaqua w wyjaśnieniach z dnia 15 lutego 2018 r. -
odpowiedź na zawarte w wezwaniu do wyjaśnień pytanie Zamawiającego nr 5. Z przekrojów
geologicznych, zawartych w Koncepcji Programowej udostępnionej przez Zamawiającego,
wynika, że w tych lokalizacjach głębokość zalegania warstw nienośnych wynosi odpowiednio
3 m i 2 m oraz 1,6 m (załącznik 13a, 13b i 13 c). Przyjęta w ofercie Polaqua technologia
wzmocnienia podłoża, poprzez wymianę powierzchniową o głębokości 1 m, nie zapewnia
wystarczającej nośności pod projektowane nawierzchnie drogi, tym samym spowoduje
zapadanie się w tych miejscach budowanych dalszych warstw konstrukcyjnych nawierzchni
drogi, a w rezultacie wybudowanie drogi niezgodnie z treścią SIWZ. dowód: • wyjaśnienia
Polaqua z dnia 12 stycznia 2018 r. (znajdują się dokumentacji przetargowej) • wyjaśnienia
Polaqua z dnia 15 lutego 2018 r. (w dokumentacji przetargowej) • przekroje geologiczne z
Koncepcji Programowej - załącznik nr 13a, 13b i 13c 7. Wezwaniem Zamawiającego z dnia
11 grudnia 2017 r. - pytaniem nr 6 dotyczącym wycenionej konstrukcji nawierzchni dla trasy
głównej oraz pozostałych dróg - Polaqua zobowiązana została m.in. do wyszczególnienia
warstwy mrozoochronnej wraz z podaniem jej grubości. W nawiązaniu do udzielonej
odpowiedzi nr 6 z dnia 12 stycznia 2018 r., w której Polaqua nie podała grubości warstwy
mrozoochronnej w konstrukcjach dróg, Zamawiający ponownie zwrócił się, w kolejnym
wezwaniu z dnia 8 lutego 2018 r., o podanie m.in. ilości materiału przyjętego w ofercie
Polaqua do wykonania warstwy mrozoochronnej w odniesieniu do postawionego wymogu,
tzn. że warstwa mrozoochronna ma pełnić każdorazowo także funkcję warstwy odsączającej.
W wyjaśnieniach z dnia 15 lutego 2018 r. Polaqua wskazała w odpowiedzi na pytanie 4, że:
„Wykonawca w ofercie założył wykonanie warstwy mrozochronnej w ilości 143.275 m2”.
Zgodnie z ilościami wskazanymi w przedmiarze Koncepcji Programowej - pozycje 72-78,
łączna ilość warstwy mrozoochronnej wynosi powyżej 388.000 m2 (załącznik nr 14). Zatem
uwzględniona w ofercie Polaqua ilość warstwy mrozoochronnej jest ponad 2,5 krotnie
zaniżona. Co należy podkreślić, że zgodnie z przedmiarem Koncepcji Programowej, przy
średniej grubości 0,22 m tej warstwy, ilość materiału na warstwę mrozoochronną wyrażona w
m3 daje nam liczbę 85.360 m3. Gdyby nawet założyć, że w udzielonych wyjaśnieniach
Polaqua zaszła omyłka w jednostce (zamiast m3 podano m2), to Polaqua w swojej ofercie
musiałaby założyć wykonanie 651.260 m2 (143.275 m3 : 0,22 m), a więc wykonałaby
warstwę mrozoochronną na powierzchni o 263.250 m2 większą od wynikającej z przedmiaru
Koncepcji Programowej (57.915 m3 : 0,22 m grubości warstwy), co jest oczywistą
niedorzecznością,

dowód: ■ wyjaśnienia Polaqua z dnia 12 stycznia 2018 r. (w dokumentacji przetargowej) •
wyjaśnienia Polaqua z dnia 15 lutego 2018 r. (w dokumentacji przetargowej) * przedmiar
Koncepcji Programowej - załącznik nr 14
8. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2017 r„ na pytanie Zamawiającego nr 24
dotyczącego wskazania w ofercie wyceny głównych elementów wyposażenia zaplecza
Zamawiającego, Polaqua wyszczególniła m.in,:
a) komorę próżniową (pkt. 3.3.8.: D-M.00.00.01 WWiORB - załącznik nr 15) producenta BMT
model Vacucell 55 EVO (załącznik nr 16). Podana w zestawieniu komora próżniowa nie
spełnia wymogu szerokości roboczej komory wewnętrznej. Wymagana szerokość robocza
komory wewnętrznej zgodnie z wymaganiami D-M.00.00.01 pkt.3.3.8 to 450 mm, natomiast z
karty danych technicznych wskazanej przez Polaqua komory próżniowej (załącznik nr 16)
wynika, że przedstawiony model komory próżniowej posiada szerokość roboczą wynoszącą
zaledwie 400 mm.
b) wiertnicę rdzeniową (pkt. 3.3.35; D-M.00.00.01 WWiORB - załącznik nr 15) model Cardi L-
200. Uwzględniony model urządzenia zgodnie z kartą techniczną (załącznik nr 17) posiada
jedynie sam statyw bez wiertnicy oraz kółek jezdnych,
c) wiertnicę ciągnioną (pkt. 3.3,39,; D-M WWiORB - załącznik nr 15) producenta Strassentest
model G05010 (załącznik nr 18). Uwzględniony w ofercie Polaqua model nie spełnia
postawionych wymogów, a mianowicie: - przedstawiona wiertnica posiada możliwość
wycinania próbek o średnicy do 300 mm, a zgodnie z wymaganiami D-M.00.00.01 pkt.3.3.39,
wiertnica powinna wykonać otwory o średnicy do 330 mm; - zbyt mała pojemność zbiornika
na olej, który wynosi 65 1, a zgodnie z wymaganiami D-M.00.00.01 pkt 3.3,39 zbiornik na
olej hydrauliczny powinien pomieścić około 90 l; - ciężar całkowity zestawu wynosi 1400 kg.
a zgodnie z wymaganiami D-M.00.00.01 pkt 3.3.39 ciężar całkowity powinien wynosić 1300
kg. dowód: • WWiORB - załącznik nr 15 * karta danych technicznych wskazanej przez
Polaqua komory próżniowej - załącznik nr 16 * karta techniczna urządzenia wskazanego
przez Polaqua jako wtetmica rdzeniowa - załącznik nr 17 • karta techniczna wiertnicy
ciągnionej producenta Strassentest model G05010- załącznik nr 18
Przedstawione powyżej w 8 punktach niezgodności treści oferty Polaqua z treścią SIWZ
kwalifikują tę ofertę do odrzucenia. Zamawiający poprzez zaniechanie dokonania czynności
odrzucenia oferty Polaqua naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy.
Zamawiający wskazanymi wyżej czynnościami i zaniechaniem naruszył, w sposób mający
istotny wpływ na wynik postępowania zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Także zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta
podlega odrzuceniu, stanowi naruszenie wymienionych zasad, nadto narusza także art. 7
ust. 3 Ustawy w zw. z art. 91 ust. I Ustawy. IV.

Dowody - załączniki:
1. wybrane odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców z 6 października 2017
r. -załącznik nr la, lb i lc;
2. przekrój obiektu PZG-34.5 z wyjaśnień Polaqua z naniesionymi wymiarami – zał. nr 2;
3. wybrane postanowienia PFU - załącznik nr 3;
4. wybrane postanowienia PFU - załącznik nr 4;
5. przekrój obiektu PZG-34.5 z wyjaśnień Polaqua z naniesionym brakującym
elementem ciągu pieszo-rowerowego w ciągu DK16 - załącznik nr 5;
6. wybrane postanowienia PFU - załącznik nr 6;
7. korekta niwelety drogi ekspresowej przyjęta przez Polaqua - załącznik nr 7a i 7b;
8. wycinek niwelety Polaqua w miejscu lokalizacji obiektu WS-26 - załącznik nr 8;
9. rysunek obiektu PZDdz-39.7 z Koncepcji Programowej - załącznik nr 9;
10. obiekt PZDdz-39,7 z naniesionymi danymi z oferty Polaqua - załącznik nr 10;
11. tabelaryczne zestawienie szerokości obiektów - załącznik nr 11;
12. schematy rysunkowe dla czterech obiektów - załącznik nr 12a i 12b;
13. przekroje geologiczne z Koncepcji Programowej - załącznik nr 13a, 13b i 13c;
14. przedmiar Koncepcji Programowej - załącznik nr 14;
15. WWiORB - załącznik nr 15;
16. karta danych technicznych wskazanej przez Polaqua komory próżniowej – zał. nr 16;
17. karta techniczna urządzenia wskazanego jako wiertnica rdzeniowa - załącznik nr 17;
18. karta techniczna wiertnicy ciągnionej producenta Strassentest model G05010 -
załącznik nr 18.
Pozostałe dowody przedstawione w odwołaniu znajdują się w dokumentacji przetargowej.
Załączniki formalne/…/

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego –
wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł o uwzględnienie odwołania
wskazując, że jest ono zasadne. Stwierdził, że oddalenie odwołania usankcjonowałoby
wybór oferty wykonawcy oferującego świadczenie niezgodnie z wymaganiami
zamawiającego, a w konsekwencji niezgodnie z przepisami ustawy pzp i z naruszeniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji. Przystępujący wskazał, że posiada interes w
przystąpieniu do postepowania i stwierdził że odwołanie odnosi się do nieprawidłowych
działań zamawiającego, a w przypadku jego uwzględnienia nastąpi ponowna ocena ofert
złożonych w postępowaniu, wśród których znajduje się oferta przystępującego. W
konsekwencji oferta przystępującego ma szansę uzyskać status oferty najkorzystniejszej. W
rankingu ofert oferta znajduje się na 3 miejscu za ofertą złożona przez odwołującego, jednak

nie można wykluczyć, że z różnych przyczyn, chociażby związanych z prawidłowym
wniesieniem zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy, wykonawca ma szansę
realizacji zamówienia.

Zamawiający w złożonej dnia 11 kwietnia 2018 r. odpowiedzi na odwołanie datowanej
na dzień 10 kwietnia wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko wskazał, co następuje.
Spośród 18 wykonawców zaproszonych do składania ofert, oferty złożyło 6 wykonawców.
Zamawiający zwrócił się do dwóch wykonawców z ofertami o najniższych cenach, m.in.
Polaqua sp. z o.o., w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert w celu weryfikacji i ustalenia stopnia gotowości firm do realizacji
kontraktu, co polegało na ustaleniu, czy oferty uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w
siwz, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) oraz Warunkach Wykonania i
Odbioru Robót Budowlanych (WWiORB) stanowiących załącznik do PFU.
Wyjaśnienia Polaqua udzielone na wezwania z 11 grudnia 2017 r. i 8 lutego 2018 r.
zamawiający uznał za potwierdzające uwzględnienie wszystkich wymagań siwz.
Dnia 23 lutego 2018 r. dokonano wyboru oferty Polaqua jako najkorzystniejszej. Odwołanie
od tej czynności wniesione przez konsorcjum Trakcja zostało uwzględnione przez
zamawiającego, który po unieważnieniu czynności z 23 lutego 2018 r. dokonał dnia
15 marca 2018 r. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty firmy
Polaqua.
Czynność ta została zaskarżona przez odwołującego.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów zamawiający wskazał, co następuje.
1. Odnośnie braku wezwania Polaqua do uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. T. B.
zamawiający stwierdził, że pełnomocnictwo dla w/w zostało mu przedłożone dnia 10 stycznia
2018 r., zatem wyjaśnienia wykonawcy z 12 stycznia i 15 lutego 2018 r. jak i zgoda na
przedłużenie terminu związania ofertą z dnia 26 stycznia 2018 r. podpisała osoba
upoważniona do składania oświadczeń w imieniu wykonawcy. Zamawiający przypomniał
przy tym, że do niniejszego postępowania stosuje się przepisy ustawy pzp wydane przed
wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy pzp, zatem
ewentualną podstawą prawną zarzutu winien być art. 26 ust. 3, a nie 26 ust. 3a pzp.

2. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 -niezgodność treści oferty z treścią siwz.
1/ Obiekt PZG-34,5 (pkt 1. Część II uzasadnienia odwołania)

W tabeli 1.1 PFU pkt 1.1.3.3 zamawiający określił parametry obiektów inżynierskich, gdzie
dla obiektu PZG-34,5 zostały określone następujące warunki:
PFU pkt. 1.1.3.3 Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich
Tabela nr 1.1. Wykaz obiektów inżynierskich (w tym: obiekty dla przejść dla zwierząt na
drogach równoległych, łącznicach itp. przeszkodach)
lp. 12. Oznaczenie obiektu (sposób pokonania przeszkody) - PZGd-34,5 kilometraż 34+595
, długość całkowita ustroju nośnego (m) * , szerokość całkowita przęseł (m) *,
Minimalne parametry przestrzeni dostępnej dla zwierząt tj. wysokość, szerokość,
współczynnik względnej ciasnoty - szerokość użytkowa obiektu powinna stanowić nie mniej
niż 80% długości ustroju nośnego obiektu.
*”Rozwiązanie przejścia dla zwierząt zastosowane w Koncepcji Programowej będącej
załącznikiem PFU jest niewłaściwe i należy je zmienić. Nie dopuszcza się przecinania
drogami obsługującymi (drogami dojazdowymi) oraz korektą przebiegu istniejącej dk 16
szlaku migracji zwierząt. Drogi obsługujące należy lokalizować pod obiektem inżynierskim
stanowiącym przejście dla zwierząt. Należy dostosować parametry obiektu inżynierskiego do
szerokości przeszkód pod przejściem, to jest jezdni drogi ekspresowej oraz drób
obsługujących teren przyległy. W związku z powyższym zwiększy się długość obiektu oraz
szerokość użytkowa obiektu, która powinna stanowić nie mniej niż 80% długości ustroju
nośnego obiektu.”
W pytaniu nr 9 wezwania z 11 grudnia 2017 r. zamawiający prosił o podanie informacji, jakie
rozwiązania projektowe dla branży mostowej zostały przyjęte w ofertach. W przypadku
obiektu PZG-34,5 kluczową kwestią było (PFU 1.1.3.3) przeprowadzenie zwierząt nad
wszystkimi przeszkodami tj. jezdniami drogi ekspresowej oraz drogami obsługującymi teren
przyległy. W pytaniu nie zawarto oczekiwań co do szczegółowych rozwiązań projektowych
(na te wykonawca będzie miał 8 miesięcy w ramach opracowania projektu budowlanego, a
czas na opracowanie kompletnej dokumentacji, aż do momentu uzyskania przez wykonawcę
decyzji ZRID, to łącznie ok. 13 miesięcy), a jedynie potwierdzenia przyjęcia w ofercie
rozwiązania zgodnego z siwz.
Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 15 lutego 2018 r. w załączniku nr przedstawił ideę
rozwiązania obiektu (a właściwie ze względu na przyjęte rozwiązanie – 3 obiektów)
umożliwiających przejście zwierząt nad wszystkimi przeszkodami, tj. jezdnią drogi
ekspresowej oraz drogami obsługującymi teren przyległy. Przedstawione szkice mają
charakter poglądowy, nie stanowią szczegółowych rozwiązań, nie zawierają podstawowych
wymiarów – jednak w sposób jasny przedstawiają ideę rozwiązania, która spełnia
wymagania PFU i w taki zakresie interpretował zamawiający odpowiedź wykonawcy.

Dołączone od wyjaśnień z 15 lutego 2018 r. szkice (zał. 3) nie są zwymiarowane. Polaqua
podając w poz. 12 tabeli (odp. Na pytanie 9, wyjaśnienie Polaqua z 12 stycznia 2018 r.)
długość całkowitą obiektu 34,5 tj. 61 m, podała ją zgodnie z treścią tabeli 1.1 PFU, jako
długość całkowitą ustroju nośnego, na którą zamawiający wskazywał również w
odpowiedziach na pytania (np. nr 224 z 6.10.2017 r., pakiet I, nr 668 – pismo z 16.10.2017 r.
pakiet II. Dla zaproponowanego przez wykonawcę rozwiązania, przyjmując miary graficzne z
dołączonego do wyjaśnień szkicu (tak jak to zrobił odwołujący w zał. 2 do odwołania),
długość całkowita ustroju nośnego wynosi: L=16+30+12,3=58,3 m, co w przybliżeniu
opowiada całkowitej długości ustroju nośnego – 61,0 m – podanej przez Polaqua w
odpowiedzi nr 9 (poz. 12 tabeli) z dnia 12 stycznia 2018 r.
Również przyjęta przez Polaqua szerokość obiektu 56,80 m (odpowiedź na pyt. 9, poz. 12
tabeli – wyjaśnienia z 12 stycznia 2018 r.) jest zgodna z wymaganiami PFU tj:
Szerokość użytkowa obiektu podana przez Polaqua /m/ - 56,80, długość całkowita ustroju
nośnego podana przez Polaqua /m/ - 61, minimalna szerokość użytkowa obiektu, wyliczona
wg Tabeli nr 1.1. pkt 1.1.3.3 PFU (0,8 x kol. 2) /m/ 48,80.
Z wyliczenia wynika, że wykonawca przyjął prawidłową szer. obiektu 56,80 większą od
minimalnej 48,80, zatem stanowi ona więcej niż 80% podanej przez Polaqua długości ustroju
nośnego obiektu. Dodatkowo zamawiający wskazuje, ze przyjęta szerokość użytkowa
obiektu odpowiada także minimalnej szerokości tj. ≥50 m, określonej w publikacji „Poradnik
projektowania przejść dla zwierząt i działań ograniczających śmiertelność fauny przy
drogach (fragment załączono do pisma).
2/ Obiekt PZG-34,5 (pkt 2. Część II uzasadnienia odwołania)
Zgodnie z wymogami z pkt 1.1.3. PFU dla DK16 ruch pieszych i rowerzystów odbywać się
będzie chodnikiem o szerokości 2,0 n.
Stanowisko to potwierdza także dowód w odwołaniu – zał. Nr 4 – str. 12 PFU.
Jednocześnie zamawiający stwierdza, ze odwołujący błędnie interpretuje zapis pkt 1.1.3
PFU: „W ramach korekty przebiegu drogi krajowej nr 16 (przebudowy drogi krajowej) należy
uwzględnić konieczność zapewnienia prowadzenia ruchu pieszo-rowerowego”, zakładając,
ze ruch pieszo-rowerowy ma się odbywać chodnikiem i zlokalizowaną obok dodatkową
ścieżką rowerową. Kwestię rozstrzyga pkt 1.1.3 PFU jednoznacznie: „infrastruktura dla
pieszych i rowerzystów – chodnik szerokości 2,0 m”.
Ponadto zmawiający odkreśla, ze zgodnie z PFU pkt 1.1.2 układ drogowy (odp. Na pyt. 442
pismo z 6.10.2017 r.) jest wiążący:
- PFU pkt 1.1.2 Charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu
„Charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu zostały określone w niniejszym
PFU. Do charakterystycznych parametrów należy również: układ drogowy w planie (z

wyłączeniem osi przebudowywanych odcinków dróg oraz chodników i ciągów pieszo-
rowerowych zgodnie z koncepcją programową „Budowy drogi ekspresowej S61 na odcinku
m. Szczuczyn – m. Raczki. Zadanie nr 2: w. Ełk Południe – w. Wysokie od km 23+255 do km
42+765 (wraz z wylotem w ciągu S16 dł. 3,425 km) stanowiącą załącznik do niniejszego
PFU.
W przypadku: 1/ zmiany uwarunkowań skutkujących koniecznością zmiany
charakterystycznych parametrów; 2/ konieczności wykonania robót nieujętych w niniejszym
PFU – zastosowanie mają Warunki kontraktu.”
- odpowiedź na pytanie 442:
Pod pojęciem układ drogowy zamawiający rozumie lokalizację oraz parametry osi dróg i
łącznic, szerokości pasów ruchu, szerokości opasek oraz pasów dzielących, szerokość oraz
długość pasów włączenia i wyłączenia, parametry skrzyżowań, szerokości oraz odcinki, na
których należy zastosować chodniki, ciągi pieszo-rowerowe i ścieżki rowerowe, lokalizacja i
parametry zatok autobusowych.
Powyższe argumenty jednoznacznie wskazują, że odrębna ścieżka rowerowa pod obiektem
PZG-34,5 nie jest wymagana, a ruch pieszo-rowerowy ma się odbywać chodnikiem o
szerokości 2,0 m zgodnie z pkt 1.1.3 PFU.
3/ Obiekt WS-26.3 (pkt 3, część II uzasadnienia odwołania)
Zamawiający wskazuje, ze koncepcja programowa nie jest dokumentem wiążącym.
Przedstawione przez niego w koncepcji rozwiązanie dla obiektu WS-26.3 nie spełnia
warunków PFU odnośnie zlokalizowania wierzchołka niwelety poza obiektem i zapewnienia
minimalnego spadku podłużnego na obiekcie nie mniejszego niż 0,5%.
Zamawiający nie wymagał w zakresie wyjaśnień przedłożenia przez wykonawcę rysunków
przedstawiających usytuowanie obiektów inżynierskich względem przyjętej przez wykonawcę
niwelety. Rysunek stworzony przez odwołującego – zał. 8 do odwołania – nie może zatem
stanowić przedmiotu analizy poprawności założeń Polaqua i ich zgodności z PFU.
Zamawiający zaznacza, że wykonawca po podpisaniu umowy przez okres 8 miesięcy
opracowując projekt budowlany ma obowiązek m.in. tak ukształtować przebieg niwelety na
obiekcie WS-26.3, że warunki PFU odnośnie zlokalizowania wierzchołka niwelety poza
obiektem i zapewnienia minimalnego spadku podłużnego na obiekcie nie mniejszego niż
0,5% zostaną spełnione.
Na etapie ofert i wyjaśnień zamawiający nie oczekiwał, ani nie wymagał, by wykonawcy
przedłożyli ostatecznie opracowaną dokumentacje projektową. Nie zakładał również, ze na
tym etapie będzie szczegółowo sprawdzał rozwiązania projektowe dołączone do składanych
wyjaśnień.

Do czasu złożenia wniosku o ZRID wykonawcy mają prawo korygować przebieg niwelety w
sposób zapewniający spełnienie warunków PFU (tu także w dalszej części pisma -
Stanowisko zamawiającego dot. zagadnień związanych z korektą niwelety).
W przypadku analizowanego obiektu WS-26-3 wykonawca w opracowanym projekcie
budowlanym ma obowiązek zaprojektować obiekt, na którym wierzchołek niwelety znajdzie
się poza obiektem, a minimalny spadek podłużny na obiekcie będzie nie mniejszy niż 0,5%.
4/ Obiekt PZdZ-39.7 (pkt cz. II uzasadnienia odwołania)
Określona w PFU skrajnia przejścia dla zwierząt – w przypadku tego obiektu H=5,0 m – musi
być bezwzględnie zachowana.
Jednak zamawiający nie wymagał w siwz, że wraz z ofertą wykonawcy winni złożyć gotowe i
ostateczne rozwiązanie projektowe dotyczące przedmiotu zamówienia. Nie wymagał
również powyższego w wezwaniach do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Na
wykonanie projektu budowlanego i złożenie wniosku o ZRID wykonawca ma 8 miesięcy od
podpisania umowy. Zatem do czasu opracowania i złożenia wniosku o ZRID wraz z
projektem wykonawca może korygować przebieg niwelety w sposób zapewniający spełnienie
wszystkich warunków określonych w PFU.
Robocze wersje niwelet, którymi posługiwali się wykonawcy służyły im wyłącznie jako
materiał pomocniczy do przygotowania ofert i zostały przedłożone przez Polaqua wraz z
wyjaśnieniami z 12 stycznia 2018 r. (odp. na pytanie 3) jako materiał poglądowy.
W trakcie opracowania projektu budowlanego, jak wcześniej wskazano, mają one prawo być
przez wykonawcę zmieniane.
5/ Obiekty WD-36.0, WD-36.9, WD-38-5, WD-41.4 (pkt 5, cz. II uzasadnienia odwołania)
Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że: „Szerokość czterech obiektów mostowych WD-36.0,
WD-36.9, WD-38-5, WD-41.4 nie spełnia wymogów zawartych w PFU oraz obowiązujących
przepisach prawa w zakresie szerokości ścieżki rowerowej oraz chodnika”.
Zamawiający nie zgadza się z ty stwierdzeniem.
Dokonał analizy dokumentów: koncepcji programowej, PFU, przepisów techniczno-
budowlanych.
W konkluzji przedstawionej w formie tabelarycznej wskazał, że dla przedmiotowych obiektów
szerokość chodnika/ drogi dla rowerów DDR wynosi na obiekcie 2 m, szerokość
chodnika/DDR na drodze wg planu sytuacyjnego wynosi 2 m, szerokość chodnika/DDR na
drodze wg PFU wynosi 2 m, z czego wynika zgodność z wymogami, w tym przepisami
techniczno-budowlanymi.
Przytoczony w odwołaniu zapis 1.1.3 PFU: „w ramach korekty przebiegu drogi powiatowej
należy uwzględnić konieczność zapewnienia prowadzenia ruchu pieszo-rowerowego”

nie oznacza, że wykonawcy zostali zobowiązani do uwzględnienia w szerokości obiektów,
oprócz chodnika, przeznaczonej dla rowerzystów dodatkowej ścieżki rowerowej. Ruch
rowerowy na długości obiektu ma odbywać się tak jak na drodze przed i za obiektem, tzn.
chodnikiem, ewentualnie jezdnią w miejscach, gdzie dozwolona prędkość dla pojazdów
mechanicznych jest mniejsza niż 50 km/h. Odwołujący powołując się na zał. nr 4 do PFU
ignoruje istotny zapis na stronie 12 tego załącznika, gdzie wskazano jednoznacznie:
„infrastruktura dla pieszych i rowerzystów - chodnik 2,0 m”.
Jednocześnie zamawiający wskazuje na pkt 2/ powyżej z argumentacją dot. PZG-34-5.
Uznaje podane w wyjaśnieniach Polaqua z 12 stycznia 2018 r. /odp. 9/ parametry szerokości
wyszczególnionych wyżej obiektów i elementów na tych obiektach (chodniki) za zgodne z
PFU i umożliwiające prawidłowe ich zaprojektowanie.
6/ Technologia wzmocnienia podłoża (pkt 6, cz. II uzasadnienia odwołania)
W pierwszej z wymienionych lokalizacji od km 36+240 do km 36+320 tj. na długości 80 ma
koniczna dla zapewnienia nośności wymiana gruntów słabonośnych obejmuje warstwy
zbudowane z plastycznych glin i pyłów. Średnia grubość koniecznej wymiany wynosi 2 m, a
nie 3 m, jak podaje odwołujący. W ofercie Polaqua przewiduje się wymianę do 1 m, zatem
ewentualna niezgodność w ilości dotyczącej wymiany gruntów wynosi 80m x 1 m (27+7+7)m
= 3280 m34.
W drugiej lokalizacji od km 39+710 do km 39+740 (na długości 30 m) wymiana gruntu jest
zbędna z powodu lokalizacji w tym miejscu dolnego przejścia dla dużych zwierząt. (PZDdz-
39,7). Wskazywana przez odwołującego wymiana do głębokości 2 m jest niepotrzebna.
Polaqua w ofercie założyła (zbędną jak zaznaczono wyżej) powierzchniową wymianę gruntu
tj. wymianę do głębokości 1 m - stąd przeszacowała powierzchniową wymianę gruntu o
wielkość 30m x 1m x (27+10+10)m = 1410m3.
Kompensując ilość robót ziemnych w obu lokalizacjach ewentualna niezgodność w ilości
wynosi 3280 m3 - 1410m3 – 1870m3, co stanowi zaledwie 0,04% całkowitej (4,67 mln m3)
ilości robót ziemnych na tym zadaniu.
W ocenie zamawiającego tak znikoma różnica w założonych ilościach robót ziemnych nie
może stanowić podstawy do uznania niezgodności treści oferty z siwz zwłaszcza, że kontrakt
zakłada wynagrodzenie ryczałtowe.
7/ Warstwa mrozoochronna (pkt 7 cz. II odwołania)
Wykonawca założył wykonanie warstwy mrozoochronnej w ilości 143.275 m2.
Zamawiający opierając się na dokumentacji geologicznej z koncepcji programowej, a także
danych otrzymanych od wykonawcy w wyjaśnieniach (m.in. przebieg niwelety, wskazanie
miejsc wymiany powierzchniowej gruntu) oszacował wymaganą powierzchnię warstwy

mrozoochronnej na 167.305 m2. Przy czym istotny wpływ na rzeczywistą ilość wykonanej
warstwy ma sposób, w jaki zostanie wykonana powierzchniowa wymiana gruntu.
Zgodnie z dokumentacją geologiczną z KP:
- na drodze ekspresowej długość odcinków drogi o grupach nośności gruntu G2, G3 i G4
wynosi G2+G3+G4 = 0,03+0,0+2,42 = 2,45 km, stąd powierzchnia warstwy mrozoochronnej
wynosi: 2450 m x 27 m = 66.150 m2.
Po uwzględnieniu optymalizacji niwelety drogi S61 przyjętej przez Polaqua zwiększyła się
ilość wykopów, w tym także w gruntach spoistych o grupie nośności G4 o 490 m.
Powierzchnia warstwy mrozoodpornej zwiększyła się z tego powodu o 13.230 m2 = 490 m x
27,0 m. Wyliczona zgodnie z dokumentacja geologiczną i optymalizacją niwelety drogi S61
przyjętej przez Polaqua powierzchnia warstwy na drodze ekspresowej wzrosła zatem do
(66.150 + 13.230) = 90.585 m2.
- na pozostałych drogach – wg wyjaśnienia Polaqua z 12 stycznia 2018 r. w odpowiedzi nr 3:
„Niweleta pozostałych dróg została przyjęta zgodnie z koncepcją programową (…)
ewentualna optymalizacja będzie przedmiotem opracowania na etapie wykonywania
dokumentacji projektowej” – długość odcinków drogi o grupach nośności gruntu G2, G3 i G4
(zgodnie z dokumentacją geologiczną z KP) wynosi G2+G3+G4 = 0,06+0,06+10,84 = 10,96
km stąd powierzchnia warstwy mrozoochronnej wynosi 10.960 m x 7,0 m = 76.720 m2.
Ogółem na drodze ekspresowej i pozostałych drogach 90.585m2 + 76.720m2 = 167.305m2.
Jednocześnie w odpowiedzi na pyt. 8 w piśmie z 12 stycznia 2018 r. Polaqua w ujęciu
tabelarycznym przedstawia rodzaje wzmocnienia podłoża dla wyszczególnionych odcinków
TG (trasy głównej), w tym wymianę gruntu (1 m głębokości). W miejscach projektowanej
przez Polaqua powierzchniowej wymiany gruntu (przy założeniu głębokości wymiany 1 m i
zastosowaniu do wymiany gruntów niewysadzinowych) istnieje techniczna możliwość
rezygnacji z warstwy mrozoochronnej ponieważ podłoże nawierzchni po wymianie gruntu
osiągnie grupę nośności G1. Możliwości takie wystąpią na 19 odcinkach drogi o łącznej
długości około 3160 m, wymienionych na konkretnych odcinkach z podanymi długościami.
Zamawiający wskazuje, że odwołujący dokonał analizy w zakresie ilości warstwy
mrozoochronnej w oparciu o niewłaściwy dokument – zał. Nr 14 do odwołania:
- przedstawione zestawienie dotyczy wariantu II, który nie będzie realizowany, opracowany
jest dla nawierzchni bitumicznych – natomiast do realizacji wybrano wariant I z nawierzchnią
betonową.
Zamawiający informuje, że autor koncepcji programowej dokonał powtórnego przeliczenia
warstwy mrozoochronnej na drodze ekspresowej (gr. 25 cm). W jej wyniku pierwotnie
szacowana ilość 151.222,50 m2 (dla wariantu I) została skorygowana do ok. 85.791 m2, co
w przybliżeniu odpowiada ilości wyliczonej przez zamawiającego na podstawie danych w

dokumentacji geologicznej z KP przy uwzględnieniu optymalizacji niwelety drogi S61
przyjętej przez Polaqua, która wynosi 90.585 m2.
Z analizy wynika, ze zarzut o niedoszacowaniu ilości warstwy mrozoochronnej w ofercie o
ponad 2,5 raza wynika z błędnych założeń kalkulacyjnych przyjętych przez odwołującego.
Ilość 143.275 m2 warstwy mrozoochronnej założonej w ofercie Polaqua w przybliżeniu
odpowiada szacunkom zamawiającego (167.305 m2) zgodnie z wyżej przedstawioną
analizą.
8/ elementy wyposażenia zaplecza zamawiającego (pkt 8 cz. II uzasadnienia odwołania)
Zamawiający prowadzi obecnie trzy odrębne postępowania o udzielenie zamówień
publicznych pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Szczuczyn-Budzisko (gr. Państwa)
z podziałem na trzy wydzielone zadania.
Zadanie 2 pod względem zakresu obowiązków wykonawcy różni się istotnie od pozostałych
zadań o dodatkowy obowiązek polegający na dostawie i wyposażeniu Zaplecza
Zamawiającego (laboratorium drogowego). Standardowo w postępowaniach prowadzonych
przez GDDKiA, obowiązek ten spoczywał na Konsultancie – firmie pełniącej nadzór nad
projektowaniem oraz realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem. W przypadku
postepowań na S61 zamawiający zobowiązał wykonawcę robót zadania nr 2 do dostawy i
wyposażenia zaplecza zamawiającego obsługującego wszystkie trzy zadania. Oznacza to,
że wykonawca tego zadania (węzeł Ełk Południe – węzeł Wysokie) ma zapewnić zaplecze
zamawiającemu i uwzględnić to w swojej ofercie.
Z uwagi na wyjątkowość rozwiązania organizacyjnego zamawiający dla zadania nr 2
zamawiający w wezwaniu z 11 grudnia 2017 r. zwrócił się pyt. 24 do wykonawców o
przedstawienie głównych elementów wyposażenia zaplecza zamawiającego. W wezwaniu z
8 lutego 2018 r. poprosił wykonawcę o dodatkowe wyjaśnienie czy każde z wymienionych
urządzeń wskazanych jako główne elementy wyposażenia zaplecza spełnią wszystkie
wymagania z WWIORB D-M.00.00.01.
Polaqua wyjaśniła, że „każde z wymienionych urządzeń wskazanych jako główne elementy
wyposażenia zaplecza zamawiającego spełniają wszystkie wymagania WWIORB D-
M.00.00.01”
Zamawiający w wymogach opisał szczegółowo obowiązki wykonawcy w tym zakresie oraz
sprzęt i wyposażenie wraz z warunkami dostarczenia, w tym wymagane uzgodnienia z
zamawiającym.
Zarzuty odwołania o niewłaściwy dobór sprzętu zamawiający uznał za przedwczesne i
bezpodstawne.

Zamawiający przedstawił także stanowisko dotyczące zagadnień związanych z korektą
niwelety.
Wskazał, ze dołączony do odpowiedzi Polaqua na pyt. 3 w piśmie z 12 stycznia 2018 r.
załącznik graficzny miał wskazać miejsca, w których przyjęto zmianę niwelety tj. linii, jaka
wyznaczają rzędne projektowanej drogi, składającej się z odcinków prostych oraz łuków
wklęsłych i wypukłych, w stosunku do koncepcji programowej i wpływu tej zmiany na
uwzględniony w ofercie szacunkowy bilans robót ziemnych (nasypy, wykopy). Załączona do
wyjaśnień wykonawcy niweleta drogi została pokazana w sposób schematyczny, poglądowy.
Zamawiający nie traktuje tego załącznika jako obowiązujący profil podłużny ze wszystkimi
szczegółami i odniesieniami do parametrów drogi czy obiektów inżynieryjnych tej drogi. Z
załączonego szkicu nie odczyta się podstawowych danych jakie bezwzględnie musi zawierać
profil podłużny drogi, w tym m.in. poziom porównawczy, rzędne niwelety, rzędne terenu,
rodzaj projektowanej nawierzchni, przekroje podłużne przez rowy drogowe, proste i łuki
poziome, wielkości pochyleń podłużnych niwelety oraz elementy konstrukcyjne łuków
pionowych, kierunki trasy drogi, kilometry i hektometry drogi, wyniki badań gruntu na trasie,
zależnie od zmian gruntów podłoża, granice uprawy rolnej, oznaczenie miejsc obiektów
inżynieryjnych (mosty, wiadukty, przepusty itp.), oznaczenie przejazdów kolejowych,
skrzyżowań z innymi drogami, zjazdy z drogi, oznaczenia reperów i znaków
wysokościowych.
Opracowanie projektowe w zakresie jw. wykonawca ma przygotować dopiero po podpisaniu
umowy, w okresie przewidzianym na wykonanie projektu budowlanego i złożenia wniosku o
ZRID tj. w terminie 8 miesięcy po podpisaniu umowy. Na etapie opracowywania
dokumentacji projektowej zamawiający będzie weryfikował rozwiązania proponowane przez
wykonawcę, wnosił uwagi do proponowanych rozwiązań odbiegających od warunków PFU,
WWiORB, przepisów techniczno-budowlanych.
W wyjaśnieniach z 12 stycznia 2018 r. i 15 lutego 2018 r. Polaqua zaznaczyła, ze na etapie
wykonywania dokumentach technicznej przewiduje zmianę przebiegu niwelety, zatem
dołączony do wyjaśnień załącznik graficzny nie jest ostatecznym rozwiązaniem niwelety, a
tylko jego wariantem opracowanym na etapie ofertowania przedłożonym w celu zilustrowania
wyjaśnień dot. maksymalnego spadku podłużnego drogi głównej. Szczegółowe analizowanie
na obecnym etapie tego załącznika stosując kryteria, jakie musi spełniać zatwierdzony
decyzją ZRID profil podłużny trasy (część projektu budowlanego potocznie nazywany
niweletą) nie ma żadnego uzasadnienia. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego, a opracowanie projektu jest przedmiotem zamówienia.
Koszt wykonania dokumentacji projektowej wykonawcy kalkulują na poziomie 20 – 50 mln zł.
Tyle musiałby zatem wynieść koszt przygotowania oferty, w której uszczegółowienie części

technicznej zawierałoby wszystkie niezbędne rozwiązania, również te, na które zwraca
uwagę odwołujący (pkt 3 i 4 odwołania).
W wyjaśnieniach wykonawca potwierdził, że przedłożonych szkic nie jest ostateczną wersją
niwelety: „ ostateczny wariant niwelety zostanie opracowany po przeprowadzeniu
uzupełniających badań geotechnicznych”, „wykonawca wyjaśnia, że uwzględnił w ofercie
konieczność wykonania niezbędnego odwodnienia podłoża nawierzchni lub podniesienia
niwelety, „Niweleta pozostałych dróg została przyjęta zgodnie z koncepcją programową
przekazaną przez zamawiającego. Ich ewentualna optymalizacja będzie przedmiotem
opracowania na etapie wykonywania dokumentacji projektowej”, „Wykonawca oświadcza,
że na etapie wykonywania dokumentacji technicznej przewiduje wprowadzenie optymalizacji
niwelety oraz kompleksowych zmian zapewniających poprawne funkcjonowanie systemu
odwodnienia poprzez dostosowanie konstrukcji i parametrów rowów drogowych, przepustów
czy drenaży. Optymalizacji zostaną poddane również pozostałe elementy infrastruktury
drogowej w celu zapewnienia prawidłowego działania całego układu drogowego. W zakresie
branży mostowej wykonawca przewiduje modyfikację długości obiektów i rozpiętości
przęseł.”
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy pzp zamawiający stwierdził
że zarzut jest bezzasadny. Wskazując na stanowisko dotyczące poprzednich zarzutów
stwierdzi, że postępowanie było prowadzone w sposób prawidłowy z zachowaniem zasad
wyrażonych w art. 7 ust, 1 i 3 ustawy pzp.
Stwierdził, że oferta Polaqua otrzymała maksymalną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert
i tym samym najwyższą spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu. Wybór tej
oferty jako najkorzystniejszej był działaniem prawidłowym.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wykonawca
Polaqua – wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że p. B. jest jego pełnomocnikiem w postępowaniu od dnia 9 sierpnia 2017
r., a pełnomocnictwo przekazano zamawiającemu dnia 8 stycznia 2018 r.
W sprawie długości i szerokości obiektu PZG-34,5 wskazał zgodnie z wyjaśnieniami z 15
lutego 18 r., ze rysunki robocze miały charakter poglądowy, orientacyjny i nie stanowiły
ostatecznego rozwiązania projektowego, które zostanie przedstawione w projekcie
budowlanym realizowanym w ramach przedmiotu zamówienia. Rysunki miały jedynie
wskazać, że szlaki migracji zwierząt nie zostaną przecięte istniejącymi i projektowanymi
jezdniami, bez potwierdzania konkretnych parametrów technicznych, w tym wys. określonej
na 61 m i szerokości 56,8 m z opisem składowych tych wielkości w załączonym przekroju
obiektu. Podkreślił zgodność rozwiązania z PFU.

Odnośnie zarzutu podniesionego w zakresie ciągu pieszo-rowerowego przy DK-16 w ramach
obiektu PZG-34,5 stwierdził, powołując wyjaśnienia i złożony przekrój podłużny obiektu
zgodność propozycji z pkt 1.1.3 siwz ponownie podkreślając poglądowy charakter rysunku.
Jednocześnie zanegował wiarygodność i autentyczność dokumentu załączonego do
odwołania jako zał. 5 stanowiącego rysunek prezentujący przekrój obiektu PZG-34,5
przedstawiającego konstrukcję łukową, przez którą przebiega droga krajowa z rzekomo
brakującym tam ciągiem pieszo rowerowym, jako dokumentu nie opatrzonego podpisem
uprawnionej osoby.
Odnośnie zarzutu nr 3 dot. wierzchołka niwelety przy obiekcie WS-26.3 wskazał na treść
swoich wyjaśnień oraz oświadczenia, że projektowana niweleta będzie zgodna z wymogami.
Przedstawiony na wezwanie zamawiającego rysunek niwelety nie miał za zadanie wskazania
jej wierzchołka, ale miał potwierdzić pochylenie podłużne na obiektach w ciągu głównym i
miał charakter poglądowy i nie rozstrzygający zwłaszcza co do elementów, na okoliczność
których nie był składany (np. wierzchołek niwelety). Ostateczne rozwiązania przewiduje się
przedstawić w projekcie budowlanym. Złożone zamawiającemu wiążące oświadczenie, że
wierzchołek niwelety zostanie umiejscowiony poza obiektem WS-26.6 jest aktualne.
Wskazał, że ewentualne prace związanie z przeniesieniem wierzchołka niwelety (czego nie
potwierdza), wymagałyby dodatkowych prac ziemnych poniżej 1% wartości robót. Nie
stanowiłoby zatem istotnej zmiany treści oferty podlegając zastosowaniu art. 87 ust. pkt 3
pzp. Zanegował także wartość dowodową załącznika 8 do odwołania z rysunkiem
przedstawiającym schemat wycinka niwelety z oferty przystępującego.
Odnośnie zarzutu nr 4 dot. skrajni przejścia dla zwierząt przy PZDdz-39.7 stwierdził, że
złożony rysunek miał charakter roboczy i poglądowy bez wskazania ostatecznej lokalizacji
obiektu mającej wpływ na ustalenie jego skrajni. Niezależnie od tego wskazał, że zachował
wymogi skrajni przejścia, co potwierdza rysunek obiektu. Wskazał także, że zmiana
lokalizacji obiektu jest dopuszczalna, a kilometraż z Koncepcji programowej nie jest wiążący.
W PFU na str. 34 wskazano, że materiały przekazane w t. V siwz nie stanowią opisu
przedmiotu zamówienia, a wykonawca otrzymuje te materiały w celach poglądowych i może
je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. W tym zakresie zał. 10 do odwołania
prezentujący przekrój podłużny obiektu przedstawiający nałożone na siebie dwie wersje
niwelety, jedna z KP a druga przystępującego z przedstawieniem rzekomych niezgodności
oraz kwestionowanej skrajni wykonawca kwestionuje pod względem wartości dowodowej.
Odnośnie zarzutu nr 5 dot. ścieżki rowerowej oraz chodnika dla 4 obiektów mostowych
przystępujący wskazał , że zgodnie z pkt 1.1.3 PFU infrastruktura pieszo-rowerowa miała
zostać zapewniona w postaci chodnika o szerokości 2 m, który mógłby łączyć obie funkcje;
potwierdza to także odpowiedź zamawiającego na odwołanie. Z tego wynika, że

zamawiający nie oczekiwał od wykonawców dodatkowej – obok chodnika – ścieżki
rowerowej. W tym zakresie przewidziano tolerancję +/- 10%, co wynika z odp. na pytanie nr
1 do siwz.
Ocena odwołującego zawarta w załączniku nr 11 do odwołania stanowiąca opinię opartą na
przepisach rozporządzenia ora zapisach PFU nie stoi w sprzeczności z wymiarami podanymi
w ofercie uwzględniając dopuszczalną tolerancję.
Odnośnie zarzutu nr 6 dotyczącego technologii wzmocnienia podłoża przystępujący podnosi
brak dowodu postawionej tez odwołania. W szczególności dowodem takim nie jest treść
wyjaśnień z 12 stycznia i 15 lutego 2018 r., w których przystępujący faktycznie przyjął w
swojej ofercie technologię wzmocnienia podłoża dla przedmiotowych lokalizacji polegającej
na powierzchniowej wymianie gruntu z dookreśleniem, na czym ta wymiana ma polegać.
Zakwestionował wartość dowodową schematycznych rysunków załączonych do odwołania
(zał. 13 a b i c).
Odnośnie zarzutu nr 7 dot. warstwy mrozoochronnej przystępujący wskazał, że oferuje
warstwę w ilości wystarczającej dla realizacji zamówienia (zgodnie z wyliczeniem
projektanta, zał. Nr 12 wynosi ona 143.275 m2). Stwierdził, że ilość wskazana przez
odwołującego w oparciu o KP 388.000 m2 nie jest rozstrzygająca, a zamawiający wskazał w
odpowiedzi na odwołanie możliwość powierzchniowej wymiany określonego gruntu, dla
którego warstwa mrozoochronna nie jest wymagana.
Odnośnie zarzutu nr 8 dot. elementów wyposażenia zaplecza zamawiającego przystępujący
wskazał na wymogi siwz i zadeklarował dostarczenie zamawiającemu dostarczenie sprzętu
zgodnego z wymogami. Zauważył, że wymagany sprzęt stanowi specjalistyczne urządzenia
dedykowane do Laboratorium Drogowego, a nie standardowe, stąd posługiwanie się jedynie
kartami katalogowymi czy specyfikacjami technicznym przez odwołującego jest chybione,
gdyż wymagany sprzęt zostanie wyprodukowany na odrębne zamówienie.
Niezależnie od powyższego przystępujący wskazał na parametry wymiarów komory
próżniowej, wyposażenia wiertnicy rdzeniowej oraz wiertniczy ciągnionej jako spełniających
wymogi. Wskazał także na wartość urządzeń w oparciu o dane producenta i wartość we
własnej ofercie jako wiarygodne ze wskazaniem marginalnego udziału kwotowego w kwocie
kontraktu.

Strony i uczestnicy przedstawili dodatkową argumentację stanowisk w kolejnych
pismach złożonych w Krajowej Izbie Odwoławczej

W piśmie procesowym złożonym dnia 18 kwietnia 2018 r. odwołujący przedstawił
swoje odniesienia do stanowisk zamawiającego i przystępującego Polaqua.

Odnośnie długości i szerokości górnego przejścia dla dużych zwierząt (obiekt PZG-
34.5) uzupełniająco wskazał na parametry obiektu zadeklarowane przez Polaqua i
wynikające z załączonych do wyjaśnień rysunków. Stwierdził, że przystępujący w piśmie
procesowym z 11.04.2018 r. zmienił prezentowane w wyjaśnieniach z 12.01.2018 r.
oświadczenie nt. długości całkowitej obiektu: w wyjaśnieniach wskazano 61 m, w piśmie 68,5
m (pkt 6 s. 2 i 3). Wskazał na rozumienie długości ustroju nośnego obiektu którym nie jest
wyłącznie suma szerokości poszczególnych powłok obiektów tuneli: pod drogę DK16+pod
drogę ekspresową +pod drogę dojazdową. Wypełnienie gruntowe (zasypka) pomiędzy
powłokami należy także do ustroju nośnego. Przejście dla zwierząt jest konstrukcją
gruntowo-powłokową i same powłoki nie są obiektem a dopiero zespolone z gruntem. Na
poparcie stwierdzenia przytoczył fragmenty z literatury fachowej oraz sformułowanie w pkt
2.1.16.2.2 PFU Konstrukcja nośna przęseł – wymagania ogólne, że obiekty należy
projektować w jednej z poniższych konstrukcji, gdzie w pkt e/ wskazano – „gruntowo-
powłokową”.
Przypomniał, że przystępujący mimo otrzymanego wezwania nie złożył wyczerpującej
i szczegółowej informacji o elementach mających wpływ na realizację zamówienia, a
przedstawione rysunki jako poglądowe takiego wyjaśnienia nie stanowią.
Podtrzymał stanowisko co do obowiązku zapewnienia prowadzenia przez
wykonawców ruchu pieszo-rowerowego w obiektach wymienionych zgodnie z
postanowieniami PFU i przepisami prawa o ruchu drogowym oraz rozporządzenia Ministra
Transportu i gospodarki Morskiej z 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. z 2016.124) wskazujące jako
min. szerokość ścieżki rowerowej w wysokości 2 m z miejscem na skrajnie ścieżki oraz
dopuszczanie do korzystania przez rowerzystów z chodnika lub drogi dla pieszych jedynie
wyjątkowo.
Odnośnie niwelety uzupełniająco wskazał na treść wezwania z 11 grudnia 2017 r.,
wymagania 2.1.16.1 PFU oraz fakt, że Polaqua zakładając w ofercie wierzchołek niwelety na
obiekcie WS 26.3 oraz nie zapewniając minimalnego spadku podłużnego na obiekcie min.
0,5%, ukształtowała niweletę niezgodnie z siwz.
Wskazał, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie nie zaprzeczył, że treść
oferty Polaqua w zakresie niwelety jest niezgodna z PFU i że wierzchołek niwelety
rzeczywiście, zgodnie z ofertą wypadnie na obiekcie i w związku z tym spadek podłużny
będzie równy „0%”, ale bagatelizuje sprawę wskazując, ze Polaqua w projekcie budowlanym
zaprojektuje obiekt, na którym wierzchołek niwelety znajdzie się poza obiektem, a
minimalnych spadek podłużny na obiekcie będzie nie mniejszy niż 0,5%.

Odwołujący stwierdził, że takie stanowisko jest nie do przyjęcia wobec niezgodności treści
oferty z treścią siwz i obowiązkiem zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Odnośnie skrajni dla obiektu PZDdz-39.7 odwołujący stwierdził na podstawie analizy
umiejscowienia obiektu względem istniejącego terenu, zgodnie z rysunkiem z oferty Polaqua,
przyjmując minimalną grubość konstrukcji dla obiektu 1,24 m – grubość belki 1,0 m wraz z
grubością nadbetonu 0,24 m (konstrukcja opisana w wyjaśnieniach Polaqua), że wymagana
minimalna skrajnia nie została zachowana w ofercie.
Natomiast i tym razem zamawiający akceptuje taki stan rzeczy mówiąc o poglądowym
charakterze rysunków załączonych do wyjaśnień wskazując, że wykonawca będzie miał 8
miesięcy na dostosowanie (w toku projektowania) oferty do zgodności z PFU. Odwołujący
podkreśla znaczenie treści wyjaśnień wraz z rysunkami i konieczność zgodności z siwz w
tym uwzględnienia wszystkich wymagań określonych w PFU, co wykonawca deklarował w
treści wyjaśnień (pkt 10 pisma z 12 stycznia 2018 r.).
Wskazał także na odmienne rozwiązania przedstawione w piśmie procesowym z 11 kwietnia
2018 r. w stosunku do wyjaśnień z 12 stycznia.
Odnośnie wzmocnienia (wymiany) gruntu odwołujący kwestionuje stanowisko
zamawiającego, który nie dopatrzył się niezgodności oferty z siwz, pomimo że przyznał, że
Polaqua zaoferowała wzmocnienie (wymianę) gruntu na pewnych odcinkach na głębokość
do 1 m („powierzchniowa wymiana gruntu”), a następnie przyznał, że w tych miejscach
„średnia grubość koniecznej wymiany wynosi 2 m” (s. 9 odpowiedzi na odwołanie). Jednak
wg wyliczeń zamawiającego w jednym miejscu Polaqua wymieni grunt w większym zakresie
niż zaoferowała, a w drugim nie musi wymieniać, bo wypadnie tam obiekt mostowy i wg
zamawiającego wielkości prawie się zbilansują, gdyż łączna niezgodność ilości gruntu do
wymiany wyniesie ok 1870 m3, co daje wartość procentową 0,04%. Odwołujący podkreśla w
omawianym zakresie niezgodność z siwz zwłaszcza co do bezwzględnego wymogu wymiany
gruntu na głębokość 2 m.
Odnośnie warstwy mrozoochronnej odwołujący przypomniał zaniżenie w ofercie
konkurenta długości dróg dojazdowych, na których wymagane jest zastosowanie warstwy
mrozoochronnej i zostało potwierdzone przez zamawiającego, który mimo dokonanego
ustalenia nie uznaje za uzasadnione zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Odnośnie wyposażenia zaplecza (laboratorium) przypomniał, że trzy pierwotnie
zaoferowane urządzenia wskazane w wyjaśnieniach Polaqua na wezwanie zamawiającego,
nie spełniają wymogów siwz. Zauważył, że na potrzeby postępowania odwoławczego
Polaqua zmieniła model komory próżniowej, co potwierdza niezgodność z siwz.

W piśmie procesowym złożonym z dnia 18 kwietnia 2018 r. złożonym dnia 19
kwietnia 2018 r. zamawiający przedstawił swoje stanowisko.
Wskazał, że treść oferty musi odpowiadać treści siwz, a w razie niezgodności w tym
zakresie sankcją jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Przypomniał, że zasada niezmienności oferty odnosi
się do elementów stanowiących treść oferty, ofertą objęte i w niej wyrażone.
Wyjaśnienia treści oferty mogą, przy spełnieniu pewnych warunków, stanowić podstawę do
odrzucenia oferty, mogą być bowiem traktowane jako dowód, że oferta w rzeczywistości nie
jest zgodna z wymaganiami. Jednak w przeciwieństwie do treści oferty wyjaśnieniom treści
oferty nie nadano rygoru niezmienności, tak jak zrobiono to w stosunku do samej oferty (art.
87 ust. 1 ustawy pzp). Powyższy pogląd wyraziła Izba w wyroku 334/18 i 336/18 będącym
rozstrzygnięciem postępowania odwoławczego w ramach tego samego postępowania
odnośnie Zadania nr 3: odcinek węzeł Wysokie – m. Raczki.
Zgodnie z wzorem formularza oferty wykonawcy na etapie składania ofert zobowiązani byli
do złożenia jedynie ogólnego oświadczenia o zgodności oferty z siwz i do zawarcia umowy
zgodnej z ofertą, na warunkach określonych w siwz oraz wskazania ceny, za jaką
zobowiązując się wykonać przedmiot zamówienia, zgodnie z załączonym do oferty wykazem
płatności. Oznacza to, ze zamawiający nie wymagał, aby wraz z ofertą wykonawcy
przedłożyli jakiekolwiek merytoryczne dokumenty, odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
a tym samym aby posługiwali się na etapie ofert wszystkimi gotowymi i niezmiennymi
założeniami. Zamawiający podkreśla, że wykonawcy nie byli zobowiązani do przedstawienia
w ofercie nawet ogólnej koncepcji, ani też założeń, w jaki sposób poszczególne wymagania
związane z wykonaniem przedmiotu umowy zostaną zrealizowane, w tym również do
wskazania parametrów przyjętego do wyceny sprzętu laboratoryjnego.
W konsekwencji czego przedłożone na wezwanie wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
pzp nie stanowią treści oferty, ponieważ ich treść nie została w niej wprost wyrażona.
Jedynie elementy objęte treścią oferty i w niej wyrażone mogą być oceniane pod kątem ich
niezgodności z siwz.
Zamawiający na etapie oceny ofert uznał, że treść oferty Polaqua jest zgodna z siwz. A
zatem również porównywalna do innych ofert. Złożone na wezwanie zamawiającego
wyjaśnienia miały służyć zobrazowaniu przyjętych wstępnie do oferty założeń, które należy
odczytywać zgodnie z ich intencją, wyłącznie jako robocze. Nie sposób mówić, w przypadku
formuły „projektuj i buduj”, w jakiej przedmiotowe zamówienie będzie realizowane, o
konkretnych i przede wszystkim o ostatecznych rozwiązaniach projektowych przyjętych do
oferty, skoro wykonawcy wraz z siwz otrzymali jedynie zalecenia (w postaci PFU) co do
projektu. Gotowe i kompleksowe rozwiązania wykonawcy będą zobowiązani przedstawić do

zatwierdzenia zamawiającemu dopiero na etapie realizacji umowy. Zarówno odwołujący, jak i
przystępujący po jego stronie wywodzą daleko idące wnioski i skutki z całokształtu
udzielonych przez Polaqua wyjaśnień. Zamawiający formułując pytania zawarte w wezwaniu
oczekiwał odpowiedzi na konkretne kwestie poruszone w danym pytaniu. Nie było jego
zamiarem, ani też założeniem tworzenie na podstawie wszystkich udzielonych wyjaśnień
kompleksowego obrazu rozwiązania przyjętego do sporządzenia oferty przez
przystępującego Polaqua sp. z o.o.
Odnosząc się do argumentów i dokumentów przedstawionych na rozprawie przez
odwołującego zamawiający podtrzymując dotychczasowe stanowisko stwierdził:
1/ w odniesieniu do obiektu PZG-34.5 wskazał, że otrzymał wyjaśnienie poparte rysunkami
roboczymi, że warunek bezkolizyjnego przejścia zwierząt nad wszystkimi drogami został
spełniony, długość całkowita ustroju nośnego podana w wyjaśnieniach i zmierzona z rysunku
przez zamawiającego (wskazując na roboczy charakter rysunku i przybliżony sposób
dokonania pomiaru) jest zgodna z siwz, a szerokość użytkowa obiektu 56,80 m spełnia
warunki minimalnej szerokości użytkowej obiektu, gdyż jest większa od minimalnych
szerokości określonych w PFU;
2/ w odniesieniu do obiektu PZG-34.5 wskazał na wyjaśnienie pkt 5/ poniżej;
3/ odnośnie obiektu WS-26.3dot. zagadnień związanych z korektą niwelety wskazał na
załącznik graficzny wyjaśnień wskazujący miejsca, w których przyjęto zmianę niwelety
pokazanej w sposób schematyczny.
Ocena rysunku dokonana przez odwołującego jest nieuzasadniona, gdyż stanowi
nadinterpretację jego przeznaczenia wykraczając poza informacje przedstawione.
Przypomniano, że przebieg niwelety zostanie opracowany na etapie wykonywania
dokumentacji technicznej zgodnie z siwz stanowiąc element przedmiotu zamówienia, a nie
treści oferty. Deklarację o takim opracowaniu ostatecznego wariantu niwelety wykonawca
kilkakrotnie złożył w wyjaśnieniach.;
4/ przedstawiono możliwości rozwiązania dla obiektu PZDdz-39.7 z uwzględnieniem
optymalizacji niwelety i uzasadnioną lokalizacją obiektu inżynierskiego;
5/ w zakresie sposobu rozwiązania infrastruktury dla potrzeb ruchu pieszego i rowerowego
(pieszo-rowerowego) wskazano na wyjaśnienia Polaqua jako zgodne z postanowieniami
PFU i mającymi zastosowanie przepisami Prawa o ruchu drogowym;
6/ w zakresie technologii wzmocnienia podłoża w tym oszacowaniu konieczności wymian
gruntów wskazano na odcinki, gdzie przystępujący przewiduje wzmocnienie i brak, zdaniem
zamawiającego uzasadnienia dla dodatkowego wzmocnienia gruntu w lokalizacji wskazanej
przez odwołującego i niezasadność zarzutu o niedoszacowaniu zakresu tych prac.

Zamawiający przypomniał, że wielkość prac będzie można ustalić na etapie projektowania
uwzględniając rzeczywisty układ warstw gruntów;
7/ odnośnie powierzchni wykonania warstwy mrozoochronnej zamawiający uznał, że
przedstawiona przez Polaqua ilość warstwy mrozoochronnej nie została zaniżona;
8/ w zakresie elementów wyposażenia zaplecza zamawiającego, uznano na podstawie
wyjaśnień wykonawcy oraz informacji producentów/dostawców, że planowane do
dostarczenia urządzenia są dostosowywane do aktualnych wymagań i potrzeb, a ewentualne
opisy w ogólnych kartach katalogowych nie są tożsame z rzeczywistymi parametrami
konkretnych urządzeń.

W toku rozprawy strony i uczestnicy przedstawili stanowiska podtrzymując zarzuty, żądania i
argumenty wyrażone w złożonych pismach.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na oddalenie.

Niesporne jest, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
wynik jest kwestionowany przez odwołującego, są roboty budowlane polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych, co zostało ustawowo zdefiniowane w art. 2
pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w praktyce określane jest jako formuła
„zaprojektuj i wybuduj”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że prowadził on postępowanie z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 2 Ustawy przez niezastosowanie przepisu w celu odrzucenia oferty Polaqua jako
zawierającej treść niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Ustawy przez prowadzenie postępowania
w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu, w sposób
mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Jak wynika z dokumentacji postępowania oferta wykonawcy w zakresie przedmiotowym
zawierała deklarację wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z siwz, oświadczenie o
zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami siwz przekazanymi przez zamawiającego z

uznaniem się przez wykonawcę za związanego określonymi w nich postanowieniami i
zasadami postępowania, a także oświadczenie o zapoznaniu się z warunkami kontraktu
określonymi w siwz i zobowiązaniu się, w przypadku wyboru oferty, do zwarcia umowy
zgodnie z ofertą na warunkach określonych w siwz, w miejscu i terminie wyznaczonym przez
zamawiającego (pkt 1, 2 i 11 formularza oferty). Ponadto określono termin związania ofertą,
cenę i termin realizacji zamówienia.
Stosownie do art. 31 ust. 2 ustawy pzp, zważywszy na przedmiot zamówienia, został on
opisany za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.
W toku badania i oceny ofert zamawiający zwrócił się wykonawców, w tym Polaqua
sp. z o.o., w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, stwierdzając, iż wezwanie ma na celu weryfikację i ustalenie stopnia
gotowości firmy do realizacji kontraktu, co polegało na ustaleniu, czy oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w siwz, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU)
oraz Warunkach Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (WWiORB) stanowiących
załącznik do PFU.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Polaqua udzielone na wezwania z 11 grudnia 2017 r.
i 8 lutego 2018 r. zamawiający uznał za potwierdzające uwzględnienie wszystkich
postawionych wymagań siwz.
Jak stwierdził odwołujący z treści złożonych wyjaśnień wynika iż treść oferty nie jest zgodna
z treścią siwz.
Oczywiście zasadne jest stwierdzenie, że skutkiem ustalenia takiej niezgodności jest
czynność odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy pzp treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp zawiera natomiast sankcję niedochowania ww. wymogu, z której wynika obowiązek
zamawiającego odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy, tj. możliwości
dokonania jej korekty.
Zauważyć należy, że żaden z zarzutów odwołania nie został w sprawie podniesiony w
stosunku do treści oferty (o zawartości wyżej przedstawionej) lub jakiegokolwiek załącznika
do oferty. Niesporne jest, że zarzuty odnoszą się wprost do treści wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę zamawiającemu na jego wezwanie.
Kwestia wyjaśnień regulowana jest przez art. 87 ust. 1 ustawy pzp stanowiący, że w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Wskazany przepis podkreśla zasadę związania wykonawcy oświadczeniami zawartymi w
ofercie oraz niezmienność treści oferty. Zasady te odnoszą się do elementów, które treścią
oferty zostały objęte i w niej wyrażone.
Niesporne jest, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie żądał od wykonawców
przedstawienia, nawet ogólnego, koncepcji wykonawcy, w jaki sposób wymagania opisane w
siwz, zostaną zrealizowane poprzestając na sformułowaniu wymogów o treści zawartej w
formularzu ofertowym. Skład orzekający podziela w tym przedmiocie ocenę zawartą w
wyroku sygn. akt: KIO 334/18, KIO 336/18 z dnia 9 marca 2018 r. iż „Zamawiający miał
prawo sformułować założenia oferty w taki sposób. Jednak oznacza on faktycznie, że
Zamawiający zawierzył wykonawcom, jako profesjonalistom w danej dziedzinie, których
weryfikował na wcześniejszych etapach postępowania, że spełnią oni jego wymogi, nie
widząc potrzeby (przynajmniej w chwili sporządzania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) kontroli ich oświadczeń poprzez zawarcie w ofercie dokładniejszego opisu
sposobu wykonania zamówienia. Taka forma oferty odznacza się zaletą w postaci
niewielkiego jej skomplikowania, ale też wadą – w postaci braku możliwości jej weryfikacji na
podstawie treści w przypadku, gdy zamawiający poweźmie wątpliwości w zakresie
rzeczywistych założeń wykonawcy przy sporządzaniu oferty.”
W sprawie rozpatrywanej zamawiający przyjął taką właśnie formułę oferty i wymogu co do jej
treści. Po otrzymaniu ofert skorzystał, jak wcześniej wskazano, z instytucji wyjaśnienia treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, co w każdym przypadku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalne. Nie można przy tym wykluczyć, że
treść wyjaśnień potwierdza, iż treść oferty nie jest zgodna z treścią siwz, a w konsekwencji
oferta podlega odrzuceniu. Taką właśnie tezę postawił odwołujący w sprawie stwierdzając
przy tym, że wyjaśnienia stanowią oświadczenia woli na równi z oświadczeniem z oferty i
stanowią w istocie integralną z ofertą całość.
W ocenie składu orzekającego brak jest podstaw do takiego stwierdzenia. W odróżnieniu od
treści oferty wyjaśnienia jej treści nie są objęte wymogiem niezmienności, takim jak dotyczy
samej oferty (art. 87 ust. 1 ustawy pzp), nie stanowią również oświadczenia woli o
charakterze zobowiązaniowym. Ocena ta jest oczywista i naturalna w kontekście przedmiotu
zamówienia – formule „zaprojektuj i wybuduj”, jak i treści zapytań zamawiającego, który
oczekiwał wyjaśnień, w jaki sposób wykonawca zamierza rozwiązać określoną kwestię w
mającym być opracowanym projekcie lub też na etapie realizacji robót budowlanych.
Otrzymane wyjaśnienia zarówno w części opisowej, jak i graficznej służyły wyjaśnieniu
zamawiającemu przewidywanych założeń i nie stanowiły części dokumentacji ofertowej lub

dokumentacji projektowej stanowiącej wszakże przedmiot zamówienia przewidzianego do
realizacji przez wybranego wykonawcę.
Za prawidłowe z takim stanie rzeczy uznać zatem należy stanowisko zamawiającego, który
w wyniku oceny ofert uznał, że treść oferty Polaqua jest zgodna z siwz i porównywalna do
innych ofert. Złożone na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia służyły wyłącznie
zobrazowaniu przyjętych wstępnie do oferty założeń, które należy odczytywać zgodnie z ich
intencją, wyłącznie jako robocze. W przypadku formuły „projektuj i buduj”, w jakiej
przedmiotowe zamówienie będzie realizowane nie ma podstaw do żądania i oceniania
konkretnych i ostatecznych rozwiązań projektowych, które nie są tożsame z założeniami
przyjętymi do oferty. Gotowe i kompleksowe rozwiązania wykonawcy będą zobowiązani
przedstawić do zatwierdzenia zamawiającemu dopiero na właściwym etapie realizacji
umowy.

Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia o niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w oparciu o treść wyjaśnień nie stanowiących
treści oferty w niniejszym postępowaniu.

Ponownie powołując treść wyroku KIO jw. skład orzekający w pełni je podziela: „Izba
zauważa tu, że powyższego rozstrzygnięcia nie należy interpretować jako stwierdzenia, że
Zamawiający powinien przyjąć ofertę niezgodną z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia albo ofertę, której cena nie pozwoli zamówienia prawidłowo
zrealizować – wręcz przeciwnie, Izba podziela tu stanowisko Zamawiającego, że w każdym
przypadku, nawet przy tak ogólnie sformułowanych ofertach, po stwierdzeniu niezgodności
oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo innych podstaw
obligatoryjnego odrzucenia, ma obowiązek ją odrzucić.
Muszą być jednak ku temu odpowiednie podstawy – tak merytoryczne, jak i formalne. Między
innymi Zamawiający powinien odpowiednio ukierunkować wyjaśnienia treści oferty, jak też
uzyskać od wykonawcy odpowiednio szczegółowe i konkretne informacje. Nie może bowiem
zaskakiwać wykonawcy swoimi rozstrzygnięciami w momencie, kiedy swoich wątpliwości na
etapie wyjaśnień oferty nie ujawnił i prawidłowo nie zweryfikował.


W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).



Przewodniczący: ……………………..………….