KIO 639/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Słoma
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I GSK 117/15 I SA/Ol 390/17 II FBK 1044/14 II FBK 1437/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 639/18
WYROK
z dnia 18 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie 18 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
3 kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług
Komunalnych w Ziębicach sp. z o.o. z siedzibą w Ziębicach, Remondis Dolny Śląsk
sp. z o.o. z siedzibą w Oławie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług związanych
z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne z terenu Gminy
Ziębice (nr postępowania ZP.271.1.2.2018)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Ziębice
przy udziale wykonawcy: FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Komunalnych
w Ziębicach sp. z o.o. z siedzibą w Ziębicach, Remondis Dolny Śląsk sp. z o.o.
z siedzibą w Oławie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład
Usług Komunalnych w Ziębicach sp. z o.o. z siedzibą w Ziębicach, Remondis
Sygn. akt KIO 639/18
Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Oławie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Komunalnych w Ziębicach sp. z o.o.
z siedzibą w Ziębicach, Remondis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Oławie
na rzecz zamawiającego Gminy Ziębice kwotę 3567 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 639/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Ziębice prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) {dalej również: „ustawa pzp”
lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
dostawy pn. Świadczenie usług związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na których
powstają odpady komunalne z terenu Gminy Ziębice (nr postępowania ZP.271.1.2.2018)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 października 2017 r. zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S_205 pod poz. 423314.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
22 marca 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich {dalej również:
„FBSerwis”}, o czym zawiadomił wykonawców biorących udział w prowadzonym
postępowaniu.
29 marca 2018 r. Odwołujący Zakład Usług Komunalnych w Ziębicach sp. z o.o.
z siedzibą w Ziębicach i Remondis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Oławie wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum ZUK” lub „Odwołujący”}
wnieśli w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania
odrzucenia oferty FBSerwis, względnie zaniechania wezwania go do złożenia wyjaśnień
odnośnie ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 91 ust. 1 – przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza, w szczególności
wobec nieuzasadnionego przyznania FBSerwis dodatkowych 30 pkt w ramach kryterium
pozacenowego.
2. Art. 91 ust. 2d – przez nieprecyzyjne opisanie w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} kryterium oceny ofert nr
3, co skutkowało umożliwieniem wykonawcom składającym oferty przedstawienie
w charakterze dowodu potwierdzającego spełnienie tego kryterium pojazdów
niespełniających wymagań stawianych przez Zamawiającego.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 3 – przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty, która w swojej
Sygn. akt KIO 639/18
treści stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
4. Art. 32 ust. 1 – przez dokonanie oszacowania wartości zamówienia w sposób dowolny,
bez dochowania należytej staranności, w szczególności bez poszanowania odnośnych
przepisów ustawy pzp.
5. Art. 34 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 – przez dokonanie wadliwego i niezgodnego z ww.
przepisami oszacowania wartości zamówienia przy zastosowaniu dowolnej i sprzecznej
z prawem metody obliczania wartości szacunkowej.
6. Art. 90 ust. 1 – przez jego niezastosowanie i odstąpienie od zbadania oferty FBBSerwis
pod kątem ceny usług jako potencjalnie rażąco niskiej w sytuacji gdy Wykonawca ten
kalkulując cenę oferty założył stosowanie urządzeń niespełniających zarówno oczekiwań
Zamawiającego, jaki i również norm wynikających z odnośnych przepisów prawa, a
mających istotny wpływ na wysokość wyliczonej ceny oferty.
7. Art. 90 ust. 1 – przez odstąpienie od zbadania oferty FBSerwis pod kątem ceny usługi
jako rażąco niskiej w sytuacji, gdy elementy składowe ceny są na poziomie nierealnym
do zbilansowania z zakładanym zyskiem.
8. Art. 7 ust. 1 – przez wybór oferty FBSewrwis, która powinna zostać znacznie niżej
oceniona lub wręcz odrzucona, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
9. Art. 7 ust. 3 – przez wybór najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający przepisy
ustawy pzp, co prowadzić może do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z jej przepisami.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia badania ofert, ze szczególnym uwzględnieniem złożonych przez FBSerwis
oświadczeń i dokumentów uzasadniających przyznanie punktacji w kryteriach
pozacenowych.
3. Odrzucenia oferty FBSerwis, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
4. Wyboru wykonawcy zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp.
W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności odnośnie
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia.
W warunkach udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej
lub zawodowej wykonawców (dział V lit. c) odnośnie potencjału technicznego, jakim winien
Sygn. akt KIO 639/18
dysponować wykonawca przystępujący do postępowania, określono, że winien on
dysponować min. 2 pojazdami przystosowanymi do odbioru zmieszanych odpadów
komunalnych, 2 pojazdami przystosowanymi do odbioru selektywnie zebranych odpadów
komunalnych oraz 1 pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej.
Przy czym w odniesieniu do tych pojazdów, powiązano je z aspektem
środowiskowym, do którego odniesiono się w kryterium oceny ofert (dział XIV pkt 1 ppkt 3
SIWZ) określonego jako emisja spalin pojazdów przeznaczonych do odbioru odpadów
komunalnych – świadczenie usługi przy pomocy co najmniej jednego pojazdu spełniającego
normę EURO VI. Dalej uszczegółowiono (w pkt 3 ppkt 3), że kryterium to dotyczy pojazdów
specjalistycznych przystosowanych do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych
i selektywnie zebranych odpadów komunalnych, przyznając temu kryterium wagę 30 pkt.
FBSerwis wskazał w formularzu JEDZ jako potencjał techniczny, którym dysponuje na
potrzeby realizacji zamówienia, łącznie 5 pojazdów, w tym 2 szt. określono jako
przystosowane do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych, a kolejne 2 szt. określono
jako przystosowane do odbioru selektywnie zebranych odpadów komunalnych. Piąty pojazd,
KS Opel DWR 9285C Euro 6, wskazany na potrzeby oceny w powyżej przywołanym
kryterium, został określony jako pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej.
W toku badania oferty FBSerwis Zamawiający pismem z 6 marca 2018 r. wezwał tego
Wykonawcę do udokumentowania, że wskazany pojazd marki Opel: po pierwsze – jest
pojazdem specjalistycznym przystosowanym do odbioru zmieszanych odpadów
komunalnych i selektywnie zebranych odpadów komunalnych; po drugie – jest pojazdem
spełniającym normę Euro VI; po trzecie – posiada konstrukcję, która zabezpiecza przed
niekontrolowanym wydostawaniem się na zewnątrz odpadów podczas ich transportu;
jednocześnie domagając się przeprowadzenia wizji lokalnej w terenie tego pojazdu.
W odpowiedzi w piśmie z 8 marca 2018 r. Wykonawca przedłożył dokumentację
fotograficzną tego pojazdu. Jednocześnie „z daleko posuniętej ostrożności” wskazał,
że pojazd spełnia wszystkie wymogi określone w kryterium, tj. (i) jest pojazdem
specjalistycznym przystosowanym do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych
i selektywnie zebranych odpadów komunalnych; (ii) jest pojazdem spełniającym normę
Euro VI. Asekurując się jednocześnie przywołanymi przez siebie postanowieniami SIWZ
i podnosząc, że wszystkie warunki przyznania punktów zostały definitywnie określone
w brzmieniu SIWZ ustalonym przez Zamawiającego, w tym w wyjaśnieniach SIWZ z 15
lutego 2018 r., a także podkreślając, że nie jest możliwe kształtowanie nowych warunków
na tym etapie postępowania.
Odwołujący zarzucił, że wskazany przez FBSerwis pojazd marki Opel nie spełnia
Sygn. akt KIO 639/18
warunku określonego przez Zamawiającego.
Według Odwołującego kluczowe znaczenie ma wymóg dysponowania spełniającym
normę Euro VI pojazdem specjalistycznym, co jego zdaniem pominął w swoich
wyjaśnieniach FBSerwis.
Odwołujący wywiódł, że należy odwołać się do definicji pojazdu specjalistycznego
(którego prawidłowa nazwa to „pojazd specjalny”) wskazanej w art. 2 pkt 36 ustawy z dnia 20
czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1260), z której wynika
wprost, że jest to pojazd samochodowy lub przyczepa przeznaczone do wykonywania
specjalnej funkcji, która powoduje konieczność dostosowania nadwozia lub posiadania
specjalnego wyposażenia.
Odwołujący dodał, że dalszą wykładnię tej definicji zawiera m.in. wyrok WSA
w Olsztynie z 10 sierpnia 2017 r. (sygn. akt I SA/Ol 390/17), w którym sąd wskazał, że aby
uznać pojazd za specjalny w rozumieniu art. 2 pkt 36 ustawy Prawo o ruchu drogowym,
dostosowanie pojazdu do specjalnej funkcji musi być tego rodzaju, że wyklucza używanie go
do innych funkcji, zwykle związanych z rodzajem pojazdu. Natomiast NSA w wyroku z 25
listopada 2016 r. (sygn. akt I GSK 117/15) stwierdził, że samo posiadanie wyposażenia
w postaci naklejenia np. biało-czerwonych pasów odblaskowych na błotniki i drzwi,
zamontowania pomarańczowego światła błyskowego i włożenia do bagażnika dodatkowego
wyposażenia w postaci gaśnicy, akumulatora, przewodów rozruchowych, kanistra na paliwo,
kilku rodzajów oleju, dużej walizki z narzędziami jest niewystarczające dla uznania danego
pojazdu za samochód o specjalnym przeznaczeniu. Modyfikacje te nie są bowiem na tyle
istotne, by zmienić zasadnicze przeznaczenie pojazdu w rozumieniu Nomenklatury Scalonej.
Innymi słowy zakres zmian w pojeździe specjalnym musi się odnosić do jego zasadniczych
cech charakterystycznych, uniemożliwiających inne wykorzystanie. Z kolei w wyroku z 20
maja 2016 r. (sygn. akt II FBK 1044/14) NSA posłużył się konkretnymi przykładami,
zaliczając do nich pojazdy przystosowane do oczyszczania dróg i zimowego utrzymania
dróg, pojazdy stanowiące ruchome urządzenia (koparki, koparko-spycharki, podnośniki,
agregaty) lub służące do prowadzenia określonej działalności (ambulatoria, pożarnicze,
pomocy drogowej, pogotowie techniczne, kina ruchome, sklepy, radiofoniczne, do prac
wiertniczych, laboratoria techniczne, bankowozy, sanitarne).
Zdaniem Odwołującego z oczywistych względów do tej samej grupy pojazdów
zaliczają się pojazdy przystosowane do odbioru odpadów (potocznie określane mianem
„śmieciarek”). Odwołujący oświadczył, że sam – jak to określił, „a contrario pojazdu
przedstawionego przez FBSerwis” – wskazał spełniające normę Euro VI śmieciarki bezpylne
(Mercedes, Scania), które bezdyskusyjnie wypełniają definicję pojazdu specjalnego
(specjalistycznego).
Sygn. akt KIO 639/18
Odwołujący podniósł, że „powyższe” koreluje z dyspozycją wynikającą z § 5 ust. 1
rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu
odpadów z dnia 7 października 2016 r. (Dz.U. poz. 1742), który to przepis jednoznacznie
wskazuje, że transport odpadów odbywa się w sposób uniemożliwiający rozprzestrzenianie
się odpadów poza środki transportu, w szczególności ich wysypywanie, pylenie i wyciek,
oraz ograniczający do minimum uciążliwość zapachową. Jednocześnie rozporządzenie w § 9
ust. 1 mówiąc o środkach transportu, odsyła do definicji z ustawy Prawo o ruchu drogowym,
co według Odwołującego potwierdza jego stanowisko.
Odwołujący zarzucił, że doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 pzp oraz art. 91 ust. 2d
pzp, przez brak precyzji i jednoznaczności stosowanych określeń, co pozwalało na zbyt dużą
swobodę celowej lub mimowolnej interpretacji tych określeń przez wykonawców, co
potencjalnie może prowadzić również do naruszeń art. 29 pzp.
Odwołujący stwierdził, że pragnie również zwrócić uwagę na nieprawidłowości
dotyczące metod oszacowania wartości udzielanego zamówienia.
Odwołujący podał, że według treści protokołu ZP-PN szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na podstawie „planowanych kosztów
przewidywanej ilości odpadów komunalnych do odebrania z terenu Gminy Ziębice
na podstawie faktycznej ilości odebranych odpadów i cen za odbiór odpadów w 2017 r.”.
Odwołujący zarzucił, że oszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego
dokonane zostało z oczywistym naruszeniem art. 34 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy
pzp, gdyż są to usługi powtarzające się okresowo, dla których art. 34 ust. 1 pzp wskazuje
dwa sposoby obliczania wartości zamówień, z których właściwy w tym przypadku byłby
pierwszy, polegający na uwzględnieniu zamówień udzielonych w terminie poprzednich 12
miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych
zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, czyli na podstawie zamówień
udzielonych w ostatnim roku lub roku budżetowym z zastosowaniem waloryzacji. Odwołujący
dodał, że prawidłowa metodologia wyliczenia wartości szacunkowej sprowadza się tutaj
do ustalenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy realizującego usługi tego samego typu w
terminie poprzedzających 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, a Zamawiający
winien odnieść się zatem do umów regulujących tożsame świadczenia w takim okresie.
Według Odwołującego nie ulega wątpliwości, że zastosowana przez Zamawiającego
metoda nie pokrywa się z żadną z opisanych w art. 34 pzp, stąd istnieje duże
prawdopodobieństwo, że Zamawiający bazując na błędnym oszacowaniu i nie mając
właściwego punktu odniesienia, przyjął zaproponowaną rażąco niską cenę jako właściwą.
Sygn. akt KIO 639/18
Zdaniem Odwołującego okoliczność, że oferta FBSerwis nie wypełnia znamion
rażąco niskiej ceny w stosunku do prawdopodobnie zaniżonej wartości szacunkowej
zamówienia, nie usprawiedliwia braku reakcji Zamawiającego na przedstawienie w ofercie
ceny nierynkowej i ewidentnie zaniżonej.
Jak to Odwołujący stwierdził, nie może ponosić negatywnych konsekwencji
związanych z pierwotnie niewłaściwą i zaniżoną wyceną zamówienia. W takim przypadku
każdy z zamawiających mógłby, w celu uniknięcia zarzutu zaniechania obligatoryjnego
wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zaniżać wartość szacunkową, a następnie
wskazywać zupełnie inną, istotnie wyższą kwotę jaką przeznaczył na realizację zamówienia.
A wykonawcy zostaliby pozbawieni możliwości weryfikacji działań takich zamawiających.
W przekonaniu Odwołującego w związku z dotychczasowym realizowaniem
zamówienia tylko on może dokonać pewnych szczególnych oszczędności, a jego oferta
powinna stanowić dla Zamawiającego pewien punkt odniesienia dla oceny pozostałych ofert.
Odwołujący wskazał również na potencjalny związek pomiędzy potencjałem
technicznym, jaki został skierowany do realizacji przedmiotu zamówienia (w tym pojazd
niebędący pojazdem specjalnym), a zaoferowaną ceną. Według Odwołującego nie wymaga
odrębnego dowodzenia, że oszczędności na kosztach realizacji świadczenia przekładają się
na możliwość zaoferowania ceny znacznie niższej niż u wykonawców rzetelnie
podchodzących do wymagań Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego cena oferty FBSerwis jest irracjonalna i wynika z ewidentnie
zaniżonej ceny odbioru i zagospodarowania 1 Mg zmieszanych odpadów komunalnych,
stanowiącej, ze względu na szacowaną przez Zamawiającego ilość tych odpadów w okresie
trwania umowy, istotny składnik cenotwórczy.
Odwołujący podał, że FBSerwis ustalił stawkę 474,90 zł/1 Mg zmieszanych odpadów
komunalnych, co po uwzględnieniu opłaty w wysokości 415,80 zł/1 Mg za przyjęcie odpadów
do zagospodarowania przez Zakład Gospodarowania Odpadami GAĆ sp. z o.o. {na dowód
załączono do odwołania cennik tego podmiotu}, do którego odpady według treści oferty mają
być dostarczane, że stawka za transport 1 tony tych odpadów została ustalona na poziomie
59,10 zł. Odwołujący dodał, że przy transporcie tych odpadów do stacji przeładunkowej w
Wąwolnicy, stawka ta spada do 37,50 zł.
Odwołujący zarzucił, że taka cena jest nierealna, gdyż stanowi wynagrodzenie
znacznie poniżej wysokości ponoszonych przez Wykonawcę kosztów, nawet po
uwzględnieniu wykorzystania do realizacji zamówienia sprzętu mniej zaawansowanego
technologicznie niż wynika to z należytej staranności profesjonalnego wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że FBSerwis w przetargu na odbiór odpadów w Gminie Oława,
posiadając przy tym bazę zlokalizowaną w Oławie, kwestionował jako rażąco niską cenę
Sygn. akt KIO 639/18
określoną przez innego wykonawcę na poziomie 244 zł/1 Mg, a więc prawie czterokrotnie
wyższą.
Odwołujący zgłosił jako dowód zasadności swoich twierdzeń opracowaną przez
siebie kalkulację minimalnych kosztów bezpośrednich transportu 1 Mg zmieszanych
odpadów komunalnych w dwóch wariantach, pierwszy – przy założeniu bezpośredniego
kierowania tych odpadów do RIPOK w Gaci, drugi – przy założeniu korzystania ze stacji
przeładunkowej w Wąwolnicy, do której będzie wykonywany transport zmieszanych odpadów
komunalnych {tabela na 1 stronie została załączona do odwołania}.
Odwołujący podniósł, że na tym etapie postępowania jedyny spoczywający na nim
ciężar dowodowy dotyczy wykazania, że Zamawiający winien był powziąć wątpliwość co do
ceny oferty FBSerwis, gdyż podstawą zwrócenia się o wyjaśnienia stanowi uzasadniona
wątpliwość, czy za taką cenę zamówienie zostanie wykonane zgodnie z jego opisem oraz
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym przy użyciu odpowiednich środków
technicznych, sprzętowych, osobowych i czasowych, z zachowaniem określonych norm i
standardów.
Odwołujący ponownie wskazał na związek pomiędzy potencjałem technicznym, jaki
został skierowany do realizacji przedmiotu zamówienia, a ceną oferty tzn., że oszczędności
na kosztach realizacji świadczenia przekładają się na możliwość ustalenia ceny na niższym
poziomie niż wykonawcy, którzy rzetelnie podeszli do wymagań Zamawiającego. Odwołujący
zarzucił, że takie praktyki FBSerwis wypełniają znamiona czynu nieuczciwej konkurencji,
który winien być przez Zamawiającego wykryty i napiętnowany odrzuceniem oferty w trybie
art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, gdyż dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie potrzeba, aby
towarzyszył mu zamiar. Hipotezą art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 199 e r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji objęte są tylko te czyny sprzeczne z dobrymi obyczajami lub
prawem, które zagrażają lub naruszają interes przedsiębiorcy, przy czym ustawa ta reguluje
zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej (art. 1),
co oznacza, że jej przepisy znajdują zastosowanie między konkurującymi ze sobą
przedsiębiorcami. Ponadto grożące naruszenie powinno dotyczyć interesu mającego pewną
wagę gospodarczą. Wreszcie, co istotne, zagrożenie musi być realne, a więc musi zachodzić
prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów.
Odwołujący wskazał również na art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 pzp, jako stanowiące
odrębne i niezależne od siebie podstawy wykluczenia z postępowania, co oznacza,
że wykluczeniu wykonawcy za wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przekazywaniu
informacji w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
Sygn. akt KIO 639/18
w postępowaniu nie musi towarzyszyć wykluczenie za niewykazanie spełniania tych
warunków, poprzedzone zastosowaniem art. 26 ust. 3 pzp. Ratio legis tych uregulowań jest
bowiem eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar
wprowadzenia w błąd zamawiającego lub którzy czynią to na skutek swojego lekkomyślnego
lub niedbałego zachowania. Zastępowanie informacji nieprawdziwych prawdziwymi należy
zatem uznać za niedopuszczalne.
17 kwietnia 2018 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
wniósł o jego oddalenie w całości i odniósł się do poszczególnych zarzutów.
3 kwietnia 2018 r. Zamawiający przesłał kopię odwołania pozostałym wykonawcom.
6 kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania tego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp), Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, a szczegółowo swoje stanowisko
odnośnie poszczególnych zarzutów skonkretyzował w złożonym na posiedzeniu 18 kwietnia
2018 r. piśmie procesowym.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia w całości
postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie,
podczas której Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie
Sygn. akt KIO 639/18
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący jako wykonawca uczestniczący w postępowaniu
o przedmiotowe zamówienie, skarżąc zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,
względnie zaniechanie czynności zbadania tej oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, wykazał
spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1 i 2 listy zarzutów odwołania}
Zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Z ust. 2 tego art. wynika, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena
lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności aspekty
środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu (pkt 3). Natomiast ust. 2d. tego
art. stanowi, że zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny
i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.
Żaden ze sformułowanych w odwołaniu zarzutów naruszenia powyższych przepisów
nie potwierdził się.
Odwołujący bezpodstawnie utożsamia termin „pojazd specjalistyczny” użyty w opisie
kryterium oceny ofert obowiązującym w tym postępowaniu z terminem „pojazd specjalny”,
o którym mowa w ustawie z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym ( t.j. Dz.U.
z 2012 r. poz. 1137 ze zm.) {dalej również: „Prawo o ruchu drogowym”}. W odwołaniu
drobiazgowo i adekwatnie przedstawiono znaczenie prawne tego terminu ustalone
w szczególności dzięki orzecznictwu sądów administracyjnych. Jednakże ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wynika nawet pośrednio, aby intencją Zamawiającego
było wymaganie, aby odbiór i transport odpadów odbywał się pojazdami specjalnymi w takim
rozumieniu.
Umknęło jednak uwadze Odwołującego, że zarówno na poziomie definicyjnym, jak
i skonkretyzowania przykładów nieprzypadkowo w przywoływanych przez niego
orzeczeniach sądów administracyjnych nigdzie nie opisano lub wymieniono pojazdu
do odbioru i transportu śmieci (potocznie powszechnie nazywanego śmieciarką), choć
Sygn. akt KIO 639/18
wskazano tak specyficzne i dużo rzadziej w praktyce spotykane pojazdy jak kina ruchome
czy mobilne laboratoria techniczne. Według orzecznictwa sądów administracyjnych
śmieciarki nie zaliczają się do pojazdów specjalnych w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym.
Odwołujący przemilczał, że w następnym zdaniu fragmentu uzasadnienia wyroku z 21 maja
2014 r. (sygn. akt II FBK 1437/12), bezpośrednio po zdefiniowaniu i wymienieniu przykładów
pojazdów specjalnych, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, co następuje. Nie są
natomiast pojazdami specjalnymi pojazdy samochodowe przeznaczone do przewozu
określonego rodzaju ładunków, np. cementu (cementowozy), benzyny (cysterny), śmieci
(śmieciarki) czy nieczystości (pojazdy asenizacyjne).
Ponieważ cały zarzut opiera się na błędnym zaliczeniu śmieciarki do kategorii
pojazdów specjalnych w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym (oraz na arbitralnym przyjęciu
założenia, że „pojazd specjalny” jest synonimem „pojazdu specjalnego”), jest to
wystarczające, aby stwierdzić, że jest on oczywiście bezzasadny.
Dodać należy, że wbrew wyobrażeniu Odwołującego w § 9 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla
transportu odpadów (Dz.U. z 2016 r. poz. 1742) mowa jest tylko o tym, jak mają być
oznaczone środki transportu odpadów stanowiące pojazd albo zespół pojazdów
w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym, co w żaden sposób nie potwierdza stanowiska
Odwołującego.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że przypisując Zamawiającemu
intencję wymagania od wykonawców, aby transport odpadów odbywał się wyłącznie
pojazdami specjalnymi, paradoksalnie Odwołujący domaga się stwierdzenia, że ustalił
kryterium oceny ofert niezwiązane z przedmiotem zamówienia, czyli wbrew zasadzie
określonej w art. 91 ust. 2 pzp, a pośrednio również, że warunek udziału dotyczący
potencjału technicznego został określony w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, czyli sprzecznie z art. 22 ust. 1a pzp.
Tymczasem Zamawiający formułując na potrzeby prowadzonego postępowania
warunek, aby wykonawca dysponował pojazdami przeznaczonymi do odbioru odpadów,
w tym dwoma przystosowanymi do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych, dwoma
przystosowanymi do odbioru selektywnie zebranych odpadów komunalnych oraz jednym
do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej prawidłowo wprowadził do treści s.i.w.z.
wymaganie wynikające z § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia
2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122).
Natomiast ze skorelowanego z powyższym warunkiem (na co zwrócił uwagę sam
Sygn. akt KIO 639/18
Odwołujący) kryterium oceny ofert premiującego mniejszą emisję spalin pojazdów
przeznaczonych do odbioru odpadów komunalnych wynika de facto, że jeżeli którykolwiek
z tych pięciu pojazdów specjalistycznych będzie spełniał normę emisji Euro VI, wykonawca
otrzyma 30 pkt możliwe do uzyskania w tym kryterium. W szczególności z opisu tego
kryterium – wbrew temu, co zdaje się sugerować Odwołujący – nie wynika, aby uzyskanie
dodatkowych punktów było ograniczone do kategorii pojazdów wyłącznie przystosowanych
do odbioru zmieszanych czy selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a wyłączone
w odniesieniu do trzeciej z wymienionych w ramach warunku udziału kategorii pojazdu
specjalistycznego.
W tych okolicznościach, ponieważ niesporne jest, że wskazany w ofercie FBSerwis
Opel o nr rejestracyjnym DWR 9285C spełnia normę emisji spalin Euro VI, bezzasadny jest
zarzut przyznania tej ofercie przez Zamawiającego 30 pkt w kryterium premiującym niższą
emisję spalin pojazdów przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia z naruszeniem
art. 91 ust. 1 pzp.
Z kolei zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 2d pzp należy uznać
zarówno za spóźniony, jak i niewystarczająco uzasadniony.
Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że termin na wniesienie odwołania od treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia już
dawno mu upłynął, a zatem odwołanie w tym zakresie na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp
podlega odrzuceniu, gdyż zostało wniesione z naruszeniem 10-dniowego terminu, o którym
mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 pzp, który rozpoczął bieg od dnia, w którym zostało
opublikowane ogłoszenie i udostępniona specyfikacja. Dotyczy to zarówno zarzutu
wadliwego opisu kryterium, jak i sposobu jego spełniania, do czego Odwołujący
w stosownym czasie nie zgłosił zastrzeżeń
Niezależnie od tego, z odwołania wprost nie wynika, na czym miałaby polegać
nieprecyzyjność opisu kryterium i sposobu potwierdzenia jego spełniania. Wręcz przeciwnie
Odwołujący poświęcił wiele miejsca na uzasadnienie swojej tezy, że kryterium oceny ofert
jednoznacznie odsyła do terminu „pojazd specjalny” w rozumieniu Prawa drogowego.
Z kolei z adekwatnie opisanego co do faktów (czego nie należy mylić z błędnymi
wnioskami Odwołującego, co z nich wynika w kontekście przepisów, których naruszenie
zarzuca) przebiegu badania oferty wynika, że Zamawiający zweryfikował,
czy skonkretyzowane w niej oświadczenie FBSerwis o spełnianiu kryterium oceny ofert
dotyczącego emisji spalin znajduje potwierdzenie w rzeczywistości.
Pomimo relatywnej obszerności odwołania Odwołującemu nie udało się wysłowić,
na czym konkretnie miałoby polegać niespełnianie przez zidentyfikowany co do marki i nr
rejestracyjnego pojazd kryterium oceny ofert. W szczególności na podstawie treści odwołania
Sygn. akt KIO 639/18
nie sposób ustalić z jakiego powodu pojazd ten miałby nie spełniać wymogu utrzymania
w odpowiednim stanie sanitarnym sprecyzowanym w przywoływanym powyżej
rozporządzeniu jako zapewnienie, aby pojazdy i urządzenia były zabezpieczone przed
niekontrolowanym wydostawaniem się na zewnątrz odpadów, podczas ich magazynowania,
przeładunku, a także transportu (§ 4 pkt 2). Próba konkretyzacji w tym zakresie zarzutu
dopiero na rozprawie nie mogła odnieść skutku, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, co jednolicie w doktrynie
i orzecznictwie rozumiane jest jako sprecyzowanie w odwołaniu okoliczności faktycznych,
które miałyby wskazywać na naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy pzp, którego
naruszenie jest zarzucane. Odwołanie ogranicza się do przytoczenia powyższego przepisu
z podkreśleniem frazy „wysypywanie, pylenie i wyciek”, z czego nic konkretnego nie wynika.
Izba nie ma obowiązku ani nawet prawa precyzować zarzut za Odwołującego.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 3 listy zarzutów odwołania }
Ponieważ Odwołujący wywiódł, że złożenie przez FBSerwis oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w oparciu o błędną interpretację postanowień s.i.w.z., o czym
rozstrzygnięto już powyżej, również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 3 pzp należy uznać za oczywiście bezzasadny.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 4-7 listy zarzutów odwołania}
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 34 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2
ustawy pzp należy uznać za spóźnione.
Ponownie umknął uwadze Odwołującego upływ terminu na wniesienie odwołania
od czynności oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego, a zatem odwołanie
w tym zakresie na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp podlega odrzuceniu, gdyż zostało
wniesione z naruszeniem 10-dniowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pzp, który
rozpoczął bieg od dnia, w którym Odwołujący mógł się zapoznać z treścią protokołu
postępowania w zakresie tej informacji, czyli najpóźniej od dnia otwarcia ofert (jeżeli
Zamawiający wcześniej nie udostępnił tej informacji).
Odwołujący nadal może oczywiście podnosić kwestię adekwatności oszacowania
wartości zamówienia jako podstawę faktyczną zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art.
90 ust. 1a ustawy pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
Sygn. akt KIO 639/18
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: {przykładowo
wyliczonych w pkt 1-5 okoliczności}. Natomiast art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1.
Jednakże pomimo obszerności rozważań o przepisach regulujących ustalanie
wartości szacunkowej w odniesieniu do zamówień powtarzających się okresowo (skądinąd
poprawnych merytorycznie), szczupłość powołanych okoliczności dotyczących konkretnie
tego postępowania o udzielenie zamówienia, przesądza o niezasadności tak
sformułowanego w odwołaniu zarzutu. Wbrew ocenie Odwołującego na podstawie podanych
przez niego informacji wcale nie jest oczywiste, na czym miałby polegać błąd
Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia.
Przede wszystkim, nawet jeżeli jakiś błąd rzeczywiście zaistniał, nie sposób
stwierdzić, czy miał on jakiekolwiek znaczenie w kontekście zarzucanego zaniechania
wezwania do wyjaśnień, gdyż w odwołaniu nie podano ani na ile Zamawiający oszacował
wartość zamówienia, ani ile według Odwołującego prawidłowa wartość powinna wynosić.
Odwołujący ucieka w ten sposób od istotnego dla skuteczności stawianego zarzutu
wykazania, że gdyby oszacowanie wartości zamówienia było prawidłowe, zaistniałaby któraś
z przywołanych powyżej przesłanek z art. 90 ust. 1a pzp, a w konsekwencji cena oferty
FBSerwis (lub jej istotny element składowy) powinny wydawać się rażąco niskie i wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania za taką cenę przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w specyfikacji, jak to stanowi art. 90 ust. 1
pzp.
Niezależnie od powyższego okazało się, że Zamawiający nie ma nic do ukrycia, gdyż
przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że dokonał oszacowania na kwotę 1.871.546,96 zł
na podstawie usług zrealizowanych na przestrzeni 9,5 miesiąca wstecz tj. od połowy lutego
do końca listopada 2017 r. Jednocześnie dodał, że biorąc pod uwagę okres 12 miesięcy
wstecz tj. usługi wykonane od 1 grudnia 2016 r. do 30 listopada 2017 r. wartość ta
Sygn. akt KIO 639/18
wyniosłaby 1.855.569, 90 zł. Odwołujący nie zakwestionował w toku rozprawy adekwatności
tego wyliczenia. Ponadto Zamawiający podał, że cena oferty FBSerwis wynosi 1.899.287,64
zł.
Zamawiający trafnie zatem podniósł, że w świetle art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp, aby
została spełniona obligatoryjna przesłanka wezwania FBSerwis do wyjaśnienia ceny oferty,
musiałaby ona wynosić poniżej 1.414.889,51 zł w stosunku do powyższej wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub poniżej 1.508.213,87 zł
w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Tym samym
Zamawiający dowiódł, że nie miał obowiązku wzywać FBSerwis do wyjaśnienia ceny oferty,
gdyż nie było podstaw, aby wydała się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i wzbudzała wątpliwości co do możliwości wykonania za nią usług zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia i warunkami umowy, która ma zostać zawarta w sprawie
tego zamówienia.
Dla Izby nie była również przekonująca argumentacja odwołania odwołująca się
do cennika RIPOK-u w Gaci, według którego stawka za zagospodarowanie tony
zmieszanych odpadów komunalnych wynosi brutto 415,80 zł, jako puntu wyjścia
do wyliczenia przyjętej przez FBSerwis stawki za transport tony tego rodzaju odpadów
na poziomie 59,10 zł brutto. Wbrew temu, co wydaje się Odwołującemu, załączona
do odwołania skrótowa kalkulacja nie jest żadnym dowodem, a jego twierdzeniem co do
wysokości kosztów niezbędnych dla wykonania zamówienia, które powinno zostać
udowodnione. Tymczasem Przystępujący wykazał, że punkt wyjścia kalkulacji Odwołującego
oparty jest na nieadekwatnym w odniesieniu do FBSerwis założeniu, gdyż ma on
zagwarantowaną cenę jednostkową za odbiór zmieszanych odpadów komunalnych
w wysokości 376,92 zł, czyli niższą o 38,88 zł {pismo Zakładu Gospodarowania Odpadami
GAĆ sp. z o.o. z siedzibą w Gaci z 12 kwietnia 2018 r.}. W tych okolicznościach nie ma
podstaw, aby również w odniesieniu do wysokości pozostałych kosztów bezpośrednich
kalkulację załączoną do odwołania uznać za wnoszącą coś istotnego dla sprawy, gdyż może
ona zostać co najwyżej uznana za zobrazowanie założeń przyjętych przez Odwołującego na
potrzeby kalkulacji ceny swojej oferty, co nie musi być adekwatne w odniesieniu do innego
wykonawcy.
Wreszcie skoro, jak już powyżej rozstrzygnięto, bezzasadny okazał się zarzut
przeznaczenia przez FBSerwis do realizacji zamówienia pojazdu niespełniającego wymagań
specyfikacji, okoliczność, że Konsorcjum ZUK założyło wykorzystanie pojazdów powyżej
tego standardu, świadczy o tym, że Przystępujący mógł skalkulować cenę oferty na niższym
poziomie niż Odwołujący.
Sygn. akt KIO 639/18
{rozstrzygnięcie zarzutów występujących wyłącznie w uzasadnieniu odwołania}
Uzasadnienie odwołania zawiera rozważania dotyczące relacji zachodzących
pomiędzy uregulowanymi w art. 24 ust. 1 w pkt 16 oraz w pkt 17 ustawy pzp podstawami
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Ponieważ odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności faktycznych dotyczących
naruszenia przez Zamawiającego, któregokolwiek z tych przepisów, jedynie dla porządku
Izba odnotowuje, że tak postawiony zarzut należy uznać za bezzasadny.
Podobnie z uzasadnienia odwołania nie wynika, czy i jaki zarzut Odwołujący chciałby
postawić przy okazji poczynionych rozważań {od których zrelacjonowania Izba odstąpiła}
odnośnie rozumienia uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przesłanki odrzucenia oferty
za niezgodność jej treści z treścią s.i.w.z.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 8-9 listy zarzutów odwołania}
Ponieważ zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 pzp mają
charakter niesamoistny tzn. ich podstawą nie są odrębne okoliczności, należy uznać je za tak
samo niezasadne jak powyżej rozstrzygnięte zarzuty.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 18 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie 18 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
3 kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług
Komunalnych w Ziębicach sp. z o.o. z siedzibą w Ziębicach, Remondis Dolny Śląsk
sp. z o.o. z siedzibą w Oławie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług związanych
z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne z terenu Gminy
Ziębice (nr postępowania ZP.271.1.2.2018)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Ziębice
przy udziale wykonawcy: FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Komunalnych
w Ziębicach sp. z o.o. z siedzibą w Ziębicach, Remondis Dolny Śląsk sp. z o.o.
z siedzibą w Oławie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład
Usług Komunalnych w Ziębicach sp. z o.o. z siedzibą w Ziębicach, Remondis
Sygn. akt KIO 639/18
Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Oławie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Komunalnych w Ziębicach sp. z o.o.
z siedzibą w Ziębicach, Remondis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Oławie
na rzecz zamawiającego Gminy Ziębice kwotę 3567 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 639/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Ziębice prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) {dalej również: „ustawa pzp”
lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
dostawy pn. Świadczenie usług związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na których
powstają odpady komunalne z terenu Gminy Ziębice (nr postępowania ZP.271.1.2.2018)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 października 2017 r. zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S_205 pod poz. 423314.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
22 marca 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich {dalej również:
„FBSerwis”}, o czym zawiadomił wykonawców biorących udział w prowadzonym
postępowaniu.
29 marca 2018 r. Odwołujący Zakład Usług Komunalnych w Ziębicach sp. z o.o.
z siedzibą w Ziębicach i Remondis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Oławie wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum ZUK” lub „Odwołujący”}
wnieśli w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania
odrzucenia oferty FBSerwis, względnie zaniechania wezwania go do złożenia wyjaśnień
odnośnie ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 91 ust. 1 – przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza, w szczególności
wobec nieuzasadnionego przyznania FBSerwis dodatkowych 30 pkt w ramach kryterium
pozacenowego.
2. Art. 91 ust. 2d – przez nieprecyzyjne opisanie w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} kryterium oceny ofert nr
3, co skutkowało umożliwieniem wykonawcom składającym oferty przedstawienie
w charakterze dowodu potwierdzającego spełnienie tego kryterium pojazdów
niespełniających wymagań stawianych przez Zamawiającego.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 3 – przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty, która w swojej
Sygn. akt KIO 639/18
treści stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
4. Art. 32 ust. 1 – przez dokonanie oszacowania wartości zamówienia w sposób dowolny,
bez dochowania należytej staranności, w szczególności bez poszanowania odnośnych
przepisów ustawy pzp.
5. Art. 34 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 – przez dokonanie wadliwego i niezgodnego z ww.
przepisami oszacowania wartości zamówienia przy zastosowaniu dowolnej i sprzecznej
z prawem metody obliczania wartości szacunkowej.
6. Art. 90 ust. 1 – przez jego niezastosowanie i odstąpienie od zbadania oferty FBBSerwis
pod kątem ceny usług jako potencjalnie rażąco niskiej w sytuacji gdy Wykonawca ten
kalkulując cenę oferty założył stosowanie urządzeń niespełniających zarówno oczekiwań
Zamawiającego, jaki i również norm wynikających z odnośnych przepisów prawa, a
mających istotny wpływ na wysokość wyliczonej ceny oferty.
7. Art. 90 ust. 1 – przez odstąpienie od zbadania oferty FBSerwis pod kątem ceny usługi
jako rażąco niskiej w sytuacji, gdy elementy składowe ceny są na poziomie nierealnym
do zbilansowania z zakładanym zyskiem.
8. Art. 7 ust. 1 – przez wybór oferty FBSewrwis, która powinna zostać znacznie niżej
oceniona lub wręcz odrzucona, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
9. Art. 7 ust. 3 – przez wybór najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający przepisy
ustawy pzp, co prowadzić może do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z jej przepisami.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia badania ofert, ze szczególnym uwzględnieniem złożonych przez FBSerwis
oświadczeń i dokumentów uzasadniających przyznanie punktacji w kryteriach
pozacenowych.
3. Odrzucenia oferty FBSerwis, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
4. Wyboru wykonawcy zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp.
W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności odnośnie
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia.
W warunkach udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej
lub zawodowej wykonawców (dział V lit. c) odnośnie potencjału technicznego, jakim winien
Sygn. akt KIO 639/18
dysponować wykonawca przystępujący do postępowania, określono, że winien on
dysponować min. 2 pojazdami przystosowanymi do odbioru zmieszanych odpadów
komunalnych, 2 pojazdami przystosowanymi do odbioru selektywnie zebranych odpadów
komunalnych oraz 1 pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej.
Przy czym w odniesieniu do tych pojazdów, powiązano je z aspektem
środowiskowym, do którego odniesiono się w kryterium oceny ofert (dział XIV pkt 1 ppkt 3
SIWZ) określonego jako emisja spalin pojazdów przeznaczonych do odbioru odpadów
komunalnych – świadczenie usługi przy pomocy co najmniej jednego pojazdu spełniającego
normę EURO VI. Dalej uszczegółowiono (w pkt 3 ppkt 3), że kryterium to dotyczy pojazdów
specjalistycznych przystosowanych do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych
i selektywnie zebranych odpadów komunalnych, przyznając temu kryterium wagę 30 pkt.
FBSerwis wskazał w formularzu JEDZ jako potencjał techniczny, którym dysponuje na
potrzeby realizacji zamówienia, łącznie 5 pojazdów, w tym 2 szt. określono jako
przystosowane do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych, a kolejne 2 szt. określono
jako przystosowane do odbioru selektywnie zebranych odpadów komunalnych. Piąty pojazd,
KS Opel DWR 9285C Euro 6, wskazany na potrzeby oceny w powyżej przywołanym
kryterium, został określony jako pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej.
W toku badania oferty FBSerwis Zamawiający pismem z 6 marca 2018 r. wezwał tego
Wykonawcę do udokumentowania, że wskazany pojazd marki Opel: po pierwsze – jest
pojazdem specjalistycznym przystosowanym do odbioru zmieszanych odpadów
komunalnych i selektywnie zebranych odpadów komunalnych; po drugie – jest pojazdem
spełniającym normę Euro VI; po trzecie – posiada konstrukcję, która zabezpiecza przed
niekontrolowanym wydostawaniem się na zewnątrz odpadów podczas ich transportu;
jednocześnie domagając się przeprowadzenia wizji lokalnej w terenie tego pojazdu.
W odpowiedzi w piśmie z 8 marca 2018 r. Wykonawca przedłożył dokumentację
fotograficzną tego pojazdu. Jednocześnie „z daleko posuniętej ostrożności” wskazał,
że pojazd spełnia wszystkie wymogi określone w kryterium, tj. (i) jest pojazdem
specjalistycznym przystosowanym do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych
i selektywnie zebranych odpadów komunalnych; (ii) jest pojazdem spełniającym normę
Euro VI. Asekurując się jednocześnie przywołanymi przez siebie postanowieniami SIWZ
i podnosząc, że wszystkie warunki przyznania punktów zostały definitywnie określone
w brzmieniu SIWZ ustalonym przez Zamawiającego, w tym w wyjaśnieniach SIWZ z 15
lutego 2018 r., a także podkreślając, że nie jest możliwe kształtowanie nowych warunków
na tym etapie postępowania.
Odwołujący zarzucił, że wskazany przez FBSerwis pojazd marki Opel nie spełnia
Sygn. akt KIO 639/18
warunku określonego przez Zamawiającego.
Według Odwołującego kluczowe znaczenie ma wymóg dysponowania spełniającym
normę Euro VI pojazdem specjalistycznym, co jego zdaniem pominął w swoich
wyjaśnieniach FBSerwis.
Odwołujący wywiódł, że należy odwołać się do definicji pojazdu specjalistycznego
(którego prawidłowa nazwa to „pojazd specjalny”) wskazanej w art. 2 pkt 36 ustawy z dnia 20
czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1260), z której wynika
wprost, że jest to pojazd samochodowy lub przyczepa przeznaczone do wykonywania
specjalnej funkcji, która powoduje konieczność dostosowania nadwozia lub posiadania
specjalnego wyposażenia.
Odwołujący dodał, że dalszą wykładnię tej definicji zawiera m.in. wyrok WSA
w Olsztynie z 10 sierpnia 2017 r. (sygn. akt I SA/Ol 390/17), w którym sąd wskazał, że aby
uznać pojazd za specjalny w rozumieniu art. 2 pkt 36 ustawy Prawo o ruchu drogowym,
dostosowanie pojazdu do specjalnej funkcji musi być tego rodzaju, że wyklucza używanie go
do innych funkcji, zwykle związanych z rodzajem pojazdu. Natomiast NSA w wyroku z 25
listopada 2016 r. (sygn. akt I GSK 117/15) stwierdził, że samo posiadanie wyposażenia
w postaci naklejenia np. biało-czerwonych pasów odblaskowych na błotniki i drzwi,
zamontowania pomarańczowego światła błyskowego i włożenia do bagażnika dodatkowego
wyposażenia w postaci gaśnicy, akumulatora, przewodów rozruchowych, kanistra na paliwo,
kilku rodzajów oleju, dużej walizki z narzędziami jest niewystarczające dla uznania danego
pojazdu za samochód o specjalnym przeznaczeniu. Modyfikacje te nie są bowiem na tyle
istotne, by zmienić zasadnicze przeznaczenie pojazdu w rozumieniu Nomenklatury Scalonej.
Innymi słowy zakres zmian w pojeździe specjalnym musi się odnosić do jego zasadniczych
cech charakterystycznych, uniemożliwiających inne wykorzystanie. Z kolei w wyroku z 20
maja 2016 r. (sygn. akt II FBK 1044/14) NSA posłużył się konkretnymi przykładami,
zaliczając do nich pojazdy przystosowane do oczyszczania dróg i zimowego utrzymania
dróg, pojazdy stanowiące ruchome urządzenia (koparki, koparko-spycharki, podnośniki,
agregaty) lub służące do prowadzenia określonej działalności (ambulatoria, pożarnicze,
pomocy drogowej, pogotowie techniczne, kina ruchome, sklepy, radiofoniczne, do prac
wiertniczych, laboratoria techniczne, bankowozy, sanitarne).
Zdaniem Odwołującego z oczywistych względów do tej samej grupy pojazdów
zaliczają się pojazdy przystosowane do odbioru odpadów (potocznie określane mianem
„śmieciarek”). Odwołujący oświadczył, że sam – jak to określił, „a contrario pojazdu
przedstawionego przez FBSerwis” – wskazał spełniające normę Euro VI śmieciarki bezpylne
(Mercedes, Scania), które bezdyskusyjnie wypełniają definicję pojazdu specjalnego
(specjalistycznego).
Sygn. akt KIO 639/18
Odwołujący podniósł, że „powyższe” koreluje z dyspozycją wynikającą z § 5 ust. 1
rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu
odpadów z dnia 7 października 2016 r. (Dz.U. poz. 1742), który to przepis jednoznacznie
wskazuje, że transport odpadów odbywa się w sposób uniemożliwiający rozprzestrzenianie
się odpadów poza środki transportu, w szczególności ich wysypywanie, pylenie i wyciek,
oraz ograniczający do minimum uciążliwość zapachową. Jednocześnie rozporządzenie w § 9
ust. 1 mówiąc o środkach transportu, odsyła do definicji z ustawy Prawo o ruchu drogowym,
co według Odwołującego potwierdza jego stanowisko.
Odwołujący zarzucił, że doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 pzp oraz art. 91 ust. 2d
pzp, przez brak precyzji i jednoznaczności stosowanych określeń, co pozwalało na zbyt dużą
swobodę celowej lub mimowolnej interpretacji tych określeń przez wykonawców, co
potencjalnie może prowadzić również do naruszeń art. 29 pzp.
Odwołujący stwierdził, że pragnie również zwrócić uwagę na nieprawidłowości
dotyczące metod oszacowania wartości udzielanego zamówienia.
Odwołujący podał, że według treści protokołu ZP-PN szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na podstawie „planowanych kosztów
przewidywanej ilości odpadów komunalnych do odebrania z terenu Gminy Ziębice
na podstawie faktycznej ilości odebranych odpadów i cen za odbiór odpadów w 2017 r.”.
Odwołujący zarzucił, że oszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego
dokonane zostało z oczywistym naruszeniem art. 34 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy
pzp, gdyż są to usługi powtarzające się okresowo, dla których art. 34 ust. 1 pzp wskazuje
dwa sposoby obliczania wartości zamówień, z których właściwy w tym przypadku byłby
pierwszy, polegający na uwzględnieniu zamówień udzielonych w terminie poprzednich 12
miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych
zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, czyli na podstawie zamówień
udzielonych w ostatnim roku lub roku budżetowym z zastosowaniem waloryzacji. Odwołujący
dodał, że prawidłowa metodologia wyliczenia wartości szacunkowej sprowadza się tutaj
do ustalenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy realizującego usługi tego samego typu w
terminie poprzedzających 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, a Zamawiający
winien odnieść się zatem do umów regulujących tożsame świadczenia w takim okresie.
Według Odwołującego nie ulega wątpliwości, że zastosowana przez Zamawiającego
metoda nie pokrywa się z żadną z opisanych w art. 34 pzp, stąd istnieje duże
prawdopodobieństwo, że Zamawiający bazując na błędnym oszacowaniu i nie mając
właściwego punktu odniesienia, przyjął zaproponowaną rażąco niską cenę jako właściwą.
Sygn. akt KIO 639/18
Zdaniem Odwołującego okoliczność, że oferta FBSerwis nie wypełnia znamion
rażąco niskiej ceny w stosunku do prawdopodobnie zaniżonej wartości szacunkowej
zamówienia, nie usprawiedliwia braku reakcji Zamawiającego na przedstawienie w ofercie
ceny nierynkowej i ewidentnie zaniżonej.
Jak to Odwołujący stwierdził, nie może ponosić negatywnych konsekwencji
związanych z pierwotnie niewłaściwą i zaniżoną wyceną zamówienia. W takim przypadku
każdy z zamawiających mógłby, w celu uniknięcia zarzutu zaniechania obligatoryjnego
wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zaniżać wartość szacunkową, a następnie
wskazywać zupełnie inną, istotnie wyższą kwotę jaką przeznaczył na realizację zamówienia.
A wykonawcy zostaliby pozbawieni możliwości weryfikacji działań takich zamawiających.
W przekonaniu Odwołującego w związku z dotychczasowym realizowaniem
zamówienia tylko on może dokonać pewnych szczególnych oszczędności, a jego oferta
powinna stanowić dla Zamawiającego pewien punkt odniesienia dla oceny pozostałych ofert.
Odwołujący wskazał również na potencjalny związek pomiędzy potencjałem
technicznym, jaki został skierowany do realizacji przedmiotu zamówienia (w tym pojazd
niebędący pojazdem specjalnym), a zaoferowaną ceną. Według Odwołującego nie wymaga
odrębnego dowodzenia, że oszczędności na kosztach realizacji świadczenia przekładają się
na możliwość zaoferowania ceny znacznie niższej niż u wykonawców rzetelnie
podchodzących do wymagań Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego cena oferty FBSerwis jest irracjonalna i wynika z ewidentnie
zaniżonej ceny odbioru i zagospodarowania 1 Mg zmieszanych odpadów komunalnych,
stanowiącej, ze względu na szacowaną przez Zamawiającego ilość tych odpadów w okresie
trwania umowy, istotny składnik cenotwórczy.
Odwołujący podał, że FBSerwis ustalił stawkę 474,90 zł/1 Mg zmieszanych odpadów
komunalnych, co po uwzględnieniu opłaty w wysokości 415,80 zł/1 Mg za przyjęcie odpadów
do zagospodarowania przez Zakład Gospodarowania Odpadami GAĆ sp. z o.o. {na dowód
załączono do odwołania cennik tego podmiotu}, do którego odpady według treści oferty mają
być dostarczane, że stawka za transport 1 tony tych odpadów została ustalona na poziomie
59,10 zł. Odwołujący dodał, że przy transporcie tych odpadów do stacji przeładunkowej w
Wąwolnicy, stawka ta spada do 37,50 zł.
Odwołujący zarzucił, że taka cena jest nierealna, gdyż stanowi wynagrodzenie
znacznie poniżej wysokości ponoszonych przez Wykonawcę kosztów, nawet po
uwzględnieniu wykorzystania do realizacji zamówienia sprzętu mniej zaawansowanego
technologicznie niż wynika to z należytej staranności profesjonalnego wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że FBSerwis w przetargu na odbiór odpadów w Gminie Oława,
posiadając przy tym bazę zlokalizowaną w Oławie, kwestionował jako rażąco niską cenę
Sygn. akt KIO 639/18
określoną przez innego wykonawcę na poziomie 244 zł/1 Mg, a więc prawie czterokrotnie
wyższą.
Odwołujący zgłosił jako dowód zasadności swoich twierdzeń opracowaną przez
siebie kalkulację minimalnych kosztów bezpośrednich transportu 1 Mg zmieszanych
odpadów komunalnych w dwóch wariantach, pierwszy – przy założeniu bezpośredniego
kierowania tych odpadów do RIPOK w Gaci, drugi – przy założeniu korzystania ze stacji
przeładunkowej w Wąwolnicy, do której będzie wykonywany transport zmieszanych odpadów
komunalnych {tabela na 1 stronie została załączona do odwołania}.
Odwołujący podniósł, że na tym etapie postępowania jedyny spoczywający na nim
ciężar dowodowy dotyczy wykazania, że Zamawiający winien był powziąć wątpliwość co do
ceny oferty FBSerwis, gdyż podstawą zwrócenia się o wyjaśnienia stanowi uzasadniona
wątpliwość, czy za taką cenę zamówienie zostanie wykonane zgodnie z jego opisem oraz
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym przy użyciu odpowiednich środków
technicznych, sprzętowych, osobowych i czasowych, z zachowaniem określonych norm i
standardów.
Odwołujący ponownie wskazał na związek pomiędzy potencjałem technicznym, jaki
został skierowany do realizacji przedmiotu zamówienia, a ceną oferty tzn., że oszczędności
na kosztach realizacji świadczenia przekładają się na możliwość ustalenia ceny na niższym
poziomie niż wykonawcy, którzy rzetelnie podeszli do wymagań Zamawiającego. Odwołujący
zarzucił, że takie praktyki FBSerwis wypełniają znamiona czynu nieuczciwej konkurencji,
który winien być przez Zamawiającego wykryty i napiętnowany odrzuceniem oferty w trybie
art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, gdyż dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie potrzeba, aby
towarzyszył mu zamiar. Hipotezą art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 199 e r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji objęte są tylko te czyny sprzeczne z dobrymi obyczajami lub
prawem, które zagrażają lub naruszają interes przedsiębiorcy, przy czym ustawa ta reguluje
zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej (art. 1),
co oznacza, że jej przepisy znajdują zastosowanie między konkurującymi ze sobą
przedsiębiorcami. Ponadto grożące naruszenie powinno dotyczyć interesu mającego pewną
wagę gospodarczą. Wreszcie, co istotne, zagrożenie musi być realne, a więc musi zachodzić
prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów.
Odwołujący wskazał również na art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 pzp, jako stanowiące
odrębne i niezależne od siebie podstawy wykluczenia z postępowania, co oznacza,
że wykluczeniu wykonawcy za wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przekazywaniu
informacji w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
Sygn. akt KIO 639/18
w postępowaniu nie musi towarzyszyć wykluczenie za niewykazanie spełniania tych
warunków, poprzedzone zastosowaniem art. 26 ust. 3 pzp. Ratio legis tych uregulowań jest
bowiem eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar
wprowadzenia w błąd zamawiającego lub którzy czynią to na skutek swojego lekkomyślnego
lub niedbałego zachowania. Zastępowanie informacji nieprawdziwych prawdziwymi należy
zatem uznać za niedopuszczalne.
17 kwietnia 2018 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
wniósł o jego oddalenie w całości i odniósł się do poszczególnych zarzutów.
3 kwietnia 2018 r. Zamawiający przesłał kopię odwołania pozostałym wykonawcom.
6 kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania tego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp), Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, a szczegółowo swoje stanowisko
odnośnie poszczególnych zarzutów skonkretyzował w złożonym na posiedzeniu 18 kwietnia
2018 r. piśmie procesowym.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia w całości
postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie,
podczas której Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie
Sygn. akt KIO 639/18
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący jako wykonawca uczestniczący w postępowaniu
o przedmiotowe zamówienie, skarżąc zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,
względnie zaniechanie czynności zbadania tej oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, wykazał
spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1 i 2 listy zarzutów odwołania}
Zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Z ust. 2 tego art. wynika, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena
lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności aspekty
środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu (pkt 3). Natomiast ust. 2d. tego
art. stanowi, że zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny
i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.
Żaden ze sformułowanych w odwołaniu zarzutów naruszenia powyższych przepisów
nie potwierdził się.
Odwołujący bezpodstawnie utożsamia termin „pojazd specjalistyczny” użyty w opisie
kryterium oceny ofert obowiązującym w tym postępowaniu z terminem „pojazd specjalny”,
o którym mowa w ustawie z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym ( t.j. Dz.U.
z 2012 r. poz. 1137 ze zm.) {dalej również: „Prawo o ruchu drogowym”}. W odwołaniu
drobiazgowo i adekwatnie przedstawiono znaczenie prawne tego terminu ustalone
w szczególności dzięki orzecznictwu sądów administracyjnych. Jednakże ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wynika nawet pośrednio, aby intencją Zamawiającego
było wymaganie, aby odbiór i transport odpadów odbywał się pojazdami specjalnymi w takim
rozumieniu.
Umknęło jednak uwadze Odwołującego, że zarówno na poziomie definicyjnym, jak
i skonkretyzowania przykładów nieprzypadkowo w przywoływanych przez niego
orzeczeniach sądów administracyjnych nigdzie nie opisano lub wymieniono pojazdu
do odbioru i transportu śmieci (potocznie powszechnie nazywanego śmieciarką), choć
Sygn. akt KIO 639/18
wskazano tak specyficzne i dużo rzadziej w praktyce spotykane pojazdy jak kina ruchome
czy mobilne laboratoria techniczne. Według orzecznictwa sądów administracyjnych
śmieciarki nie zaliczają się do pojazdów specjalnych w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym.
Odwołujący przemilczał, że w następnym zdaniu fragmentu uzasadnienia wyroku z 21 maja
2014 r. (sygn. akt II FBK 1437/12), bezpośrednio po zdefiniowaniu i wymienieniu przykładów
pojazdów specjalnych, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, co następuje. Nie są
natomiast pojazdami specjalnymi pojazdy samochodowe przeznaczone do przewozu
określonego rodzaju ładunków, np. cementu (cementowozy), benzyny (cysterny), śmieci
(śmieciarki) czy nieczystości (pojazdy asenizacyjne).
Ponieważ cały zarzut opiera się na błędnym zaliczeniu śmieciarki do kategorii
pojazdów specjalnych w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym (oraz na arbitralnym przyjęciu
założenia, że „pojazd specjalny” jest synonimem „pojazdu specjalnego”), jest to
wystarczające, aby stwierdzić, że jest on oczywiście bezzasadny.
Dodać należy, że wbrew wyobrażeniu Odwołującego w § 9 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla
transportu odpadów (Dz.U. z 2016 r. poz. 1742) mowa jest tylko o tym, jak mają być
oznaczone środki transportu odpadów stanowiące pojazd albo zespół pojazdów
w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym, co w żaden sposób nie potwierdza stanowiska
Odwołującego.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że przypisując Zamawiającemu
intencję wymagania od wykonawców, aby transport odpadów odbywał się wyłącznie
pojazdami specjalnymi, paradoksalnie Odwołujący domaga się stwierdzenia, że ustalił
kryterium oceny ofert niezwiązane z przedmiotem zamówienia, czyli wbrew zasadzie
określonej w art. 91 ust. 2 pzp, a pośrednio również, że warunek udziału dotyczący
potencjału technicznego został określony w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, czyli sprzecznie z art. 22 ust. 1a pzp.
Tymczasem Zamawiający formułując na potrzeby prowadzonego postępowania
warunek, aby wykonawca dysponował pojazdami przeznaczonymi do odbioru odpadów,
w tym dwoma przystosowanymi do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych, dwoma
przystosowanymi do odbioru selektywnie zebranych odpadów komunalnych oraz jednym
do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej prawidłowo wprowadził do treści s.i.w.z.
wymaganie wynikające z § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia
2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122).
Natomiast ze skorelowanego z powyższym warunkiem (na co zwrócił uwagę sam
Sygn. akt KIO 639/18
Odwołujący) kryterium oceny ofert premiującego mniejszą emisję spalin pojazdów
przeznaczonych do odbioru odpadów komunalnych wynika de facto, że jeżeli którykolwiek
z tych pięciu pojazdów specjalistycznych będzie spełniał normę emisji Euro VI, wykonawca
otrzyma 30 pkt możliwe do uzyskania w tym kryterium. W szczególności z opisu tego
kryterium – wbrew temu, co zdaje się sugerować Odwołujący – nie wynika, aby uzyskanie
dodatkowych punktów było ograniczone do kategorii pojazdów wyłącznie przystosowanych
do odbioru zmieszanych czy selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a wyłączone
w odniesieniu do trzeciej z wymienionych w ramach warunku udziału kategorii pojazdu
specjalistycznego.
W tych okolicznościach, ponieważ niesporne jest, że wskazany w ofercie FBSerwis
Opel o nr rejestracyjnym DWR 9285C spełnia normę emisji spalin Euro VI, bezzasadny jest
zarzut przyznania tej ofercie przez Zamawiającego 30 pkt w kryterium premiującym niższą
emisję spalin pojazdów przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia z naruszeniem
art. 91 ust. 1 pzp.
Z kolei zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 2d pzp należy uznać
zarówno za spóźniony, jak i niewystarczająco uzasadniony.
Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że termin na wniesienie odwołania od treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia już
dawno mu upłynął, a zatem odwołanie w tym zakresie na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp
podlega odrzuceniu, gdyż zostało wniesione z naruszeniem 10-dniowego terminu, o którym
mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 pzp, który rozpoczął bieg od dnia, w którym zostało
opublikowane ogłoszenie i udostępniona specyfikacja. Dotyczy to zarówno zarzutu
wadliwego opisu kryterium, jak i sposobu jego spełniania, do czego Odwołujący
w stosownym czasie nie zgłosił zastrzeżeń
Niezależnie od tego, z odwołania wprost nie wynika, na czym miałaby polegać
nieprecyzyjność opisu kryterium i sposobu potwierdzenia jego spełniania. Wręcz przeciwnie
Odwołujący poświęcił wiele miejsca na uzasadnienie swojej tezy, że kryterium oceny ofert
jednoznacznie odsyła do terminu „pojazd specjalny” w rozumieniu Prawa drogowego.
Z kolei z adekwatnie opisanego co do faktów (czego nie należy mylić z błędnymi
wnioskami Odwołującego, co z nich wynika w kontekście przepisów, których naruszenie
zarzuca) przebiegu badania oferty wynika, że Zamawiający zweryfikował,
czy skonkretyzowane w niej oświadczenie FBSerwis o spełnianiu kryterium oceny ofert
dotyczącego emisji spalin znajduje potwierdzenie w rzeczywistości.
Pomimo relatywnej obszerności odwołania Odwołującemu nie udało się wysłowić,
na czym konkretnie miałoby polegać niespełnianie przez zidentyfikowany co do marki i nr
rejestracyjnego pojazd kryterium oceny ofert. W szczególności na podstawie treści odwołania
Sygn. akt KIO 639/18
nie sposób ustalić z jakiego powodu pojazd ten miałby nie spełniać wymogu utrzymania
w odpowiednim stanie sanitarnym sprecyzowanym w przywoływanym powyżej
rozporządzeniu jako zapewnienie, aby pojazdy i urządzenia były zabezpieczone przed
niekontrolowanym wydostawaniem się na zewnątrz odpadów, podczas ich magazynowania,
przeładunku, a także transportu (§ 4 pkt 2). Próba konkretyzacji w tym zakresie zarzutu
dopiero na rozprawie nie mogła odnieść skutku, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, co jednolicie w doktrynie
i orzecznictwie rozumiane jest jako sprecyzowanie w odwołaniu okoliczności faktycznych,
które miałyby wskazywać na naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy pzp, którego
naruszenie jest zarzucane. Odwołanie ogranicza się do przytoczenia powyższego przepisu
z podkreśleniem frazy „wysypywanie, pylenie i wyciek”, z czego nic konkretnego nie wynika.
Izba nie ma obowiązku ani nawet prawa precyzować zarzut za Odwołującego.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 3 listy zarzutów odwołania }
Ponieważ Odwołujący wywiódł, że złożenie przez FBSerwis oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w oparciu o błędną interpretację postanowień s.i.w.z., o czym
rozstrzygnięto już powyżej, również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 3 pzp należy uznać za oczywiście bezzasadny.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 4-7 listy zarzutów odwołania}
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 34 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2
ustawy pzp należy uznać za spóźnione.
Ponownie umknął uwadze Odwołującego upływ terminu na wniesienie odwołania
od czynności oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego, a zatem odwołanie
w tym zakresie na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp podlega odrzuceniu, gdyż zostało
wniesione z naruszeniem 10-dniowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pzp, który
rozpoczął bieg od dnia, w którym Odwołujący mógł się zapoznać z treścią protokołu
postępowania w zakresie tej informacji, czyli najpóźniej od dnia otwarcia ofert (jeżeli
Zamawiający wcześniej nie udostępnił tej informacji).
Odwołujący nadal może oczywiście podnosić kwestię adekwatności oszacowania
wartości zamówienia jako podstawę faktyczną zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art.
90 ust. 1a ustawy pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
Sygn. akt KIO 639/18
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: {przykładowo
wyliczonych w pkt 1-5 okoliczności}. Natomiast art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1.
Jednakże pomimo obszerności rozważań o przepisach regulujących ustalanie
wartości szacunkowej w odniesieniu do zamówień powtarzających się okresowo (skądinąd
poprawnych merytorycznie), szczupłość powołanych okoliczności dotyczących konkretnie
tego postępowania o udzielenie zamówienia, przesądza o niezasadności tak
sformułowanego w odwołaniu zarzutu. Wbrew ocenie Odwołującego na podstawie podanych
przez niego informacji wcale nie jest oczywiste, na czym miałby polegać błąd
Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia.
Przede wszystkim, nawet jeżeli jakiś błąd rzeczywiście zaistniał, nie sposób
stwierdzić, czy miał on jakiekolwiek znaczenie w kontekście zarzucanego zaniechania
wezwania do wyjaśnień, gdyż w odwołaniu nie podano ani na ile Zamawiający oszacował
wartość zamówienia, ani ile według Odwołującego prawidłowa wartość powinna wynosić.
Odwołujący ucieka w ten sposób od istotnego dla skuteczności stawianego zarzutu
wykazania, że gdyby oszacowanie wartości zamówienia było prawidłowe, zaistniałaby któraś
z przywołanych powyżej przesłanek z art. 90 ust. 1a pzp, a w konsekwencji cena oferty
FBSerwis (lub jej istotny element składowy) powinny wydawać się rażąco niskie i wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania za taką cenę przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w specyfikacji, jak to stanowi art. 90 ust. 1
pzp.
Niezależnie od powyższego okazało się, że Zamawiający nie ma nic do ukrycia, gdyż
przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że dokonał oszacowania na kwotę 1.871.546,96 zł
na podstawie usług zrealizowanych na przestrzeni 9,5 miesiąca wstecz tj. od połowy lutego
do końca listopada 2017 r. Jednocześnie dodał, że biorąc pod uwagę okres 12 miesięcy
wstecz tj. usługi wykonane od 1 grudnia 2016 r. do 30 listopada 2017 r. wartość ta
Sygn. akt KIO 639/18
wyniosłaby 1.855.569, 90 zł. Odwołujący nie zakwestionował w toku rozprawy adekwatności
tego wyliczenia. Ponadto Zamawiający podał, że cena oferty FBSerwis wynosi 1.899.287,64
zł.
Zamawiający trafnie zatem podniósł, że w świetle art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp, aby
została spełniona obligatoryjna przesłanka wezwania FBSerwis do wyjaśnienia ceny oferty,
musiałaby ona wynosić poniżej 1.414.889,51 zł w stosunku do powyższej wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub poniżej 1.508.213,87 zł
w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Tym samym
Zamawiający dowiódł, że nie miał obowiązku wzywać FBSerwis do wyjaśnienia ceny oferty,
gdyż nie było podstaw, aby wydała się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i wzbudzała wątpliwości co do możliwości wykonania za nią usług zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia i warunkami umowy, która ma zostać zawarta w sprawie
tego zamówienia.
Dla Izby nie była również przekonująca argumentacja odwołania odwołująca się
do cennika RIPOK-u w Gaci, według którego stawka za zagospodarowanie tony
zmieszanych odpadów komunalnych wynosi brutto 415,80 zł, jako puntu wyjścia
do wyliczenia przyjętej przez FBSerwis stawki za transport tony tego rodzaju odpadów
na poziomie 59,10 zł brutto. Wbrew temu, co wydaje się Odwołującemu, załączona
do odwołania skrótowa kalkulacja nie jest żadnym dowodem, a jego twierdzeniem co do
wysokości kosztów niezbędnych dla wykonania zamówienia, które powinno zostać
udowodnione. Tymczasem Przystępujący wykazał, że punkt wyjścia kalkulacji Odwołującego
oparty jest na nieadekwatnym w odniesieniu do FBSerwis założeniu, gdyż ma on
zagwarantowaną cenę jednostkową za odbiór zmieszanych odpadów komunalnych
w wysokości 376,92 zł, czyli niższą o 38,88 zł {pismo Zakładu Gospodarowania Odpadami
GAĆ sp. z o.o. z siedzibą w Gaci z 12 kwietnia 2018 r.}. W tych okolicznościach nie ma
podstaw, aby również w odniesieniu do wysokości pozostałych kosztów bezpośrednich
kalkulację załączoną do odwołania uznać za wnoszącą coś istotnego dla sprawy, gdyż może
ona zostać co najwyżej uznana za zobrazowanie założeń przyjętych przez Odwołującego na
potrzeby kalkulacji ceny swojej oferty, co nie musi być adekwatne w odniesieniu do innego
wykonawcy.
Wreszcie skoro, jak już powyżej rozstrzygnięto, bezzasadny okazał się zarzut
przeznaczenia przez FBSerwis do realizacji zamówienia pojazdu niespełniającego wymagań
specyfikacji, okoliczność, że Konsorcjum ZUK założyło wykorzystanie pojazdów powyżej
tego standardu, świadczy o tym, że Przystępujący mógł skalkulować cenę oferty na niższym
poziomie niż Odwołujący.
Sygn. akt KIO 639/18
{rozstrzygnięcie zarzutów występujących wyłącznie w uzasadnieniu odwołania}
Uzasadnienie odwołania zawiera rozważania dotyczące relacji zachodzących
pomiędzy uregulowanymi w art. 24 ust. 1 w pkt 16 oraz w pkt 17 ustawy pzp podstawami
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Ponieważ odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności faktycznych dotyczących
naruszenia przez Zamawiającego, któregokolwiek z tych przepisów, jedynie dla porządku
Izba odnotowuje, że tak postawiony zarzut należy uznać za bezzasadny.
Podobnie z uzasadnienia odwołania nie wynika, czy i jaki zarzut Odwołujący chciałby
postawić przy okazji poczynionych rozważań {od których zrelacjonowania Izba odstąpiła}
odnośnie rozumienia uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przesłanki odrzucenia oferty
za niezgodność jej treści z treścią s.i.w.z.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 8-9 listy zarzutów odwołania}
Ponieważ zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 pzp mają
charakter niesamoistny tzn. ich podstawą nie są odrębne okoliczności, należy uznać je za tak
samo niezasadne jak powyżej rozstrzygnięte zarzuty.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………………