KIO 595/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marcin Jakóbczyk
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CSK 293/07 C III 137/47 II CR 305/57 III CK 352/03 III CSK 156/14 V Ca 1109/08 X Ga 110/09 X Ga 32/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 595/18
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2018 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2018 roku przez
wykonawcę Grupa G. – Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Ministerstwo Obrony Narodowej
z siedzibą w Warszawie
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa G. – Audyt Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Grupa G. – Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 595/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Ministerstwo Obrony Narodowej z siedzibą w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Badanie sprawozdania finansowego Agencji Mienia Wojskowego za 2017 r. i
2018 r.".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 27 lutego 2018 roku pod numerem 522737-N-2018.
28 marca 2018 roku działając na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty wykonawców Pol-Tax 2 Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (składających ofertę wspólną, zwanych dalej „Wykonawcą”) wbrew
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, pomimo że ich oferta jest sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł, o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, a także
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - przy uwzględnieniu wniosków płynących z
rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że oferta złożona przez niego w postępowaniu została przez
Zamawiającego sklasyfikowana na miejscu drugim, co udowadnia posiadanie interesu
prawnego, który może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, co oznacza zarazem możliwość doznania szkody. Zakres zarzutów,
w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Zgodnie z postawionym przez Zamawiającego wymogiem (punkt V,1.2.c.H SIWZ):
Wykonawca musi wykazać, że do realizacji zamówienia będzie dysponował co najmniej 6
(sześcioma) osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i które posiadają
uprawnienia biegłego rewidenta zgodnie z ustawą z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych
rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym (Dz. U. z 2017 r., poz. 1089),
tzn.: są wpisane do rejestru biegłych rewidentów prowadzonego przez Krajową Radę
Biegłych Rewidentów, jako osoby wykonujące zawód biegłego rewidenta. Jednocześnie
każda z co najmniej sześciu osób, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
musi wykazać się doświadczeniem w przeprowadzaniu badań sprawozdania finansowego
jednostki sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej lub wyższej 900 min zł.
W ocenie Odwołującego oznacza to, że nie tylko niektóre z osób uczestniczących w
wykonywaniu zamówienia muszą spełniać wymóg doświadczenia w przeprowadzaniu badań
sprawozdań finansowych jednostki sektora finansów publicznych, ale każda z takich osób
musi się legitymować takim doświadczeniem.
Wykonawca złożył ofertę, w której do realizacji zamówienia wskazał również osoby, które nie
posiadają doświadczenia w przeprowadzaniu badań sprawozdań finansowych jednostki
sektora finansów publicznych. Jak wynika bowiem z treści oferty, Pan J. S. oraz Pani B. P.
posiadają wprawdzie doświadczenia w badaniu sprawozdań finansowych jednostek o sumie
bilansowej równej lub wyższej 900 mln zł, jednak jednostki te nie są jednostkami sektora
finansów publicznych. Sektor finansów publicznych tworzą jednostki wymienione w art. 9
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Wśród wymienionych tam
jednostek brak jest wskazania Telewizji Polskiej S.A. oraz Węglokoksu S.A. (i co więcej - w
przepisach tych jest wprost umieszczone zastrzeżenie, że z sektora finansów publicznych
wyłącza się spółki prawa handlowego). Odwołujący podniósł, że skoro Wykonawca
przewidział do uczestniczenia w badaniu sprawozdania finansowego również osoby, które
nie posiadają doświadczenia w przeprowadzaniu badań sprawozdania finansowego
jednostki sektora finansów publicznych, to nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu.
Odwołujący dodał następnie, że w postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert było
doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Tym samym wskazanie osób,
które nie spełniają warunku doświadczenia w przeprowadzaniu badań sprawozdań
finansowych jednostki sektora finansów publicznych powoduje, że Wykonawca mógł
otrzymać większą ilość punktów, co miało bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie
postępowania. W konsekwencji zaniechanie Zamawiającego nie może też zostać
konwalidowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego narusza też zasadę
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Gdyby bowiem inni
wykonawcy wiedzieli, że Zamawiający nie będzie przestrzegał ustanowionych przez siebie
kryteriów to niewątpliwie liczba złożonych ofert byłaby większa. Dzięki bowiem powierzeniu
realizacji zamówienia osobom mniej doświadczonym zyskuje się na kosztach takiego
badania, co z kolei umożliwia zaproponowanie korzystniejszej ceny. Tym samym
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy. Z tych powodów w ocenie Odwołującego
Zamawiający winien był odrzucić ofertę Wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jako sprzeczną ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia w związku z art. 7 ust. 1
ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 marca 2018 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły Strony
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu, jak również złożone w pismach
procesowych złożonych przez Zamawiającego i Odwołującego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznanie w tej sprawie wymaga rozstrzygnięcia w zakresie zarzutów wskazanych
w odwołaniu, w tym w jego uzasadnieniu oraz odniesienia się do zarzutu wskazanego w
petitum odwołania niezgodność treści oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w kryteriach oceny ofert.
(Wykonawcę) z postanowieniami SIWZ. Zaznaczenia wymaga w tym miejscu, że Odwołujący
- jak wyjaśnił w trakcie rozprawy – upatrywał podniesionej niezgodności treści oferty z treścią
SWIZ, w tym że Wykonawca w formularzu przewidział do realizacji zamówienia 10 osób, z
czego 2 nie spełniają wymagań Zamawiającego, ale skoro oświadczył, że te 10 osób
przewidział, to w tym należy upatrywać niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący oświadczył w trakcie rozprawy, że nie kwestionował oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu jak również nie kwestionował oceny oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w kryteriach oceny ofert.
Izba ustaliła, że w SWIZ, w Rozdziale XIII – Opis kryteriów, którymi zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu
oceny ofert Zamawiający wskazał między innymi kryterium o wadze 40 % - Doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, które ma znaczący wpływ na jakość
wykonania zamówienia. Jednocześnie w opisie tego kryterium Zamawiający określił, że
Wykonawca zobowiązany jest do skierowania do realizacji zamówienia co najmniej 6 osób.
W ocenie kryterium zostanie wzięte pod uwagę doświadczenie eksperckie osób
przeznaczonych do realizacji zamówienia (tj. doświadczenie zawodowe w wykonaniu badań
sprawozdań finansowych w charakterze biegłego rewidenta wg kryteriów zawartych w
poniższej tabeli). W tabeli, w kolumnie 4 Zamawiający określił - Ilość i data
przeprowadzonych badań sprawozdania fin. jednostki sektora finansów publicznych o sumie
bilansowej równej lub wyższej 900 mln zł w okresie ostatnich trzech lat wraz z nazwą
podmiotu, na rzecz którego dokonano badania sprawozdania finansowego. Zamawiający
podał również, że wskazanie jednego przeprowadzonego badania wg. Kryteriów zawartych
w poniższej tabeli zostanie ocenione jako minimum bez przyznawania punktów.
Zamawiający będzie przyznawał po 1 pkt za każde przeprowadzone badanie sprawozdanie
finansowe wg kryteriów wskazanych poniżej.
Izba ustaliła, co strony zgodnie przyznały w trakcie rozprawy, że Zamawiający nie określił
w SWIZ ilości osób, które zostaną wyznaczone do realizacji zamówienia, poza określeniem
minimalnego progu „co najmniej 6 osób”.
Treść podanego w odwołaniu warunku odpowiada tej zawartej w SWIZ.
W Formularzu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Pol-Tax 2
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie w punkcie B – Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia,
które ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia Wykonawca wskazał 10 osób.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, orzeka w zakresie zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Odwołujący zawarł w uzasadnieniu odwołania faktyczną
argumentację, której Izba nie może pozostawić bez rozpoznania. Jak wskazano w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,
że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
Zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy prawnej, a
uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka zaskarżenia, w
uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III CSK 156/14
czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące dla sądu, który
w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w aspekcie
wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające oparcie w
ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r., C III
137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 3,
poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.).
Izby stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu. W ocenie Izby argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania,
w której Odwołujący wprost odnosi się do tego, że Wykonawca „nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu” oraz odwołania się do braku możliwości konwalidowania czynności
Wykonawcy zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis również dotyczy
uzupełnienia, poprawienia czy udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów składanych
przez wykonawców ubiegających się o zamówienie – wskazuje na kwestionowanie oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, jak również w postępowaniu odwoławczym
poszczególne instytucje Prawa zamówień publicznych mają jednoznaczne i określone
ustawą znaczenie. Tym samym, jeżeli Odwołujący odnosi się w swojej argumentacji
do ukształtowanego w SWIZ warunku i stwierdza, że Wykonawca warunku tego nie spełnił to
nie można interpretować tego oświadczenia inaczej niż jako kwestionowanie oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wykazania się co najmniej 6 osobami, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia i które posiadają uprawnienia biegłego rewidenta i są wpisane do
rejestru biegłych rewidentów prowadzonego przez Krajową Radę Biegłych Rewidentów oraz
każda z tych co najmniej 6 osób posiada doświadczenie w przeprowadzaniu badań
sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej
lub wyższej 900 mln zł (SWIZ, rozdział V – Warunki udziału w postępowaniu, pkt 2 lit. c) ppkt
II – Osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia). Wykonawca wskazał w
Wykazie osób - 8 takich osób, natomiast dwie wskazane w wierszach 9 i 10 wykazu nie
spełniały jednego z określonych wymagań. Niewątpliwie wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wykazali spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w określonym przez Zamawiającego zakresie. Nie doszło do naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Jednocześnie warto podkreślić w tym miejscu, że Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył,
że nie kwestionuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Kolejną argumentacją faktyczną zawartą w odwołaniu, a odnoszącą się do kryteriów oceny
ofert w postępowaniu sam Odwołujący, w ocenie Izby potwierdził, że osoby, które nie
spełniają warunku udziału w postępowaniu (wiersz 9 i 10) w przeprowadzaniu badań
sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych nie powinny być
punktowane w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie uzyskali większą ilość punktów w
tym kryterium oceny ofert przez punktowanie osób z wiersza 9 i 10 Formularza ofertowego w
punkcie B, oraz nie wykazał, że miało to wpływ bezpośredni na rozstrzygniecie
postępowania. Izba wskazuje, że odwołującemu znane było pismo z dnia 23 marca 2018
roku – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, w którym to piśmie Zamawiający
zawarł szczegółową informację odnoszącą się do ilości przyznanych punktów w
poszczególnych kryteriach oceny ofert. Tym samym, Odwołujący znając treść obu złożonych
ofert oraz liczbę przyznanych punktów przez Zamawiającego w poszczególnych kryteriach
oceny ofert, jak również mając na uwadze rozdział XIII SWIZ i zawarte tam postanowienia
odnośnie sposobu liczenia punktacji w poszczególnych kryteriach, mógł w sposób bardzo
prosty dokonać obliczeń i przedstawić argumentację w tym zakresie. Jednakże Odwołujący
tego nie uczynił. Wskazując na brzmienie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy Izba wyjaśnia, że przepis ten nakłada na Strony
postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów
na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Jeżeli więc chciał Odwołujący
dowodzić, że wykonawca mógł uzyskać większą ilość punktów w tym kryterium i miało to
bezpośredni wpływ na wynik postępowania, winien był to wywieść – a Izba podkreśla, że
dowód taki był możliwy. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to
one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte
przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie
zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc
zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że
stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Aktywność we wnioskowaniu dowodów
winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie
wywodził z faktu skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy
spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć
należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Co istotne Zamawiający w
złożonej Odpowiedzi na odwołanie w sposób bardzo precyzyjny przedstawił wyliczenie
uzyskanej w postepowaniu punktacji, która była podana w piśmie z dnia 23 marca 2018 roku.
Z wyjaśnień tych zawierających wyliczenia matematyczne, wynika, że nie uwzględnił przy
ocenie punktowej w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia
wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych M. i
Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
doświadczenia osób z wiersza 9 i 10 Formularza ofertowego w punkcie B ( 2 badania
sprawozdań finansowych). Z pisma Zamawiającego wynika, że uznał w przypadku ww.
wykonawcy, że 8 wskazanych osób przeprowadziło łącznie 48 badań sprawozdań
finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej lub wyższej
900 mln zł, a w przypadku Odwołującego 8 wskazanych osób przeprowadziło łącznie 41
badań sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej
równej lub wyższej 900 mln zł. Jednocześnie tak ocena również wynika z przedstawionej w
piśmie z dnia 23 marca 2018 roku przyznanej punktacji, co również znalazło się
w stanowisku pisemnym Zamawiającego, bowiem jak słusznie wskazał, gdyby przyjął
do obliczeń w kryteriach doświadczenie wszytkach tj. 10 wskazanych osób, to otrzymałby
łącznie 50 badań sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie
bilansowej równej lub wyższej 900 mln zł z oferty wykonawców wspólnie ubiegający się
o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W efekcie ilość punktów w kryterium
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia przyznana Odwołującemu
byłaby mniejsza i wynosiła 32,80 pkt, zamiast przyznanych i podanych w piśmie z 23 marca
2018 roku 34,17 pkt (które były obliczone przy uznanych 48 wykazanych badaniach
sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej
lub wyższej 900 mln zł wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie). W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał dokonania niewłaściwej
oceny w kryteriach oceny ofert, do której referował w jednym akapicie uzasadnienia swojego
odwołania, nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust.1 ustawy.
Natomiast argumentacja podnoszona w piśmie Odwołującego z dnia 9 kwietnia 2018 roku,
stanowiąca polemikę z pismem Zamawiającego – w ocenie Izby – rozszerza zarzuty
odwołania, bowiem wskazywanie na nieprzestrzeganie ustalonego w SWIZ sposobu oceny w
kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, tj. nieprzyznawania
punktów za wskazane jedno badanie dla każdej z wymienionych osób traktowane jako
minimum bez przyznawania punktów, nie było podnoszone w odwołaniu w uzasadnieniu
faktycznym, brak jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. Uzasadnienie przedstawione w
odwołaniu skupia się na przyznaniu punktów w zakresie w jakim nie spełniają warunku dwie
osoby, a nie odnosi się do oceny punktacji w zakresie określonego sposobu przydzielania
punktacji ofercie w zakresie osób spełniających warunki – a są to dwie różne rzeczy, których
Izba nie może utożsamiać.
W petitu odwołania, czyli na jego wstępie, Odwołujący podniósł zarzut zaniechania
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych
M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(dalej „Wykonawcą”) wbrew art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, pomimo, że ich oferta jest sprzeczna
ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.
Niezgodność treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Pol-Tax 2
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie z SWIZ dotyczyła, w ocenie Odwołującego przedstawionej na rozprawie, podania
w Formularzu ofertowym, w punkcie B, w wierszu 9 i 10 dwóch osób, które nie spełniają
określonych wymagań co do posiadanego doświadczenia, ale skoro Wykonawca podał 10
osób, to oświadczył, że tyle zobowiązuje się skierować od realizacji zamówienia, to
powoduje to niezgodność z SWIZ.
Izba wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie
zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z
obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa
zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie
oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może
nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie
może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Natomiast o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do określonego przez Zamawiającego merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to
stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i
zawartym, wyartykułowanym jednoznacznie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty, bowiem nie
złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SWIZ) wymagania.
Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SWIZ, a działanie takie zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W rozpoznawanej sprawie argumentacja przedstawiona przez Odwołującego
w uzasadnieniu faktycznym odwołania jak również na rozprawie nie potwierdza, aby
Zamawiający wybrał ofertę niezgodna z treścią SWIZ. Jak Izba ustaliła i wskazała to
powyżej, Zamawiający nie określił ilości osób – biegłych rewidentów – jaka musi brać udział
przy realizacji zamówienia, jedynie zastrzegając, że ma to być co najmniej 6 osób. Jak
zostało wykazane powyżej w uzasadnieniu tego odwołania, osób, które posiadają
odpowiednie doświadczenie eksperckie tj. badań sprawozdań finansowych jednostek sektora
finansów publicznych o sumie bilansowej równej lub wyższej 900 mln zł, Odwołujący
przedstawił 8 i wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych
M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
również 8. W ocenie Izby przez sam fakt podania w tabeli w Formularzu ofertowym w
punkcie B, w wierszach 9 i 10 osób, które nie posiadają odpowiedniego doświadczenia
Wykonawca nie złożył oferty niezgodne z SWIZ.
Po pierwsze – dane jakie zostały podane w tym miejscu Formularza oferty służyły do oceny
ofert we wskazanym tam kryterium – w ocenie Izby, ocena ta w zakresie nieuwzględniania
doświadczenia osób wskazanych w wierszu 9 i 10 tabeli Formularza ofertowego litera B –
była prawidłowa.
Po drugie – Zamawiający w treści tabeli w sposób jednoznaczny przesądził, że zobowiązanie
do skierowania do realizacji zamówienia wymienionych w tabeli osób dotyczy tylko osób
posiadających odpowiednie doświadczenie eksperckie, o kryteriach określonych przez
Zamawiającego (badań sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o
sumie bilansowej równej lub wyższej 900 mln zł), a contario zobowiązanie to nie dotyczy
innych osób, które nie spełniają określonych wymagań Zamawiającego.
Po trzecie – Zamawiający w SIWZ nie określił w żadnej mierze ilości osób skierowanych do
realizacji zamówienia poza podaniem minimalnego progu – co najmniej 6 osób, który
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych M. i
Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zagwarantowali wskazując 8 osób spełniających wymagania badań sprawozdań finansowych
jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej lub wyższej 900 mln zł.
Z żadnego postanowienia SWIZ nie wynika, aby Zamawiający zobowiązany
był do odrzucenia oferty wykonawcy, który podał osoby wyznaczone do realizacji
zamówienia, które jednocześnie były oceniane w pryzmacie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu jak również, za posiadane doświadczenie – które jednocześnie korelowało
z wymaganiami warunku – otrzymywali odpowiednią punktację, w przypadku, w którym ilość
wskazanych osób to co najmniej 6, które posiadają określone doświadczenie w badaniu
sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej
lub wyższej 900 mln zł.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie warunku
udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie Pol-Tax
2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, w sposób właściwy oceniając kryteria oceny ofert w zakresie osób w wierszu 9 i
10 Formularza ofertowego w punkcie B ofert ww. wykonawców nie przyznał punktów, a
zgodnie z oświadczeniem zawartych w ww. punkcie B Formularza ofertowego zobowiązanie
skierowania do realizacji zamówienia odnosi się do osób posiadających wymagane przez
Zamawiającego doświadczenie eksperckie – i tylko te osoby, zgodnie
z tymi postanowieniami Formularza ofertowego mogą i zostaną skierowane do realizacji
zamówienia.
W podsumowaniu Izba wskazuje, że nie doszło do naruszenia przez czynność
Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejsze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
Odwołujący nie wykazał również naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący: ………………………………………………….
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2018 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2018 roku przez
wykonawcę Grupa G. – Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Ministerstwo Obrony Narodowej
z siedzibą w Warszawie
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa G. – Audyt Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Grupa G. – Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 595/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Ministerstwo Obrony Narodowej z siedzibą w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Badanie sprawozdania finansowego Agencji Mienia Wojskowego za 2017 r. i
2018 r.".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 27 lutego 2018 roku pod numerem 522737-N-2018.
28 marca 2018 roku działając na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty wykonawców Pol-Tax 2 Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (składających ofertę wspólną, zwanych dalej „Wykonawcą”) wbrew
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, pomimo że ich oferta jest sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł, o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, a także
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - przy uwzględnieniu wniosków płynących z
rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że oferta złożona przez niego w postępowaniu została przez
Zamawiającego sklasyfikowana na miejscu drugim, co udowadnia posiadanie interesu
prawnego, który może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, co oznacza zarazem możliwość doznania szkody. Zakres zarzutów,
w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Zgodnie z postawionym przez Zamawiającego wymogiem (punkt V,1.2.c.H SIWZ):
Wykonawca musi wykazać, że do realizacji zamówienia będzie dysponował co najmniej 6
(sześcioma) osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i które posiadają
uprawnienia biegłego rewidenta zgodnie z ustawą z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych
rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym (Dz. U. z 2017 r., poz. 1089),
tzn.: są wpisane do rejestru biegłych rewidentów prowadzonego przez Krajową Radę
Biegłych Rewidentów, jako osoby wykonujące zawód biegłego rewidenta. Jednocześnie
każda z co najmniej sześciu osób, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
musi wykazać się doświadczeniem w przeprowadzaniu badań sprawozdania finansowego
jednostki sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej lub wyższej 900 min zł.
W ocenie Odwołującego oznacza to, że nie tylko niektóre z osób uczestniczących w
wykonywaniu zamówienia muszą spełniać wymóg doświadczenia w przeprowadzaniu badań
sprawozdań finansowych jednostki sektora finansów publicznych, ale każda z takich osób
musi się legitymować takim doświadczeniem.
Wykonawca złożył ofertę, w której do realizacji zamówienia wskazał również osoby, które nie
posiadają doświadczenia w przeprowadzaniu badań sprawozdań finansowych jednostki
sektora finansów publicznych. Jak wynika bowiem z treści oferty, Pan J. S. oraz Pani B. P.
posiadają wprawdzie doświadczenia w badaniu sprawozdań finansowych jednostek o sumie
bilansowej równej lub wyższej 900 mln zł, jednak jednostki te nie są jednostkami sektora
finansów publicznych. Sektor finansów publicznych tworzą jednostki wymienione w art. 9
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Wśród wymienionych tam
jednostek brak jest wskazania Telewizji Polskiej S.A. oraz Węglokoksu S.A. (i co więcej - w
przepisach tych jest wprost umieszczone zastrzeżenie, że z sektora finansów publicznych
wyłącza się spółki prawa handlowego). Odwołujący podniósł, że skoro Wykonawca
przewidział do uczestniczenia w badaniu sprawozdania finansowego również osoby, które
nie posiadają doświadczenia w przeprowadzaniu badań sprawozdania finansowego
jednostki sektora finansów publicznych, to nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu.
Odwołujący dodał następnie, że w postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert było
doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Tym samym wskazanie osób,
które nie spełniają warunku doświadczenia w przeprowadzaniu badań sprawozdań
finansowych jednostki sektora finansów publicznych powoduje, że Wykonawca mógł
otrzymać większą ilość punktów, co miało bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie
postępowania. W konsekwencji zaniechanie Zamawiającego nie może też zostać
konwalidowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego narusza też zasadę
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Gdyby bowiem inni
wykonawcy wiedzieli, że Zamawiający nie będzie przestrzegał ustanowionych przez siebie
kryteriów to niewątpliwie liczba złożonych ofert byłaby większa. Dzięki bowiem powierzeniu
realizacji zamówienia osobom mniej doświadczonym zyskuje się na kosztach takiego
badania, co z kolei umożliwia zaproponowanie korzystniejszej ceny. Tym samym
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy. Z tych powodów w ocenie Odwołującego
Zamawiający winien był odrzucić ofertę Wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jako sprzeczną ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia w związku z art. 7 ust. 1
ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 marca 2018 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły Strony
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu, jak również złożone w pismach
procesowych złożonych przez Zamawiającego i Odwołującego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznanie w tej sprawie wymaga rozstrzygnięcia w zakresie zarzutów wskazanych
w odwołaniu, w tym w jego uzasadnieniu oraz odniesienia się do zarzutu wskazanego w
petitum odwołania niezgodność treści oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w kryteriach oceny ofert.
(Wykonawcę) z postanowieniami SIWZ. Zaznaczenia wymaga w tym miejscu, że Odwołujący
- jak wyjaśnił w trakcie rozprawy – upatrywał podniesionej niezgodności treści oferty z treścią
SWIZ, w tym że Wykonawca w formularzu przewidział do realizacji zamówienia 10 osób, z
czego 2 nie spełniają wymagań Zamawiającego, ale skoro oświadczył, że te 10 osób
przewidział, to w tym należy upatrywać niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący oświadczył w trakcie rozprawy, że nie kwestionował oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu jak również nie kwestionował oceny oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w kryteriach oceny ofert.
Izba ustaliła, że w SWIZ, w Rozdziale XIII – Opis kryteriów, którymi zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu
oceny ofert Zamawiający wskazał między innymi kryterium o wadze 40 % - Doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, które ma znaczący wpływ na jakość
wykonania zamówienia. Jednocześnie w opisie tego kryterium Zamawiający określił, że
Wykonawca zobowiązany jest do skierowania do realizacji zamówienia co najmniej 6 osób.
W ocenie kryterium zostanie wzięte pod uwagę doświadczenie eksperckie osób
przeznaczonych do realizacji zamówienia (tj. doświadczenie zawodowe w wykonaniu badań
sprawozdań finansowych w charakterze biegłego rewidenta wg kryteriów zawartych w
poniższej tabeli). W tabeli, w kolumnie 4 Zamawiający określił - Ilość i data
przeprowadzonych badań sprawozdania fin. jednostki sektora finansów publicznych o sumie
bilansowej równej lub wyższej 900 mln zł w okresie ostatnich trzech lat wraz z nazwą
podmiotu, na rzecz którego dokonano badania sprawozdania finansowego. Zamawiający
podał również, że wskazanie jednego przeprowadzonego badania wg. Kryteriów zawartych
w poniższej tabeli zostanie ocenione jako minimum bez przyznawania punktów.
Zamawiający będzie przyznawał po 1 pkt za każde przeprowadzone badanie sprawozdanie
finansowe wg kryteriów wskazanych poniżej.
Izba ustaliła, co strony zgodnie przyznały w trakcie rozprawy, że Zamawiający nie określił
w SWIZ ilości osób, które zostaną wyznaczone do realizacji zamówienia, poza określeniem
minimalnego progu „co najmniej 6 osób”.
Treść podanego w odwołaniu warunku odpowiada tej zawartej w SWIZ.
W Formularzu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Pol-Tax 2
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie w punkcie B – Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia,
które ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia Wykonawca wskazał 10 osób.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, orzeka w zakresie zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Odwołujący zawarł w uzasadnieniu odwołania faktyczną
argumentację, której Izba nie może pozostawić bez rozpoznania. Jak wskazano w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,
że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
Zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy prawnej, a
uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka zaskarżenia, w
uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III CSK 156/14
czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące dla sądu, który
w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w aspekcie
wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające oparcie w
ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r., C III
137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 3,
poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.).
Izby stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu. W ocenie Izby argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania,
w której Odwołujący wprost odnosi się do tego, że Wykonawca „nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu” oraz odwołania się do braku możliwości konwalidowania czynności
Wykonawcy zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis również dotyczy
uzupełnienia, poprawienia czy udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów składanych
przez wykonawców ubiegających się o zamówienie – wskazuje na kwestionowanie oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, jak również w postępowaniu odwoławczym
poszczególne instytucje Prawa zamówień publicznych mają jednoznaczne i określone
ustawą znaczenie. Tym samym, jeżeli Odwołujący odnosi się w swojej argumentacji
do ukształtowanego w SWIZ warunku i stwierdza, że Wykonawca warunku tego nie spełnił to
nie można interpretować tego oświadczenia inaczej niż jako kwestionowanie oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wykazania się co najmniej 6 osobami, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia i które posiadają uprawnienia biegłego rewidenta i są wpisane do
rejestru biegłych rewidentów prowadzonego przez Krajową Radę Biegłych Rewidentów oraz
każda z tych co najmniej 6 osób posiada doświadczenie w przeprowadzaniu badań
sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej
lub wyższej 900 mln zł (SWIZ, rozdział V – Warunki udziału w postępowaniu, pkt 2 lit. c) ppkt
II – Osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia). Wykonawca wskazał w
Wykazie osób - 8 takich osób, natomiast dwie wskazane w wierszach 9 i 10 wykazu nie
spełniały jednego z określonych wymagań. Niewątpliwie wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wykazali spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w określonym przez Zamawiającego zakresie. Nie doszło do naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Jednocześnie warto podkreślić w tym miejscu, że Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył,
że nie kwestionuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Kolejną argumentacją faktyczną zawartą w odwołaniu, a odnoszącą się do kryteriów oceny
ofert w postępowaniu sam Odwołujący, w ocenie Izby potwierdził, że osoby, które nie
spełniają warunku udziału w postępowaniu (wiersz 9 i 10) w przeprowadzaniu badań
sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych nie powinny być
punktowane w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie uzyskali większą ilość punktów w
tym kryterium oceny ofert przez punktowanie osób z wiersza 9 i 10 Formularza ofertowego w
punkcie B, oraz nie wykazał, że miało to wpływ bezpośredni na rozstrzygniecie
postępowania. Izba wskazuje, że odwołującemu znane było pismo z dnia 23 marca 2018
roku – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, w którym to piśmie Zamawiający
zawarł szczegółową informację odnoszącą się do ilości przyznanych punktów w
poszczególnych kryteriach oceny ofert. Tym samym, Odwołujący znając treść obu złożonych
ofert oraz liczbę przyznanych punktów przez Zamawiającego w poszczególnych kryteriach
oceny ofert, jak również mając na uwadze rozdział XIII SWIZ i zawarte tam postanowienia
odnośnie sposobu liczenia punktacji w poszczególnych kryteriach, mógł w sposób bardzo
prosty dokonać obliczeń i przedstawić argumentację w tym zakresie. Jednakże Odwołujący
tego nie uczynił. Wskazując na brzmienie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy Izba wyjaśnia, że przepis ten nakłada na Strony
postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów
na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Jeżeli więc chciał Odwołujący
dowodzić, że wykonawca mógł uzyskać większą ilość punktów w tym kryterium i miało to
bezpośredni wpływ na wynik postępowania, winien był to wywieść – a Izba podkreśla, że
dowód taki był możliwy. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to
one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte
przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie
zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc
zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że
stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Aktywność we wnioskowaniu dowodów
winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie
wywodził z faktu skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy
spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć
należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Co istotne Zamawiający w
złożonej Odpowiedzi na odwołanie w sposób bardzo precyzyjny przedstawił wyliczenie
uzyskanej w postepowaniu punktacji, która była podana w piśmie z dnia 23 marca 2018 roku.
Z wyjaśnień tych zawierających wyliczenia matematyczne, wynika, że nie uwzględnił przy
ocenie punktowej w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia
wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych M. i
Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
doświadczenia osób z wiersza 9 i 10 Formularza ofertowego w punkcie B ( 2 badania
sprawozdań finansowych). Z pisma Zamawiającego wynika, że uznał w przypadku ww.
wykonawcy, że 8 wskazanych osób przeprowadziło łącznie 48 badań sprawozdań
finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej lub wyższej
900 mln zł, a w przypadku Odwołującego 8 wskazanych osób przeprowadziło łącznie 41
badań sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej
równej lub wyższej 900 mln zł. Jednocześnie tak ocena również wynika z przedstawionej w
piśmie z dnia 23 marca 2018 roku przyznanej punktacji, co również znalazło się
w stanowisku pisemnym Zamawiającego, bowiem jak słusznie wskazał, gdyby przyjął
do obliczeń w kryteriach doświadczenie wszytkach tj. 10 wskazanych osób, to otrzymałby
łącznie 50 badań sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie
bilansowej równej lub wyższej 900 mln zł z oferty wykonawców wspólnie ubiegający się
o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W efekcie ilość punktów w kryterium
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia przyznana Odwołującemu
byłaby mniejsza i wynosiła 32,80 pkt, zamiast przyznanych i podanych w piśmie z 23 marca
2018 roku 34,17 pkt (które były obliczone przy uznanych 48 wykazanych badaniach
sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej
lub wyższej 900 mln zł wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie). W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał dokonania niewłaściwej
oceny w kryteriach oceny ofert, do której referował w jednym akapicie uzasadnienia swojego
odwołania, nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust.1 ustawy.
Natomiast argumentacja podnoszona w piśmie Odwołującego z dnia 9 kwietnia 2018 roku,
stanowiąca polemikę z pismem Zamawiającego – w ocenie Izby – rozszerza zarzuty
odwołania, bowiem wskazywanie na nieprzestrzeganie ustalonego w SWIZ sposobu oceny w
kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, tj. nieprzyznawania
punktów za wskazane jedno badanie dla każdej z wymienionych osób traktowane jako
minimum bez przyznawania punktów, nie było podnoszone w odwołaniu w uzasadnieniu
faktycznym, brak jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. Uzasadnienie przedstawione w
odwołaniu skupia się na przyznaniu punktów w zakresie w jakim nie spełniają warunku dwie
osoby, a nie odnosi się do oceny punktacji w zakresie określonego sposobu przydzielania
punktacji ofercie w zakresie osób spełniających warunki – a są to dwie różne rzeczy, których
Izba nie może utożsamiać.
W petitu odwołania, czyli na jego wstępie, Odwołujący podniósł zarzut zaniechania
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych
M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(dalej „Wykonawcą”) wbrew art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, pomimo, że ich oferta jest sprzeczna
ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.
Niezgodność treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Pol-Tax 2
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie z SWIZ dotyczyła, w ocenie Odwołującego przedstawionej na rozprawie, podania
w Formularzu ofertowym, w punkcie B, w wierszu 9 i 10 dwóch osób, które nie spełniają
określonych wymagań co do posiadanego doświadczenia, ale skoro Wykonawca podał 10
osób, to oświadczył, że tyle zobowiązuje się skierować od realizacji zamówienia, to
powoduje to niezgodność z SWIZ.
Izba wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie
zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z
obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa
zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie
oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może
nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie
może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Natomiast o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do określonego przez Zamawiającego merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to
stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i
zawartym, wyartykułowanym jednoznacznie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty, bowiem nie
złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SWIZ) wymagania.
Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SWIZ, a działanie takie zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W rozpoznawanej sprawie argumentacja przedstawiona przez Odwołującego
w uzasadnieniu faktycznym odwołania jak również na rozprawie nie potwierdza, aby
Zamawiający wybrał ofertę niezgodna z treścią SWIZ. Jak Izba ustaliła i wskazała to
powyżej, Zamawiający nie określił ilości osób – biegłych rewidentów – jaka musi brać udział
przy realizacji zamówienia, jedynie zastrzegając, że ma to być co najmniej 6 osób. Jak
zostało wykazane powyżej w uzasadnieniu tego odwołania, osób, które posiadają
odpowiednie doświadczenie eksperckie tj. badań sprawozdań finansowych jednostek sektora
finansów publicznych o sumie bilansowej równej lub wyższej 900 mln zł, Odwołujący
przedstawił 8 i wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych
M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
również 8. W ocenie Izby przez sam fakt podania w tabeli w Formularzu ofertowym w
punkcie B, w wierszach 9 i 10 osób, które nie posiadają odpowiedniego doświadczenia
Wykonawca nie złożył oferty niezgodne z SWIZ.
Po pierwsze – dane jakie zostały podane w tym miejscu Formularza oferty służyły do oceny
ofert we wskazanym tam kryterium – w ocenie Izby, ocena ta w zakresie nieuwzględniania
doświadczenia osób wskazanych w wierszu 9 i 10 tabeli Formularza ofertowego litera B –
była prawidłowa.
Po drugie – Zamawiający w treści tabeli w sposób jednoznaczny przesądził, że zobowiązanie
do skierowania do realizacji zamówienia wymienionych w tabeli osób dotyczy tylko osób
posiadających odpowiednie doświadczenie eksperckie, o kryteriach określonych przez
Zamawiającego (badań sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o
sumie bilansowej równej lub wyższej 900 mln zł), a contario zobowiązanie to nie dotyczy
innych osób, które nie spełniają określonych wymagań Zamawiającego.
Po trzecie – Zamawiający w SIWZ nie określił w żadnej mierze ilości osób skierowanych do
realizacji zamówienia poza podaniem minimalnego progu – co najmniej 6 osób, który
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych M. i
Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zagwarantowali wskazując 8 osób spełniających wymagania badań sprawozdań finansowych
jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej lub wyższej 900 mln zł.
Z żadnego postanowienia SWIZ nie wynika, aby Zamawiający zobowiązany
był do odrzucenia oferty wykonawcy, który podał osoby wyznaczone do realizacji
zamówienia, które jednocześnie były oceniane w pryzmacie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu jak również, za posiadane doświadczenie – które jednocześnie korelowało
z wymaganiami warunku – otrzymywali odpowiednią punktację, w przypadku, w którym ilość
wskazanych osób to co najmniej 6, które posiadają określone doświadczenie w badaniu
sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej
lub wyższej 900 mln zł.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie warunku
udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie Pol-Tax
2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, w sposób właściwy oceniając kryteria oceny ofert w zakresie osób w wierszu 9 i
10 Formularza ofertowego w punkcie B ofert ww. wykonawców nie przyznał punktów, a
zgodnie z oświadczeniem zawartych w ww. punkcie B Formularza ofertowego zobowiązanie
skierowania do realizacji zamówienia odnosi się do osób posiadających wymagane przez
Zamawiającego doświadczenie eksperckie – i tylko te osoby, zgodnie
z tymi postanowieniami Formularza ofertowego mogą i zostaną skierowane do realizacji
zamówienia.
W podsumowaniu Izba wskazuje, że nie doszło do naruszenia przez czynność
Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejsze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
Odwołujący nie wykazał również naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący: ………………………………………………….