Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 682/18

POSTANOWIENIE
z dnia 24 kwietnia 2018 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 24 kwietnia 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2018 roku
przez wykonawcę WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa w Kielnarowej,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polskie Górnictwo Naftowe
i Gazownictwo SA w Warszawie, działającego w imieniu i na rzecz: Polskiego Górnictwa
Naftowego i Gazownictwa spółki akcyjnej w Warszawie, PGNiG Technologie spółki
akcyjnej w Krośnie, PGNiG Termika spółki akcyjnej w Warszawie, Polskiej Spółki
Gazownictwa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Biura Studiów
i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT spółki akcyjnej we Wrocławiu, Exalo Drilling
spółki akcyjnej w Pile, Geofizyki Toruń spółki akcyjnej w Toruniu, GEOVITA spółki
akcyjnej w Warszawie, GAS Storage Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Dębogórzu, PGNiG Obrót Detaliczny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
akcyjnej w Warszawie, PGNiG Serwis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Lublinie

przy udziale zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eTravel spółka
akcyjna w Warszawie, Bankowe Biuro Podróży Travelbank spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;
B. wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT spółka akcyjna w Warszawie

postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
13 500zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy WhyNotTravel
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

sygn. akt KIO 682/18
UZASADNIENIE

Dnia 9 marca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (ustawa z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) odwołanie złożył
wykonawca WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Kielnarowej (dalej jako: „Odwołujący”).

Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo SA, działające na rzecz:
PGNiG Technologie S.A., PGNiG Termika S.A, Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., Biura
Studiów i Projektów Gazownictwa Gazoprojekt S.A., Exalo Drilling S.A., Geofizyki Toruń
S.A., Geovity S.A., GAS Storage Poland Sp. z o.o., PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o.,
PGNiG Serwis Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest kompleksowa obsługa podróży
służbowych krajowych i zagranicznych dla Spółek. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 7 listopada 2017r. pod nr 2017/S 213-443470.

Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej,
w tym czynności badania i oceny ofert. Zamawiającemu zarzucono naruszenie
następujących przepisów prawa:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2, poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy LOT z postępowania pomimo, iż Wykonawca ten, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza nie wykazał samodzielnie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego zostało dokonane
niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, a dokumenty na wezwanie
Zamawiającego zostały uzupełnione z błędami;
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez nierzetelne podanie daty złożenia
oświadczenia o udostępnieniu potencjału.
W tym naruszenie przepisów, które były już przedmiotem badania przez Krajową Izbę
Odwoławczą, jednak nie zostały w pełni merytorycznie rozpoznane:
Ewentualnie
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia,
wyjaśnienia lub poprawienia dokumentów w zakresie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, gdyby Izba uznała, iż oferta LOT nie podlega odrzuceniu z innych przyczyn;

4) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy
LOT oraz Wykonawcy eTravel w zakresie finansowania ze źródeł zewnętrznych;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert LOT oraz eTravel pomimo, iż oferty te są niezgodne z treścią
SIWZ, gdyż Wykonawcy będą finansowali realizację zamówienia ze źródeł zewnętrznych,
w taki sposób, w jaki zakazano w postępowaniu, a także, ze względu na fakt, iż ceny oferty
Wykonawców nie zawierają wszystkich składników ceny i nie gwarantują wykonania
zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego;
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Wykonawcy eTravel oraz Wykonawcy LOT pomimo, iż Wykonawcy przyznali, iż przynajmniej
niektóre składniki ceny oferty przedstawionych w postępowaniu nie zawierają wszystkich
składników ceny, a Wykonawca LOT wprost wskazał, iż ma zamiar pokryć straty z realizacji
umowy ze środków własnych, czyli Wykonawcy ci dopuścili się czynu nieuczciwej
konkurencji wynikającego zarówno z art. 3 ust. 1 U.Z.N.K. (manipulacja ceną) oraz art. 15
ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. w rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego w postępowaniu;
7) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty eTravel oraz
LOT pomimo iż oferty zawierają rażąco niską ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
8) Ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w sytuacji, gdy pojawiają się uzasadnione wątpliwości, iż przynajmniej część
składników ceny mających wpływ na cenę zamówienia w ofertach Wykonawców eTravel
oraz LOT została zaniżona do nierealnego poziomu, gdyby Izba uznała, iż Wykonawcy nie
mieli obowiązku przedstawienia odpowiedniej kalkulacji i dowodów dotyczących całości
przedmiotu zamówienia na podstawie wystosowanych wezwań;
9) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LOT, pomimo że Wykonawca nie udzielił
wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. oraz oferty Wykonawcy
eTravel, z uwagi na fakt, iż przedstawione wyjaśnienia są ogólne, nie zawierają dowodów
i w istocie potwierdzają, iż oferta jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny. Jednocześnie,
w przypadku gdyby zdaniem Izby należało dopuścić ponowne wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny oferty PLL LOT z uwagi na fakt, iż wyjaśnienia te potwierdzają obarczenie oferty LOT
wadą rażąco niskiej ceny;
10) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy przy równym traktowaniu
Wykonawców oraz zastosowaniu jednolitego sposobu oceny wszystkich ofert oraz pism

złożonych w postępowaniu Zamawiający zobowiązany był do unieważnienia postępowania
ze względu na konieczność odrzucenia wszystkich ofert w postępowaniu.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
podjęcia następujących czynności:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) ponownego zbadania i oceny oferty Wykonawców LOT oraz eTravel;
3) odrzucenia ofert Wykonawców LOT oraz eTravel;
4) wykluczenia Wykonawcy LOT z Postępowania
Odwołujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać
uznana za najkorzystniejszą. Tymczasem, na skutek podjętych przez Zamawiającego
niezgodnie z prawem czynności, w szczególności niezasadnego zaniechania odrzucenia
oferty Wykonawców LOT oraz eTravel, Odwołujący może nie uzyskać przedmiotowego
zamówienia.

Odwołujący zaznaczył, że jego oferta została odrzucona z postępowania.
Na tę czynność Odwołujący złożył osobne odwołanie, które zostało rozpoznane przez
Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu o sygn. akt KIO 132/18. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana zgodnie
z prawem. Odwołujący zaskarżył to orzeczenie. Skarga została złożona 26 lutego 2018 r.
Oznacza to, iż zgodnie z przepisem art. 363 § 1 oraz art. 363 § 3 k.p.c. orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej nie jest prawomocne, a Odwołujący, do czasu zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego może uzyskać przedmiotowe zamówienie. Czyli, aż do dnia
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego Odwołującemu przysługuje przymiot
wykonawcy i tym Odwołujący samym dysponuje wąsko rozumianym interesem prawnym
w uzyskaniu zamówienia.

Następnie Odwołujący złożył kolejne odwołanie w sprawie, które zostało w części
uwzględnione przez Zamawiającego, a w pozostałej części oddalone przez Krajową Izbę
Odwoławczą w sprawie o sygn. akt 432/18. Wyrok wraz z uzasadnieniem nie został
dotychczas przekazany Odwołującemu, więc nie są znane Odwołującemu motywy
rozstrzygnięcia. Z tego powodu poza zupełnie nowymi zarzutami wobec dokumentów błędnie
uzupełnionych przez PLL LOT Odwołujący ponownie postawił zarzuty z poprzedniego
odwołania, w przypadku gdyby nie znalazły do nich zastosowania normy wynikające
z art. 189 ust. 2 pkt 4 - odwołanie nie zostałoby przez Izbę w części bądź całości
merytorycznie rozpoznane, a przesłanki do nierozpoznania już by się zdezaktualizowały.

Tymczasem, na skutek niezasadnego zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy
LOT oraz Wykonawcy eTravel, Zamawiający może zawrzeć umowę z którymś
z Wykonawców, którego oferta podlega odrzuceniu i w ten sposób udaremnić szanse
Odwołującego na uzyskanie zamówienia.

W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp
Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie
z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. Co więcej, nawet
w przypadku uwzględnienia skargi Odwołującego, Odwołujący nie uzyska zamówienia, jeżeli
Zamawiający wcześniej udzieli zamówienia, innemu Wykonawcy (LOT, eTravel), niezgodnie
z przepisami ustawy Pzp.

Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przekazane
Odwołującemu drogą elektroniczną 29 marca 2018 r. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w terminie, a wpis od odwołania został uiszczony.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eTravel spółka
akcyjna w Warszawie, Bankowe Biuro Podróży Travelbank spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie;
B. wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT spółka akcyjna w Warszawie
Izba uznała zgłoszone przystąpienia za skuteczne.
W dniu 24 kwietnia 2018 roku Odwołujący przed otwarciem posiedzenia i rozprawy
wyznaczonych na dzień 25 kwietnia 2018 roku, złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez osobę umocowaną do
działania w imieniu wykonawcy.

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie
oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie
odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać
należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała
postępowanie odwoławcze.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia
i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 13 500,00 złotych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami).


Przewodniczący: