KIO 652/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:nr DT-P/5/2018
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 652/18
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2018 r. przez
Wykonawcę Eqos Energie Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świdnicy przy ul. Gdyńskiej 25 (58-100 Świdnica) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gminę Legnica - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Wojska Polskiego 10 (59-
220 Legnica)
przy udziale
Wykonawcy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy przy ul. Nowodworskiej 60 (59-220 Legnica)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
30.03.2018 r. polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, a także
wykluczeniu z postępowania Wykonawcy Eqos Energie Polska Sp. z o.o. i
odrzuceniu tej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
Eqos Energie Polska Sp. z o.o., w tym wyjaśnienie okoliczności dotyczących
realizowanej umowy nr DZP/48/PN/42/15 – część III z dnia 18.05.2016 r. świadczonej
na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie (dokonanych odliczeń od
wynagrodzenia).
2 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę EQOS Energie
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy tytułem wpisu od odwołania;
str. 2
2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Świdnicy kwotę 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 652/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy na wykonanie usługi objętej zamówieniem na eksploatację
sygnalizacji świetlnej (nr sprawy: DT-P/5/2018), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 7 marca 2018 r., pod numerem 527924-N-2018, wobec czynności
wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty Wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Świdnicy wniósł w dniu 4 kwietnia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 652/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
1. art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy poprzez bezpodstawne uznanie, iż Odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, co skutkowało bezzasadnym wykluczeniem go z postępowania;
2. art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez nieprecyzyjne sformułowanie przez Zamawiającego
złożenia jakich dokumentów oczekuje od Odwołującego, a następnie zaniechanie
ponownego wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia zastrzeżeń Zamawiającego co do
treści złożonych dokumentów oraz uzupełnienia przesłanych protokołów odbioru usług,
bądź też udzielenia wyjaśnień w zakresie okoliczności braku podpisania trzech z nich
przez przedstawicieli Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie;
3. art. 26 ust. 4 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w sprawie złożonych przez niego dokumentów;
4. art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez nieprzedstawienie Odwołującemu wyjaśnień, na jakiej
podstawie Zamawiający uznał, że oświadczenie Odwołującego o istnieniu obiektywnej
przeszkody uniemożliwiającej uzyskanie od Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie
referencji potwierdzających należyte wykonywanie zleconego mu zadania;
5. art. 24 ust. 4 Ustawy w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016r., poz. 1126),
poprzez bezpodstawne uznanie, iż Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu;
6. art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów poprzez zaniechanie wyjaśnienia, czy oświadczenie Odwołującego o
istnieniu rzeczywistej i obiektywnej przeszkody w przedstawieniu referencji jest ponad
wszelką wątpliwość sprzeczne z rzeczywistością;
str. 4
7. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w zw. z § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów
poprzez zaniechanie bezpośredniego zwrócenia się do podmiotu na rzecz, którego
zostało zrealizowane zamówienie wskazane przez Odwołującego w wykazie usług w
celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (odrzucenia oferty) i powtórzenia
czynności oceny spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia bowiem jego oferta zawiera najniższą
cenę brutto spośród dwóch złożonych w postępowaniu, a jej odrzucenie doprowadziło do
wyboru oferty mniej korzystnej cenowo (Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy).
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wykluczeniu z postępowania i
odrzuceniu jego oferty faksem w dniu 30 marca 2018 r.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym
Odwołujący odniósł się do podstawy, na której Zamawiający oparł decyzję o wykluczeniu Go
z postępowania, tj. art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, która wynika z uznania, iż Wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Zdaniem Odwołującego przedstawione przez niego dokumenty jednoznacznie
wskazują, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt 12, str. 3 siwz, jako
doświadczenie w wykonaniu (wykonywaniu w przypadku usług ciągłych):
- przez co najmniej jeden rok – utrzymywania jednego układu złożone co najmniej 14
skrzyżowań z sygnalizacją świetlną pracujących w koordynacji;
- utrzymywania w jednym mieście przez co najmniej jeden rok, co najmniej 35 skrzyżowań z
sygnalizacją świetlną w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, w
ramach jednego zadania;
- przeszkolenia w zakresie obsługi sterowników CROSS.
Odwołujący od maja 2016 r. realizuje na terenie m.st. Warszawy obszar III – prawobrzeżna
część Warszawy, co wykazał przed Zamawiającym dokumentami. W oświadczeniu własnym,
dopuszczonym przepisami § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
Wykonawca wskazał przeszkodę w przedłożeniu referencji od Zarządu Dróg Miejskich w
Warszawie, który to podmiot nie wystawia referencji przed zakończeniem realizacji zadania.
Ponieważ umowa kończy się dopiero z dniem 30 listopada 2019 r., po upływie tego terminu
Wykonawca będzie miał możliwość wystąpienia z wnioskiem o wystawienie referencji.
Odwołujący dwukrotnie zwracał się z wnioskiem o udzielenie informacji w tym zakresie i w
str. 5
odpowiedzi uzyskał jedynie ustne wyjaśnienia od przedstawiciela Zarządu Dróg Miejskich w
Warszawie, które zaprezentował Zamawiającemu.
Zamawiający pismem z dnia 27 marca 2018 r. wystąpił do Odwołującego o złożenie wykazu
wykonanych prac, a treść wezwania wskazywała na inny dokument budzący zastrzeżenia
Zamawiającego, tj. oświadczenie Wykonawcy. Skoro wątpliwości budziło to oświadczenie
Zamawiający winien wyjaśnień z Odwołującym sporne kwestie, a nie wzywać do
przedłożenia wykazu wykonanych prac, co stało w sprzeczności z obowiązkiem wynikającym
z art. 26 ust. 4 Ustawy. Złożona informacja uznana za nieprawdziwą musi być niezgodna z
rzeczywistością w sposób niebudzący wątpliwości. Zamawiający opierając się na
posiadanych informacjach z ZDM w Warszawie stwierdził, iż podmiot ten wystawia
poświadczenia o wykonanych robotach. W toku postępowania Zamawiający jednak nie
przedstawił jakichkolwiek wyjaśnień co do informacji, które miałyby się znajdować w jego
posiadaniu, kto ich udzielił i w jakim czasie, co utrudnia Odwołującemu ochronę jego praw.
Zamawiający nie skorzystał również z możliwości, jakie obecnie wynikają z rozporządzenia w
sprawie dokumentów, tj. możliwości zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu,
na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonywane, o dodatkowe
informacje lub dokumenty w tym zakresie (§ 2 ust. 6 rozporządzenia), co pozwoliłoby
uzyskać potwierdzenie posiadania przez Odwołującego odpowiedniego doświadczenia.
Zamawiający wystąpił jedynie z zapytaniem, czy podmiot wystawia referencje, natomiast nie
wystąpił o ich przedłożenie.
Odwołujący chcąc wykazać istnienie obiektywnej przeszkody uniemożliwiającej uzyskanie
referencji przedłożył Zamawiającemu skierowane do ZDM w Warszawie pismo z listopada
2016 r. wraz z potwierdzeniem jego doręczenia oraz udzielił dodatkowych wyjaśnień co do
okoliczności jego złożenia. Jednocześnie ponownie wystąpił do ZDM w Warszawie o
wystawienie referencji.
Z ostrożności przedstawił również protokoły odbioru wykonanych usług (od 2016.05 do
2018.02), faktury VAT oraz zestawienia finansowe potwierdzające zapłatę Odwołującemu w
całości należnego za dany okres wynagrodzenia.
W odpowiedzi Zamawiający poinformował Wykonawcę o jego wykluczeniu z postępowania
(pismo z 30.03.2018 r.), wskazując w swoim stanowisku również na okoliczność braku
przedłożenia odpowiedzi ZDM w Warszawie na pismo. Ponadto Zamawiający odniósł się do
złożonych dokumentów wskazując w odniesieniu do protokołów, iż nie potwierdzają one
należytego wykonania usług. Trzy z przesłanych kilkudziesięciu protokołów nie były
podpisane przez ZDM w Warszawie, co miało dowodzić braku ciągłości należytego
wykonania usług. Każdy z załączonych protokołów zawiera stwierdzenie, iż „zakres
wykonanych robót objętych protokołem jest zgodny z zapisami zawartej umowy”. Odwołujący
str. 6
posiada trzy protokoły, które zostały podpisane przez przedstawicieli wszystkich stron, a do
Zamawiającego omyłkowo przesłał dokumenty niepodpisane. Dowodzą one zatem
należytego wykonania robót w nich ujętych, a zarzuty Zamawiającego w tym zakresie są
chybione.
Zdaniem Zamawiającego ZDM w Warszawie mogło wystąpić z wnioskiem o korektę faktury
w przypadku, gdy przysługiwałoby jej prawo do odliczeń, a wskutek zamazania treści części
protokołów nie sposób było ustalić, czy ZDM w Warszawie z tego prawa korzystał, czy też
nie. Odwołujący do faktur załączył dowody ich zapłaty, a z treści dokumentów nie wynika,
aby takie korekty były wystawiane.
Odwołujący informował Zamawiającego, iż nie uzyskał pisemnej odpowiedzi na kierowy
wniosek, a sam nie dysponuje możliwością zmuszenia podmiotu do składania jakichkolwiek
dokumentów czy oświadczeń związanych z należytym świadczeniem usługi. Natomiast
Zamawiający może zażądać przedłożenia informacji na podstawie § 2 ust. 6 Rozporządzenia
i z tego prawa nie skorzystał.
Niezależnie od treści dokumentów Zamawiający przed wykluczeniem powinien był w trybie
art. 26 ust. 3 Ustawy wezwać Odwołującego do uzupełnienia nowozłożonych dokumentów,
względnie złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy.
Podsumowując, Zamawiający dopuścić miał się licznych nieprawidłowości w zakresie oceny
oferty Odwołującego. W pierwszej kolejności arbitralnie rozstrzygnął o nieprawdziwości
oświadczenia Odwołującego, nie dając mu możliwości udzielenia wyjaśnień lub podjęcia
obrony swojego stanowiska. Następnie w sposób nieprawidłowy sformułował wezwanie do
Wykonawcy oczekując przedłożenia innego wykazu usług, niż wskazane przez
Odwołującego. W sposób niejasny i nieprecyzyjny wyraził swoje stanowisko w przedmiocie
złożonego oświadczenia. Następnie po otrzymaniu nowych dokumentów błędnie odczytał
część z nich, a inne całkowicie zignorował. W toku postępowania Zamawiający nie żądał
jakichkolwiek wyjaśnień od Odwołującego, uniemożliwiając mu obronę swoich praw i
jednocześnie nie dążył do rzetelnej i uczciwej weryfikacji oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego
Wykonawca, którego oferta została wskazana jako najkorzystniejsza, złożona przez
Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której prezentował argumenty
mające uzasadniać oddalenie odwołania w całości. Zamawiający zwracał uwagę na brak
wykazania przez Odwołującego doświadczenia w przeszkoleniu w zakresie obsługi
sterowników firmy CROSS oraz brak wykazania oświadczeniem własnym należytego
wykonania usługi realizowanej na rzecz ZDM w Warszawie. Zamawiający nie mógł uznać, iż
oświadczenie to jest aktualne na dzień jego złożenia (brak daty). Zamawiający przyznał, iż
str. 7
Odwołujący posiada doświadczenie w realizacji usługi realizowanej w ramach umowy z ZDM
w Warszawie, natomiast dokumenty jakie przedłożył w odpowiedzi na wezwanie z dnia
27.03.2018 r. nie potwierdzają należytej jej realizacji oraz nie potwierdzają przeszkolenia w
zakresie obsługi sterowników CROSS. Protokoły uniemożliwiły Zamawiającemu
zweryfikowanie, czy ZDM w Warszawie nie dokonał odliczeń od wynagrodzenia z powodu
nienależytego wykonania usługi. Również przedłożone dowody płatności nie potwierdzały
należytej realizacji prac (brak informacji w tym zakresie). Załączone do odwołania trzy
protokoły prezentujące kwoty odliczeń potwierdzają, w ocenie Zamawiającego, fakt
dokonywania potrąceń od należnego wynagrodzenia. W odwołaniu Wykonawca nie odniósł
się do przyczyn dokonywanych odliczeń, co utwierdza Zamawiającego w przekonaniu, iż
ukrywając informacje o wysokości odliczeń nie chciał wyjawić, iż były one wynikiem
nienależytej realizacji prac. Ponieważ Wykonawca posiadał protokoły odbioru, nie mógł
zastąpić tych dokumentów oświadczeniem własnym. Ponieważ Zamawiający raz już wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać wymagane doświadczenie,
ponowne wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy stawiałoby tego Wykonawcę w
uprzywilejowanej pozycji. Zamawiający nie był również uprawniony do wezwania o złożenie
wyjaśnień dotyczących treści protokołów, co stawiałoby Wykonawcę w uprzywilejowanej
pozycji. Ponadto wyjaśnienia nie mogły prowadzić do uzupełnienia treści dokumentu
zaciemnionej przed Zamawiającym.
W ocenie Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia wykazu usług było zasadne, gdyż
wcześniejszy wykaz nie potwierdzał doświadczenia w przeszkoleniu w zakresie obsługi
sterowników firmy Cross. Wezwanie to umożliwiało Wykonawcy uzupełnienia prawidłowo
sporządzonego oświadczenia własnego wraz z wykazaniem uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze, z powodu której nie był wstanie uzyskać referencji, bądź innych
dokumentów wystawionych przez ZDM w Warszawie. Wówczas Zamawiający mógłby
skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 4 Ustawy. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie
przedłożył wykazu usług, tym samym nie wykazał doświadczenia w przeszkoleniu w zakresie
obsługi sterowników firmy Cross.
Odwołujący nie wykazał w ocenie Zamawiającego należytej staranności w uzyskaniu
referencji od ZDM w Warszawie w okresie poprzedzającym złożenie oferty. Dopiero po
otrzymania wezwania od Zamawiającego poczynił kroki w celu ich uzyskania. Zamawiający
skontaktował się drogą telefoniczną z Naczelnikiem Wydziału Sygnalizacji ZDM w
Warszawie w dniu 26.03.2018 r. i uzyskał potwierdzenie, że ZDM nie wydaje referencji przed
zakończeniem obowiązywania umowy, ale na wniosek wykonawcy może wydać
poświadczenie w trakcie jej realizacji. Informacja ta utwierdziła Zamawiającego w
str. 8
przekonaniu, że Odwołujący miał jednak możliwość uzyskania dokumentu potwierdzającego
należyte wykonywanie usługi na rzecz ZDM w Warszawie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanej czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W
postępowaniu złożone zostały dwie oferty, z których najwyżej ocenioną była oferta
Odwołującego. Czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu doprowadziły do
ustalenia wyniku postępowania, w którym oferta Odwołującego nie została wybrana, gdyż
Wykonawca został wykluczony z postępowania. Okoliczności sprawy wskazywały zatem, iż
Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 179 Ustawy uprawniających do
stwierdzenia, że czynności i zaniechania jakich dopuścić się miał Zamawiający przy ocenie
oferty Odwołującego mogły naruszać jego interes w uzyskaniu zamówienia oraz prowadziły
(mogłyby prowadzić) do poniesienia przez niego szkody. Wykluczenie Wykonawcy z
postępowania skutkowało uznaniem jego oferty za odrzuconą, a tym samym tracił on
możliwość uzyskania zamówienia, co wyczerpuje przesłanki do skutecznego wniesienia
odwołania.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia o zamówieniu, treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), złożonych w postępowaniu dokumentów
i oświadczeń oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń
faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Zasadniczym dla rozstrzygnięcia było odniesienie się do podstawy wskazanej przez
Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji z dnia 30.03.2018 r. o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy. Odwołujący kwestionował
prawidłowość stanowiska Zamawiającego, który wskazał na brak wykazania złożonymi
dokumentami należytej realizacji usługi wskazanej na potwierdzenie posiadania
str. 9
wymaganego doświadczenia, jak również poprawności procedury weryfikacji oświadczenia
własnego Wykonawcy.
Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem procedury opisanej w art. 24aa
Ustawy i pismem z dnia 19.03.2018 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2
Ustawy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w tym warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji:
- przez co najmniej 1 rok utrzymania jednego układu sygnalizacji świetlnej, złożonego co
najmniej z 14 skrzyżowań z sygnalizacją świetlną pracujących w koordynacji,
- utrzymania w jednym mieście przez co najmniej 1 rok, co najmniej 35 skrzyżowań z
sygnalizacją świetlną,
- przeszkolenia w zakresie obsługi sterowników firmy CROSS.
Przed udzieleniem zamówienia Zamawiający, zgodnie z pkt VI.5 siwz, wezwał wykonawcę,
którego ofertę najwyżej ocenił do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów:
wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
nadal wykonywanych referencje powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert.
Odwołujący złożył wykaz usług z dnia 21.03.2018 r., w którym okazał się doświadczeniem
zdobytym przy realizacji usługi konserwacji urządzeń sygnalizacji świetlnej na terenie m.st.
Warszawa – obszar III – prawobrzeżna część Warszawy, wykonywanej na podstawie umowy
wieloletniej zawartej 18.05.2016 r. z terminem realizacji do 30.11.2019 r. (umowa nr
DZP/48/PN/42/15). Na potwierdzenie należytej realizacji usługi Wykonawca przedłożył
oświadczenie własne sporządzone na załączniku nr 3 do siwz. Oświadczenie to zastępowało
dokument od odbiorcy, który nie wystawia poświadczenia wykonania w trakcie
obowiązywania umowy.
Zamawiający pismem z dnia 27.03.2018r. na podstawie art. 26 ust. 2f i ust. 3 Ustawy wezwał
Odwołującego do uzupełnienia i złożenia dokumentów, w tym wykazu wykonanych prac,
ponieważ złożone przez Was „Oświadczenie o należytym wykonaniu przedmiotu
zamówienia” budzi nasze zastrzeżenia. Według informacji uzyskanej przez Zamawiającego z
ZDM w Warszawie, na wniosek wykonawcy wystawiane są poświadczenia o wykonywanych
str. 10
robotach. Tym samym nie było uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, ażeby
wykonawca nie był w stanie uzyskać takiego dokumentu.
W odpowiedzi z dnia 29.03.2018 r. Odwołujący przyznał, iż informacja pozyskana przez
Zamawiającego nie pozostaje w sprzeczności z okolicznością obiektywnego braku
możliwości uzyskania referencji od ZDM w Warszawie. Wyjaśnił, iż problem z uzyskaniem
przez Wykonawcę referencji wynika z faktu, iż umowa zawarta pomiędzy Zarządem Dróg
Miejskich a Wykonawcą nie została jeszcze w całości wykonana, a Zamawiający wystawia
referencje dopiero po dokonaniu odbioru końcowego robót (…) Wykonawca dołożył należytej
staranności w zakresie uzyskania referencji, albowiem już w listopadzie 2016 r. wystąpił o
takowe do Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie, na dowód czego przedłożył odpis pisma,
na które nie otrzymał odpowiedzi pomimo kontaktów bezpośrednich z przedstawicielami
Zamawiającego. Wobec podniesionych zastrzeżeń Zamawiającego Wykonawca załączył
komplet protokołów odbioru wykonanych usług realizowanych od maja 2016 r. i odbieranych
w okresach miesięcznych. Kopie protokołów sporządzone zostały w sposób
uniemożliwiający poznanie kwot płatności, w tym wielkości odliczeń za nieprawidłowości. Do
protokołów załączone zostało zestawienie faktur wystawionych w okresie od czerwca 2016 r.
do lutego 2018 r. z potwierdzeniem dokonanych płatności na rzecz wykonawcy. Wraz z
dokumentami dotyczącymi realizacji usługi Wykonawca przedłożył kopię umowy nr
DZP/48/PN/42/15 – część III zawarta w dniu 18.05.2016 r. W par. 4 i 6 umowy wskazane
zostały zasady rozliczenia wykonanych prac, w tym procedura zgłaszania przez
Zamawiającego uwag lub zastrzeżeń wynikających między innymi z dokonanych czynności
kontrolnych oraz dokonanych odliczeń od wynagrodzenia lub naliczenia kar umownych
według zasad określonych w pkt III.F Specyfikacji Technicznej.
Oceniając przedłożone oświadczenie oraz dokumenty Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie przedstawił on referencji
potwierdzających, iż usługa świadczona na rzecz ZDM w Warszawie jest realizowana
należycie. Zamawiający zakwestionował trzy spośród złożonych protokołów odbioru, gdyż
nie zawierały one podpisów ZDM, co wskazywało, iż Wykonawca nie udokumentował
należytego wykonania usługi przez co najmniej rok. Ponadto, z przedłożonych protokołów
nie wynika, iż odbierane usługi zostały wykonane należycie. Ponieważ we wszystkich
protokołach zostały usunięte informacje dotyczące wartości kwot należnych oraz kwot po
odliczeniach od wynagrodzenia, dokumenty te nie potwierdzały należytego wykonania usługi,
gdyż uniemożliwiały zweryfikowanie, czy ZDM w Warszawie nie dokonał odliczeń od
wynagrodzenia z powodu nienależytego wykonania usług. Ponieważ Wykonawca nie złożył
odpowiedzi na pismo z 30.11.2016 r. Zamawiający nie mógł być pewny czy ZDM w
Warszawie faktycznie odmówił wystawienia referencji, zwłaszcza w świetle uzyskanych
str. 11
informacji. Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Zamawiający wykluczył Wykonawcę z
postępowania, a jego ofertę uznał za odrzuconą (na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy).
Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył notatkę służbową sporządzoną z
przebiegu rozmowy jego pracownika z Naczelnikiem Wydziału Sygnalizacji w ZDM
Warszawa z dnia 26.03.2018 r. Zamawiający uzyskał potwierdzenie, że ZDM Warszawa nie
wydaje „referencji” za prace wykonywane w trakcie obowiązywania i realizacji danej umowy
(przed zakończeniem jej obowiązywania), a także, że istnieje możliwość wydania
poświadczenie o realizacji umowy na wniosek Wykonawcy, z jakim EQOS nie wystąpił.
Do odwołania Wykonawca załączył trzy protokoły, które zostały przekazane wcześniej w
kopii Zamawiającemu bez podpisów, zawierające pełną informację o kwotach rozliczonych
za okres zrealizowanej usługi, w tym odliczeniach, podpisane przez przedstawicieli stron
umowy.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadniczą w sprawie nie była ocena samego doświadczenia zdobytego przy realizacji
wieloletniej umowy obejmującej zakresem prace odpowiadające doświadczeniu opisanemu
w treści warunku udziału w postępowaniu. Decydującym o wykluczeniu z postępowania było
bowiem stwierdzenie przez Zamawiającego, iż oświadczenie własne Wykonawcy mające
zastępować referencje wystawiane przez odbiorcę usługi nie mogło zastępować tego
dokumentu, a przedłożone dodatkowo protokoły odbioru usługi nie potwierdzały należytego
wykonania usługi, gdyż uniemożliwiały zweryfikowanie przyczyn dokonanych odliczeń od
wynagrodzenia wykonawcy i ustalenia, że były one wywołane nienależytym wykonaniem
usługi. Zamawiający zakwestionował zatem samą możliwość złożenia oświadczenia
własnego wykonawcy, w którym potwierdzał on fakt należytej realizacji usługi i jednocześnie
ocenił negatywnie dodatkowe dokumenty wskazujące na dokonane odbiory prac oraz
zrealizowane płatności za wykonane prace, jako niepotwierdzające należytej realizacji usługi.
Zastrzeżenia Zamawiającego były wywołane brakiem wiedzy co do wielkości odliczeń od
wynagrodzenia, jak i przyczyn, dla których ZDM Warszawa dokonało potrącenia z
wynagrodzenia Wykonawcy. Z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania nie wynika, aby referencyjna usługa była kwestionowana w związku z brakiem
potwierdzenia przeszkolenia w zakresie obsługi sterowników CROSS. Podniesione w
odpowiedzi na odwołanie argumenty dotyczące tego elementu doświadczenia nie miały
zatem znaczenia dla oceny czynności podjętej w okolicznościach opisanych w uzasadnieniu
przekazanym Wykonawcy. Zamawiający nie mógł skutecznie rozszerzyć dopiero na etapie
postępowania odwoławczego uzasadnienia dla utrzymania w mocy decyzji o wykluczeniu z
postępowania, co prowadziłoby do naruszenia zasady przejrzystości w postępowaniu o
str. 12
udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca musi mieć pełną wiedzę co do podstaw
decyzji dotyczących jego udziału w postępowaniu, tak aby móc podejmować się skutecznej
obrony swoich praw. W tej sytuacji Izba pominęła okoliczność i argumenty Zamawiającego
dotyczące braku potwierdzenie doświadczenia w przeszkoleniu z zakresu obsługi
sterowników CROSS.
Uwzględniając odwołanie Izba uznała, iż decyzja o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania została podjęta w sposób naruszający przepisy Ustawy nakazujące
Zamawiającemu wyjaśnienie wątpliwości, jakie poweźmie przy ocenie dokumentów
mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu przed podjęciem
decyzji o wykluczeniu z postępowania. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 Ustawy Zamawiający
jest zobowiązany nie tylko do wezwania o uzupełnienie brakujących lub zawierających błędy
dokumentów i oświadczeń, ale także do ich wyjaśnienia w terminie przez siebie wskazanym.
Zaniechanie podjęcia w tym zakresie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
spowodowało po pierwsze brak możliwości odniesienia się przez Wykonawcę do wątpliwości
związanych z oceną złożonego oświadczenia mającego zastępować referencje wystawiane
przez odbiorcę, jak również doprowadziło do stanu sprawy, w której decyzja o wykluczeniu z
postępowania nie miała uzasadnienia w niebudzących wątpliwości okolicznościach
dotyczących sposobu realizacji usługi. Wezwanie skierowane do Wykonawcy w trybie art. 26
ust. 3 Ustawy wyznaczało zakres uzupełnienia ograniczony zasadniczo do złożenia nowego
wykazu usług, a jedynym uzasadnieniem dla tego wezwania były zastrzeżenia wywołane
informacją uzyskaną przez Zamawiającego od ZDM Warszawa co do możliwości uzyskania
poświadczenia o wykonanych robotach.
Oceniając taki stan faktyczny Izba doszła do przekonania, iż Wykonawca napotkał trudności
w uzyskaniu referencji od odbiorcy usługi, na co wskazywał Zamawiającemu w odpowiedzi
na kierowane do niego wezwania, co również potwierdził Zamawiający w rozmowie
telefonicznej z przedstawicielem ZDM Warszawa. Na podstawie informacji utrwalonej w
notatce służbowej Izba przyjęła za niesporną okoliczność istnienia obiektywnej przeszkody w
uzyskaniu przez Wykonawcę dokumentu, w którym odbiorca usługi potwierdziłby należyte
wykonanie usługi przed zakończeniem realizacji umowy, co nastąpi dopiero 30.11.2019 r.
Zgodnie z siwz, Zamawiający wymagał złożenia referencji wystawionej nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert. Postępowanie rozpoznawcze wykazało, iż
Wykonawca nie miał obiektywnej możliwości uzyskania referencji od odbiorcy i w tej sytuacji
Zamawiający nie mógł, jako uzasadnienia dla wykluczenia z postępowania, wskazywać na
brak referencji od odbiorcy usługi i powinien dokonać oceny realizacji usługi w oparciu o
złożone oświadczenie wraz z dodatkowymi dokumentami. W sytuacji, gdy oświadczenie
własne Wykonawcy budziło zastrzeżenia w związku z przedłożonymi dodatkowo protokołami
str. 13
odbioru, obowiązkiem Zamawiającego było wyjaśnienie okoliczności dotyczących
dokonanych odliczeń od wynagrodzenia. Zamawiający tymczasem zaniechał dalszych
czynności pozwalających na ocenę oświadczenia własnego Wykonawcy, co faktycznie
doprowadziło do podjęcia negatywnej dla tego Wykonawcy decyzji proceduralnej o
wykluczeniu go z postępowania. Należy zauważyć, iż po stronie Zamawiającego spoczywał
w tej sytuacji ciężar wykazania zasadności podjętej w postępowaniu czynności, co oznaczało
konieczność wykazania zasadności dokonanej oceny o braku wykazania należytego
wykonania prac. Takim argumentem nie mogło być wskazanie w uzasadnieniu wykluczenia z
postępowania na brak możliwości zweryfikowania, czy ZDM w Warszawie nie dokonał
odliczeń od wynagrodzenia należnego EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z powodu
nienależytego wykonania usług. Skoro dokumenty nie pozwalały na zweryfikowanie przyczyn
dokonanych odliczeń, to Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, że wynikały one z
braku należytego wykonania umowy. Zgodnie z § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postepowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126),
Zamawiający mógł wystąpić bezpośrednio do ZDM w Warszawie o dodatkowe informacje
pozwalające na rozwianie wątpliwości co do przyczyn, które doprowadziły do dokonania
potrąceń z wynagrodzenia Wykonawcy. Ponieważ Wykonawca nie został wezwany do
wyjaśnienia tej okoliczności w toku badania jego oferty, a Zamawiający również zaniechał
inicjatywy w tym zakresie, Izba nie mogła odnieść się do tej kwestii przy rozpoznawaniu
odwołania. Dopiero uzupełnienie oceny dokonane w toku ponownych czynności
Zamawiającego w postępowaniu pozwoli na ustalenie, czy oświadczenie własne wykonawcy
potwierdza rzeczywiście fakt należytej realizacji prac i wyznaczy dalszy kierunek czynności,
jakie powinien podjąć Zamawiający w postępowaniu. Przywoływane w toku rozprawy
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia postępowania, w ramach
którego doszło do zawarcia umowy nr DZP/48/PN/42/15 – część III z dnia 18.05.2016 r.,
wskazują na potrzebę uwzględnienia zasad dokonywania odliczeń od wynagrodzenia
opisanych postanowieniami pkt III.F specyfikacji technicznej, do których odwołuje się umowa
w zapisach paragrafu 4 i 6. Ponieważ Zamawiający takiej oceny nie dokonał, a jedynym
uzasadnieniem dla wykluczenia z postępowania Odwołującego było stwierdzenie braku
referencji Izba stwierdziła, iż koniecznym jest powtórzenie czynności w postępowaniu
poprzez wyjaśnienie okoliczności dotyczących dokonanych potrąceń przez ZDM w
Warszawie.
Izba oceniła jako niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia brak opatrzenia oświadczenia
Wykonawcy datą. Decydującą była bowiem treść i cel złożenia oświadczenia
Zamawiającemu, jako dokumentu mającego zastępować referencje wystawione przez
str. 14
odbiorcę usługi. Odnośnie pozostałych argumentów związanych z przedłożonymi
protokołami odbioru Izba uznała, iż fakt zaciemnienia części informacji dotyczących kwot
odliczeń od wynagrodzenia wykonawcy, jak i wielkości wynagrodzenia ustalonej w danym
miesiącu świadczenia usługi, nie miał wpływu na ocenę dokumentów, gdyż informacje te nie
odnosiły się do istotnej wątpliwości, jaką powziął Zamawiający, związanej z przyczynami
dokonanych odliczeń. Ponownie w tym miejscu należy wskazać, iż obowiązkiem
Zamawiającego było wystąpienie o wyjaśnienie tych okoliczności przez Wykonawcę lub
bezpośrednio przez ZDM w Warszawie (§ 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów).
Podjęcie decyzji o wykluczeniu bez umożliwienia Wykonawcy odniesienia się do wątpliwości
Zamawiającego prowadziło do naruszenia zasady przejrzystości oraz równego traktowania
wykonawców. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy
było jednoznaczne w swej treści i nie wskazywało na żądanie wyjaśnienia okoliczności
dotyczących braku możliwości uzyskania referencji. Żądanie przedłożenia nowego wykazu
usług oznaczało, iż Zamawiający oczekiwał wskazania nowej usługi, tylko na tej podstawie,
że uznał za niewiarygodne istnienie przyczyn o obiektywnym charakterze, które czyniły
niemożliwym uzyskanie referencji od odbiorcy usługi. Skoro Zamawiający sam ustalił z ZDM
w Warszawie, iż podmiot ten nie wystawi referencji do czasu zakończenia umowy, to brak
było uzasadnienia dla wzywania wykonawcy o uzupełnienie wykazu usług, a właściwym było
podjęcie działań, które doprowadziłyby do wyjaśnienia okoliczności dotyczących
zrealizowanych prac, skoro te budziły wątpliwości Zamawiającego. Dopiero po
przeprowadzeniu tej procedury Zamawiający mógłby ustalić, czy wykaz usług rzeczywiście
podlegał uzupełnieniu i dlaczego.
W świetle powyższego odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy podlegało
uwzględnieniu.
str. 15
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. i obciążyła nimi
Zamawiającego. Ponieważ Odwołujący nie złożył rachunków wykazujących inne koszty
poniesione w związku z postępowaniem odwoławczym, Izba nie uwzględniła wniosku o
zasądzenie kosztów zastępstwa oraz dojazdu, w wysokości 618 zł.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2018 r. przez
Wykonawcę Eqos Energie Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świdnicy przy ul. Gdyńskiej 25 (58-100 Świdnica) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gminę Legnica - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Wojska Polskiego 10 (59-
220 Legnica)
przy udziale
Wykonawcy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy przy ul. Nowodworskiej 60 (59-220 Legnica)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
30.03.2018 r. polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, a także
wykluczeniu z postępowania Wykonawcy Eqos Energie Polska Sp. z o.o. i
odrzuceniu tej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
Eqos Energie Polska Sp. z o.o., w tym wyjaśnienie okoliczności dotyczących
realizowanej umowy nr DZP/48/PN/42/15 – część III z dnia 18.05.2016 r. świadczonej
na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie (dokonanych odliczeń od
wynagrodzenia).
2 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę EQOS Energie
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy tytułem wpisu od odwołania;
str. 2
2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Świdnicy kwotę 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 652/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy na wykonanie usługi objętej zamówieniem na eksploatację
sygnalizacji świetlnej (nr sprawy: DT-P/5/2018), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 7 marca 2018 r., pod numerem 527924-N-2018, wobec czynności
wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty Wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Świdnicy wniósł w dniu 4 kwietnia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 652/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
1. art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy poprzez bezpodstawne uznanie, iż Odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, co skutkowało bezzasadnym wykluczeniem go z postępowania;
2. art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez nieprecyzyjne sformułowanie przez Zamawiającego
złożenia jakich dokumentów oczekuje od Odwołującego, a następnie zaniechanie
ponownego wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia zastrzeżeń Zamawiającego co do
treści złożonych dokumentów oraz uzupełnienia przesłanych protokołów odbioru usług,
bądź też udzielenia wyjaśnień w zakresie okoliczności braku podpisania trzech z nich
przez przedstawicieli Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie;
3. art. 26 ust. 4 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w sprawie złożonych przez niego dokumentów;
4. art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez nieprzedstawienie Odwołującemu wyjaśnień, na jakiej
podstawie Zamawiający uznał, że oświadczenie Odwołującego o istnieniu obiektywnej
przeszkody uniemożliwiającej uzyskanie od Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie
referencji potwierdzających należyte wykonywanie zleconego mu zadania;
5. art. 24 ust. 4 Ustawy w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016r., poz. 1126),
poprzez bezpodstawne uznanie, iż Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu;
6. art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów poprzez zaniechanie wyjaśnienia, czy oświadczenie Odwołującego o
istnieniu rzeczywistej i obiektywnej przeszkody w przedstawieniu referencji jest ponad
wszelką wątpliwość sprzeczne z rzeczywistością;
str. 4
7. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w zw. z § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów
poprzez zaniechanie bezpośredniego zwrócenia się do podmiotu na rzecz, którego
zostało zrealizowane zamówienie wskazane przez Odwołującego w wykazie usług w
celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (odrzucenia oferty) i powtórzenia
czynności oceny spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia bowiem jego oferta zawiera najniższą
cenę brutto spośród dwóch złożonych w postępowaniu, a jej odrzucenie doprowadziło do
wyboru oferty mniej korzystnej cenowo (Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy).
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wykluczeniu z postępowania i
odrzuceniu jego oferty faksem w dniu 30 marca 2018 r.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym
Odwołujący odniósł się do podstawy, na której Zamawiający oparł decyzję o wykluczeniu Go
z postępowania, tj. art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, która wynika z uznania, iż Wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Zdaniem Odwołującego przedstawione przez niego dokumenty jednoznacznie
wskazują, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt 12, str. 3 siwz, jako
doświadczenie w wykonaniu (wykonywaniu w przypadku usług ciągłych):
- przez co najmniej jeden rok – utrzymywania jednego układu złożone co najmniej 14
skrzyżowań z sygnalizacją świetlną pracujących w koordynacji;
- utrzymywania w jednym mieście przez co najmniej jeden rok, co najmniej 35 skrzyżowań z
sygnalizacją świetlną w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, w
ramach jednego zadania;
- przeszkolenia w zakresie obsługi sterowników CROSS.
Odwołujący od maja 2016 r. realizuje na terenie m.st. Warszawy obszar III – prawobrzeżna
część Warszawy, co wykazał przed Zamawiającym dokumentami. W oświadczeniu własnym,
dopuszczonym przepisami § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
Wykonawca wskazał przeszkodę w przedłożeniu referencji od Zarządu Dróg Miejskich w
Warszawie, który to podmiot nie wystawia referencji przed zakończeniem realizacji zadania.
Ponieważ umowa kończy się dopiero z dniem 30 listopada 2019 r., po upływie tego terminu
Wykonawca będzie miał możliwość wystąpienia z wnioskiem o wystawienie referencji.
Odwołujący dwukrotnie zwracał się z wnioskiem o udzielenie informacji w tym zakresie i w
str. 5
odpowiedzi uzyskał jedynie ustne wyjaśnienia od przedstawiciela Zarządu Dróg Miejskich w
Warszawie, które zaprezentował Zamawiającemu.
Zamawiający pismem z dnia 27 marca 2018 r. wystąpił do Odwołującego o złożenie wykazu
wykonanych prac, a treść wezwania wskazywała na inny dokument budzący zastrzeżenia
Zamawiającego, tj. oświadczenie Wykonawcy. Skoro wątpliwości budziło to oświadczenie
Zamawiający winien wyjaśnień z Odwołującym sporne kwestie, a nie wzywać do
przedłożenia wykazu wykonanych prac, co stało w sprzeczności z obowiązkiem wynikającym
z art. 26 ust. 4 Ustawy. Złożona informacja uznana za nieprawdziwą musi być niezgodna z
rzeczywistością w sposób niebudzący wątpliwości. Zamawiający opierając się na
posiadanych informacjach z ZDM w Warszawie stwierdził, iż podmiot ten wystawia
poświadczenia o wykonanych robotach. W toku postępowania Zamawiający jednak nie
przedstawił jakichkolwiek wyjaśnień co do informacji, które miałyby się znajdować w jego
posiadaniu, kto ich udzielił i w jakim czasie, co utrudnia Odwołującemu ochronę jego praw.
Zamawiający nie skorzystał również z możliwości, jakie obecnie wynikają z rozporządzenia w
sprawie dokumentów, tj. możliwości zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu,
na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonywane, o dodatkowe
informacje lub dokumenty w tym zakresie (§ 2 ust. 6 rozporządzenia), co pozwoliłoby
uzyskać potwierdzenie posiadania przez Odwołującego odpowiedniego doświadczenia.
Zamawiający wystąpił jedynie z zapytaniem, czy podmiot wystawia referencje, natomiast nie
wystąpił o ich przedłożenie.
Odwołujący chcąc wykazać istnienie obiektywnej przeszkody uniemożliwiającej uzyskanie
referencji przedłożył Zamawiającemu skierowane do ZDM w Warszawie pismo z listopada
2016 r. wraz z potwierdzeniem jego doręczenia oraz udzielił dodatkowych wyjaśnień co do
okoliczności jego złożenia. Jednocześnie ponownie wystąpił do ZDM w Warszawie o
wystawienie referencji.
Z ostrożności przedstawił również protokoły odbioru wykonanych usług (od 2016.05 do
2018.02), faktury VAT oraz zestawienia finansowe potwierdzające zapłatę Odwołującemu w
całości należnego za dany okres wynagrodzenia.
W odpowiedzi Zamawiający poinformował Wykonawcę o jego wykluczeniu z postępowania
(pismo z 30.03.2018 r.), wskazując w swoim stanowisku również na okoliczność braku
przedłożenia odpowiedzi ZDM w Warszawie na pismo. Ponadto Zamawiający odniósł się do
złożonych dokumentów wskazując w odniesieniu do protokołów, iż nie potwierdzają one
należytego wykonania usług. Trzy z przesłanych kilkudziesięciu protokołów nie były
podpisane przez ZDM w Warszawie, co miało dowodzić braku ciągłości należytego
wykonania usług. Każdy z załączonych protokołów zawiera stwierdzenie, iż „zakres
wykonanych robót objętych protokołem jest zgodny z zapisami zawartej umowy”. Odwołujący
str. 6
posiada trzy protokoły, które zostały podpisane przez przedstawicieli wszystkich stron, a do
Zamawiającego omyłkowo przesłał dokumenty niepodpisane. Dowodzą one zatem
należytego wykonania robót w nich ujętych, a zarzuty Zamawiającego w tym zakresie są
chybione.
Zdaniem Zamawiającego ZDM w Warszawie mogło wystąpić z wnioskiem o korektę faktury
w przypadku, gdy przysługiwałoby jej prawo do odliczeń, a wskutek zamazania treści części
protokołów nie sposób było ustalić, czy ZDM w Warszawie z tego prawa korzystał, czy też
nie. Odwołujący do faktur załączył dowody ich zapłaty, a z treści dokumentów nie wynika,
aby takie korekty były wystawiane.
Odwołujący informował Zamawiającego, iż nie uzyskał pisemnej odpowiedzi na kierowy
wniosek, a sam nie dysponuje możliwością zmuszenia podmiotu do składania jakichkolwiek
dokumentów czy oświadczeń związanych z należytym świadczeniem usługi. Natomiast
Zamawiający może zażądać przedłożenia informacji na podstawie § 2 ust. 6 Rozporządzenia
i z tego prawa nie skorzystał.
Niezależnie od treści dokumentów Zamawiający przed wykluczeniem powinien był w trybie
art. 26 ust. 3 Ustawy wezwać Odwołującego do uzupełnienia nowozłożonych dokumentów,
względnie złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy.
Podsumowując, Zamawiający dopuścić miał się licznych nieprawidłowości w zakresie oceny
oferty Odwołującego. W pierwszej kolejności arbitralnie rozstrzygnął o nieprawdziwości
oświadczenia Odwołującego, nie dając mu możliwości udzielenia wyjaśnień lub podjęcia
obrony swojego stanowiska. Następnie w sposób nieprawidłowy sformułował wezwanie do
Wykonawcy oczekując przedłożenia innego wykazu usług, niż wskazane przez
Odwołującego. W sposób niejasny i nieprecyzyjny wyraził swoje stanowisko w przedmiocie
złożonego oświadczenia. Następnie po otrzymaniu nowych dokumentów błędnie odczytał
część z nich, a inne całkowicie zignorował. W toku postępowania Zamawiający nie żądał
jakichkolwiek wyjaśnień od Odwołującego, uniemożliwiając mu obronę swoich praw i
jednocześnie nie dążył do rzetelnej i uczciwej weryfikacji oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego
Wykonawca, którego oferta została wskazana jako najkorzystniejsza, złożona przez
Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której prezentował argumenty
mające uzasadniać oddalenie odwołania w całości. Zamawiający zwracał uwagę na brak
wykazania przez Odwołującego doświadczenia w przeszkoleniu w zakresie obsługi
sterowników firmy CROSS oraz brak wykazania oświadczeniem własnym należytego
wykonania usługi realizowanej na rzecz ZDM w Warszawie. Zamawiający nie mógł uznać, iż
oświadczenie to jest aktualne na dzień jego złożenia (brak daty). Zamawiający przyznał, iż
str. 7
Odwołujący posiada doświadczenie w realizacji usługi realizowanej w ramach umowy z ZDM
w Warszawie, natomiast dokumenty jakie przedłożył w odpowiedzi na wezwanie z dnia
27.03.2018 r. nie potwierdzają należytej jej realizacji oraz nie potwierdzają przeszkolenia w
zakresie obsługi sterowników CROSS. Protokoły uniemożliwiły Zamawiającemu
zweryfikowanie, czy ZDM w Warszawie nie dokonał odliczeń od wynagrodzenia z powodu
nienależytego wykonania usługi. Również przedłożone dowody płatności nie potwierdzały
należytej realizacji prac (brak informacji w tym zakresie). Załączone do odwołania trzy
protokoły prezentujące kwoty odliczeń potwierdzają, w ocenie Zamawiającego, fakt
dokonywania potrąceń od należnego wynagrodzenia. W odwołaniu Wykonawca nie odniósł
się do przyczyn dokonywanych odliczeń, co utwierdza Zamawiającego w przekonaniu, iż
ukrywając informacje o wysokości odliczeń nie chciał wyjawić, iż były one wynikiem
nienależytej realizacji prac. Ponieważ Wykonawca posiadał protokoły odbioru, nie mógł
zastąpić tych dokumentów oświadczeniem własnym. Ponieważ Zamawiający raz już wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać wymagane doświadczenie,
ponowne wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy stawiałoby tego Wykonawcę w
uprzywilejowanej pozycji. Zamawiający nie był również uprawniony do wezwania o złożenie
wyjaśnień dotyczących treści protokołów, co stawiałoby Wykonawcę w uprzywilejowanej
pozycji. Ponadto wyjaśnienia nie mogły prowadzić do uzupełnienia treści dokumentu
zaciemnionej przed Zamawiającym.
W ocenie Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia wykazu usług było zasadne, gdyż
wcześniejszy wykaz nie potwierdzał doświadczenia w przeszkoleniu w zakresie obsługi
sterowników firmy Cross. Wezwanie to umożliwiało Wykonawcy uzupełnienia prawidłowo
sporządzonego oświadczenia własnego wraz z wykazaniem uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze, z powodu której nie był wstanie uzyskać referencji, bądź innych
dokumentów wystawionych przez ZDM w Warszawie. Wówczas Zamawiający mógłby
skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 4 Ustawy. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie
przedłożył wykazu usług, tym samym nie wykazał doświadczenia w przeszkoleniu w zakresie
obsługi sterowników firmy Cross.
Odwołujący nie wykazał w ocenie Zamawiającego należytej staranności w uzyskaniu
referencji od ZDM w Warszawie w okresie poprzedzającym złożenie oferty. Dopiero po
otrzymania wezwania od Zamawiającego poczynił kroki w celu ich uzyskania. Zamawiający
skontaktował się drogą telefoniczną z Naczelnikiem Wydziału Sygnalizacji ZDM w
Warszawie w dniu 26.03.2018 r. i uzyskał potwierdzenie, że ZDM nie wydaje referencji przed
zakończeniem obowiązywania umowy, ale na wniosek wykonawcy może wydać
poświadczenie w trakcie jej realizacji. Informacja ta utwierdziła Zamawiającego w
str. 8
przekonaniu, że Odwołujący miał jednak możliwość uzyskania dokumentu potwierdzającego
należyte wykonywanie usługi na rzecz ZDM w Warszawie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanej czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W
postępowaniu złożone zostały dwie oferty, z których najwyżej ocenioną była oferta
Odwołującego. Czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu doprowadziły do
ustalenia wyniku postępowania, w którym oferta Odwołującego nie została wybrana, gdyż
Wykonawca został wykluczony z postępowania. Okoliczności sprawy wskazywały zatem, iż
Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 179 Ustawy uprawniających do
stwierdzenia, że czynności i zaniechania jakich dopuścić się miał Zamawiający przy ocenie
oferty Odwołującego mogły naruszać jego interes w uzyskaniu zamówienia oraz prowadziły
(mogłyby prowadzić) do poniesienia przez niego szkody. Wykluczenie Wykonawcy z
postępowania skutkowało uznaniem jego oferty za odrzuconą, a tym samym tracił on
możliwość uzyskania zamówienia, co wyczerpuje przesłanki do skutecznego wniesienia
odwołania.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia o zamówieniu, treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), złożonych w postępowaniu dokumentów
i oświadczeń oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń
faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Zasadniczym dla rozstrzygnięcia było odniesienie się do podstawy wskazanej przez
Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji z dnia 30.03.2018 r. o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy. Odwołujący kwestionował
prawidłowość stanowiska Zamawiającego, który wskazał na brak wykazania złożonymi
dokumentami należytej realizacji usługi wskazanej na potwierdzenie posiadania
str. 9
wymaganego doświadczenia, jak również poprawności procedury weryfikacji oświadczenia
własnego Wykonawcy.
Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem procedury opisanej w art. 24aa
Ustawy i pismem z dnia 19.03.2018 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2
Ustawy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w tym warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji:
- przez co najmniej 1 rok utrzymania jednego układu sygnalizacji świetlnej, złożonego co
najmniej z 14 skrzyżowań z sygnalizacją świetlną pracujących w koordynacji,
- utrzymania w jednym mieście przez co najmniej 1 rok, co najmniej 35 skrzyżowań z
sygnalizacją świetlną,
- przeszkolenia w zakresie obsługi sterowników firmy CROSS.
Przed udzieleniem zamówienia Zamawiający, zgodnie z pkt VI.5 siwz, wezwał wykonawcę,
którego ofertę najwyżej ocenił do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów:
wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
nadal wykonywanych referencje powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert.
Odwołujący złożył wykaz usług z dnia 21.03.2018 r., w którym okazał się doświadczeniem
zdobytym przy realizacji usługi konserwacji urządzeń sygnalizacji świetlnej na terenie m.st.
Warszawa – obszar III – prawobrzeżna część Warszawy, wykonywanej na podstawie umowy
wieloletniej zawartej 18.05.2016 r. z terminem realizacji do 30.11.2019 r. (umowa nr
DZP/48/PN/42/15). Na potwierdzenie należytej realizacji usługi Wykonawca przedłożył
oświadczenie własne sporządzone na załączniku nr 3 do siwz. Oświadczenie to zastępowało
dokument od odbiorcy, który nie wystawia poświadczenia wykonania w trakcie
obowiązywania umowy.
Zamawiający pismem z dnia 27.03.2018r. na podstawie art. 26 ust. 2f i ust. 3 Ustawy wezwał
Odwołującego do uzupełnienia i złożenia dokumentów, w tym wykazu wykonanych prac,
ponieważ złożone przez Was „Oświadczenie o należytym wykonaniu przedmiotu
zamówienia” budzi nasze zastrzeżenia. Według informacji uzyskanej przez Zamawiającego z
ZDM w Warszawie, na wniosek wykonawcy wystawiane są poświadczenia o wykonywanych
str. 10
robotach. Tym samym nie było uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, ażeby
wykonawca nie był w stanie uzyskać takiego dokumentu.
W odpowiedzi z dnia 29.03.2018 r. Odwołujący przyznał, iż informacja pozyskana przez
Zamawiającego nie pozostaje w sprzeczności z okolicznością obiektywnego braku
możliwości uzyskania referencji od ZDM w Warszawie. Wyjaśnił, iż problem z uzyskaniem
przez Wykonawcę referencji wynika z faktu, iż umowa zawarta pomiędzy Zarządem Dróg
Miejskich a Wykonawcą nie została jeszcze w całości wykonana, a Zamawiający wystawia
referencje dopiero po dokonaniu odbioru końcowego robót (…) Wykonawca dołożył należytej
staranności w zakresie uzyskania referencji, albowiem już w listopadzie 2016 r. wystąpił o
takowe do Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie, na dowód czego przedłożył odpis pisma,
na które nie otrzymał odpowiedzi pomimo kontaktów bezpośrednich z przedstawicielami
Zamawiającego. Wobec podniesionych zastrzeżeń Zamawiającego Wykonawca załączył
komplet protokołów odbioru wykonanych usług realizowanych od maja 2016 r. i odbieranych
w okresach miesięcznych. Kopie protokołów sporządzone zostały w sposób
uniemożliwiający poznanie kwot płatności, w tym wielkości odliczeń za nieprawidłowości. Do
protokołów załączone zostało zestawienie faktur wystawionych w okresie od czerwca 2016 r.
do lutego 2018 r. z potwierdzeniem dokonanych płatności na rzecz wykonawcy. Wraz z
dokumentami dotyczącymi realizacji usługi Wykonawca przedłożył kopię umowy nr
DZP/48/PN/42/15 – część III zawarta w dniu 18.05.2016 r. W par. 4 i 6 umowy wskazane
zostały zasady rozliczenia wykonanych prac, w tym procedura zgłaszania przez
Zamawiającego uwag lub zastrzeżeń wynikających między innymi z dokonanych czynności
kontrolnych oraz dokonanych odliczeń od wynagrodzenia lub naliczenia kar umownych
według zasad określonych w pkt III.F Specyfikacji Technicznej.
Oceniając przedłożone oświadczenie oraz dokumenty Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie przedstawił on referencji
potwierdzających, iż usługa świadczona na rzecz ZDM w Warszawie jest realizowana
należycie. Zamawiający zakwestionował trzy spośród złożonych protokołów odbioru, gdyż
nie zawierały one podpisów ZDM, co wskazywało, iż Wykonawca nie udokumentował
należytego wykonania usługi przez co najmniej rok. Ponadto, z przedłożonych protokołów
nie wynika, iż odbierane usługi zostały wykonane należycie. Ponieważ we wszystkich
protokołach zostały usunięte informacje dotyczące wartości kwot należnych oraz kwot po
odliczeniach od wynagrodzenia, dokumenty te nie potwierdzały należytego wykonania usługi,
gdyż uniemożliwiały zweryfikowanie, czy ZDM w Warszawie nie dokonał odliczeń od
wynagrodzenia z powodu nienależytego wykonania usług. Ponieważ Wykonawca nie złożył
odpowiedzi na pismo z 30.11.2016 r. Zamawiający nie mógł być pewny czy ZDM w
Warszawie faktycznie odmówił wystawienia referencji, zwłaszcza w świetle uzyskanych
str. 11
informacji. Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Zamawiający wykluczył Wykonawcę z
postępowania, a jego ofertę uznał za odrzuconą (na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy).
Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył notatkę służbową sporządzoną z
przebiegu rozmowy jego pracownika z Naczelnikiem Wydziału Sygnalizacji w ZDM
Warszawa z dnia 26.03.2018 r. Zamawiający uzyskał potwierdzenie, że ZDM Warszawa nie
wydaje „referencji” za prace wykonywane w trakcie obowiązywania i realizacji danej umowy
(przed zakończeniem jej obowiązywania), a także, że istnieje możliwość wydania
poświadczenie o realizacji umowy na wniosek Wykonawcy, z jakim EQOS nie wystąpił.
Do odwołania Wykonawca załączył trzy protokoły, które zostały przekazane wcześniej w
kopii Zamawiającemu bez podpisów, zawierające pełną informację o kwotach rozliczonych
za okres zrealizowanej usługi, w tym odliczeniach, podpisane przez przedstawicieli stron
umowy.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadniczą w sprawie nie była ocena samego doświadczenia zdobytego przy realizacji
wieloletniej umowy obejmującej zakresem prace odpowiadające doświadczeniu opisanemu
w treści warunku udziału w postępowaniu. Decydującym o wykluczeniu z postępowania było
bowiem stwierdzenie przez Zamawiającego, iż oświadczenie własne Wykonawcy mające
zastępować referencje wystawiane przez odbiorcę usługi nie mogło zastępować tego
dokumentu, a przedłożone dodatkowo protokoły odbioru usługi nie potwierdzały należytego
wykonania usługi, gdyż uniemożliwiały zweryfikowanie przyczyn dokonanych odliczeń od
wynagrodzenia wykonawcy i ustalenia, że były one wywołane nienależytym wykonaniem
usługi. Zamawiający zakwestionował zatem samą możliwość złożenia oświadczenia
własnego wykonawcy, w którym potwierdzał on fakt należytej realizacji usługi i jednocześnie
ocenił negatywnie dodatkowe dokumenty wskazujące na dokonane odbiory prac oraz
zrealizowane płatności za wykonane prace, jako niepotwierdzające należytej realizacji usługi.
Zastrzeżenia Zamawiającego były wywołane brakiem wiedzy co do wielkości odliczeń od
wynagrodzenia, jak i przyczyn, dla których ZDM Warszawa dokonało potrącenia z
wynagrodzenia Wykonawcy. Z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania nie wynika, aby referencyjna usługa była kwestionowana w związku z brakiem
potwierdzenia przeszkolenia w zakresie obsługi sterowników CROSS. Podniesione w
odpowiedzi na odwołanie argumenty dotyczące tego elementu doświadczenia nie miały
zatem znaczenia dla oceny czynności podjętej w okolicznościach opisanych w uzasadnieniu
przekazanym Wykonawcy. Zamawiający nie mógł skutecznie rozszerzyć dopiero na etapie
postępowania odwoławczego uzasadnienia dla utrzymania w mocy decyzji o wykluczeniu z
postępowania, co prowadziłoby do naruszenia zasady przejrzystości w postępowaniu o
str. 12
udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca musi mieć pełną wiedzę co do podstaw
decyzji dotyczących jego udziału w postępowaniu, tak aby móc podejmować się skutecznej
obrony swoich praw. W tej sytuacji Izba pominęła okoliczność i argumenty Zamawiającego
dotyczące braku potwierdzenie doświadczenia w przeszkoleniu z zakresu obsługi
sterowników CROSS.
Uwzględniając odwołanie Izba uznała, iż decyzja o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania została podjęta w sposób naruszający przepisy Ustawy nakazujące
Zamawiającemu wyjaśnienie wątpliwości, jakie poweźmie przy ocenie dokumentów
mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu przed podjęciem
decyzji o wykluczeniu z postępowania. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 Ustawy Zamawiający
jest zobowiązany nie tylko do wezwania o uzupełnienie brakujących lub zawierających błędy
dokumentów i oświadczeń, ale także do ich wyjaśnienia w terminie przez siebie wskazanym.
Zaniechanie podjęcia w tym zakresie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
spowodowało po pierwsze brak możliwości odniesienia się przez Wykonawcę do wątpliwości
związanych z oceną złożonego oświadczenia mającego zastępować referencje wystawiane
przez odbiorcę, jak również doprowadziło do stanu sprawy, w której decyzja o wykluczeniu z
postępowania nie miała uzasadnienia w niebudzących wątpliwości okolicznościach
dotyczących sposobu realizacji usługi. Wezwanie skierowane do Wykonawcy w trybie art. 26
ust. 3 Ustawy wyznaczało zakres uzupełnienia ograniczony zasadniczo do złożenia nowego
wykazu usług, a jedynym uzasadnieniem dla tego wezwania były zastrzeżenia wywołane
informacją uzyskaną przez Zamawiającego od ZDM Warszawa co do możliwości uzyskania
poświadczenia o wykonanych robotach.
Oceniając taki stan faktyczny Izba doszła do przekonania, iż Wykonawca napotkał trudności
w uzyskaniu referencji od odbiorcy usługi, na co wskazywał Zamawiającemu w odpowiedzi
na kierowane do niego wezwania, co również potwierdził Zamawiający w rozmowie
telefonicznej z przedstawicielem ZDM Warszawa. Na podstawie informacji utrwalonej w
notatce służbowej Izba przyjęła za niesporną okoliczność istnienia obiektywnej przeszkody w
uzyskaniu przez Wykonawcę dokumentu, w którym odbiorca usługi potwierdziłby należyte
wykonanie usługi przed zakończeniem realizacji umowy, co nastąpi dopiero 30.11.2019 r.
Zgodnie z siwz, Zamawiający wymagał złożenia referencji wystawionej nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert. Postępowanie rozpoznawcze wykazało, iż
Wykonawca nie miał obiektywnej możliwości uzyskania referencji od odbiorcy i w tej sytuacji
Zamawiający nie mógł, jako uzasadnienia dla wykluczenia z postępowania, wskazywać na
brak referencji od odbiorcy usługi i powinien dokonać oceny realizacji usługi w oparciu o
złożone oświadczenie wraz z dodatkowymi dokumentami. W sytuacji, gdy oświadczenie
własne Wykonawcy budziło zastrzeżenia w związku z przedłożonymi dodatkowo protokołami
str. 13
odbioru, obowiązkiem Zamawiającego było wyjaśnienie okoliczności dotyczących
dokonanych odliczeń od wynagrodzenia. Zamawiający tymczasem zaniechał dalszych
czynności pozwalających na ocenę oświadczenia własnego Wykonawcy, co faktycznie
doprowadziło do podjęcia negatywnej dla tego Wykonawcy decyzji proceduralnej o
wykluczeniu go z postępowania. Należy zauważyć, iż po stronie Zamawiającego spoczywał
w tej sytuacji ciężar wykazania zasadności podjętej w postępowaniu czynności, co oznaczało
konieczność wykazania zasadności dokonanej oceny o braku wykazania należytego
wykonania prac. Takim argumentem nie mogło być wskazanie w uzasadnieniu wykluczenia z
postępowania na brak możliwości zweryfikowania, czy ZDM w Warszawie nie dokonał
odliczeń od wynagrodzenia należnego EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z powodu
nienależytego wykonania usług. Skoro dokumenty nie pozwalały na zweryfikowanie przyczyn
dokonanych odliczeń, to Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, że wynikały one z
braku należytego wykonania umowy. Zgodnie z § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postepowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126),
Zamawiający mógł wystąpić bezpośrednio do ZDM w Warszawie o dodatkowe informacje
pozwalające na rozwianie wątpliwości co do przyczyn, które doprowadziły do dokonania
potrąceń z wynagrodzenia Wykonawcy. Ponieważ Wykonawca nie został wezwany do
wyjaśnienia tej okoliczności w toku badania jego oferty, a Zamawiający również zaniechał
inicjatywy w tym zakresie, Izba nie mogła odnieść się do tej kwestii przy rozpoznawaniu
odwołania. Dopiero uzupełnienie oceny dokonane w toku ponownych czynności
Zamawiającego w postępowaniu pozwoli na ustalenie, czy oświadczenie własne wykonawcy
potwierdza rzeczywiście fakt należytej realizacji prac i wyznaczy dalszy kierunek czynności,
jakie powinien podjąć Zamawiający w postępowaniu. Przywoływane w toku rozprawy
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia postępowania, w ramach
którego doszło do zawarcia umowy nr DZP/48/PN/42/15 – część III z dnia 18.05.2016 r.,
wskazują na potrzebę uwzględnienia zasad dokonywania odliczeń od wynagrodzenia
opisanych postanowieniami pkt III.F specyfikacji technicznej, do których odwołuje się umowa
w zapisach paragrafu 4 i 6. Ponieważ Zamawiający takiej oceny nie dokonał, a jedynym
uzasadnieniem dla wykluczenia z postępowania Odwołującego było stwierdzenie braku
referencji Izba stwierdziła, iż koniecznym jest powtórzenie czynności w postępowaniu
poprzez wyjaśnienie okoliczności dotyczących dokonanych potrąceń przez ZDM w
Warszawie.
Izba oceniła jako niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia brak opatrzenia oświadczenia
Wykonawcy datą. Decydującą była bowiem treść i cel złożenia oświadczenia
Zamawiającemu, jako dokumentu mającego zastępować referencje wystawione przez
str. 14
odbiorcę usługi. Odnośnie pozostałych argumentów związanych z przedłożonymi
protokołami odbioru Izba uznała, iż fakt zaciemnienia części informacji dotyczących kwot
odliczeń od wynagrodzenia wykonawcy, jak i wielkości wynagrodzenia ustalonej w danym
miesiącu świadczenia usługi, nie miał wpływu na ocenę dokumentów, gdyż informacje te nie
odnosiły się do istotnej wątpliwości, jaką powziął Zamawiający, związanej z przyczynami
dokonanych odliczeń. Ponownie w tym miejscu należy wskazać, iż obowiązkiem
Zamawiającego było wystąpienie o wyjaśnienie tych okoliczności przez Wykonawcę lub
bezpośrednio przez ZDM w Warszawie (§ 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów).
Podjęcie decyzji o wykluczeniu bez umożliwienia Wykonawcy odniesienia się do wątpliwości
Zamawiającego prowadziło do naruszenia zasady przejrzystości oraz równego traktowania
wykonawców. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy
było jednoznaczne w swej treści i nie wskazywało na żądanie wyjaśnienia okoliczności
dotyczących braku możliwości uzyskania referencji. Żądanie przedłożenia nowego wykazu
usług oznaczało, iż Zamawiający oczekiwał wskazania nowej usługi, tylko na tej podstawie,
że uznał za niewiarygodne istnienie przyczyn o obiektywnym charakterze, które czyniły
niemożliwym uzyskanie referencji od odbiorcy usługi. Skoro Zamawiający sam ustalił z ZDM
w Warszawie, iż podmiot ten nie wystawi referencji do czasu zakończenia umowy, to brak
było uzasadnienia dla wzywania wykonawcy o uzupełnienie wykazu usług, a właściwym było
podjęcie działań, które doprowadziłyby do wyjaśnienia okoliczności dotyczących
zrealizowanych prac, skoro te budziły wątpliwości Zamawiającego. Dopiero po
przeprowadzeniu tej procedury Zamawiający mógłby ustalić, czy wykaz usług rzeczywiście
podlegał uzupełnieniu i dlaczego.
W świetle powyższego odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy podlegało
uwzględnieniu.
str. 15
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. i obciążyła nimi
Zamawiającego. Ponieważ Odwołujący nie złożył rachunków wykazujących inne koszty
poniesione w związku z postępowaniem odwoławczym, Izba nie uwzględniła wniosku o
zasądzenie kosztów zastępstwa oraz dojazdu, w wysokości 618 zł.
Przewodniczący: ……………………….