Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 637/18
WYROK
z dnia 24 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Członkowie: Ernest Klauziński
Marek Koleśnikow
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2018 r. przez
Odwołującego – wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w
Gdańsku, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI sp. z o.o. z
siedzibą w Sopocie,
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu związanego z nieprawidłową
oceną zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonego przez Przystępującego
wykazu robót wraz z referencjami i zaniechaniem udostępnienia tych dokumentów
Odwołującemu, wobec jego uwzględnienia przez Zamawiającego, przy braku sprzeciwu
Przystępującego,
2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu związanego z nieprawidłową oceną zasadności
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonego przez Przystępującego wykazu osób
i zaniechaniem udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu i nakazuje
Zamawiającemu:
2.1. unieważnienie wyboru oferty Przystępującego;
2.2. uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zawartych w wykazie osób złożonym przez Przystępującego;
2.3. ponowne badanie i ocenę ofert;

3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
23.600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie: ……………………………………….
……………………………………….

Sygn. akt KIO 637/18
Uzasadnienie
Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn.:
„Wykonanie robót budowlanych dla Projektu: Rozbudowa i modernizacja sieci drogowej
i kolejowej w Porcie Zewnętrznym w Gdańsku”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 6 grudnia 2017 r. pod nr 2017/S 234-486892.
21 marca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – NDI S.A., NDI sp. z o.o.
(dalej „Konsorcjum N”).
3 kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy Budimex S.A. (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. wybór oferty najkorzystniejszej;
2. zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wykazu wykonanych robót wraz
z wymaganymi dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (referencjami)
oraz wykazu osób złożonych przez Konsorcjum N, względnie zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum N,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 ze zm.), zwanej dalej „Znk”, i w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu treści wykazu
wykonanych robót wraz z wymaganymi dowodami (referencjami) oraz wykazu
osób złożonych na potrzeby weryfikacji spełniania przez Konsorcjum N warunków
udziału w Postępowaniu i błędne przyjęcie, że treść tych dokumentów stanowi w
całości tajemnicę przedsiębiorstwa, czego wykonawca nie wykazał; w tej sprawie
mamy do czynienia z automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności

faktycznych i stanu prawnego odmową ujawnienia informacji, czym Zamawiający
w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez
Odwołującego z przysługujących mu na mocy Pzp środków ochrony prawnej;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum N
w sytuacji, gdy złożenie przez wykonawcę oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, bowiem złożenie przez Konsorcjum N oferty z zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa w tak dużym zakresie i bez uzasadnienia faktycznego i
prawnego miało służyć wyłącznie utrudnieniu innym wykonawcom skorzystania ze
środków ochrony prawnej, a więc było nakierowane na naruszenie konkurencji
w Postępowaniu;
3. art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. ponowienia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach udostępnienie
Odwołującemu treści wykazu wykonanych robót wraz z wymaganymi dowodami
(referencjami) oraz wykazu osób, a nadto, ewentualnie, odrzucenie oferty
Konsorcjum N i wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że żądanie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert ma swoje uzasadnienie
w tym, że – w razie uwzględnienia odwołania w zakresie tylko zarzutu pierwszego –
nakazanie przez Izbę wyłącznie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum N nie
zaspokoi w pełni interesu Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że zarzuca Zamawiającemu
dokonanie w toku badania ofert niewłaściwej oceny skuteczności poczynionego przez
Konsorcjum N zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i tak określone uchybienie może
zostać skorygowane tylko przez powtórzenie czynności badania ofert i w ramach tej
czynności – odtajnienie dokumentów Konsorcjum N. Nie chodzi bowiem tylko o fizyczne
przekazanie Odwołującemu określonego dokumentu, ale o wadliwość procesu, który
doprowadził do ustalenia tzw. rankingu ofert.
Nadto, czynności Zamawiającego, by mogły być przedmiotem zaskarżenia ze strony
wykonawcy muszą mieć miejsce w toku badania i oceny ofert, przed wyborem
najkorzystniejszej oferty. Jeśli czynności dokonywane są poza tą procedurą, zwłaszcza po
ostatecznym wyborze oferty najkorzystniejszej, wykonawca traci możliwość złożenia od nich

odwołania do Izby. Jeżeli więc interes Odwołującego ma zostać zaspokojony niniejszym
odwołaniem, to koniecznym pozostaje – w razie uwzględnienia odwołania w zakresie jedynie
pierwszego zarzutu – nakazanie Zamawiającemu unieważnienia także czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. list rankingowej
wykonawców, za ofertą Konsorcjum N. W przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum N, to
oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a Odwołujący
mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z tego korzyści. Odwołujący złożył bowiem ofertę
sporządzoną w sposób prawidłowy, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia („SIWZ”) i stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą” w
znaczeniu określonym przez Pzp oraz Zamawiającego.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp,
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje więc uszczerbku. W konsekwencji,
zaskarżone czynności Zamawiającego powodują możliwość poniesienia przez Odwołującego
szkody w postaci utraty wynagrodzenia za wykonanie umowy (założonego zysku).
Na wypadek przyjęcia przez Izbę, że dalej idący zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie potwierdził się, Odwołujący wskazuje, że posiada
interes w postawieniu wyłącznie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, a w ślad za tym
uwzględnienie tylko tego zarzutu, będzie miało wpływ na wynik postępowania.
Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego
możliwości zweryfikowania, czy oferta Wykonawcy NDI jest zgodna z wymogami SIWZ, a co
za tym idzie – w przypadku potwierdzenia się wątpliwości Odwołującego co do treści oferty
NDI – złożenia do Izby odwołania wobec niezgodnego z przepisami prawa zaniechania
wykluczenia tego Konsorcjum N z Postępowania.
Naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności postępowania może więc
doprowadzić do takiej sytuacji, że Odwołujący nie uzyska zamówienia i utraci założone zyski.
Warto przy tym dodać, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp dla przyjęcia, że po stronie
Odwołującego istnieje interes we wniesieniu odwołania nie wymaga wykazania, że czynności
lub zaniechania Zamawiającego spowodują szkodę po stronie Odwołującego. Wystarczy
możliwość wystąpienia takiej szkody („może ponieść szkodę”), a z taką sytuacją mamy do
czynienia w niniejszej sprawie.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że w rozdziale V SIWZ
„Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający określił: „O udzielenie zamówienia mogą

ubiegać się Wykonawcy, którzy (...) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (...)
zdolności technicznej.
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał co
najmniej dwie roboty budowlane spełniające następujące wymagania:
1.2.3.1. Co najmniej jedna robota budowlana obejmująca swoim zakresem budowę
lub przebudowę układu kolejowego lub drogowego z obiektami inżynierskimi
i infrastrukturą towarzyszącą.
1.2.3.2. Co najmniej jedna robota budowlana obejmująca swoim zakresem budowę
lub przebudowę układu drogowo - kolejowego z obiektami inżynierskimi
i infrastrukturą towarzyszącą.
1.2.3.3. W każdej z robót budowlanych zakres spełniający ww. wymagania musi mieć
wartość nie mniejszą niż 50 000 000 PLN (brutto-z VAT).
1.2.3.4. Roboty uwzględnione w wykazie muszą być wykonane w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - z podaniem rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane. Za datę wykonania uważana będzie data odbioru robót. Wykaz
należy złożyć zgodnie z wzorem zamieszczonym w Załączniku nr 3A do
SIWZ.
1.2.3.5. Do wykazu Wykonawca załączy dowody określające czy zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym czy zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym
dowodami są referencje bądź inne dokumenty, wystawione przez podmiot,
na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty […]”.
W pkt 1.2.4. SIWZ Zamawiający postawił z kolei warunki odnoszące się do personelu.
Konsorcjum N wraz z pismem z 2 marca 2018 r., w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 23 lutego 2018 r., złożyło m.in. wykaz robót wraz z referencjami (pkt 4 i 5
na liście załączników) oraz wykaz osób (pkt 6).
Zamawiający, pismem z 21 marca 2018 r., poinformował Odwołującego o wyborze
jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum N.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie mu oferty i dokumentów
złożonych przez Konsorcjum N, ale ww. dokumenty nie zostały udostępnione

Odwołującemu, ponieważ Zamawiający uznał za prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarte w tym piśmie. Gołosłowna, lakoniczna (2,5 strony) i niepoparta
żadnymi dowodami argumentacja Odwołującego nie pozwala jednak na uznanie, że
przedmiotowe informacje spełniają warunki określone w art. 11 ust. 4 Znk.
Z takim rozstrzygnięciem postępowania nie sposób się więc zgodzić.
Konsorcjum N zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz robót budowlanych
oraz wykaz osób, a także wszystkie dowody (referencje) poświadczające wykonanie robót
wskazanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu i oświadczyło,
że dokumenty te nie mogą być udostępniane innym podmiotom. Następnie Konsorcjum N
przywołało podstawy prawne umożliwiające zastrzeżenie niektórych informacji jako
„tajemnicę przedsiębiorstwa” wraz z orzecznictwem i doktryną. Pismo zawiera krótkie
oświadczenie, że wszystkie informacje przedstawione w dokumentach Konsorcjum N
objętych zastrzeżeniem mają „wymierną wartość gospodarczą”, nie przedstawiono jednak
żadnych dowodów na prawidłowość tego stanowiska, ani nawet nie uprawdopodobniono, że
tak w istocie może być. Nie wykazano więc, ani charakteru, ani rozmiaru rzekomej wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji. Konsorcjum N podniosło, że ujawnienie informacji
doprowadzi do utraty przewagi konkurencyjnej i zagraża jego pozycji rynkowej, nie wskazuje
jednak, w jaki sposób ta utrata pozycji konkurencyjnej w razie ujawnienia informacji miałaby
nastąpić – jaki jest związek między zastrzeganymi informacjami a sytuacją rynkową
wykonawcy.
Zastrzeżenie tajemnicy w odniesieniu do treści „Wykazu wykonanych robót”
(Załącznik nr 3A do SIWZ) wraz z wymaganymi dowodami (referencjami) w żaden sposób
nie spełnia wymogów, jakie ustawodawca stawia w celu wyjątkowego wyłączenia czy
ograniczenia zasady jawności postępowania. Krótki opis instytucji prawnej i lakoniczne
oświadczenie o spełnianiu przesłanek w żaden sposób nie potwierdzają, że Konsorcjum N
dokonało starań, aby zachować te informacje w poufności. Zastrzeżenie jest tak ogólne
i niekonkretne, że należy domyślać się, że jest ono automatycznie stosowane przez
Konsorcjum N w każdym postępowaniu, a wykonawca ten liczy na korzyść w postaci
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji spełniania przez Konsorcjum N warunków
udziału w Postępowaniu.
Również w odniesieniu do Wykazu osób, Konsorcjum N nie podało żadnych
szczegółowych danych, które mogłyby by być uznane za „wykazanie” przesłanek z art. 11
ust. 4 Znk. Konsorcjum N wyszło z założenia, że informacje te mają wartość gospodarczą,
ponieważ w innej sprawie Sąd Najwyższy orzekł, że tego typu informacje „mogą” stanowić

tajemnicę przedsiębiorstwa. Kolejno wykonawca wskazał, że ujawnienie tych informacji
stanowi zagrożenie wykorzystania tych informacji do działań sprzecznych z uczciwą praktyką
handlową i przejęcia wykwalifikowanego personelu przez konkurencyjnych wykonawców.
Konsorcjum N nie wskazało jednak, by podjęło jakiekolwiek inne działania,
poza zastrzeżeniem Wykazu osób, by uniemożliwić konkurencji „przejęcie” swojego
personelu, np. czy stosuje względem swojego personelu klauzule o zakazie konkurencji.
Konsorcjum N nie wykazało także, by zastrzegane informacje, np. o osobie
kierownika budowy, czy kierownikach robót, mogły zachować walor tajemnicy
przedsiębiorstwa po złożeniu ofert i uzyskaniu zamówienia, w sytuacji, gdy informacje te
będą musiały być ujawnione, np. na tablicy informacyjnej budowy, w dzienniku budowy.
Także w tym przypadku całe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
sprowadza się do kilku ogólnych stwierdzeń, które nijak nie odnoszą się do realiów
Postępowania.
Następnie Odwołujący przytoczył przesłanki z art. 11 ust. 4 Znk i stwierdził, że nie
ulega wątpliwości, że Konsorcjum N nie wykazało, że zastrzeżone informacje mają charakter
techniczny, technologiczny czy organizacyjny przedsiębiorstwa i jednocześnie posiadają
wartość gospodarczą.
W wykazach robót i wykazach osób podawane są informacje kluczowe z punktu
widzenia tego jednego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przy czym w większości przypadków są to informacje powszechnie dostępne lub takie,
do których wykonawcy konkurencyjni mogą z łatwością uzyskać dostęp (np. zwracając się do
zamawiającego z wnioskiem o udzielenie informacji publicznej, zapoznając się
z dokumentacją wytworzoną na potrzeby realizacji zamówień publicznych, np. z protokołami
odbioru robót, projektami budowlanymi itd.). Wreszcie, tak, jak w niniejszej sprawie,
same podmioty zainteresowane, np. w materiałach marketingowych, wprost wskazują,
jakim doświadczeniem dysponują, by móc nawiązać kontakt z potencjalnym inwestorem.
Co szczególnie istotne, odnośnie informacji, które rzekomo mają wartość
gospodarczą, wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa
i je uprawdopodobnić. Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny –
przez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo,
znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość),
posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych
(wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu

wartości (co do przedsiębiorstwa – może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach
księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna).
Wobec powyższych wniosków, z całą pewnością niezgodne z prawem było
nieujawnienie przez Zamawiającego wykazu robót wraz z referencjami i wykazu osób,
jest bowiem oczywiste, że te informacje tyczą się wyłącznie Postępowania i nie mają waloru
technicznego, technologicznego czy organizacyjnego. Informacje zawarte w ofercie
wykonawcy nie spełniają przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 Znk, a zatem nie mogły
stanowić przedmiotu skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp.
Odwołujący podkreślił również, że Konsorcjum N wyłącznie zadeklarowało podjęcie
odpowiednich kroków ku temu, by zachować zastrzegane informacje w poufności,
niemniej poza ich krótkim, hasłowym opisem, w uzasadnieniu brak szczegółowych informacji
na ten temat i odpowiednich dowodów. W jego ocenie samo zastrzeżenie udostępnienia
informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi uzasadnić – i to
w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz „wykazać”, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z uwagi na obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zasadę jawności, możliwość zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
należy traktować jako wyjątek, a w ślad za tym konieczne jest bardzo rygorystyczne
podejście do wymogu wykazania przez wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje
mogą być – właśnie na zasadzie wyjątku – wyłączone z udostępnienia pozostałym
wykonawcom. Z powyższych względów Zamawiający powinien był odtajnić informacje
zastrzeżone przez Konsorcjum N jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ślad za tym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien również przyjąć,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w tak dużym zakresie, w zasadzie wyłącznie
w celu ograniczenia konkurencji w postępowaniu, stanowi ze strony Konsorcjum N czyn
nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust. 1 Znk zawiera szeroką definicję czynu
nieuczciwej konkurencji stanowiąc, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W niniejszej sprawie, nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 8
ust. 3 Pzp jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom innych wykonawców
biorących udział w Postępowaniu, uniemożliwiając im weryfikację oferty Konsorcjum N i
iluzorycznym czyniąc ich prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W tej sytuacji,
oferta Konsorcjum N winna podlegać odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut zaniechania
udostępnienia Odwołującemu złożonego przez Konsorcjum N wykazu robót, w pozostałym
zakresie wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający podkreślił, że decyzja Konsorcjum N dotycząca objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wykazu osób mających pełnić określone przez Zamawiającego funkcje
w trakcie realizacji zamówionych robót budowlanych wchodzących w zakres zamówienia
została podjęta i zrealizowana w sposób zgodny z treścią przepisu art. 8 ust. 3 Pzp.
Wynikający z tego przepisu wymóg wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa został spełniony w pełnym zakresie ukształtowanym treścią
właściwych przepisów oraz orzecznictwem Izby. Konsorcjum N wykazało, że informacja
o wykazie osób uznana przez niego za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnia wszystkie
trzy przesłanki uznania jej za tajemnicę w przedsiębiorstwa zgodnie z zawartym w art. 8 ust.
3 Pzp odesłaniem do przepisów Znk. Z uwagi na profil prowadzonej działalności
gospodarczej, informacja o osobach wyznaczonych do realizacji udzielonego przez
Zamawiającego zamówienia publicznego spełnia przesłanki z art. 11 ust. 4 Znk.
Zamawiający podkreślił, że w związku z przyjętym zakresem robót budowlanych
obejmujących przebudowę na strategicznym obszarze Portu Gdańskiego dróg oraz torów
kolejowych stanowiących bardzo ważną i rozbudowaną sieć infrastruktury drogowo-
kolejowej, służącej sprawnemu przemieszczaniu olbrzymich ilości ładunków portowych
wewnątrz Portu Gdańskiego, zmuszony był nałożyć na wykonawców obowiązek
dysponowania wysoko wykwalifikowaną kadrą inżynierską. Zgromadzenie i utrzymanie
zespołu fachowców posiadających specjalistyczną wiedzę dotyczącą różnych branż w
budownictwie nie jest zadaniem łatwym dla przedsiębiorstwa budowlanego. Posiadanie
takiego zespołu wysoko wykwalifikowanych inżynierów budownictwa stanowi warunek sine
qua non ubiegania się wykonawcy o uzyskanie zamówienia publicznego na roboty
budowlane cechujące się dużym stopniem skomplikowania zarówno w zakresie
technicznym, jak i organizacyjnym. Brak własnej kadry zmusza przedsiębiorcę do
pozyskiwania od innych podmiotów niezbędnej kadry kierowniczej, co może powodować
istotne zmniejszenie możliwego do uzyskania zysku z uwagi na stawiane potencjalnym
wykonawcom warunki udostępnia poszukiwanej wysoko wykwalifikowanej kadry
inżynierskiej. Nie można zatem mówić o subiektywnej ocenie znaczenia jakie dla
przedsiębiorstwa budowlanego zainteresowanego realizacją dużych inwestycji budowlanych
ma dysponowanie wykwalifikowaną i doświadczoną inżynierów budownictwa z różnych
branż i specjalności. Dlatego też Zamawiający dokonując sprawdzenia zasadności objęcia
wykazu osób wyznaczonych do pełnienia kierowniczych funkcji na terenie budowy tajemnicą

przedsiębiorstwa uznał, że zachowanie tego rodzaju tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma
jednostkowego charakteru, ani też nie jest nazbyt wygórowane w stosunku do faktycznych
potrzeb wykonawcy. Zgodnie bowiem z wyjaśnieniami Konsorcjum N dysponowanie przez
nie kadrą wysoko kwalifikowanych pracowników posiadających wieloletnie doświadczenie
zdobyte w trakcie realizowanych przez tego wykonawcę robót budowlanych stanowi
wymierną wartość gospodarczą, która z racji istniejącej na runku usług budowlanych
konkurencji mogłaby ulec zmniejszeniu lub nawet utracie w drodze różnego rodzaju przejęć
przez innych przedsiębiorców.
Zamawiający wyjaśnił, że prawo wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego do ochrony ważnych dla niego informacji, jeśli znajduje
ono swoje merytoryczne uzasadnienie w świetle przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji powinno być uwzględnione. Taka intencja musiała stanowić dla
ustawodawcy uzasadnienie do sformułowania w art. 8 ust. 3 Pzp normy pozwalającej
wykonawcom na ochronę ważnych dla nich informacji pozwalających na skuteczne
prowadzenie działalności gospodarczej. Jeśli tylko decyzja wykonawcy o skorzystaniu
z instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy określonych szczególnych aktywów
o charakterze gospodarczym połączona jest ze stosowaniem określonych procedur
służących zachować ich w poufności to kwestionowanie takich działań musi okazać się
bezowocne, jako pozbawione podstaw prawnych. Zatem sformułowany w odwołaniu zarzut
wykorzystania tajemnicy przedsiębiorstwa w celu ograniczenia konkurencji jest zarzutem
gołosłownym, jeśli chodzi o wykaz osób wymaganych przez Zamawiającego. W ocenie
Zamawiającego wybrany wykonawca w sposób jednoznaczny i przekonywujący wykazał, iż
zostały podjęte działania mające chronić informacje o szczególnej grupie pracowników
gwarantujących efektywną realizacje działalności gospodarczej.
Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp jest zarzutem
nieadekwatnym do stopnia niedopełnienia przez Konsorcjum N obowiązku wykazania,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obiektywna analiza
złożonej przez nie oferty pozwala stwierdzić, że spełniło wszystkie stawiane mu wymagania,
a zaoferowana cena okazała się najkorzystniejsza. Zatem zakres informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa, czy też sprawa prawidłowego uzasadnienia skorzystania
z możliwości wynikającej z art. 8 ust. 3 Pzp nie uzasadniają możliwości formułowania pod
adresem Zamawiającego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum N.
Niespełnienie wymagań dotyczących uzasadnienia objęcia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, które mogą być naprawione przez upublicznienie takich informacji,

nie stanowi bowiem wystarczającej podstawy do formułowania zarzutu niezastosowania
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp cechuje się znacznym
stopniem ogólności i nie jest poparty wskazaniem okoliczności faktycznych, które taki zarzut
mogłyby potwierdzić. Można mówić o celowości stawiania takiego zarzutu tylko w sytuacji
wykazania Zamawiającemu, że jego określone działania lub zaniechania stoją w kolizji
z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa regulującymi postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W tej sprawie Odwołujący, poza art. 8 ust. 3 Pzp,
którego naruszenie Zamawiający pragnie usunąć odpowiedzią na odwołanie, nie wskazał
innych przepisów, które zostały naruszone przez Zamawiającego wywołując skutek w
postaci naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp normy ogólnej.
Zamawiający zaznaczył na zakończenie, że formując w odpowiedzi na odwołanie
wniosek o jego oddalenie stoi na stanowisku, zgodnie z którym zagadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa, choć niewątpliwe ważne dla prawidłowej oceny ofert, po
prawidłowym skorygowaniu wcześniejszego stanowiska Zamawiającego nie powinno
stanowić podstawy do uwzględnieniu odwołania w pozostałym zakresie. W ocenie
Zamawiającego sprzeciwia się temu treść art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Kwestia
rozstrzygnięcia zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych przez
wybranego wykonawcę informacji zakresu robót nawet w najbardziej niekorzystnym dla
Zamawiającego wariancie nie ma wpływu na wynik Postępowania, ponieważ nie doszło do
istotnego naruszenia przepisów Pzp, które mogłoby spowodować dokonanie niezgodnego z
prawem wyboru wykonawcy zamówienia publicznego.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum N wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec stwierdzenia zaistnienia
przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum N (dalej również
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
W piśmie procesowym z 17 kwietnia 2018 r. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi
sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania, a nadto przedstawił następującą
argumentację uzasadniającą oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Konsorcjum N stwierdziło, że zastrzeżony wykaz osób został złożony na
potwierdzenie, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt 1.2.4 rozdziału V
SIWZ oraz że jest uprawnione do tego, aby chronić informacje wskazane w wykazie osób

przed ujawnieniem ich innym podmiotom, w tym także (choć nie wyłącznie) pozostałym
wykonawcom uczestniczącym w Postępowaniu.
Przystępujący przytoczył definicję tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 Znk
i stwierdził, że skutecznie (zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp) zastrzegł informacje zawarte w
wykazie osób. Podkreślił, że w treści zastrzeżenia wskazał, tu cytat: „informacje dotyczące
kwalifikacji pracowników wykonujących zamówienie są informacjami o charakterze
handlowym i organizacyjnym oraz mającą istotne znaczenie gospodarcze (wartość
gospodarczą) dla Wykonawcy […] W szczególności, gdy przetarg dotyczy branży, w której
fachowa wiedza osób wykonujących zamówienie stanowi kluczową wartość gospodarczą,
wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie lub uczestniczyć w realizacji zamówienia
może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji […]”. I dalej: „wejście przez konkurencyjne podmioty w
posiadanie informacji o dysponowaniu przez Wykonawcę przedstawionym zespołem lub
nawet poszczególnymi osobami o wymaganych uprawnieniach i doświadczeniu zawodowym
stanowi zagrożenie wykorzystania tych informacji do działań sprzecznych z praktyką
handlową i do przejęcia wykwalifikowanego personelu Wykonawcy na jego szkodę jako
czynu nieuczciwej konkurencji […]”.
Tym samym Przystępujący wykazał, że informacje o osobach wskazanych w wykazie
są informacjami organizacyjnymi przedsiębiorstwa, posiadającymi istotną wartość
gospodarczą dla Przystępującego. Na rynku zamówień publicznych na roboty budowlane
panuje tendencja, zgodnie z którą zamawiający stawiają coraz to wyższe wymagania
dotyczące kadry, jaką muszą dysponować wykonawcy – nie tylko w zakresie uprawnień,
ale przede wszystkim posiadanego specjalistycznego doświadczenia. Skoro zatem coraz
trudniej jest wykonawcom dysponować wysoko wykwalifikowaną kadrą inżynierską,
której kompetencje pozwalają na branie udziału w kolejnych przetargach, to należy uznać,
że wykonawca który dysponuje takim personelem jest uprawniony do ochrony ww. informacji
przed ujawnieniem ich podmiotom trzecim. Istotne znaczenie ma tutaj także ryzyko
„podkupienia” pracowników przez konkurencyjnych wykonawców, co może doprowadzić do
osłabienia rynkowej pozycji Przystępującego i utraty możliwości ubiegania się o zamówienia,
w których należy legitymować się określoną kadrą. Przystępujący dał temu wyraz m.in.
w zacytowanej wyżej treści pisma zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie znajduje przy tym na aprobatę argument Odwołującego, jakoby Przystępujący nie
wykazał, aby informacje o kadrze wskazanej w wykazie osób mogły zachować walor
tajemnicy przedsiębiorstwa po uzyskaniu zamówienia z uwagi na konieczność ich ujawnienia
np. na tablicy informacyjnej budowy lub w dzienniku budowy. Jak wskazuje się bowiem

w orzecznictwie, fakt, że w przyszłości na etapie realizacji zamówienia publicznego
skład osobowy zespołu realizującego zamówienie publiczne może stać się jawny nie
powoduje automatycznie, że odpada możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie można odmówić wykonawcy prawa do decydowania w jakim momencie będzie on
gotowy do ujawnienia sposobu doboru osób do realizacji zamówienia. Utrzymanie w tym
zakresie poufności do czasu co najmniej zawarcia umowy, może mieć wymiar gospodarczy –
możliwe jest zaproponowanie tego samego zestawu osobowego w innym podobnym
postępowaniu w przypadku nie uzyskania zamówienia.
Przystępujący w treści zastrzeżenia wyraźnie oświadczył również, że informacje
obejmujące imię i nazwisko, kwalifikacje, wykształcenie i doświadczenie osób wskazanych
w wykazie nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Odwołujący nie przedstawił w
tym zakresie dowodu przeciwnego.
Wypełniając natomiast ostatnią przesłanką skutecznego zastrzeżenia wykazu osób
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący wskazał na niezbędne działania, jakie podjął
w celu zachowania poufności ww. informacji, tj. (1) odebranie od każdego z pracowników
pisemnego zobowiązania do zachowania w tajemnicy informacji pozyskanych w trakcie
wykonywania obowiązków służbowych, (2) ograniczenie dostępu do ww. informacji do
zawężonego i ściśle określonego kręgu osób oraz (3) przechowywanie ww. informacji przez
Wykonawcę w sposób uniemożliwiający dostęp do nich przez osoby nieuprawnione.
Reasumując, Konsorcjum N dokonało skutecznego prawnie zastrzeżenia wykazu
osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, spełniając wszelkie wymogi określone w art. 8 ust. 3
Pzp, w szczególności w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie należy w tym miejscu przywołać, że pojęcie
wykazania nie jest równoznaczne z udowodnieniem, które wprost nie zostały w tym przepisie
użyte, a uwzględniając racjonalność ustawodawcy, należy przyjąć, że gdyby w omawianym
art. 8 ust. 3 Pzp chodziło o przedstawienie pliku dowodów, to ustawodawca wskazałby
wyraźnie na wymóg udowodnienia.
W kwestii zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Przystępujący zwrócił uwagę na
moment zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. moment złożenia dokumentów na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, oraz na dokumenty, w stosunku do
których zostało sformułowane zastrzeżenie – wykaz osób i wykaz robót wraz z referencjami.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp znajduje natomiast zastosowanie wyłącznie do samej oferty i jej
złożenia, a nie innych dokumentów składanych przez wykonawcę w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.

Konsorcjum N zwróciło również uwagę na ugruntowany w orzecznictwie SN i Izby
pogląd, w myśl którego jedyną sankcją w przypadku nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest odtajnienie danego dokumentu, a nie odrzucenie oferty czy
wykluczenie wykonawcy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp Przystępujący stwierdził,
że Odwołujący nie wskazał jakie konkretne czynności Zamawiającego w zakresie
przygotowania Postępowania i jakie konkretne czynności w zakresie prowadzenia
Postępowania oraz w jaki sposób naruszają ww. przepis. Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego,
której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania. Zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać
konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa
i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest
dopuszczalne zarówno formułowanie jak i doprecyzowanie treści zarzutów odwołania.
Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do
których jest zobowiązany na podstawie Pzp, oraz okoliczności faktyczne wskazujące na
naruszenie przepisów prawa.
Tym samym w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący nie sprostał
wymogom wynikającym z art. 180 ust. 3 Pzp. Ponadto zarzut ten nie zasługuje na
uwzględnienie także z tej przyczyny, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że w Postępowaniu
doszło do naruszenia zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp.
Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymały przedstawioną powyżej
argumentację.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wyciągów
z dokumentów z postępowania prowadzonego przez Miasto Katowice, na okoliczność
uznania w postępowaniu prowadzonym przez ww. zamawiającego za bezzasadne
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez m.in. NDI S.A., NDI sp. z o.o. (dowody O1).
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści
oświadczeń osób ujętych w zastrzeżonym wykazie, na okoliczność otrzymywania przez nie
propozycji pracy na rzecz podmiotów konkurencyjnych, mających potwierdzać praktykę
przejmowania pracowników (dowody P1).
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Postępowanie odwoławcze, w części obejmującej zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 11 ust. 4 Znk i art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową oceną zasadności objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa złożonego przez Przystępującego wykazu robót wraz
z referencjami i zaniechanie udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu,
podlegało umorzeniu. Zamawiający uwzględnił bowiem ów zarzut, natomiast Przystępujący
nie wniósł sprzeciwu co do tej czynności. Z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r.,
sygn. akt III CZP 111/15 wynika, że rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania winno znaleźć się
w sentencji wyroku, nie zaś w jego uzasadnieniu, wobec czego Izba orzekła jak w pkt 1
sentencji.
W pozostałym, spornym zakresie, Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści
SIWZ, wykazu osób złożonych przez Konsorcjum N w odpowiedzi na wezwanie z art. 26
ust. 1 Pzp wraz z uzasadnieniem objęcia informacji zawartych w wykazie
tajemnicą przedsiębiorstwa i dowodów złożonych na rozprawie stwierdzając, że okoliczności
stanu faktycznego nie budzą wątpliwości.
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie jest częściowo zasadne.
Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 11 ust. 4 Znk i art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową oceną zasadności objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa złożonego przez Przystępującego wykazu osób i zaniechanie
udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu.
W powyższym zakresie przypomnieć należy, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp, w brzmieniu
obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., nakłada na wykonawcę chcącego
skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa obowiązek
wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11
ust. 4 Znk. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia, w opinii składu
orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do
wykonawcy,
który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić
zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie
wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego

obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3
Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie
utajnionych informacji. Innymi słowy, to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek
warunkujących skuteczność takiego zastrzeżenia.
Poszukując znaczenia użytego w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcia „wykazania” Izba za
zasadne uznała odniesienie się do instytucji wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
wynika bowiem, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który m.in. nie wykazał
(podkreślenie Izby) tej okoliczności. Na taki zabieg interpretacyjny pozwala § 10 załącznika
do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki
prawodawczej” (Dz.U.2016.283 j.t.), zgodnie z którym do oznaczenia jednakowych pojęć
używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi
określeniami.
W kwestii „wykazania” zauważyć należy, że z przepisów dotyczących wykazywania
spełniania warunków udziału w postępowaniu wynika, że następuje ono przez złożenie
oświadczenia o ich spełnianiu, a nadto – jeżeli Zamawiający żąda dokumentów
potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu (por. przepis art. 26 ust. 1 i 2 Pzp) –
również w drodze złożenia dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126).
Zdaniem Izby z powyższej analizy wynika, że pod pojęciem „wykazania”, o którym
mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych
dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego
obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk.
Trudno bowiem wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie technologicznego charakteru
zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest
złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać
weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność
negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się
problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte
zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej

materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie
odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.).
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że
Konsorcjum N nie wykazało (udowodniło), że podjęło niezbędne działania w celu zachowania
poufności informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Pomijając teoretyczne wywody
zawarte na str. 3-5 pisma Przystępującego z 2 marca 2018 r. (uzasadnienie zastrzeżenia
informacji ze złożonych wykazów, zawarte w piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie
z art. 26 ust. 1 Pzp), które nie stanowią, w ocenie Izby, wykazania zasadności zastrzeżenia,
Konsorcjum N zdawkowo oświadczyło m.in., że „każdy z pracowników Wykonawcy
zobowiązał się poprzez pisemne oświadczenie do zachowania w tajemnicy informacji
pozyskanych w trakcie wykonywania obowiązków służbowych […]” (tamże, str. 5), nie
przedstawiając Zamawiającemu, mimo istnienia takiej możliwości, dowodów na tą
okoliczność. Ponadto Przystępujący oświadczył lakonicznie, że dostęp do tych informacji ma
jedynie ograniczony i ściśle określony krąg osób oraz że dokumenty zawierające te
informacje są przechowywane w sposób uniemożliwiający dostęp do nich przez osoby
uprawnione. Powyższe uprawnia wniosek, że dokonane zastrzeżenie, w braku
skonkretyzowania okoliczności stanowiących jego podstawę i przedstawienia dowodów na
ich potwierdzenie, jest w istocie teoretycznym wprowadzeniem do problematyki tajemnicy
przedsiębiorstwa, które nie potwierdza, że zastrzeżone informacje zasługują na ochronę.
Nie przekonał Izby poparty orzecznictwem argument, że informacje o kwalifikacjach
pracowników mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Na gruncie przepisu art. 8 ust. 3
Pzp, przewidującego omówiony powyżej obowiązek wykazania tej okoliczności,
zakwalifikowanie określonych informacji do kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa następuje
w realiach konkretnego stanu faktycznego, w oparciu o argumentację wykonawcy
zastrzegającego informacje i przedstawione przez niego dowody, wobec czego jakiekolwiek
uogólnianie w tej materii nie wydaje się uprawnione.
Skład orzekający uznał ponadto, że Przystępujący nie wykazał, jakoby informacje
zawarte w wykazie osób posiadały wartość gospodarczą. W tym zakresie wywód zawarty
w ocenianym zastrzeżeniu sprowadzał się do stwierdzenia, że „informacje te mają
bezpośredni wpływ na zdolność do składania najkorzystniejszych ofert w postępowaniach
przetargowych (publicznych i prywatnych). Ich ujawnienie doprowadziłoby do utraty przewagi
konkurencyjnej i tym samym istotnie zagrażałoby pozycji rynkowej Wykonawcy, w tym
możliwości zdobywania kolejnych zamówień […]” (tamże, str. 5).

Izba uznała, że argumentacja Konsorcjum N nie jest wiarygodna. Po pierwsze –
Przystępujący nie wspomniał w ogóle jakie kontrakty pozyskał dzięki kwalifikacjom osób
wymienionych w wykazie. Po drugie – nie przecząc generalnej tezie o możliwości posiadania
przez informacje o wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym personelu
wykonawcy wartości gospodarczej, skład orzekający prezentuje pogląd, że walor taki
przypisać należy informacjom o unikalnym, niespotykanym, bądź rzadko spotykanym w
danej branży charakterze. Uzasadnienie zastrzeżenia argumentacji takiej nie zawiera, zaś
lektura wykazu osób (jak i notabene sama istota takiego dokumentu) prowadzi do wniosku,
że zawarto w nim zasób informacji ograniczony do wykazania spełniania warunku udziału w
Postępowaniu z pkt V ppkt 1.2.4 SIWZ. Odnośnie tej kwestii dodać należy, że zgodnie ze
stanowiskiem samego Przystępującego (protokół z rozprawy, str. 5) zamówienie ma
charakter powtarzalny, co – zdaniem Izby – należy interpretować w ten sposób, że przedmiot
zamówienia nie jest ewenementem na rynku zamówień na roboty budowlane. To z kolei
uprawnia wniosek, że wymagania zawarte w warunku udziału w Postępowaniu, na
potwierdzenie spełniania którego został złożony wykaz osób, również nie mogą mieć
unikalnego charakteru, ponieważ w przeciwnym razie powstałaby wątpliwość odnośnie
proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia.
Po trzecie – postawiona przez Konsorcjum N na rozprawie teza o istnieniu praktyki
przejmowania personelu przez konkurencję nie została przez Przystępującego udowodniona.
Złożone w tym zakresie dowody P1 potwierdzają jedynie obecne na rynku pracy zjawisko
poszukiwania pracowników, nie dowodzą natomiast podejmowania przez konkurencję
Przystępującego wspomnianych działań.
Reasumując, Izba oceniła, że Zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia
informacji zawartych w wykazie osób złożonym przez Konsorcjum N jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Jedynie na marginesie skład orzekający zauważa, że wnioski
takie płyną wyłącznie z analizy ocenianego zastrzeżenia, nie zaś z treści dowodów O1,
które dotyczą innego stanu faktycznego. Ponownego podkreślenia wymaga, że badanie
zasadności zastrzeżenia informacji jest na gruncie zamówień publicznych kwestią
zindywidualizowaną do konkretnych okoliczności, wobec czego wyciąganie generalnych
wniosków w tej kwestii jest zasadniczo zawodne.
Izba uznała, że stwierdzone naruszenie może mieć wpływ na wynik Postępowania,
zatem spełniona została przesłanka z art. 192 ust. 2 Pzp, uzasadniająca uwzględnienie
odwołania w omawianej części. W tym zakresie skład orzekający podziela wyrażone
w orzecznictwie Izby zapatrywanie, że nieuzasadnione uznanie zasadności objęcia
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa i ich nieudostępnienie innym

wykonawcom, uniemożliwia im skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Realizacja tego uprawnienia może z kolei spowodować zmianę wyniku Postępowania (zob.
przykładowo wyroki KIO z 22 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1073/16, czy z 13 marca 2017 r.,
sygn. akt KIO 385/17).
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
Izba oddaliła natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust.
1 pkt 3 Pzp stwierdzając, że Odwołujący, poza przytoczeniem przepisu art. 3 ust. 1 Znk,
nie przedstawił Izbie argumentów uzasadniających tezę, że zastrzeżenie przez
Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane było wyłącznie w celu ograniczenia
możliwości zapoznania się z objętymi nim informacjami. W szczególności Odwołujący,
powołując się na sprzeczność działania Konsorcjum N z dobrymi obyczajami, nie dokonał ich
konkretyzacji, co – wobec pojemnego zakresu znaczeniowego tego pojęcia –
uniemożliwia zidentyfikowanie rzekomej sprzeczności.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 3 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 4 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie: ……………………………………….
……………………………………….