KIO 592/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 592/18
WYROK
z dnia 13 kwietnia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 11 kwietnia 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2018 roku
przez wykonawcę A. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K. PHUP
KRAWTPOL z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwa Budownictwa
Społecznego w Częstochowie Spółka z o.o. z siedzibą w Częstochowie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę A. K. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą A. K. PHUP KRAWTPOL z siedzibą w
Częstochowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10
000,00 zł (słownie: dziesięciu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3. zasądza od Odwołującego A. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
A. K. PHUP KRAWTPOL z siedzibą w Częstochowie na rzecz Zamawiającego -
Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwa Budownictwa Społecznego w
Częstochowie Spółka z o.o. z siedzibą w Częstochowie kwotę 1 200,00 zł
(słownie: tysiąca dwustu złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 592/18
UZASADNIENIE
Dnia 28 marca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust 1, 180 ust. 4 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
odwołanie złożył wykonawca A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. K.
PHUP KRAWTPOL z siedzibą w Częstochowie, zwana dalej „Odwołującą”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Remont przewodów kominowych: wentylacyjnych, dymowych
i spalinowych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych stanowiących zasób komunalny
gminy, zarządzanych i administrowanych przez Zakład Gospodarki Mieszkaniowej
Towarzystwo Budownictwa Społecznego w Częstochowie Spółka z o.o.” prowadzi
Zamawiający: Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa
Społecznego w Częstochowie Spółka z o.o. z siedzibą w Częstochowie, zwany dalej
„Zamawiającym” lub „ZGM”.
Odwołująca zaskarżonym czynnościom związanym z badaniem i oceną ofert
zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez spółkę Komins sp. z o.o. i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą
pomimo, iż spółka ta złożyła ofertę niezgodną z zapisami SIWZ.
Odwołująca wnosiła o nakazanie Zamawiającemu:
1) uchylenia decyzji o wyborze oferty Komins sp. z o.o.
2) ponownej oceny ofert;
3) odrzucenie oferty firmy Komins sp. z o.o.
4) wybór oferty Odwołującej .
W uzasadnieniu podniesiono, że w dniu 23 marca 2018r. Odwołująca została
poinformowana drogą elektroniczną o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu. Odwołująca uiściła wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP. Jednocześnie podkreśliła, że jako wykonawca posiada interes prawny w złożeniu
odwołania, ponieważ w przypadku odrzucenia oferty spółki Komins oferta Odwołującej
zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zdaniem Odwołującej decyzja Zamawiającego, o braku odrzuceniu oferty Komins jest
wadliwa z uwagi na następujące okoliczności:
Komins w ramach złożonej oferty dokonał zmian w załączniku nr 7, tj. zmian
w przedmiarze ofertowym. Zmiany te polegały w szczególności na zmianie wysokości norm
robocizny w podanych przez Zamawiającego normach oraz zmiany ilości zużywanych
materiałów. Szczegółowy wykaz został zamieszczony w piśmie Odwołującej do
Zamawiającego z dnia 12.03.2018r.
Z treści pisma spółki Komins wynika, iż zmiany te zostały dokonane z pełną
świadomością, a wynikały one z posiadanego doświadczenia oraz dobrych kontaktów
handlowych spółki.
Zdaniem Odwołującej z takim stanowiskiem nie można się zgodzić z następujących
względów:
a) przedmiar robót jasno i wyraźnie określa normy, które należy stosować w obliczaniu
ceny jednostkowej;
b) w przypadku możliwości dowolnego kształtowania ceny jednostkowej Zamawiający
winien zażądać jedynie podania kwot jednostkowych bez podawania podstaw ich obliczenia;
c) posiadane doświadczenie, kontakty handlowe nie mają wpływu na treść przedmiaru
jednostkowego - mają jedynie wpływ na wysokość cen zakupów materiałów oraz cenę
roboczogodziny (znamiennym w sprawie jest fakt, iż oferta firmy Komins w zakresie stawki
za roboczogodzinę jest wyższa niż stawka Odwołującej).
Brak określenia w SIWZ możliwości zmiany norm z jednoczesnym dopuszczeniem ich
zmiany w składanych ofertach w sposób oczywisty narusza zasady uczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującej Komins podała w swoje ofercie również nieprawidłową stawkę
VAT. Z treści SIWZ, a w szczególności jej pkt XV.6 wynika, iż Zamawiający jest Wykonawcą
usługi, a oferenci są podwykonawcami, więc oferta winna zawierać jedynie ceny netto a nie
ceny brutto. Złożenie innej oferty jest niezgodne z zapisami SIWZ i oferta taka winna
podlegać odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia
przepisów zdaniem Odwołującej odwołanie winno zostać uwzględnione a czynności
Zamawiającego powtórzone.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonych
pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji
gdy ziściłby się przesłanki warunkujące jej odrzucenie, oznacza że potencjalne stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (którego oferta
zajęła kolejne miejsce w rankingu), możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały
zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze stron.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Wskazał, że w zakresie podnoszonym w odwołaniu, Wykonawca
Komins wzywany był do złożenia wyjaśnień, takie wyjaśnienia Zamawiający uzyskał.
Wyjaśnienia były szczegółowe i wyczerpujące, tłumaczyły elementy oferty Wykonawcy, które
budziły wątpliwości Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że dokonał analizy
dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i uznał, że nie jest możliwe
odrzucenie oferty firmy Komins z powodu błędów oferty dotyczących kosztorysu ofertowego.
Izba ustaliła, że z zapisów SIWZ wynikało, że wykonawcy mają wraz z ofertą złożyć
kalkulacje cen jednostkowych (kosztorysy ofertowe jednostkowe) w formie szczegółowej
zawierające czynniki cenotwórcze (R, M, S, Kp, Z) sporządzone na podstawie wykazu robót
– jako załącznik nr 7 oraz wykazy cen jednostkowych sporządzone zgodnie ze wzorem
załącznika nr 8 do SIWZ (ceny jednostkowe ryczałtowe winny zawierać czynniki cenotwórcze
jak wyżej), które stanowić będą załączniki do umowy. Kalkulacje cen jednostkowych należało
wykonać w formie szczegółowej w oparciu o wykaz robót stanowiący załącznik nr 7 do
SIWZ. Ceny jednostkowe ryczałtowe poszczególnych pozycji powinny wynikać z kalkulacji
cen jednostkowych (kosztorysów ofertowych) szczegółowych dla danej pozycji oraz
wskaźników cenotwórczych (R, M, S, Kp, Z), przy zastosowaniu których powyższą kalkulację
sporządzono. Zamawiający poinformował, że w prowadzonym postępowaniu jest
podatnikiem z tytułu nabywania usług, co wynika z art. 17 ust. 1 pkt 8 ustawy o podatku od
towarów i usług oraz załącznika nr 14 do tej ustawy, a Wykonawca jest w rozumieniu art. 17
ust. 1h ustawy o VAT – podwykonawcą. W związku z powyższym Wykonawca informuje
Zamawiającego, czy wybór oferty prowadził będzie do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego w zakresie zapłaty podatku VAT, wskazując nazwę (rodzaj) towaru
lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania oraz
wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
Wykonawca w ofercie miał podać w załączniku nr 7 „Ceny jednostkowe wykazu robót”
cenę netto oraz cenę z podatkiem VAT, natomiast w odniesieniu do części zamówienia,
która prowadzić będzie do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego
(tzw. mechanizm odwrotnego obciążenia VAT) Wykonawca podawał wartość brutto równą
wartości netto danej części zamówienia bez uwzględniania podatku VAT, będącego do
zapłaty po stronie Zamawiającego.
Zamawiający określił w rozdziale XV (Opis sposobu obliczenia ceny), że ceny
jednostkowe wykazu robót należy podać zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy
o informowaniu o cenach towarów i usług i będą one cenami jednostkowymi ryczałtowymi.
Zgodnie ze wzorem umowy podstawę wynagrodzenia wykonawcy za wykonane
roboty stanowić będą ceny jednostkowe ryczałtowe. Ilości wykonanych prac przyjmowane
będą z kosztorysów powykonawczych. Rozliczenie wynagrodzenia za wykonane roboty
nastąpi w oparciu o obmiar i ceny jednostkowe ryczałtowe. W przypadku wystąpienia robót
dodatkowych, będą one rozliczane na podstawie kosztorysów powykonawczych,
sporządzonych w oparciu o ceny czynników cenotwórczych zaoferowane w formularzu
ofertowym.
W dniu 22 lutego 2018 roku Komins na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp został
wezwany do udzielenia wyjaśnień odnośnie cen wynikających z załącznika nr 8 do oferty –
ceny jednostkowe wykazu robót – w zakresie pozycji nr: 3, 24-25, 41, 43, 56, 58 i 60.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie.
W dniu 2 marca 2018 roku ten sam Wykonawca, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp został wezwany o złożenie wyjaśnień w zakresie zastosowania stawki podatku VAT 8%
we wszystkich pozycjach załącznika nr 8, w odniesieniu do zapisów pkt XV.6-8 SIWZ,
z podaniem podstawy prawnej. Zamawiający nakazał wyjaśnienie na jakiej podstawie
w kosztorysie ofertowym w pozycjach 7,11,16,20,21 zmieniono KNR-y oraz dlaczego
dokonano zmiany współczynników nakładów rzeczowych w pozycjach 1-6,
9,10,12,12,14,15,17,19,22,23,32,33,34-37 kosztorysu ofertowego.
Komins wyjaśnił, że złożył do przetargu oświadczenie, w którym potwierdził, iż wybór
przedmiotowej oferty przez Zamawiającego nie będzie prowadzić do powstania
u Zamawiającego obowiązku podatkowego w zakresie zapłaty podatku VAT. Podstawa
prawna to ustawa o podatku od towarów i usług - załącznik nr 14: Wykaz usług, o których
mowa w art. 17 ust. 1 pkt 8 ustawy. W postępowaniu Firma przedłożyła ofertę cenową
z uwzględnieniem stawki VAT w wysokości 8% z uwagi na fakt, iż Zamawiającym zgodnie
z pkt I SIWZ jest Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego
w Częstochowie Spółka z o.o., a Wykonawcą jest firma Komins Sp. z o.o. Nie ma możliwości
określenia sytuacji, w których Komins miałby zostać podwykonawcą dla Zakładu Gospodarki
Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego w Częstochowie Spółka z o.o.
W przypadku zaistnienia sytuacji, w której Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo
Budownictwa zostałby Wykonawcą, a firma Komins zostałaby podwykonawcą jednostkowe
ceny ryczałtowe netto stałyby się jednocześnie ryczałtowymi cenami jednostkowymi brutto.
W każdej innej sytuacji, w której Firma Komins jest Wykonawcą, a Zakład Gospodarki
Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego w Częstochowie Zamawiającym
obowiązują ceny jednostkowe netto ze stawką VAT 8%.Wykonawca nadmienił, iż załączona
do oferty tabela (Załącznik nr 8) jednoznaczne precyzuje poziom cen netto oraz brutto, a co
za tym idzie rozwiewa wszelkie wątpliwości dotyczące przedmiotowej kwestii.
W zakresie wyjaśnień związanych ze zmianą KNR, Komins wskazał, że
w wymienionych przez Zamawiającego pozycjach ujęte w przedmiarze robót załączonym do
SIWZ KNR-y nie obejmują swoim zakresem przedmiotowych prac, dlatego w kosztorysie
ofertowym Wykonawcy zostały one zamienione na KNR-y, które swoim zakresem obejmują
przedmiotowe prace.
Jeżeli zaś chodzi o zmiany współczynników nakładów rzeczowych w pozycjach 1, 2,
31 4, 5, 6, 9, 10, 12, 14, 15, 17, 19, 22, 23) 32, 3:3, 34, 35, 36, 37 kosztorysu ofertowego, to
zostały wykonane na podstawie wewnętrznych kalkulacji cenowych, z uwzględnieniem
posiadanych możliwości wykonawczych, posiadanym potencjałem technicznym oraz
z uwzględnieniem zasad ujętych w Zarządzeniu Wewnętrznym Spółki Komins. Wykonawca
zapewnił, iż sporządzona kalkulacja cenowa dla ryczałtowych cen jednostkowych uwzględnia
wszelkie parametry kosztowe w odniesieniu do możliwości techniczno- inwestycyjnych jakimi
dysponuje firma.
W dniu 13 marca 2018 roku, Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp dokonał w ofercie wykonawcy KOMINS poprawy innych omyłek w pozycjach 1-37
kolumnie 6 „VAT lub odwrotne obciążenie” gdzie widniała stawka 8% VAT, a winno być
„odwrotne obciążenie”. Zamawiający dokonał także poprawienia w kolumnie 8 „ceny
jednostkowe brutto” przyjmując za prawidłową wartość „cenę jednostkową netto”
z formularza Wykonawcy. Wykonawca na powyższe poprawki wyraził zgodę.
Zamawiający zaakceptował złożone przez Komins wyjaśnienia. Uważał, że załącznik
nr 7 ma charakter informacyjny i pomocniczy, a ceny podane przez Wykonawcę są tylko
cenami ryczałtowymi. Co do stawki podatku podniesiono, że jeżeli Wykonawca pomylił się
w oświadczeniu dotyczącym odwróconego VAT i obowiązku podatkowego u Zamawiającego,
to błędna informacja nie stanowi uchybienia, które skutkować musi odrzuceniem oferty,
w szczególności jeżeli w złożonym formularzu ofertowym Zamawiający otrzymał wszystkie
dane, by w sposób prawidłowy i pełny ocenić ofertę.
Na rozprawie Strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało
oddaleniu.
Izba na wstępie uzasadnienia wskazuje, że nowelizacja ustawy o VAT z 9 kwietnia
2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015 r. poz. 605), która weszła w życie z dniem 1 lipca 2015 roku,
wprowadziła zmiany dotyczące stosowania tzw. mechanizmu odwróconego obciążenia
podatkiem od towarów i usług VAT na gruncie prawa zamówień publicznych. Zgodnie
z obowiązującym od dnia 1 lipca 2015 roku art. 91 ust. 3 a ustawy Pzp jeżeli złożono ofertę,
której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie
z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza
do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć
zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy
wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
Mechanizm odwróconego (odwrotnego) obciążenia VAT stanowi wyjątek od zasady,
zgodnie z którą podatnikiem z tytułu odpłatnego świadczenia usług lub dostawy towarów jest
usługodawca lub dostawca towaru. W określonych przypadkach podatnikami są podmioty
nabywające usługi lub towary, co jest równoznaczne z przerzuceniem na nabywcę
obowiązku rozliczenia podatku należnego z tytułu dokonania danej czynności. W przypadku
zastosowania odwróconego obciążenia dostawca towaru lub świadczący usługę,
wystawiając fakturę, nie wykazuje w niej stawki i kwoty podatku. Zamiast tego faktura
powinna zawierać wyrazy "odwrotne obciążenie". Odwrócony VAT jest procedurą, która
przewiduje, że to kupujący, a nie sprzedający, zobowiązuje się do odprowadzenia podatku.
Rozpoznając zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Wykonawcy Komins
z zapisami SIWZ co do wystąpienia mechanizmu odwrotnego obciążenia, Izba uznała, że
Zamawiający dokonując oceny ofert w prawidłowy sposób dokonał poprawy formularza
ofertowego i nie zaistniała sytuacja, w której w ofercie można stwierdzić błąd w obliczeniu
ceny.
Odwołujący de facto kwestionował sposób przedstawienia ceny w tych pozycjach
kosztorysu ofertowego, które według niego powinny być podane jako wartość bez podatku
od towarów i usług, co wynikało z zapisów punktu XV SIWZ. Dostrzeżenia jednak wymaga,
że Wykonawca Komins zastosował w kosztorysie ofertowym nr 8 prawidłową stawkę
podatku od towarów i usług w wysokości 8%, która to wysokość stawki nie była
kwestionowana przez Zamawiającego i Odwołującego. Ma też rację Zamawiający, że
obowiązek odprowadzenia podatku od towarów i usług przez Zamawiającego nie powoduje
powstania stanu, w którym towar nie jest objęty tym podatkiem - jest to jedynie kwestia jego
późniejszego rozliczenia. Kosztorys określał ryczałtową cenę jednostkową netto, więc
Zamawiający posiadał wszelkie informacje, które pozwalały mu na samodzielne dokonanie
poprawek w kosztorysie. Można przyjąć, że informacje o stawce podatku i kwocie brutto były
umieszczone w kosztorysie ofertowym jako nadmiarowe. Zaistniała w kosztorysie ofertowym
wykonawcy Komins niezgodność ma charakter formalny, nie merytoryczny, można ją było
zakwalifikować jako omyłkę nieistotną, której poprawę umożliwia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp (tak KIO w wyroku z dnia 2 stycznia 218 r., sygn. akt KIO 2687/17).
Z dotychczasowego orzecznictwa Izby wynika, że to Zamawiający odpowiada za
ustalenie, czy oferta danego wykonawcy podlega poprawieniu w zakresie ceny przez
pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiającego
powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług (tak wyrok KIO z dnia 17
września 2015 r., sygn. akt KIO 1966/15). Jednoznacznie także w orzecznictwie podkreśla
się, że „zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego
ciążącego na wykonawcy w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego
obowiązku podatkowego nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty” (tak
wyrok KIO z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2432/15 oraz wyrok KIO z dnia 8 lutego
2017 r., sygn. akt KIO 170/17). Jak zauważono w wyroku KIO z dnia 11 grudnia 2015 r.
(sygn. akt KIO 2555/15) „błędne poinformowanie lub niepoinformowanie Zamawiającego
przez wykonawcę o obowiązku doliczenia do zaoferowanej ceny podatku VAT, nie ma
wpływu na cenę wykonania zamówienia, gdyż ta informacja wykonawcy wobec
Zamawiającego jest irrelewantna. Niezależnie od tego czy wykonawca odpowiednią
informację zamieści, cena oferty i tak w ostateczności pozostanie bez zmian”.
Oferta wykonawcy Komins de facto zawierała dane wymagane przez Zamawiającego,
wskazywała bowiem ryczałtową cenę jednostkową netto. Zamawiający słusznie zatem
przyjął, że kwota wymieniona w pozycji 5 formularza winna być tożsamo przeniesiona do
pozycji 8 formularza. Na rozprawie Odwołujący pokrętnie tłumaczył, że błąd Zamawiającego
polegał na przyjęciu lub też ocenie kwoty brutto. Tłumaczenia te Izba uznała za
niezrozumiałe. Jak prawidłowo zauważył Zamawiający, w przypadku odwrotnego obciążenia,
w celu oceny oferty dolicza się do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług,
który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Zatem do ceny netto obu ofert
doliczony został podatek VAT we właściwej stawce, a następnie ustalony został ranking
ofert. Reasumując, Izba uznała postępowanie Zamawiającego za odpowiadające zasadom
ustalonym w przepisach prawa, w tym ustawy Pzp.
Co do zmian poszczególnych pozycji w kosztorysie ofertowym, to sporne pomiędzy
Stronami było to, że wykonawca Komins w jakikolwiek sposób zmienił dane zawarte
w przedmiarach oraz że zastosował kalkulację własną określonych nakładów.
Niewątpliwie dostrzeżenia wymaga, że z przytoczonych zapisów SIWZ nie wynika
zakaz wprowadzania przez wykonawców metody kalkulacji własnej albo nakaz
bezwzględnego zastosowania nakładów wynikającej z opisu norm. Ceny jednostkowe
poszczególnych pozycji należało wyliczyć na podstawie szczegółowych przedmiarów robót
z uwzględnieniem wskaźników cenotwórczych (R, M, S, Kp, Z), przy zastosowaniu których
powyższą kalkulację sporządzano. Specyfikacja nie wskazywała, że elementy te mają
charakter niezmienny. Co więcej rozliczenie prac wymienionych w załączniku nr 8 będzie
miało formę ryczałtową, a więc kwestią drugorzędną staną się dane przyjęte do wyliczenia
ceny danej pozycji prac. Wzór umowy jasno odzwierciedlał, że ceny jednostkowe będą miały
charakter niezmienny w trakcie wykonywania prac, a zapłata odbywała będzie się przez
dokonanie obmiaru ilościowego i pomnożenie ilości przez cenę jednostkową. Zatem przyjęte
przez danego wykonawcę składniki cenotwórcze nie będą miały mocy decydującej
o zawyżeniu lub zaniżeniu ceny, ponieważ wykonawca dokonać miał kalkulacji wszystkich
niezbędnych prac do wykonania na podstawie udostępnionych przedmiarów. Wszelkie
zatem ryzyko niedoszacowania ceny niezbędnych prac, materiałów i sprzętu po podpisaniu
umowy obciążać będzie takiego wykonawcę.
Tym samym trudno uznać, że oferta firmy Komins jest niezgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia - z jakimś jej konkretnym postanowieniem. Zdaniem Izby
Zamawiający powinien wyraźnie wskazać, że nie dopuszcza stosowania kalkulacji własnej,
lecz nakazuje stosowanie założeń kalkulacyjnych wynikających z opisu KNR i KNNR, nawet
jeśli z doświadczenia zawodowego wykonawcy wynika, że w rzeczywistości nakłady te będą
inne. Takich zapisów zaś specyfikacja w przedmiotowym postępowaniu nie zawierała. SIWZ
nie określała także sankcji za zmianę przyjętych przez Zamawiającego nakładów.
W ocenie Izby fakt zmiany norm nakładów w stosunku do norm zawartych
w katalogach nakładów rzeczowych w okolicznościach niniejszej sprawy sam w sobie nie
może świadczyć o zaoferowaniu oferty nieodpowiadającej treścią zapisom SIWZ. Należy
bowiem wziąć pod uwagę, że cena i sposób rozliczenia w trakcie wykonywania umowy ma
charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku sporządzenia
kosztorysu szczegółowego, dopuszczając jego uproszczoną formę.
Zdaniem Izby Zamawiający słusznie uznał, że załącznik nr 7 miał charakter
pomocniczy, poglądowy, ułatwiający sporządzenie kalkulacji cenowej. Nie można także
zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że załącznik nr 7 określał technologię wykonania
robót. Przedmiar określał, jakie ilości nakładów rzeczowych niezbędne do wyceny prac
przyjął Zamawiający, natomiast technologię wykonania prac określają specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót, które w tym postępowaniu nie występowały.
Konkludując, w ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający prawidłowo dokonał
przeprowadził proces badania i oceny ofert i uznał, że oferta firmy Komins nie podlegała
odrzuceniu.
W konsekwencji zdaniem Izby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp wskazywanych w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 13 kwietnia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 11 kwietnia 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2018 roku
przez wykonawcę A. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K. PHUP
KRAWTPOL z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwa Budownictwa
Społecznego w Częstochowie Spółka z o.o. z siedzibą w Częstochowie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę A. K. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą A. K. PHUP KRAWTPOL z siedzibą w
Częstochowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10
000,00 zł (słownie: dziesięciu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3. zasądza od Odwołującego A. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
A. K. PHUP KRAWTPOL z siedzibą w Częstochowie na rzecz Zamawiającego -
Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwa Budownictwa Społecznego w
Częstochowie Spółka z o.o. z siedzibą w Częstochowie kwotę 1 200,00 zł
(słownie: tysiąca dwustu złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 592/18
UZASADNIENIE
Dnia 28 marca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust 1, 180 ust. 4 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
odwołanie złożył wykonawca A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. K.
PHUP KRAWTPOL z siedzibą w Częstochowie, zwana dalej „Odwołującą”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Remont przewodów kominowych: wentylacyjnych, dymowych
i spalinowych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych stanowiących zasób komunalny
gminy, zarządzanych i administrowanych przez Zakład Gospodarki Mieszkaniowej
Towarzystwo Budownictwa Społecznego w Częstochowie Spółka z o.o.” prowadzi
Zamawiający: Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa
Społecznego w Częstochowie Spółka z o.o. z siedzibą w Częstochowie, zwany dalej
„Zamawiającym” lub „ZGM”.
Odwołująca zaskarżonym czynnościom związanym z badaniem i oceną ofert
zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez spółkę Komins sp. z o.o. i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą
pomimo, iż spółka ta złożyła ofertę niezgodną z zapisami SIWZ.
Odwołująca wnosiła o nakazanie Zamawiającemu:
1) uchylenia decyzji o wyborze oferty Komins sp. z o.o.
2) ponownej oceny ofert;
3) odrzucenie oferty firmy Komins sp. z o.o.
4) wybór oferty Odwołującej .
W uzasadnieniu podniesiono, że w dniu 23 marca 2018r. Odwołująca została
poinformowana drogą elektroniczną o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu. Odwołująca uiściła wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP. Jednocześnie podkreśliła, że jako wykonawca posiada interes prawny w złożeniu
odwołania, ponieważ w przypadku odrzucenia oferty spółki Komins oferta Odwołującej
zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zdaniem Odwołującej decyzja Zamawiającego, o braku odrzuceniu oferty Komins jest
wadliwa z uwagi na następujące okoliczności:
Komins w ramach złożonej oferty dokonał zmian w załączniku nr 7, tj. zmian
w przedmiarze ofertowym. Zmiany te polegały w szczególności na zmianie wysokości norm
robocizny w podanych przez Zamawiającego normach oraz zmiany ilości zużywanych
materiałów. Szczegółowy wykaz został zamieszczony w piśmie Odwołującej do
Zamawiającego z dnia 12.03.2018r.
Z treści pisma spółki Komins wynika, iż zmiany te zostały dokonane z pełną
świadomością, a wynikały one z posiadanego doświadczenia oraz dobrych kontaktów
handlowych spółki.
Zdaniem Odwołującej z takim stanowiskiem nie można się zgodzić z następujących
względów:
a) przedmiar robót jasno i wyraźnie określa normy, które należy stosować w obliczaniu
ceny jednostkowej;
b) w przypadku możliwości dowolnego kształtowania ceny jednostkowej Zamawiający
winien zażądać jedynie podania kwot jednostkowych bez podawania podstaw ich obliczenia;
c) posiadane doświadczenie, kontakty handlowe nie mają wpływu na treść przedmiaru
jednostkowego - mają jedynie wpływ na wysokość cen zakupów materiałów oraz cenę
roboczogodziny (znamiennym w sprawie jest fakt, iż oferta firmy Komins w zakresie stawki
za roboczogodzinę jest wyższa niż stawka Odwołującej).
Brak określenia w SIWZ możliwości zmiany norm z jednoczesnym dopuszczeniem ich
zmiany w składanych ofertach w sposób oczywisty narusza zasady uczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującej Komins podała w swoje ofercie również nieprawidłową stawkę
VAT. Z treści SIWZ, a w szczególności jej pkt XV.6 wynika, iż Zamawiający jest Wykonawcą
usługi, a oferenci są podwykonawcami, więc oferta winna zawierać jedynie ceny netto a nie
ceny brutto. Złożenie innej oferty jest niezgodne z zapisami SIWZ i oferta taka winna
podlegać odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia
przepisów zdaniem Odwołującej odwołanie winno zostać uwzględnione a czynności
Zamawiającego powtórzone.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonych
pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji
gdy ziściłby się przesłanki warunkujące jej odrzucenie, oznacza że potencjalne stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (którego oferta
zajęła kolejne miejsce w rankingu), możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały
zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze stron.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Wskazał, że w zakresie podnoszonym w odwołaniu, Wykonawca
Komins wzywany był do złożenia wyjaśnień, takie wyjaśnienia Zamawiający uzyskał.
Wyjaśnienia były szczegółowe i wyczerpujące, tłumaczyły elementy oferty Wykonawcy, które
budziły wątpliwości Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że dokonał analizy
dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i uznał, że nie jest możliwe
odrzucenie oferty firmy Komins z powodu błędów oferty dotyczących kosztorysu ofertowego.
Izba ustaliła, że z zapisów SIWZ wynikało, że wykonawcy mają wraz z ofertą złożyć
kalkulacje cen jednostkowych (kosztorysy ofertowe jednostkowe) w formie szczegółowej
zawierające czynniki cenotwórcze (R, M, S, Kp, Z) sporządzone na podstawie wykazu robót
– jako załącznik nr 7 oraz wykazy cen jednostkowych sporządzone zgodnie ze wzorem
załącznika nr 8 do SIWZ (ceny jednostkowe ryczałtowe winny zawierać czynniki cenotwórcze
jak wyżej), które stanowić będą załączniki do umowy. Kalkulacje cen jednostkowych należało
wykonać w formie szczegółowej w oparciu o wykaz robót stanowiący załącznik nr 7 do
SIWZ. Ceny jednostkowe ryczałtowe poszczególnych pozycji powinny wynikać z kalkulacji
cen jednostkowych (kosztorysów ofertowych) szczegółowych dla danej pozycji oraz
wskaźników cenotwórczych (R, M, S, Kp, Z), przy zastosowaniu których powyższą kalkulację
sporządzono. Zamawiający poinformował, że w prowadzonym postępowaniu jest
podatnikiem z tytułu nabywania usług, co wynika z art. 17 ust. 1 pkt 8 ustawy o podatku od
towarów i usług oraz załącznika nr 14 do tej ustawy, a Wykonawca jest w rozumieniu art. 17
ust. 1h ustawy o VAT – podwykonawcą. W związku z powyższym Wykonawca informuje
Zamawiającego, czy wybór oferty prowadził będzie do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego w zakresie zapłaty podatku VAT, wskazując nazwę (rodzaj) towaru
lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania oraz
wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
Wykonawca w ofercie miał podać w załączniku nr 7 „Ceny jednostkowe wykazu robót”
cenę netto oraz cenę z podatkiem VAT, natomiast w odniesieniu do części zamówienia,
która prowadzić będzie do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego
(tzw. mechanizm odwrotnego obciążenia VAT) Wykonawca podawał wartość brutto równą
wartości netto danej części zamówienia bez uwzględniania podatku VAT, będącego do
zapłaty po stronie Zamawiającego.
Zamawiający określił w rozdziale XV (Opis sposobu obliczenia ceny), że ceny
jednostkowe wykazu robót należy podać zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy
o informowaniu o cenach towarów i usług i będą one cenami jednostkowymi ryczałtowymi.
Zgodnie ze wzorem umowy podstawę wynagrodzenia wykonawcy za wykonane
roboty stanowić będą ceny jednostkowe ryczałtowe. Ilości wykonanych prac przyjmowane
będą z kosztorysów powykonawczych. Rozliczenie wynagrodzenia za wykonane roboty
nastąpi w oparciu o obmiar i ceny jednostkowe ryczałtowe. W przypadku wystąpienia robót
dodatkowych, będą one rozliczane na podstawie kosztorysów powykonawczych,
sporządzonych w oparciu o ceny czynników cenotwórczych zaoferowane w formularzu
ofertowym.
W dniu 22 lutego 2018 roku Komins na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp został
wezwany do udzielenia wyjaśnień odnośnie cen wynikających z załącznika nr 8 do oferty –
ceny jednostkowe wykazu robót – w zakresie pozycji nr: 3, 24-25, 41, 43, 56, 58 i 60.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie.
W dniu 2 marca 2018 roku ten sam Wykonawca, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp został wezwany o złożenie wyjaśnień w zakresie zastosowania stawki podatku VAT 8%
we wszystkich pozycjach załącznika nr 8, w odniesieniu do zapisów pkt XV.6-8 SIWZ,
z podaniem podstawy prawnej. Zamawiający nakazał wyjaśnienie na jakiej podstawie
w kosztorysie ofertowym w pozycjach 7,11,16,20,21 zmieniono KNR-y oraz dlaczego
dokonano zmiany współczynników nakładów rzeczowych w pozycjach 1-6,
9,10,12,12,14,15,17,19,22,23,32,33,34-37 kosztorysu ofertowego.
Komins wyjaśnił, że złożył do przetargu oświadczenie, w którym potwierdził, iż wybór
przedmiotowej oferty przez Zamawiającego nie będzie prowadzić do powstania
u Zamawiającego obowiązku podatkowego w zakresie zapłaty podatku VAT. Podstawa
prawna to ustawa o podatku od towarów i usług - załącznik nr 14: Wykaz usług, o których
mowa w art. 17 ust. 1 pkt 8 ustawy. W postępowaniu Firma przedłożyła ofertę cenową
z uwzględnieniem stawki VAT w wysokości 8% z uwagi na fakt, iż Zamawiającym zgodnie
z pkt I SIWZ jest Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego
w Częstochowie Spółka z o.o., a Wykonawcą jest firma Komins Sp. z o.o. Nie ma możliwości
określenia sytuacji, w których Komins miałby zostać podwykonawcą dla Zakładu Gospodarki
Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego w Częstochowie Spółka z o.o.
W przypadku zaistnienia sytuacji, w której Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo
Budownictwa zostałby Wykonawcą, a firma Komins zostałaby podwykonawcą jednostkowe
ceny ryczałtowe netto stałyby się jednocześnie ryczałtowymi cenami jednostkowymi brutto.
W każdej innej sytuacji, w której Firma Komins jest Wykonawcą, a Zakład Gospodarki
Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego w Częstochowie Zamawiającym
obowiązują ceny jednostkowe netto ze stawką VAT 8%.Wykonawca nadmienił, iż załączona
do oferty tabela (Załącznik nr 8) jednoznaczne precyzuje poziom cen netto oraz brutto, a co
za tym idzie rozwiewa wszelkie wątpliwości dotyczące przedmiotowej kwestii.
W zakresie wyjaśnień związanych ze zmianą KNR, Komins wskazał, że
w wymienionych przez Zamawiającego pozycjach ujęte w przedmiarze robót załączonym do
SIWZ KNR-y nie obejmują swoim zakresem przedmiotowych prac, dlatego w kosztorysie
ofertowym Wykonawcy zostały one zamienione na KNR-y, które swoim zakresem obejmują
przedmiotowe prace.
Jeżeli zaś chodzi o zmiany współczynników nakładów rzeczowych w pozycjach 1, 2,
31 4, 5, 6, 9, 10, 12, 14, 15, 17, 19, 22, 23) 32, 3:3, 34, 35, 36, 37 kosztorysu ofertowego, to
zostały wykonane na podstawie wewnętrznych kalkulacji cenowych, z uwzględnieniem
posiadanych możliwości wykonawczych, posiadanym potencjałem technicznym oraz
z uwzględnieniem zasad ujętych w Zarządzeniu Wewnętrznym Spółki Komins. Wykonawca
zapewnił, iż sporządzona kalkulacja cenowa dla ryczałtowych cen jednostkowych uwzględnia
wszelkie parametry kosztowe w odniesieniu do możliwości techniczno- inwestycyjnych jakimi
dysponuje firma.
W dniu 13 marca 2018 roku, Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp dokonał w ofercie wykonawcy KOMINS poprawy innych omyłek w pozycjach 1-37
kolumnie 6 „VAT lub odwrotne obciążenie” gdzie widniała stawka 8% VAT, a winno być
„odwrotne obciążenie”. Zamawiający dokonał także poprawienia w kolumnie 8 „ceny
jednostkowe brutto” przyjmując za prawidłową wartość „cenę jednostkową netto”
z formularza Wykonawcy. Wykonawca na powyższe poprawki wyraził zgodę.
Zamawiający zaakceptował złożone przez Komins wyjaśnienia. Uważał, że załącznik
nr 7 ma charakter informacyjny i pomocniczy, a ceny podane przez Wykonawcę są tylko
cenami ryczałtowymi. Co do stawki podatku podniesiono, że jeżeli Wykonawca pomylił się
w oświadczeniu dotyczącym odwróconego VAT i obowiązku podatkowego u Zamawiającego,
to błędna informacja nie stanowi uchybienia, które skutkować musi odrzuceniem oferty,
w szczególności jeżeli w złożonym formularzu ofertowym Zamawiający otrzymał wszystkie
dane, by w sposób prawidłowy i pełny ocenić ofertę.
Na rozprawie Strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało
oddaleniu.
Izba na wstępie uzasadnienia wskazuje, że nowelizacja ustawy o VAT z 9 kwietnia
2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015 r. poz. 605), która weszła w życie z dniem 1 lipca 2015 roku,
wprowadziła zmiany dotyczące stosowania tzw. mechanizmu odwróconego obciążenia
podatkiem od towarów i usług VAT na gruncie prawa zamówień publicznych. Zgodnie
z obowiązującym od dnia 1 lipca 2015 roku art. 91 ust. 3 a ustawy Pzp jeżeli złożono ofertę,
której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie
z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza
do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć
zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy
wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
Mechanizm odwróconego (odwrotnego) obciążenia VAT stanowi wyjątek od zasady,
zgodnie z którą podatnikiem z tytułu odpłatnego świadczenia usług lub dostawy towarów jest
usługodawca lub dostawca towaru. W określonych przypadkach podatnikami są podmioty
nabywające usługi lub towary, co jest równoznaczne z przerzuceniem na nabywcę
obowiązku rozliczenia podatku należnego z tytułu dokonania danej czynności. W przypadku
zastosowania odwróconego obciążenia dostawca towaru lub świadczący usługę,
wystawiając fakturę, nie wykazuje w niej stawki i kwoty podatku. Zamiast tego faktura
powinna zawierać wyrazy "odwrotne obciążenie". Odwrócony VAT jest procedurą, która
przewiduje, że to kupujący, a nie sprzedający, zobowiązuje się do odprowadzenia podatku.
Rozpoznając zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Wykonawcy Komins
z zapisami SIWZ co do wystąpienia mechanizmu odwrotnego obciążenia, Izba uznała, że
Zamawiający dokonując oceny ofert w prawidłowy sposób dokonał poprawy formularza
ofertowego i nie zaistniała sytuacja, w której w ofercie można stwierdzić błąd w obliczeniu
ceny.
Odwołujący de facto kwestionował sposób przedstawienia ceny w tych pozycjach
kosztorysu ofertowego, które według niego powinny być podane jako wartość bez podatku
od towarów i usług, co wynikało z zapisów punktu XV SIWZ. Dostrzeżenia jednak wymaga,
że Wykonawca Komins zastosował w kosztorysie ofertowym nr 8 prawidłową stawkę
podatku od towarów i usług w wysokości 8%, która to wysokość stawki nie była
kwestionowana przez Zamawiającego i Odwołującego. Ma też rację Zamawiający, że
obowiązek odprowadzenia podatku od towarów i usług przez Zamawiającego nie powoduje
powstania stanu, w którym towar nie jest objęty tym podatkiem - jest to jedynie kwestia jego
późniejszego rozliczenia. Kosztorys określał ryczałtową cenę jednostkową netto, więc
Zamawiający posiadał wszelkie informacje, które pozwalały mu na samodzielne dokonanie
poprawek w kosztorysie. Można przyjąć, że informacje o stawce podatku i kwocie brutto były
umieszczone w kosztorysie ofertowym jako nadmiarowe. Zaistniała w kosztorysie ofertowym
wykonawcy Komins niezgodność ma charakter formalny, nie merytoryczny, można ją było
zakwalifikować jako omyłkę nieistotną, której poprawę umożliwia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp (tak KIO w wyroku z dnia 2 stycznia 218 r., sygn. akt KIO 2687/17).
Z dotychczasowego orzecznictwa Izby wynika, że to Zamawiający odpowiada za
ustalenie, czy oferta danego wykonawcy podlega poprawieniu w zakresie ceny przez
pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiającego
powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług (tak wyrok KIO z dnia 17
września 2015 r., sygn. akt KIO 1966/15). Jednoznacznie także w orzecznictwie podkreśla
się, że „zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego
ciążącego na wykonawcy w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego
obowiązku podatkowego nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty” (tak
wyrok KIO z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2432/15 oraz wyrok KIO z dnia 8 lutego
2017 r., sygn. akt KIO 170/17). Jak zauważono w wyroku KIO z dnia 11 grudnia 2015 r.
(sygn. akt KIO 2555/15) „błędne poinformowanie lub niepoinformowanie Zamawiającego
przez wykonawcę o obowiązku doliczenia do zaoferowanej ceny podatku VAT, nie ma
wpływu na cenę wykonania zamówienia, gdyż ta informacja wykonawcy wobec
Zamawiającego jest irrelewantna. Niezależnie od tego czy wykonawca odpowiednią
informację zamieści, cena oferty i tak w ostateczności pozostanie bez zmian”.
Oferta wykonawcy Komins de facto zawierała dane wymagane przez Zamawiającego,
wskazywała bowiem ryczałtową cenę jednostkową netto. Zamawiający słusznie zatem
przyjął, że kwota wymieniona w pozycji 5 formularza winna być tożsamo przeniesiona do
pozycji 8 formularza. Na rozprawie Odwołujący pokrętnie tłumaczył, że błąd Zamawiającego
polegał na przyjęciu lub też ocenie kwoty brutto. Tłumaczenia te Izba uznała za
niezrozumiałe. Jak prawidłowo zauważył Zamawiający, w przypadku odwrotnego obciążenia,
w celu oceny oferty dolicza się do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług,
który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Zatem do ceny netto obu ofert
doliczony został podatek VAT we właściwej stawce, a następnie ustalony został ranking
ofert. Reasumując, Izba uznała postępowanie Zamawiającego za odpowiadające zasadom
ustalonym w przepisach prawa, w tym ustawy Pzp.
Co do zmian poszczególnych pozycji w kosztorysie ofertowym, to sporne pomiędzy
Stronami było to, że wykonawca Komins w jakikolwiek sposób zmienił dane zawarte
w przedmiarach oraz że zastosował kalkulację własną określonych nakładów.
Niewątpliwie dostrzeżenia wymaga, że z przytoczonych zapisów SIWZ nie wynika
zakaz wprowadzania przez wykonawców metody kalkulacji własnej albo nakaz
bezwzględnego zastosowania nakładów wynikającej z opisu norm. Ceny jednostkowe
poszczególnych pozycji należało wyliczyć na podstawie szczegółowych przedmiarów robót
z uwzględnieniem wskaźników cenotwórczych (R, M, S, Kp, Z), przy zastosowaniu których
powyższą kalkulację sporządzano. Specyfikacja nie wskazywała, że elementy te mają
charakter niezmienny. Co więcej rozliczenie prac wymienionych w załączniku nr 8 będzie
miało formę ryczałtową, a więc kwestią drugorzędną staną się dane przyjęte do wyliczenia
ceny danej pozycji prac. Wzór umowy jasno odzwierciedlał, że ceny jednostkowe będą miały
charakter niezmienny w trakcie wykonywania prac, a zapłata odbywała będzie się przez
dokonanie obmiaru ilościowego i pomnożenie ilości przez cenę jednostkową. Zatem przyjęte
przez danego wykonawcę składniki cenotwórcze nie będą miały mocy decydującej
o zawyżeniu lub zaniżeniu ceny, ponieważ wykonawca dokonać miał kalkulacji wszystkich
niezbędnych prac do wykonania na podstawie udostępnionych przedmiarów. Wszelkie
zatem ryzyko niedoszacowania ceny niezbędnych prac, materiałów i sprzętu po podpisaniu
umowy obciążać będzie takiego wykonawcę.
Tym samym trudno uznać, że oferta firmy Komins jest niezgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia - z jakimś jej konkretnym postanowieniem. Zdaniem Izby
Zamawiający powinien wyraźnie wskazać, że nie dopuszcza stosowania kalkulacji własnej,
lecz nakazuje stosowanie założeń kalkulacyjnych wynikających z opisu KNR i KNNR, nawet
jeśli z doświadczenia zawodowego wykonawcy wynika, że w rzeczywistości nakłady te będą
inne. Takich zapisów zaś specyfikacja w przedmiotowym postępowaniu nie zawierała. SIWZ
nie określała także sankcji za zmianę przyjętych przez Zamawiającego nakładów.
W ocenie Izby fakt zmiany norm nakładów w stosunku do norm zawartych
w katalogach nakładów rzeczowych w okolicznościach niniejszej sprawy sam w sobie nie
może świadczyć o zaoferowaniu oferty nieodpowiadającej treścią zapisom SIWZ. Należy
bowiem wziąć pod uwagę, że cena i sposób rozliczenia w trakcie wykonywania umowy ma
charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku sporządzenia
kosztorysu szczegółowego, dopuszczając jego uproszczoną formę.
Zdaniem Izby Zamawiający słusznie uznał, że załącznik nr 7 miał charakter
pomocniczy, poglądowy, ułatwiający sporządzenie kalkulacji cenowej. Nie można także
zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że załącznik nr 7 określał technologię wykonania
robót. Przedmiar określał, jakie ilości nakładów rzeczowych niezbędne do wyceny prac
przyjął Zamawiający, natomiast technologię wykonania prac określają specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót, które w tym postępowaniu nie występowały.
Konkludując, w ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający prawidłowo dokonał
przeprowadził proces badania i oceny ofert i uznał, że oferta firmy Komins nie podlegała
odrzuceniu.
W konsekwencji zdaniem Izby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp wskazywanych w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący: