Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 641/18

WYROK
z dnia 24 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2018 r. przez
Odwołującego: Rafako Engineering sp. z o.o., ul. Łąkowa 33, 47- 400 Racibórz w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o.,
ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa
przy udziale wykonawcy R. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Usługi elektryczne i elektroenergetyczne R. D., Wysogotowo zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 641/18 po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Rafako Engineering sp. z o.o., ul.
Łąkowa 33, 47- 400 Racibórz i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: Rafako
Engineering sp. z o.o., ul. Łąkowa 33, 47- 400 Racibórz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego: Rafako Engineering sp. z o.o., ul. Łąkowa 33, 47- 400
Racibórz na rzecz Zamawiającego: Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o., ul. M. Kasprzaka
25, 01-224 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:……………………………..

Sygn. akt: KIO 641/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o., ul. M. Kasprzaka 25, 01-224
Warszawa wszczął postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na
realizację zamówienia pn: „Eksploatacja gazociągów w/c w zakresie układów technologicznych,
ochrony antykorozyjnej i części elektrycznej oraz usuwania awarii i stanów awaryjnych na
terenie działania PSG sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy w Koszalinie, Szczecinie i
Gorzowie Wielkopolskim z podziałem na 8 zadań/części”, nr referencyjny 2017/WBOO/WP-
000479 - zadania 2, 4, 6.

Ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 2 grudnia 2017 r. r. pod numerem 2017/S 232-484393.

W dniu 23 marca 2018r. Odwołujący: Rafako Engineering sp. z o.o., Wysogotowo, ul.
Łąkowa 33, 47- 400 Racibórz powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy: R. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi elektryczne i
elektroenergetyczne R. D., zwanego dalej R. D. lub Przystępujący.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań w zadaniu 2, 4 i 6 polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy R. D.,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez R. D. jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę lub koszt.

Powyższym czynnościom zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez błędną ocenę oferty R. D. i wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie art.
90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę lub koszt,
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór wykonawcy,
którego oferta powinna zostać odrzucona.

Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu w zakresie zadania 2,4 i 6 i:
a. dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty R. D.,

b. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w
tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący przyznał, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym nie ma
wątpliwości co do tego, że Zamawiający miał prawo i słusznie skorzystał z instytucji
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), bowiem
cena zaoferowana przez wykonawcę R. D. na zadaniu 2, 4 i 6 - jest niższa o ponad 30% - od
wartości zamówienia i o 30% niższa od średniej pozostałych ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu.

W konsekwencji, podniósł, że w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający miał
nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek zastosować procedurę wyjaśnienia ceny.

Zauważył przy tym, że Zamawiający nie może korzystać z tej procedury niejako tylko
dla formalizmu, tj. wówczas gdy ma uzasadnione przekonanie, że złożona oferta jest
prawidłowo wyceniona, ale dla zwykłej formalności, ze względu na obowiązek z art. 90 ust. 1
Pzp, wzywa do tych wyjaśnień, w istocie ich wcale nie oczekując.

Wskazał także, że zastosowanie procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tworzy
domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a
dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy.

Zatem powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli chce je obalić, musi wykazać, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi
złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już
jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio
umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia.

Zwrócił także uwagę, że domniemanie rażąco niskiej ceny powoduje dla wykonawcy
taki skutek, że musi on je obalić w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, tj. w ramach procedury oceny ofert.

W konsekwencji w razie złożenia odwołania na ewentualny wybór podmiotu wcześniej
wezwanego do wyjaśnień ocenie podlegać powinno to, czy zamawiający dysponując takimi,
a nie innymi wyjaśnieniami prawidłowo je ocenił i wybrał ofertę danego wykonawcy.

Dodatkowo podkreślił, że sam brak wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość (np.
zbytnia ogólnikowość) stanowi podstawę do uznania, że spełniona została przesłanka do
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jak i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że na zadaniach 2, 4 i 6 R. D. złożył następujące oferty:
a) zadanie 2 - 338.791,20 zł brutto (kwota jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający-
611.700,89 zł brutto);
b) zadanie 4 - 212.236,50 zł brutto (kwota jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający-
414.566,33 zł brutto);
c) zadanie 6 - 125.583,00 zł brutto (kwota jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający-
247.951,21 zł brutto).

Stwierdził przy tym, że już pobieżna analiza tych cen wskazuje, iż znacząco obiegają
one od kwot które przeznaczył Zamawiający na realizację Zamówienia (odpowiednio:
zadanie 2 - ok. 45%, zadanie 4 - ok. 49%, zadanie 6 - ok. 49%).

W ocenie Odwołującego - ceny zaoferowane przez R. D. na tych zadaniach są rażąco
niskie.

Analizując treść złożonych przez R. D. wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny –
Odwołujący zwrócił uwagę, iż jako dowód należytego wyliczenia ceny R. D. przedstawił
umowy przedwstępne z osobami, które zamierza zatrudnić.

Zaznaczył przy tym, iż zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, Zamawiający wymagał zatrudnienia tych osób na umowę o
pracę (punkt 4.10 i nast. SIWZ).

Według Odwołującego treść tych umów wskazuje, iż przyjęta w nich wysokość
wynagrodzenia jest nierealna, bowiem R. D. przyjął zatrudnienie tych osób w przeliczeniu na
pełen etat za kwotę 2.100 brutto, co stanowi kwotę niewiarygodną, albowiem średnia
wynagrodzeń na tego typu stanowiskach jest co najmniej dwukrotnie wyższa.

Odwołujący wskazał, iż na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 397/18, która odbyła
się w dniu 16 marca 2018 r., R. D. podnosił, iż utajnienie wykazu osób oraz wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny spowodowane było m.in. faktem, iż osoby przedstawione do
realizacji zamówienia przez R. D. mają wyjątkowe kwalifikacje, a takich osób jest bardzo
mało w skali kraju, stąd też konieczność chronienia ich danych.

Zdaniem Odwołującego - wyjaśnienia te pozostają jednak w sprzeczności z przyjętym
wynagrodzeniem tych osób, o stawce bardzo niskiej, zasadnej dla osób bez żadnych
kwalifikacji i doświadczenia.

Według Odwołującego - oparcie swego wyliczenia dla osób z doświadczeniem i
stosownymi uprawnieniami budzi poważne wątpliwości co do ich wiarygodności i rzetelności.

Oprócz przyjętej stawki wynagrodzenia wątpliwości Odwołującego wzbudził także
przyjęty czas realizacji w warunkach, gdy oferty składane były w dniu 4 stycznia 2018r., a
realizacja zamówienia na tych zadaniach trwać miała do 31 grudnia 2018r.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że poza samymi przeglądami, w zakres zadania
wchodziło usuwanie awarii i stanów awaryjnych, co oznaczało konieczność utrzymywania
tych osób w gotowości przez cały okres trwania zamówienia, podczas gdy w swoich
wyliczeniach R. D. przyjął okres rozliczenia pracowników za 7 miesięcy na całość zadań, co -
zdaniem Odwołującego - jest zaniżone i nie uwzględnia specyfiki zamówienia, a w
szczególności konieczności utrzymania całego zespołu przez okres blisko 12 - miesięcy
(czas na moment składania ofert).

W ocenie Odwołującego - konieczność utrzymania całego zespołu potwierdza także
treść umów przedwstępnych, z których wynika czas trwania umowy o pracę do dnia 31
grudnia 2018 r.

Odnosząc się do wyliczonego przez R. D. nakładu pracy, Odwołujący wskazał, iż
posiada doświadczenie w realizacji tego typu zamówienia, gdyż wykonywał te czynności
wcześniej.

Natomiast, zauważył, że doświadczenie R. D. sprowadza się do wykonania pewnych
czynności na gazociągu w trakcie budowy oraz wykonania prac serwisowych na krótkim
odcinku gazociągu.

Stąd też - zdaniem Odwołującego - wynika niedoszacowanie czasu pracy przez R. D.
i tym samym zaniżenie przez niego kosztów.

Odwołujący zaznaczył również, że R. D. założył ilość wyjazdów związanych z
realizacją zamówienia w oparciu o założenia, iż nie wystąpią jakiekolwiek komplikacje, co
stanowi założenie nierealne, co dodatkowo potwierdza, że oferta jest niedoszacowana.

Odwołujący wskazał, iż według harmonogramów zeszłorocznych, które realizował w
tych samych terminach należało wykonywać prace w różnych zakładach, a wg
przedstawionej oferty R. D. na każdym z zakładów podane zostały te same osoby (dwie
brygady po dwie osoby).

Odwołujący wyjaśnił również, że przez cały okres eksploatacji (2017) były przypadki,
gdy część instalacji była uszkodzona (uszkodzona Stacja Ochrony Katodowej, zwana dalej
SOK), należało stacje zdemontować, a następnie przekazać do serwisu i po około
tygodniowej naprawie należało ponownie zamontować naprawioną stację i wykonać
ponownie pomiary wg harmonogramu.

Zdarzały się przypadki, że w trakcie częściowo wykonanych pomiarów w ochronie
przeciwkorozyjnej następowała usterka i pomiary musiały być przerwane, a następnie po
usunięciu usterki ponownie wykonane, co oznaczało, iż wyższa ilość wyjazdów niż była
pierwotnie szacowana.

Wskazał również, że zgodnie z harmonogramami przeglądy SOK były wykonywane w
innych terminach niż przeglądy zasilania SOK, co oznacza, że na każdej stacji ochrony
katodowej potrzeba być przynajmniej 2 razy, a zgodnie z harmonogramami było to 4 razy.

Zauważył również, że w latach poprzednich Zamawiający (PSG) życzył sobie, aby
przeglądy punktów wykonywać w innych terminach niż konserwację tych punktów (najpierw
przegląd punktów i wg przeglądu konserwacja łącznie z naprawami i uzupełnieniem np.
drobnych braków zaciski itp.).

Dlatego – w opinii Odwołującego - w wycenie nie można ujmować tylko wyjazdu
jednorazowego do danego punktu tylko minimum 2 razy.

Dodatkowo zaznaczył, iż zgodnie z SIWZ szacowane wynagrodzenie uwzględniać
powinno kwoty za usuwanie stanów awaryjnych, przy czym prace dotyczące usuwania
stanów awaryjnych są pracami hipotetycznymi, których Zamawiający nie musi zlecić.

Natomiast w kwocie ryczałtowej R. D. przyjął te kwoty w pełnej wysokości jako
przychód: zadanie 2 - 23.790,00 zł, zadanie 4 - 61.650,00 zł, zadanie 6- 28.900,00 zł
(szczegółowy formularz ofertowy).

Według Odwołującego - oparcie przychodu na tych kwotach jest dalej idącym ryzkiem i

nie może stanowić podstawy kalkulacji pewnego przychodu.

Odwołujący wskazał, iż suma wszystkich napraw stanów awaryjnych w 2017 roku, na
wszystkich trzech zadaniach wynosiła 7.650,00 zł.

Tymczasem R. D. wlicza do przychodu kwotę ponad 100.000,00 złotych wykazując, iż
dzięki temu osiągnie dochód.

Powyższe, wydaje się Odwołującemu zawyżone i w związku z tym wskazał, iż cena
jest rażąco niska, zwłaszcza, że wartość łączna ofert na zadania 2, 4 i 6 to ok. 600.000,00 zł,
tj. założona wartość 100.000,00 zł za usuwanie stanów awaryjnych stanowi, aż 17% tego
wynagrodzenia.

Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, iż każdy wykonawca musi przewidzieć koszt
wykonania takiej usługi i zapewnić zatrudnienie pracowników na wypadek wystąpienia takich
zdarzeń, zwłaszcza, iż umowa przewiduje bardzo krótki czas na reakcję wynoszący 120 min.
od daty zgłoszenia oraz kary umowne za opóźnienie w realizacji.

Odwołujący wskazał również, iż w ofercie R. D. nie ujął kosztów obsługi przez
specjalistę ds. BHP, który musi być brany pod uwagę przy uzgadnianiu prac gazo -
niebezpiecznych w danym Zakładzie PSG, a wymóg ten zawarty jest w instrukcji
eksploatacji.

Pismem z dnia 4 kwietnia 2018r. zgłosił swoje przystąpienie do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca R. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi elektryczne i elektroenergetyczne R. D., Wysogotowo, zwany
dalej Przystępującym.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego,
wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 5 lutego 2018r.,
odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 7 lutego 2018r. wraz z
wyjaśnieniami do części II, IV i VI oraz kalkulacjami, protokołu postępowania, zawiadomienia
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 marca 2018r., odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 14 kwietnia 2018r., pisma procesowego

Przystępującego z dnia 17 kwietnia 2018r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90
ust. 3, art.91 ust.1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z przedmiotowego
przetargu z powodu rażąco niskiej ceny.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zaoferowana przez Przystępującego cena
brutto wynosiła następujące kwoty:
1) zadanie 2 - 338.791,20 zł brutto;
2) zadanie 4 - 212.236,50 zł brutto;
3) zadanie 6 - 125.583,00 zł brutto.

Izba ustaliła również, że przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości brutto 2 485 489, 83 zł,
przy czy na zadanie nr 2 – 611 700,89 zł brutto, na zadanie nr 4 – 414 566, 33 zł brutto oraz
na zadanie nr 6 – 247 951, 21 zł brutto.

Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
Izba stanęła na stanowisku, że powołane na wstępie wyjaśnienia Przystępującego
odnoszące się do rażąco niskiej ceny nie dawały Zamawiającemu podstawy do
potwierdzenia jej istnienia.

Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
w stosunku do oferty Przystępującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90
ustawy Pzp.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

W związku z tym, że wzbudziły wątpliwości Zamawiającego pewne elementy
kosztowe zaoferowanej przez Przystępującego ceny, a także wystąpiły powyższe przesłanki
ustawowe Zamawiający miał podstawę prawną do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego rażąco niską cenę.

Jednocześnie, należy zaznaczyć, że w takim przypadku stosownie do przepisu art.90
ust.2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.

Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana

ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.

Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi przez Przystępującego dowodami potwierdziła, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w tym także rażąco niskiego kosztu osobowego.

Zdaniem Izby - przedłożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz dowodem w
postaci siedmiu umów przedwstępnych o pracę z dnia 2 stycznia 2018r. przewidujących
wynagrodzenie zasadnicze za pracę w wysokości 2100 zł brutto za etat (4 umowy), 1050 zł
brutto za ½ etatu(2 umowy), 525, 00 zł za ¼ etatu(1 umowa) na czas określony do 31
grudnia 2018r., kalkulacje kosztowe 2018r., wykazały realność ceny w zakresie ceny/kosztu
odnoszącego się do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia.

Poza tym - w przekonaniu Izby - Przystępujący udowodnił, że zaoferowana przez
niego cena ma charakter rynkowy, bowiem powołane wyżej wyjaśnienia w tym zakresie
zawierają stosowną kalkulację poszczególnych kosztów za wykonanie przedmiotu
zamówienia.

Należy wskazać, że Przystępujący w swojej kalkulacji podał koszty bezpośrednie
uwzględniające wynagrodzenie 7 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę stosownie
do wymagań SIWZ według stawki nie niższej niż minimalne wynagrodzenie przewidziane
obowiązującym prawem, koszt utrzymania pojazdów wraz z podaniem planowanej liczby
kilometrów, diety pobytowe na delegacji, koszty noclegów, wydatki związane z delegacjami,
a także koszty materiałów związanych z usuwaniem awarii.

Przedmiotowa kalkulacja zawierała również zestawienie kosztów pośrednich, które w
szczególności obejmowały:
1) amortyzację sprzętu pomiarowego,
2) koszty prowadzenia biura,
3) rezerwę na ryzyka,

Jednocześnie, w swojej kalkulacji Przystępujący pokazał bilans obejmujący zysk
brutto przed opodatkowaniem, a także przewidział premię motywacyjną dla pracowników.

Ostatecznie, Przystępujący wskazując obciążenie podatkowe z tytułu wykonania
usługi określił wysokość zysku netto.

W swoim odwołaniu Odwołujący nie podważał powyższych wyliczeń kalkulacyjnych,
poza kosztami wynagrodzenia pracowników.

Odnosząc się do powyższych wyjaśnień(dowodów) przedłożonych przez
Przystępującego - według zapatrywania Izby - celem postępowania wyjaśniającego, o którym
mowa w art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia.

Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej istotnych kosztów.

Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie udowodnił, że koszty osobowe w ofercie
Przystępującego są nierealne.

W powyższym zakresie Izba oparła się o powołane wyżej przedwstępne umowy o
pracę.

Jeżeli chodzi o przedstawione przez Odwołującego umowy o pracę w ramach dowodu
nr 5, które były zawarte w dniu 20 czerwca 2007r. na kwotę 2 500 zł brutto miesięcznie i
aneksowane w dniu 1 stycznia 2018r. na kwotę 4 400 zł, Izba stwierdziła, że aneksy nie
zawierały danych osób związanych umową o pracę, a także podpisu pracownika.

Powyższe braki nie przekonały Izby, co do możliwości dojścia do skutku tych zmian
umownych.

Jednocześnie - w ocenie Izby – okoliczność obowiązywania określonej stawki
wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę u jednego wykonawcy nie może stanowić
skutecznego przeciwdowodu wobec stawki wynagrodzenia u innego wykonawcy.

Nadto, z treści samych umów nie wynika zakres obowiązków pracownika, który może
być zupełnie inny u różnych pracodawców, a w związku z tym wycena danego wykonawcy
nie musi być na poziomie takim, jak chce Odwołujący.

Przedłożone przez Odwołującego umowy mogą, co najwyżej dowodzić możliwości i
zdolności pozyskania pracownika za określoną wartość, lecz nie przesądzają o tych
możliwościach u Przystępującego.

Odnosząc się do zarzutu nie uwzględnienia w kosztach czasu realizacji zamówienia
Izba stwierdziła, że harmonogram wynikający z załącznika nr 3.2 do wzoru umowy będzie
określał częstotliwość wykonywania poszczególnych czynności.

Wymaga jednak zauważenia, że Zamawiający nie określił w SIWZ w jakim czasie w
wymiarze miesięcznym nastąpi wykonanie czynności eksploatacyjnych.

Izba przy tym uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że założenie Przystępującego
przyjmujące za wystarczający na realizację tego zadania okres 7 miesięczny do dnia 31
grudnia 2018r. jest wadliwe.

Należy również zaznaczyć, że Przystępujący wbrew twierdzeniom Odwołującego
przewidział możliwość wystąpienia komplikacji przy wyjazdach na realizację usługi, co
potwierdza założona w kalkulacji rezerwa na ryzyka.

Nadto, Izba postanowiła nie uwzględniać dowodów od nr 1 do nr 4 jako
niezwiązanych bezpośrednio z obecnie realizowanym przedmiotem zamówienia, a także
niezawierających jakiejkolwiek motywacji poza ogólnymi tezami dowodowymi, nie
odnoszącymi się do kalkulacji Przystępującego.

W zakresie zarzutu Odwołującego niedoszacowania przez Przystępującego kosztów
wynikających z obsługi stanów awaryjnych Izba doszła do przekonania, że szacunek w tym
zakresie zawsze będzie miał charakter uznaniowy danego wykonawcy, bowiem ryzyko z tym
związane wynika z okoliczności nieprzewidywalnych.

Odwołujący nie wykazał przy tym, że stan techniczny instalacji będącej przedmiotem
zamówienia przed złożeniem oferty był przedmiotem oględzin wykonawców, umożliwiając im
lepszą ocenę ryzyka, co potwierdza istnienie ich ograniczonej wiedzy w tej materii, a wobec
tego szacowane przez Przystępującego koszty w tym zakresie – w ocenie Izby - mieszczą
się w granicach ryzyka gospodarczego.

W związku z tym Izba przyjęła za wystarczającą wskazaną w kalkulacji
Przystępującego rezerwę na ryzyka.

Ostatecznie, Izba nie uznała zarzutu Odwołującego odnoszącego się do obowiązku
Przystępującego poniesienia dodatkowych kosztów obsługi przez specjalistę BHP, z tego
powodu, że nie uzasadnił istnienia takiego zobowiązania.

Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, w warunkach, gdy
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami nie potwierdziła, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:……………………………..