KIO 696/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IV CK 151/03
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 696/18
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Beata Konik
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2018 r. przez CGI
Information Systems and Management Consultants (Polska) Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne
Warszawa w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Xentivo
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Damovo Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art.
24. ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Damovo Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Xentivo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 tejże ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Damovo Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Xentivo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i nakazuje zamawiającemu
– Miastu Stołecznemu Warszawa w Warszawie – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Damovo Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Xentivo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie;
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę CGI
Information Systems and Management Consultants (Polska) Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa w Warszawie na rzecz CGI
Information Systems and Management Consultants (Polska) Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 15 017 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
siedemnaście złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………..
………………………….
………………………….
Sygn. akt: KIO 696/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto stołeczne Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na utrzymanie i rozwój systemu Miejskie Centrum Kontaktu
Warszawa 19115.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 12 kwietnia 2018 roku wykonawca CGI Information Systems and
Management Consultants (Polska) Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: „odwołujący”) wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności zamawiającego, podjętych
w postępowaniu polegających na:
1. Odrzuceniu oferty odwołującego, mimo że oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą i spełnia wszystkie wymogi wskazane w s.i.w.z..
2. Wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum Xentivo sp. z o.o. i Damovo Polska Sp, z
o.o., mimo że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i spełnia wszystkie wymogi
wskazane w s.i.w.z. a oferta Konsorcjum Xentivo sp. z o.o. i Damovo Polska Sp. z o.o. od
początku opiewała na inny zakres niż wynika to ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (s.i.w.z.) i wprowadziła zamawiającego w błąd mający wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
:
1) art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. W ocenie odwołującego,
zamawiający, poprzez uwzględnienie w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego innych
kryteriów i wymogów niż wskazane w s.i.w.z., wyraźnie promuje ofertę Damovo i Xentivo,
bez jakichkolwiek podstaw przyjmując że tylko oferta Damovo i Xentivo spełnia wymogi
s.i.w.z., mimo że faktycznie zamawiający powołuje się na kryteria niewskazane w treści
s.i.w.z. i jest to samoistna podstawa do uznania, że doszło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo zamawiający odmawia dostępu
do treści licencji na element CIC Analizer autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o., mimo że
powołuje się na jej istnienie w uzasadnieniu odrzucenia oferty i poprzez okoliczność że
dostęp do warunków tej licencji ma tylko Damovo Polska Sp. z o.o.. Zamawiający pozwala
jedynie Konsorcjum Damovo/Xentivo na ocenę skutków oraz możliwości objęcia usługą
maintenance elementu CIC Analizer;
2) art. 24. ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Damovo Polska Sp. z o.o. i Xentivo Sp. z o.o, jako wykonawcy, który przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu a to poprzez złożenie oferty przez tego
wykonawcę, która w swojej treści zawierała oświadczenie o objęciu usługą maintenance 1
szt. licencji oznaczonej jako DMV-CHFY-ININ, pod nazwą „CIC Analizer”, która miała być
autorstwa Genesis/ININ, a faktycznie jest autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o., o czym ten
wykonawca od początku wiedział. Drugi wykonawca od początku zdawał sobie sprawę, że
oferuje objęcie wsparciem licencji autorstwa Damovo Polska a nie Genesis/ININ i uwzględnił
w swojej ofercie wycenę zakupu odpowiedniej licencji od Damovo Polska, a mimo to
oświadczył w swojej ofercie, że oferuje wsparciem licencję autorstwa Genesis/ININ. W
efekcie własnych oświadczeń tego wykonawcy, potwierdził on, że oferował inny zakres usług
niż wynikający z treści s.i.w.z., a mimo to utrzymywał Zamawiającego w przekonaniu, że
wykona także maintenance dla licencji na CiC Analizer autorstwa Genesis/ININ;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Xentivo
Sp. z o.o. oraz Damovo Polska Sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia
wymogów s.i.w.z. i od początku uwzględniała świadczenie innych usług niż wskazane w
treści s.i.w.z., co ten wykonawca potwierdził swoimi oświadczeniami z dnia 16.02.2018 oraz
23.02.2018;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że
oferta odwołującego spełnia wymogi s.i.w.z., w szczególności obejmuje wszystkie elementy
wskazane w s.i.w.z. w odróżnieniu od oferty drugiego wykonawcy;
5) art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Xentivo
sp. z o.o. i Damovo Polska Sp. z o.o., mimo że to oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą i spełnia wszystkie wymogi wskazane w s.i.w.z., a w szczególności oferta
drugiego wykonawcy nie spełnia wymogów s.i.w.z., gdyż opiewa na inne świadczenie niż
wynika to z s.i.w.z..
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Xentivo Sp. z o.o. oraz
Damovo Polska sp. z o.o. jako oferty niespełniającej wymogów s.i.w.z.;
3) nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu licencji na element „CIC
Analizer” autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o. oznaczony symbolem „DMV-CHFY- ININ";
4) nakazanie zamawiającemu wykluczenia oferty Konsorcjum Xentivo Sp. z o.o. oraz
Damovo Polska sp. z o.o. jako oferty wykonawcy, który przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami
zastępstwa według przedstawionego zestawienia kosztów.
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający przekazał odwołującemu
za pomocą poczty elektronicznej w dniu 05 kwietnia 2018 roku.
Odwołujący wskazał, że złożył zamawiającemu swoją ofertę w postępowaniu. W
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. w zakresie wskazanym w
treści odwołania, interes odwołującego doznał uszczerbku. Zamawiający pozbawił
odwołującego możliwości realizacji zamówienia, mimo że oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą oraz mogła i powinna była zostać wybrana jako najlepsza, zgodnie z
kryterium oceny ofert określonym w s.i.w.z., gdyby zamawiający prawidłowo prowadził
postępowanie i nie promował oferty złożonej przez innego wykonawcę. W przypadku, gdyby
zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty odwołującego, doprowadziłoby to do wyboru
oferty odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą oraz do realizacji przez odwołującego
zamówienia. W razie utrzymania podjętych przez zamawiającego, czynności interes
odwołującego zostanie naruszony, ponieważ pozbawiony on zostanie możliwości uzyskania i
realizacji zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że treść s.i.w.z., w odniesieniu do
licencji, odsyła w Części II, pkt. 6.2 s.i.w.z. do wzoru umowy i załączników do niej:
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera umowa z załącznikami’1. Załącznik nr 1
do umowy, czyli „Opis Przedmiotu Zamówienia” wskazuje wyraźnie, że:
1. Przedmiotem zamówienia jest: (...) Objęcie Umową „maintenance" posiadanych przez
zamawiającego licencji oprogramowania autorstwa Genesis/iNIN wyszczególnionych poniżej
(...) 1 DMV-CHFY-ININ CIC Analizęf.
Dowolna metoda interpretacji powyższego zdania wskazuje, że:
1) Zamawiający powołuje się w tym punkcie na posiadane przez siebie licencje.
2) Licencje mają być autorstwa Genesis/ININ.
3) Licencje są wyszczególnione w OPZ a wśród nich jest licencja na komponent C/C
Analizer, oznaczony jako DMV-CHFY-ININ, ilość: 1 szt. Innymi słowy zamawiający w treści
s.i.w.z. oświadczył, że posiada jedną sztukę licencji autorstwa Genesis/ININ o symbolu
DMV-CHFY-ININ, na komponent CIC Analizer i oczekuje objęcia jej usługą „maintenance”
przez wykonawcę.
Odwołujący stwierdził, że w treści s.i.w.z. nie pojawia się gdziekolwiek informacja o
tym, że zamawiający posiada licencję autorstwa Damovo Polska (lub jakiegokolwiek innego
podmiotu niż Genesis/ININ) i oczekuje objęcia maintenance licencji autorstwa Damovo
Polska Sp. z o.o. W związku z tym odwołujący złożył ofertę, zgodnie z zapisami s.i.w.z., w
której oświadczył że oferuje objęcie usługą maintenance wymienione w s.i.w.z. licencje
autorstwa Genesis/ININ. posiadane przez zamawiającego.
Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający dnia 27 lutego 2018 r. oświadczył, że
„nazwa licencji „CIC Analizer”, wskazana w ostatnim wierszu tabeli Opisu Przedmiotu
Zamówienia w rzeczywistości jest autorstwa innego podmiotu tj. firmy Damovo Polska Sp. z
o.o.” W ocenie odwołującego, w odniesieniu do tego sformułowania, należy przyjąć, że na
tym etapie postępowania, po upływie terminu składania ofert, nie jest możliwe korygowanie
treści s.i.w.z., zatem jakiekolwiek oświadczenia zamawiającego o tym jak jest „w
rzeczywistości”, jak zostało zapisane w treści s.i.w.z. nie ma żadnego znaczenia. Co więcej,
zamawiający w tym samym piśmie zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie i potwierdzenie
czy jego oferta obejmuje objęcie maintenance także licencję autorstwa Damovo Polska Sp. z
o.o. wskazaną w tabeli Opisu Przedmiotu Zamówienia. Ponieważ jednak Opis Przedmiotu
Zamówienia nie zawierał wskazania licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o., zatem nie
można przyjąć, że zamawiający zwracał się do odwołującego z zapytaniem na temat treści
jego oferty, gdyż oferta nie mogła odnosić się do licencji autorstwa Damovo Polska, skoro
treść s.i.w.z. nie wskazywała na występowanie licencji Damovo Polska.
Odwołujący stwierdził, że na wezwanie zamawiającego, zwrócił się pismem z dnia
28.02.2018 (następny dzień po otrzymaniu wezwania), z prośbą o przedstawienie warunków
licencji dla „CIC Analizer" autorstwa Damovo Polska oraz udzielenie informacji czy
zamawiający na podstawie tejże licencji ma prawo wykonywania usług „maintenance” w
zakresie wynikającym z warunków s.i.w.z. i prawo do umożliwienia odwołującemu
świadczenia takich usług. W szczególności, czy na potrzeby ewentualnego świadczenia
usługi przez odwołującego zamawiający udostępni kody źródłowe, dokumentację etc, wraz z
prawem do świadczenia usług wynikających z s.i.w.z. Odwołujący zastrzegł także, że
oczekuje udzielenia przez zamawiającego odpowiedzi w terminie umożliwiającym
odwołującemu zapoznanie się z nimi i analizę przed upływem terminu na udzielenie
odpowiedzi dla zamawiającego wyznaczonego przez zamawiającego w piśmie z dnia
27.02.2018. Wniosek odwołującego pozostał jednak bez odpowiedzi do dnia dzisiejszego, co
może wskazywać, że nawet zamawiający nie wie, jakie są warunki licencji od Damovo
Polska Sp. o.o. oraz zamawiający nie potwierdził nawet istnienia takich warunków. Z tego
tylko powodu odrzucanie oferty odwołującego jest bezpodstawne, jeśli zamawiający nawet
nie wykazał istnienia takiej licencji.
Odwołujący poinformował, że w kontekście powyższego, nie znając treści licencji od
Damovo Polska Sp. z o. o., odwołujący warunkowo potwierdził możliwość objęcia usługą
maintenance także licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o. Tym samym udzielił
twierdzącej odpowiedzi na pytanie zamawiającego. Jednocześnie też, zgodnie z prawdą,
odwołujący oświadczył, że nie uwzględnił w ofercie jakichkolwiek opłat licencyjnych na rzecz
Damovo Polska Sp. z o.o., bowiem skoro sam Zamawiający dopiero w dniu 27.02.2018
wskazuje, że istnieją licencje Damovo Polska sp. z o.o., to tym bardziej odwołujący w dniu
składania ofert nie mógł wiedzieć, że ma uwzględniać opłaty licencyjne dla Damovo Polska
Sp. z o. o.
W ocenie odwołującego, z powyższego wyraźnie wynika, że usługa maintenance dla
licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o., nie stała się częścią OPZ i s.i.w.z. tylko z tego
powodu, że zamawiający napisał tak w wezwaniu z dnia 27.02.2018. Nie doszło bowiem do
zmiany treści s.i.w.z.. Po pierwsze, nie została opublikowana zmiana treści s.i.w.z. na
odpowiednich stronach odnoszących się do zamówienia. Po drugie, zamawiający nie
przekazał zawiadomienia o zmianie treści s.i.w.z. do wszystkich wykonawców. A po trzecie,
treści s.i.w.z. nie można zmieniać po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę, że to treść § 1 wzoru umowy określa przedmiot
zamówienia. Zgodnie z pkt. 1. jest to:
1/ Usługa Wsparcia Systemu MCK (...),
2/ rozbudowa systemu informatycznego Miejskiego Centrum Kontaktu (zwanego dalej
Systemem MCK), a ponadto
3/objęcie usługą wsparcia (umowa „maintenance”) posiadanych przez zamawiającego
licencji oprogramowania autorstwa Genesis/ININ, wymienionych w Załączniku nr 1 punkt 1b
(Przedmiot zamówienia).
W ocenie odwołującego, zamawiający wyraźnie, w tym miejscu wskazał, co rozumie
przez pojęcie przedmiotu zamówienia i w dalszej części dokumentacji doprecyzował, że
wymagane jest zapewnienie praw autorskich i licencji dla przedmiotu zamówienia
zdefiniowanego w umowie. Skoro zatem treść wzoru umowy jak i załącznika OPZ wskazuje
tylko na licencje autorstwa Genesis/ININ, to jest to wiążąca treść s.i.w.z. i wiążący katalog
świadczeń, do realizacji których odwołujący jest zobowiązany i których spełnienie
zamawiający może oceniać. Wszelkie inne świadczenia opisane w treści wezwania i
odpowiedzi wykraczają poza zakres s.i.w.z., a korespondencja pomiędzy zamawiającym a
odwołującym w odniesieniu do licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o. o. nie ma żadnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia czy odwołujący spełnia wymogi s.i.w.z. i nie może być
podstawą odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jeśli nie istnieje w posiadaniu zamawiającego licencja
na CIC Analizer autorstwa Genesis/ININ, to ewentualnie w tym zakresie umowa, jaka może
zostać zawarta pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, w zakresie tego świadczenia (czyli
maintenance dla licencji „DMV-CHFY-ININ”) będzie nieważna. Nie powoduje to jednak
nieważności całej umowy lub nieważności postępowania, a – co za tym idzie – jest to
świadczenie możliwe do spełnienia.
Odwołujący podniósł, że w lutym 2018 roku zamawiający otrzymał od wykonawcy
Xentivo-Damovo oświadczenie z dnia 16 lutego 2018 roku, z którego wynika, że jeden z
elementów wskazanych s.i.w.z. nie jest autorstwa Genesis/ININ, ale jest produkcji Damovo
Polska Sp, z o.o. Efektem powyższego jest w ocenie tego wykonawcy, że wymagane jest
dostarczenie wsparcia producenta (maintenance) dla tej licencji, czyli wsparcia Damovo
Polska.
Z treści oświadczenia wynika, że wykonawca ten od początku był świadomy, że jedna
z licencji objętych treścią s.i.w.z. jest wskazana nieprawidłowo co do autorstwa, a co za tym
idzie odwołujący powinien był się zwrócić do Damovo Polska Sp. z o. o. z prośbą o ofertę na
tę licencję, w przeciwnym razie oferta odwołującego jest niezgodna z treścią s.i.w.z. I ten
wykonawca od początku kalkulował ofertę niezgodnie z treścią s.i.w.z.. z uwzględnieniem
innych licencji niż wynikające z s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że dopiero na dużo późniejszym etapie postępowania (po około
pół roku), wykonawca Damovo-Xentivo zawiadomił zamawiającego o stwierdzonej przed
upływem terminu składania ofert nieprawidłowości w s.i.w.z. i o tym, że złożył ofertę na
zakres inny niż wynikający z s.i.w.z., wiedząc o tym, że część s.i.w.z. zawiera inne
wskazanie licencji i przez co wprowadził zamawiającego w błąd co do faktycznego zakresu
usług oferowanego przez siebie. Oznacza to, że doprowadził swoim celowym, ale też
lekkomyślnym działaniem do dwukrotnego wyboru oferty Xentivo-Damovo, przez co wpłynął
dwukrotnie na wynik postępowania, oferując przedmiot usługi inny niż wynikający z treści
s.i.w.z. Wykonawca Xentivo-Damovo wyraźnie nie złożył oferty zgodnej z s.i.w.z., gdyż
oferował inny zakres usług niż wynikający z s.i.w.z., co do czego potwierdził tę okoliczność w
pismach z dnia 16 lutego 2018 oraz z dnia 23 lutego 2018 roku.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego wskazał, że odwołujący zaoferował wytworzenie alternatywnego do
posiadanego przez zamawiającego oprogramowania. W ocenie odwołującego, nie ma to
jednak znaczenia dla oceny spełniania wymogów przez odwołującego, gdyż kwestia
posiadanego przez zamawiającego oprogramowania autorstwa Damovo Polska Sp. z o. o.
nie jest przedmiotem postępowania i nie była uwzględniona w s.i.w.z.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018 roku
wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że wszystkich wykonawców traktował równo i że
nie modyfikował s.i.w.z. przez cały okres trwania postępowania. Podkreślił, że nie było
podstaw do wykluczenia przystępującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Xentivo Sp. z o.o. w Warszawie, Damovo
Polska Sp. z o.o. w Warszawie (przystępujący). Przystępujący poparli stanowisko
zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 24 kwietnia 2018 roku, doręczonym Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2018 roku, przystępujący podniósł, że zarzut dotyczący
oferty przystępującego jest spóźniony formalnie i powinien być podniesiony przez
odwołującego przy pierwszej czynności uznania oferty przystępującego za najkorzystniejszą
w dniu 28 grudnia 2017 roku.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego jako
wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, przystępujący wskazał,
iż zarzut ten jest absurdalny i sprzeczny z pozostałymi oświadczeniami odwołującego
wskazanymi w odwołaniu. Przystępujący stwierdził, że od początku właściwie odczytał
postanowienia s.i.w.z. w zakresie oczekiwań zamawiającego. Absurdalnym jest zarzut
odwołującego, iż zamawiający został wprowadzony w błąd przez przystępującego, skoro
sam zamawiający w taki sam sposób jak przystępujący odczytuje postanowienia s.i.w.z..
W ocenie przystępującego, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. jest
bezzasadny. Odwołujący nie wykazał, iż zaszły jakiekolwiek okoliczności faktyczne czy
prawne, które uzasadniałyby zastosowanie tego przepisu
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. odnośnie oferty
przystępującego, przystępujący stwierdził, że skoro zamawiający potwierdził przyjętą przez
przystępującego wykładnię treści s.i.w.z., to trudno uznać, iż oferta przystępującego od
początku uwzględniała świadczenie innych usług niż wskazane w treści s.i.w.z. W ocenie
przystępującego, jest to również kolejny przykład przyjętej strategii procesowej odwołującego
powodującej wewnętrzną sprzeczność twierdzeń odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego, przystępujący
wskazał, że odwołujący jako podmiot profesjonalny był zobowiązany do uwzględnienia w
swojej ofercie warunków świadczenia usług określonych przez zamawiającego, w tym
świadczenia usługi Maintenance dla Licencji CIC Analizer. Jeżeli miał jakiekolwiek
wątpliwości co do tych warunków mógł je rozwiać przed złożeniem oferty.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 6.1. s.i.w.z., przedmiotem zamówienia jest utrzymanie i rozwój
systemu – Miejskie Centrum Kontaktu – Warszawa 19115.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera umowa z załącznikami (pkt. 6.2.
s.i.w.z.).
Zgodnie z § 1 ust. 1 projektu umowy, przedmiotem umowy jest:
1) Usługa wsparcia systemu MCK, o której mowa w § ust. 1 umowy,
2) Rozbudowa systemu informatycznego Miejskiego Centrum Kontaktu, a ponadto:
3) Objęcie usługą wsparcia (umowa „maintenance” posiadanych przez
zamawiającego licencji oprogramowania autorstwa Genesis/ININ wymienionych w
załączniku nr 1 pkt 1b.
W myśl ust. 2, szczegółowy opis usług, o których mowa w ust. 1, oraz komponentów i
wymaganych przez zamawiającego modyfikacji Systemu Miejskiego Centrum Kontaktu z
Mieszkańcami, określa opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 1 do umowy.
Stosownie do treści załącznika nr 1 do umowy „Opis przedmiotu zamówienia”,
przedmiotem zamówienia jest:
a) Utrzymanie i rozwijanie systemu informatycznego realizującego usługi Miejskiego
Centrum Kontaktu zwanego dalej systemem MCK, przez 36 miesięcy od daty
podpisania umowy. Wykonawca zapewni ciągłą dostępność Systemu MCK w trybie
pracy 24/7.
b) Objęcie umową „maintenance” posiadanych przez zamawiającego licencji
oprogramowania autorstwa Genesis/ININ wyszczególnionych w tabeli.
Tabela zawarta w załączniku zawiera oznaczenia producenta i nazwy 26 licencji.
Ostatnia pozycja w tabeli posiada oznaczenie producenta: DMV-CHFY-ININ i nazwę „CIC
Analizer”. Jest to licencja, której producentem nie jest Genesis/ININ, jak wskazywał
zamawiający, ale Damovo Polska Sp. z o.o.
Zamawiający opracował treść formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 2 do
s.i.w.z.. Wykonawcy obowiązani byli wskazać w nim cenę całkowitą brutto oraz w rozbiciu
na:
1) Miesięczną wartość wynagrodzenia za usługę wsparcia systemu MCK (brutto),
2) Stawkę z 1 roboczogodzinę świadczenia usługi rozwoju Systemu MCK (brutto),
3) Roczną wartość wynagrodzenia z tytułu serwisu oprogramowania Genesis/ININ.
Zgodnie z § 4 lit. d wzoru umowy, wykonawca oświadcza, że we własnym zakresie i na
własny koszt i ryzyko uzyska wszelkie prawa autorskie, licencje, sublicencje i zezwolenia
niezbędne dla pełnego zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Termin składania ofert upłynął w dniu 28 sierpnia 2017 roku. Do upływu terminu
składania ofert złożone zostały dwie oferty:
1) Oferta przystępującego z ceną brutto 5.716.818,73 zł
2) Oferta odwołującego z ceną brutto 5.661.834,00 zł
Obydwaj wykonawcy w formularzu ofertowym wskazali roczną wartość wynagrodzenia z
tytułu serwisu oprogramowania Genesis/ININ.
Pismem z dnia 16 lutego 2018 roku przystępujący poinformował zamawiającego, że
jedną z licencji wymienionych w załączniku nr 1 do s.i.w.z. jest licencja „DMV-CHFY-ININ”
CIC Analizer, której producentem jest Damovo Polska Sp. z o.o.
Przystępujący oświadczył, że w jego ofercie wsparcie dla tej licencji zostało wycenione i
zaoferowane, a podmiotem odpowiedzialnym za jego dostarczenie jest Damovo Polska Sp. z
o.o.
Przystępujący stwierdził, że Damovo Polska Sp. z o.o. oświadczyło, że odwołujący nie
zwracał się do Damovo Polska Sp. z o.o. z zapytaniem ofertowym dotyczącym świadczenia
maintenance dla licencji „DMV-CHFY-ININ” CIC Analizer, nie otrzymał takiej oferty od
Damovo Polska Sp. z o.o., a także nie łączy go z Damovo Polska żadna współpraca lub
partnerstwo. Wobec powyższego oferta odwołującego nie zawiera wymaganego przez
s.i.w.z. wsparcia producenta (maintenance) dla licencji „DMV-CHFY-ININ” CIC Analizer, a
tym samym jest niezgodna z treścią s.i.w.z. i powinna podlegać odrzuceniu.
Na potwierdzenie powyższego przystępujący złożył oświadczenie Damovo Polska Sp. z
o.o. z dnia 16 lutego 2018 roku.
Pismem z dnia 23 lutego 2018 roku przystępujący poinformował zamawiającego o:
1) Niezgodności oferty odwołującego z treścią s.i.w.z. w zakresie zobowiązania objęcia
„maintenance” licencji „DMV-CHFY-ININ” CIC Analizer,
2) Naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców,
3) Pierwotnej niemożności spełnienia przez odwołującego świadczenia stanowiącego
przedmiot zamówienia w zakresie objęcia „maintanance” posiadanej przez
zamawiającego licencji skutkującego brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy
między odwołującym a zamawiającym,
4) Braku możliwości dokonania przez zamawiającego obiektywnej oceny ofert w
postępowaniu, umożliwiającej porównanie złożonych ofert, zgodnie z zasadami
prawa i zasadami s.i.w.z.
Przystępujący podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 16 lutego 2018 roku i
wskazał, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią s.i.w.z. i powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Odwołujący nie objął bowiem „maintenance”
posiadanej przez zamawiającego licencji, gdyż nie złożył w tym zakresie zapytania
ofertowego i nie otrzymał oferty od Damovo Polska Sp. z o.o.
Pismem z dnia 27 lutego 2018 roku zamawiający zwrócił się do odwołującego o złożenie
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zamawiający stwierdził, że w treści opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że
oprogramowanie, którego objęcia usługą „maintenance” wymaga, jest autorstwa
Genesis/ININ. Jednocześnie jedna z licencji – oznaczenie producenta „DMV-CHFY-ININ”
nazwa licencji „CIC Analizer”, wskazana w ostatnim wierszu tabeli opisu przedmiotu
zamówienia, w rzeczywistości jest autorstwa innego podmiotu, tj. firmy Damovo Polska Sp. z
o.o.
Zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie i potwierdzenie, czy jego oferta
obejmuje, zgodnie z ww. wymaganiem opisu przedmiotu zamówienia, objęcie umową
maintenance wszystkich wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia licencji, w tym
licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o., wskazane w opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zwrócił się pismem z dnia
28.02.2018, z prośbą o przedstawienie warunków licencji dla „CIC Analizer" autorstwa
Damovo Polska oraz udzielenie informacji, czy zamawiający na podstawie tejże licencji ma
prawo wykonywania usług „maintenance” w zakresie wynikającym z warunków s.i.w.z. i
prawo do umożliwienia odwołującemu świadczenia takich usług. W szczególności, czy na
potrzeby ewentualnego świadczenia usługi przez odwołującego zamawiający udostępni kody
źródłowe, dokumentację etc, wraz z prawem do świadczenia usług wynikających z s.i.w.z.
Odwołujący zastrzegł także, że oczekuje udzielenia przez zamawiającego odpowiedzi w
terminie umożliwiającym odwołującemu zapoznanie się z nimi i analizę przed upływem
terminu na udzielenie odpowiedzi dla zamawiającego wyznaczonego przez zamawiającego
w piśmie z dnia 27.02.2018.
Na powyższe pismo zamawiający nie udzielił odwołującemu odpowiedzi.
Pismem z dnia 1 marca 2018 roku odwołujący potwierdził, że jego oferta obejmuje
objęcie „maintenance” także licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o. przy założeniu, że
zamawiający posiada stosowne licencje do wykonywania takich usług, w szczególności
dostęp do dokumentacji technicznej oraz kodów źródłowych tych licencji.
Odwołujący poinformował, że nie uwzględnił w ofercie jakichkolwiek opłat licencyjnych na
rzecz Damovo Polska Sp. z o.o., chyba że co innego zostanie uzgodnione z zamawiającym.
W przypadku, gdy postanowienia licencji posiadanych przez zamawiającego nie będą
pozwalały na świadczenie usług przez odwołującego, odwołujący oświadczył, że gotowy jest
wytworzyć analogiczne narzędzie we własnym zakresie, z przekazaniem praw autorskich na
rzecz zamawiającego.
Pismem z dnia 5 kwietnia 2018 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego i o odrzuceniu oferty odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Zamawiający, powołując się na treść pisma odwołującego z 1 marca 2018 roku,
stwierdził, że odwołujący nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich kosztów realizacji
zamówienia i przeniósł część lub całość kosztów świadczenia usług „maintenance” licencji
„DMV-CHFY-ININ” CIC Analizer na zamawiającego, które, zgodnie z postanowieniami wzoru
umowy § 2 ust. 4 lit. d, leżą po stronie wykonawcy. Odwołujący, oferując wytworzenie
alternatywnego oprogramowania, którym zastąpi oprogramowanie posiadane przez
zamawiającego, zamierza realizować przedmiot zamówienia w zakresie niezgodnym z
zapisami s.i.w.z., ponieważ zamawiający w s.i.w.z. nie przewidział możliwości zastąpienia
usługi „maintenance” posiadanego oprogramowania usługą wytworzenia i utrzymania
oprogramowania autorskiego wykonawcy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24.
ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz w zakresie zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt. 2 tejże ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do uwzględnionych zarzutów, Izba wskazuje, że specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca tak dla zamawiającego,
jak i dla wykonawców. Są oni obowiązani do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
nieprawidłowy w zakresie licencji „DMV-CHFY-ININ” CIC Analizer, wskazując, że licencja ta
jest autorstwa Genesis/ININ, podczas gdy jej autorem jest Damovo Polska Sp. z.o.o.
Informacja o tym, że producentem licencji jest Genesis/ININ, została wskazana i powtórzona
w kilku miejscach s.i.w.z., w tym w projekcie umowy, opisie przedmiotu zamówienia oraz
formularzu cenowym.
Przystępujący, składając ofertę w postępowaniu, złożył oświadczenie na formularzu
cenowym przygotowanym przez zamawiającego, z którego wynika, że w cenie oferty
uwzględnił roczną wartość wynagrodzenia z tytułu serwisu oprogramowania Genesis/ININ.
Kilka miesięcy po złożeniu oferty przystępujący poinformował zamawiającego, iż w jego
ofercie uwzględniona i wyceniona została licencja, której producentem jest Damovo Polska
Sp. z o.o. Informację tę przystępujący podtrzymał w piśmie z dnia 23 lutego 2018 roku, a
także w piśmie procesowym z dnia 24 kwietnia 2018 roku, złożonym w postępowaniu
odwoławczym, oraz w oświadczeniu złożonym przed Krajową Izbą Odwoławczą na
rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018 roku.
W tej sytuacji Izba uznała, iż przystępujący, składając ofertę, w której oświadczył, iż
uwzględnił w niej usługę wsparcia dla licencji autorstwa Genesis/ININ, mimo że w
rzeczywistości uwzględnił i wycenił usługę dla licencji Damovo Polska Sp. z o.o., złożył ofertę
niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz wprowadził zamawiającego
w błąd.
Niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z., stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty,
zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w s.i.w.z.
Niezgodność ta w rozpoznawanym przypadku polega na zaoferowaniu przedmiotu w
zakresie usługi „maintenance” dla licencji, która nie odpowiada licencji opisanej w
specyfikacji przedmiotowi zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Wskazany wyżej przepis ustanawia obligatoryjną przesłankę wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że
zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodował
on zdarzenie, o którym mowa w artykule.
Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności obligujące
zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
P.z.p. wymaga ustalenia:
1) czy przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu
przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego
dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną,
cechującą się niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością.
Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 K.c. Dłużnik obowiązany
jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w
sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10
marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu
stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania,
odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu
zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności
można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz
także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich
następstw zachowania.
Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do
profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 K.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest
bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne
kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone
zwyczajowo standardy postępowania.
Analiza oświadczeń składanych przez przystępującego w tym zakresie wskazuje, iż
przystępujący już w momencie składania oferty był świadom tego, iż jego oferta pozostaje w
sprzeczności z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W piśmie z
dnia 24 kwietnia 2018 roku stwierdził, iż od początku właściwie odczytał intencje
zamawiającego. Mimo to w złożonym formularzu cenowym oświadczył, że oferuje wsparcie
dla licencji Genesis/ININ.
Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się
wysokim stopniem sformalizowania. Zarówno zamawiającego, jak i wykonawców,
obowiązują określone procedury zawarte w przepisach ustawy P.z.p. i doprecyzowane w
s.i.w.z. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają obowiązek złożyć ofertę zgodną ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o czym wprost stanowi art. 82 ust. 3 ustawy
P.z.p. Wykonawca nie może pomijać postanowień specyfikacji, powołując się na to, że
intencje zamawiającego były inne niż wyraził to w s.i.w.z. Postanowienia s.i.w.z. mogą
zostać zmodyfikowane jedynie na zasadach określonych w art. 38 ust. 4 i nast. ustawy
P.z.p., a w rozpoznawanym przypadku modyfikacja s.i.w.z. w oparciu o wskazany przepis nie
miała miejsca.
Wskazać należy, iż przystępujący, który zarzuca odwołującemu między innymi to, że nie
zwrócił się on do zamawiającego o wyjaśnienie treści s.i.w.z., sam również tego nie uczynił.
W sytuacji, gdy przystępujący jeszcze przed złożeniem oferty miał świadomość co do
nieprawidłowości w zakresie oznaczenia producenta licencji, skierowanie do zamawiającego
takiego wniosku byłoby zasadne. Rezygnując z możliwości wyjaśnienia treści s.i.w.z.,
przystępujący złożył ofertę niezgodną z s.i.w.z., wprowadzając jednocześnie zamawiającego
w błąd co do rzeczywistego autorstwa wymaganej licencji. Podane przez przystępującego
informacje z całą pewnością miały wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ zamawiający, uznając ofertę
przystępującego za zgodną z s.i.w.z., uznał ją również za najkorzystniejszą ofertę złożoną w
postępowaniu.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że – w ocenie odwołującego – jego
oferta spełnia wymogi s.i.w.z., w szczególności obejmuje wszystkie elementy wskazane w
s.i.w.z.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie licencji wskazanej w ostatniej
pozycji tabeli znajdującej się w załączniku nr 1 do umowy „Opis przedmiotu zamówienia”
jako: „DMV-CHFY-ININ” nazwa licencji „CIC Analizer” autorstwa Genesis/ININ.
Jakkolwiek zgodzić się trzeba z odwołującym, iż informacja, że przedmiotowa licencja w
istocie jest autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o., pojawiła się dopiero w piśmie z dnia 27
lutego 2018 roku, nie zmienia to faktu, iż odwołujący obowiązany był uwzględnić przy
wycenie oferty licencję o wskazanym przez zamawiającego oznaczeniu producenta, tj. DMV-
CHFY-ININ i nazwie CIC Analizer. Odwołujący nie wykazał, że uwzględnił w ofercie licencję
o takim oznaczeniu.
Odwołujący wraz z ofertą złożył formularz cenowy, przygotowany według wzoru
opracowanego przez zamawiającego, w którym oświadczył, że w cenie oferty uwzględnił
roczną wartość wynagrodzenia z tytułu serwisu oprogramowania Genesis/ININ. Na pytanie
zamawiającego z dnia 27 lutego 2018 roku, czy jego oferta obejmuje wszystkie wymagane
licencje, w tym licencje autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi (pismo z
dnia 1 marca 2018 roku), że oferuje objęcie „maintenance” także licencji autorstwa Damovo
Polska Sp. z o.o. przy założeniu, że zamawiający posiada stosowne licencje do
wykonywania takich usług, w szczególności dostęp do dokumentacji technicznej oraz kodów
źródłowych tych licencji. Jednocześnie wskazał, że nie uwzględnił w ofercie jakichkolwiek
opłat licencyjnych na rzecz Damovo Poland Sp. z o.o.
W oświadczeniu złożonym na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018 roku odwołujący
poinformował, że uwzględnił w ofercie licencję na rzecz Genesis/ININ, jednakże nie wykazał,
iż chodzi tu o produkt oznaczony symbolem DMV-CHFY-ININ. Nie udowodnił on także, że
produkt o takim oznaczeniu autorstwa Genesis/ININ w ogóle istnieje.
W myśl pkt. 21.5 zdanie pierwsze s.i.w.z. oferowane ceny winny obejmować wszelkie
koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w
zakresie objętym specyfikacją i wzorem umowy. Odwołujący nie wykazał, że jego oferta
obejmowała wszystkie składniki zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący
oświadczył, że uwzględnił serwis oprogramowania Genesis/ININ, lecz nie był w stanie
wykazać, że jest to licencja o wskazanym oznaczeniu producenta. W odpowiedzi na pytania
zamawiającego odwołujący oświadczył, iż uwzględnił licencję Damovo Polska Sp. z o.o.,
mimo że jej nie wycenił, chociaż zobowiązywało go do tego postanowienie pkt. 21.5 s.i.w.z.
Zgodnie z § 4 lit. d wzoru umowy, wykonawca oświadcza, że we własnym zakresie i na
własny koszt i ryzyko uzyska wszelkie prawa autorskie, licencje, sublicencje i zezwolenia
niezbędne dla pełnego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Mimo że wskazany zapis
stanowi zobowiązanie wykonawcy, które musi on spełnić już po zawarciu umowy, koszt tych
składników winien był zostać uwzględniony w wycenie oferty, co oznacza, że już w chwili
złożenia oferty wykonawca winien był wliczyć w jej cenę wartość licencji wskazanych w
opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie udowodnił, iż cena jego oferty obejmuje
licencję o kodzie DMV-CHFY-ININ.
Podsumowując powyższe, stwierdzić należy, iż niewątpliwie nieprawidłowości obu
złożonych ofert miały swe źródło w wadliwie sporządzonej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jakkolwiek skład orzekający Izby popiera stanowisko, wyrażane wielokrotnie w
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, iż wady dokumentacji postępowania nie mogą
obciążać wykonawców, którzy się do nich dostosowali, w rozpoznawanym przypadku
obydwaj wykonawcy przygotowali oferty w sposób niedający się obronić nawet przy
założeniu, że odpowiedzialność z tytułu wadliwie sporządzonej dokumentacji spoczywa na
zamawiającym. Przystępujący, będąc w pełni świadom, iż licencja DMV-CHFY-ININ nie jest
autorstwa Genesis/ININ złożył oświadczenie, iż oferuje usługę maintenence dla produktu
właśnie tego producenta. Odwołujący natomiast nie wykazał, iż zaoferował usługę dla licencji
o oznaczeniu producenta DMV-CHFY-ININ, mimo że takie oznaczenie zostało wskazane w
opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia
zmieniał stanowisko, oświadczając, że jego oferta uwzględnia usługę dla licencji Damovo, by
ostatecznie w postępowaniu odwoławczym stwierdzić, że zaoferował usługę dla licencji
Genesis/ININ. Nie potrafił jednak wskazać oznaczenia producenta licencji, dla której
wsparcie zaoferował.
W świetle powyższego Izba uznała za zasadne odrzucenie oferty odwołującego oraz
podzieliła stanowisko odwołującego w kwestii tego, że przystępujący podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., a jego oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., w związku z czym orzekła jak w
sentencji orzeczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Beata Konik
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2018 r. przez CGI
Information Systems and Management Consultants (Polska) Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne
Warszawa w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Xentivo
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Damovo Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art.
24. ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Damovo Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Xentivo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 tejże ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Damovo Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Xentivo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i nakazuje zamawiającemu
– Miastu Stołecznemu Warszawa w Warszawie – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Damovo Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Xentivo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie;
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę CGI
Information Systems and Management Consultants (Polska) Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa w Warszawie na rzecz CGI
Information Systems and Management Consultants (Polska) Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 15 017 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
siedemnaście złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………..
………………………….
………………………….
Sygn. akt: KIO 696/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto stołeczne Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na utrzymanie i rozwój systemu Miejskie Centrum Kontaktu
Warszawa 19115.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 12 kwietnia 2018 roku wykonawca CGI Information Systems and
Management Consultants (Polska) Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: „odwołujący”) wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności zamawiającego, podjętych
w postępowaniu polegających na:
1. Odrzuceniu oferty odwołującego, mimo że oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą i spełnia wszystkie wymogi wskazane w s.i.w.z..
2. Wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum Xentivo sp. z o.o. i Damovo Polska Sp, z
o.o., mimo że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i spełnia wszystkie wymogi
wskazane w s.i.w.z. a oferta Konsorcjum Xentivo sp. z o.o. i Damovo Polska Sp. z o.o. od
początku opiewała na inny zakres niż wynika to ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (s.i.w.z.) i wprowadziła zamawiającego w błąd mający wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
:
1) art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. W ocenie odwołującego,
zamawiający, poprzez uwzględnienie w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego innych
kryteriów i wymogów niż wskazane w s.i.w.z., wyraźnie promuje ofertę Damovo i Xentivo,
bez jakichkolwiek podstaw przyjmując że tylko oferta Damovo i Xentivo spełnia wymogi
s.i.w.z., mimo że faktycznie zamawiający powołuje się na kryteria niewskazane w treści
s.i.w.z. i jest to samoistna podstawa do uznania, że doszło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo zamawiający odmawia dostępu
do treści licencji na element CIC Analizer autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o., mimo że
powołuje się na jej istnienie w uzasadnieniu odrzucenia oferty i poprzez okoliczność że
dostęp do warunków tej licencji ma tylko Damovo Polska Sp. z o.o.. Zamawiający pozwala
jedynie Konsorcjum Damovo/Xentivo na ocenę skutków oraz możliwości objęcia usługą
maintenance elementu CIC Analizer;
2) art. 24. ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Damovo Polska Sp. z o.o. i Xentivo Sp. z o.o, jako wykonawcy, który przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu a to poprzez złożenie oferty przez tego
wykonawcę, która w swojej treści zawierała oświadczenie o objęciu usługą maintenance 1
szt. licencji oznaczonej jako DMV-CHFY-ININ, pod nazwą „CIC Analizer”, która miała być
autorstwa Genesis/ININ, a faktycznie jest autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o., o czym ten
wykonawca od początku wiedział. Drugi wykonawca od początku zdawał sobie sprawę, że
oferuje objęcie wsparciem licencji autorstwa Damovo Polska a nie Genesis/ININ i uwzględnił
w swojej ofercie wycenę zakupu odpowiedniej licencji od Damovo Polska, a mimo to
oświadczył w swojej ofercie, że oferuje wsparciem licencję autorstwa Genesis/ININ. W
efekcie własnych oświadczeń tego wykonawcy, potwierdził on, że oferował inny zakres usług
niż wynikający z treści s.i.w.z., a mimo to utrzymywał Zamawiającego w przekonaniu, że
wykona także maintenance dla licencji na CiC Analizer autorstwa Genesis/ININ;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Xentivo
Sp. z o.o. oraz Damovo Polska Sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia
wymogów s.i.w.z. i od początku uwzględniała świadczenie innych usług niż wskazane w
treści s.i.w.z., co ten wykonawca potwierdził swoimi oświadczeniami z dnia 16.02.2018 oraz
23.02.2018;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że
oferta odwołującego spełnia wymogi s.i.w.z., w szczególności obejmuje wszystkie elementy
wskazane w s.i.w.z. w odróżnieniu od oferty drugiego wykonawcy;
5) art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Xentivo
sp. z o.o. i Damovo Polska Sp. z o.o., mimo że to oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą i spełnia wszystkie wymogi wskazane w s.i.w.z., a w szczególności oferta
drugiego wykonawcy nie spełnia wymogów s.i.w.z., gdyż opiewa na inne świadczenie niż
wynika to z s.i.w.z..
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Xentivo Sp. z o.o. oraz
Damovo Polska sp. z o.o. jako oferty niespełniającej wymogów s.i.w.z.;
3) nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu licencji na element „CIC
Analizer” autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o. oznaczony symbolem „DMV-CHFY- ININ";
4) nakazanie zamawiającemu wykluczenia oferty Konsorcjum Xentivo Sp. z o.o. oraz
Damovo Polska sp. z o.o. jako oferty wykonawcy, który przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami
zastępstwa według przedstawionego zestawienia kosztów.
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający przekazał odwołującemu
za pomocą poczty elektronicznej w dniu 05 kwietnia 2018 roku.
Odwołujący wskazał, że złożył zamawiającemu swoją ofertę w postępowaniu. W
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. w zakresie wskazanym w
treści odwołania, interes odwołującego doznał uszczerbku. Zamawiający pozbawił
odwołującego możliwości realizacji zamówienia, mimo że oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą oraz mogła i powinna była zostać wybrana jako najlepsza, zgodnie z
kryterium oceny ofert określonym w s.i.w.z., gdyby zamawiający prawidłowo prowadził
postępowanie i nie promował oferty złożonej przez innego wykonawcę. W przypadku, gdyby
zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty odwołującego, doprowadziłoby to do wyboru
oferty odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą oraz do realizacji przez odwołującego
zamówienia. W razie utrzymania podjętych przez zamawiającego, czynności interes
odwołującego zostanie naruszony, ponieważ pozbawiony on zostanie możliwości uzyskania i
realizacji zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że treść s.i.w.z., w odniesieniu do
licencji, odsyła w Części II, pkt. 6.2 s.i.w.z. do wzoru umowy i załączników do niej:
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera umowa z załącznikami’1. Załącznik nr 1
do umowy, czyli „Opis Przedmiotu Zamówienia” wskazuje wyraźnie, że:
1. Przedmiotem zamówienia jest: (...) Objęcie Umową „maintenance" posiadanych przez
zamawiającego licencji oprogramowania autorstwa Genesis/iNIN wyszczególnionych poniżej
(...) 1 DMV-CHFY-ININ CIC Analizęf.
Dowolna metoda interpretacji powyższego zdania wskazuje, że:
1) Zamawiający powołuje się w tym punkcie na posiadane przez siebie licencje.
2) Licencje mają być autorstwa Genesis/ININ.
3) Licencje są wyszczególnione w OPZ a wśród nich jest licencja na komponent C/C
Analizer, oznaczony jako DMV-CHFY-ININ, ilość: 1 szt. Innymi słowy zamawiający w treści
s.i.w.z. oświadczył, że posiada jedną sztukę licencji autorstwa Genesis/ININ o symbolu
DMV-CHFY-ININ, na komponent CIC Analizer i oczekuje objęcia jej usługą „maintenance”
przez wykonawcę.
Odwołujący stwierdził, że w treści s.i.w.z. nie pojawia się gdziekolwiek informacja o
tym, że zamawiający posiada licencję autorstwa Damovo Polska (lub jakiegokolwiek innego
podmiotu niż Genesis/ININ) i oczekuje objęcia maintenance licencji autorstwa Damovo
Polska Sp. z o.o. W związku z tym odwołujący złożył ofertę, zgodnie z zapisami s.i.w.z., w
której oświadczył że oferuje objęcie usługą maintenance wymienione w s.i.w.z. licencje
autorstwa Genesis/ININ. posiadane przez zamawiającego.
Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający dnia 27 lutego 2018 r. oświadczył, że
„nazwa licencji „CIC Analizer”, wskazana w ostatnim wierszu tabeli Opisu Przedmiotu
Zamówienia w rzeczywistości jest autorstwa innego podmiotu tj. firmy Damovo Polska Sp. z
o.o.” W ocenie odwołującego, w odniesieniu do tego sformułowania, należy przyjąć, że na
tym etapie postępowania, po upływie terminu składania ofert, nie jest możliwe korygowanie
treści s.i.w.z., zatem jakiekolwiek oświadczenia zamawiającego o tym jak jest „w
rzeczywistości”, jak zostało zapisane w treści s.i.w.z. nie ma żadnego znaczenia. Co więcej,
zamawiający w tym samym piśmie zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie i potwierdzenie
czy jego oferta obejmuje objęcie maintenance także licencję autorstwa Damovo Polska Sp. z
o.o. wskazaną w tabeli Opisu Przedmiotu Zamówienia. Ponieważ jednak Opis Przedmiotu
Zamówienia nie zawierał wskazania licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o., zatem nie
można przyjąć, że zamawiający zwracał się do odwołującego z zapytaniem na temat treści
jego oferty, gdyż oferta nie mogła odnosić się do licencji autorstwa Damovo Polska, skoro
treść s.i.w.z. nie wskazywała na występowanie licencji Damovo Polska.
Odwołujący stwierdził, że na wezwanie zamawiającego, zwrócił się pismem z dnia
28.02.2018 (następny dzień po otrzymaniu wezwania), z prośbą o przedstawienie warunków
licencji dla „CIC Analizer" autorstwa Damovo Polska oraz udzielenie informacji czy
zamawiający na podstawie tejże licencji ma prawo wykonywania usług „maintenance” w
zakresie wynikającym z warunków s.i.w.z. i prawo do umożliwienia odwołującemu
świadczenia takich usług. W szczególności, czy na potrzeby ewentualnego świadczenia
usługi przez odwołującego zamawiający udostępni kody źródłowe, dokumentację etc, wraz z
prawem do świadczenia usług wynikających z s.i.w.z. Odwołujący zastrzegł także, że
oczekuje udzielenia przez zamawiającego odpowiedzi w terminie umożliwiającym
odwołującemu zapoznanie się z nimi i analizę przed upływem terminu na udzielenie
odpowiedzi dla zamawiającego wyznaczonego przez zamawiającego w piśmie z dnia
27.02.2018. Wniosek odwołującego pozostał jednak bez odpowiedzi do dnia dzisiejszego, co
może wskazywać, że nawet zamawiający nie wie, jakie są warunki licencji od Damovo
Polska Sp. o.o. oraz zamawiający nie potwierdził nawet istnienia takich warunków. Z tego
tylko powodu odrzucanie oferty odwołującego jest bezpodstawne, jeśli zamawiający nawet
nie wykazał istnienia takiej licencji.
Odwołujący poinformował, że w kontekście powyższego, nie znając treści licencji od
Damovo Polska Sp. z o. o., odwołujący warunkowo potwierdził możliwość objęcia usługą
maintenance także licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o. Tym samym udzielił
twierdzącej odpowiedzi na pytanie zamawiającego. Jednocześnie też, zgodnie z prawdą,
odwołujący oświadczył, że nie uwzględnił w ofercie jakichkolwiek opłat licencyjnych na rzecz
Damovo Polska Sp. z o.o., bowiem skoro sam Zamawiający dopiero w dniu 27.02.2018
wskazuje, że istnieją licencje Damovo Polska sp. z o.o., to tym bardziej odwołujący w dniu
składania ofert nie mógł wiedzieć, że ma uwzględniać opłaty licencyjne dla Damovo Polska
Sp. z o. o.
W ocenie odwołującego, z powyższego wyraźnie wynika, że usługa maintenance dla
licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o., nie stała się częścią OPZ i s.i.w.z. tylko z tego
powodu, że zamawiający napisał tak w wezwaniu z dnia 27.02.2018. Nie doszło bowiem do
zmiany treści s.i.w.z.. Po pierwsze, nie została opublikowana zmiana treści s.i.w.z. na
odpowiednich stronach odnoszących się do zamówienia. Po drugie, zamawiający nie
przekazał zawiadomienia o zmianie treści s.i.w.z. do wszystkich wykonawców. A po trzecie,
treści s.i.w.z. nie można zmieniać po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę, że to treść § 1 wzoru umowy określa przedmiot
zamówienia. Zgodnie z pkt. 1. jest to:
1/ Usługa Wsparcia Systemu MCK (...),
2/ rozbudowa systemu informatycznego Miejskiego Centrum Kontaktu (zwanego dalej
Systemem MCK), a ponadto
3/objęcie usługą wsparcia (umowa „maintenance”) posiadanych przez zamawiającego
licencji oprogramowania autorstwa Genesis/ININ, wymienionych w Załączniku nr 1 punkt 1b
(Przedmiot zamówienia).
W ocenie odwołującego, zamawiający wyraźnie, w tym miejscu wskazał, co rozumie
przez pojęcie przedmiotu zamówienia i w dalszej części dokumentacji doprecyzował, że
wymagane jest zapewnienie praw autorskich i licencji dla przedmiotu zamówienia
zdefiniowanego w umowie. Skoro zatem treść wzoru umowy jak i załącznika OPZ wskazuje
tylko na licencje autorstwa Genesis/ININ, to jest to wiążąca treść s.i.w.z. i wiążący katalog
świadczeń, do realizacji których odwołujący jest zobowiązany i których spełnienie
zamawiający może oceniać. Wszelkie inne świadczenia opisane w treści wezwania i
odpowiedzi wykraczają poza zakres s.i.w.z., a korespondencja pomiędzy zamawiającym a
odwołującym w odniesieniu do licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o. o. nie ma żadnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia czy odwołujący spełnia wymogi s.i.w.z. i nie może być
podstawą odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jeśli nie istnieje w posiadaniu zamawiającego licencja
na CIC Analizer autorstwa Genesis/ININ, to ewentualnie w tym zakresie umowa, jaka może
zostać zawarta pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, w zakresie tego świadczenia (czyli
maintenance dla licencji „DMV-CHFY-ININ”) będzie nieważna. Nie powoduje to jednak
nieważności całej umowy lub nieważności postępowania, a – co za tym idzie – jest to
świadczenie możliwe do spełnienia.
Odwołujący podniósł, że w lutym 2018 roku zamawiający otrzymał od wykonawcy
Xentivo-Damovo oświadczenie z dnia 16 lutego 2018 roku, z którego wynika, że jeden z
elementów wskazanych s.i.w.z. nie jest autorstwa Genesis/ININ, ale jest produkcji Damovo
Polska Sp, z o.o. Efektem powyższego jest w ocenie tego wykonawcy, że wymagane jest
dostarczenie wsparcia producenta (maintenance) dla tej licencji, czyli wsparcia Damovo
Polska.
Z treści oświadczenia wynika, że wykonawca ten od początku był świadomy, że jedna
z licencji objętych treścią s.i.w.z. jest wskazana nieprawidłowo co do autorstwa, a co za tym
idzie odwołujący powinien był się zwrócić do Damovo Polska Sp. z o. o. z prośbą o ofertę na
tę licencję, w przeciwnym razie oferta odwołującego jest niezgodna z treścią s.i.w.z. I ten
wykonawca od początku kalkulował ofertę niezgodnie z treścią s.i.w.z.. z uwzględnieniem
innych licencji niż wynikające z s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że dopiero na dużo późniejszym etapie postępowania (po około
pół roku), wykonawca Damovo-Xentivo zawiadomił zamawiającego o stwierdzonej przed
upływem terminu składania ofert nieprawidłowości w s.i.w.z. i o tym, że złożył ofertę na
zakres inny niż wynikający z s.i.w.z., wiedząc o tym, że część s.i.w.z. zawiera inne
wskazanie licencji i przez co wprowadził zamawiającego w błąd co do faktycznego zakresu
usług oferowanego przez siebie. Oznacza to, że doprowadził swoim celowym, ale też
lekkomyślnym działaniem do dwukrotnego wyboru oferty Xentivo-Damovo, przez co wpłynął
dwukrotnie na wynik postępowania, oferując przedmiot usługi inny niż wynikający z treści
s.i.w.z. Wykonawca Xentivo-Damovo wyraźnie nie złożył oferty zgodnej z s.i.w.z., gdyż
oferował inny zakres usług niż wynikający z s.i.w.z., co do czego potwierdził tę okoliczność w
pismach z dnia 16 lutego 2018 oraz z dnia 23 lutego 2018 roku.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego wskazał, że odwołujący zaoferował wytworzenie alternatywnego do
posiadanego przez zamawiającego oprogramowania. W ocenie odwołującego, nie ma to
jednak znaczenia dla oceny spełniania wymogów przez odwołującego, gdyż kwestia
posiadanego przez zamawiającego oprogramowania autorstwa Damovo Polska Sp. z o. o.
nie jest przedmiotem postępowania i nie była uwzględniona w s.i.w.z.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018 roku
wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że wszystkich wykonawców traktował równo i że
nie modyfikował s.i.w.z. przez cały okres trwania postępowania. Podkreślił, że nie było
podstaw do wykluczenia przystępującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Xentivo Sp. z o.o. w Warszawie, Damovo
Polska Sp. z o.o. w Warszawie (przystępujący). Przystępujący poparli stanowisko
zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 24 kwietnia 2018 roku, doręczonym Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2018 roku, przystępujący podniósł, że zarzut dotyczący
oferty przystępującego jest spóźniony formalnie i powinien być podniesiony przez
odwołującego przy pierwszej czynności uznania oferty przystępującego za najkorzystniejszą
w dniu 28 grudnia 2017 roku.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego jako
wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, przystępujący wskazał,
iż zarzut ten jest absurdalny i sprzeczny z pozostałymi oświadczeniami odwołującego
wskazanymi w odwołaniu. Przystępujący stwierdził, że od początku właściwie odczytał
postanowienia s.i.w.z. w zakresie oczekiwań zamawiającego. Absurdalnym jest zarzut
odwołującego, iż zamawiający został wprowadzony w błąd przez przystępującego, skoro
sam zamawiający w taki sam sposób jak przystępujący odczytuje postanowienia s.i.w.z..
W ocenie przystępującego, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. jest
bezzasadny. Odwołujący nie wykazał, iż zaszły jakiekolwiek okoliczności faktyczne czy
prawne, które uzasadniałyby zastosowanie tego przepisu
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. odnośnie oferty
przystępującego, przystępujący stwierdził, że skoro zamawiający potwierdził przyjętą przez
przystępującego wykładnię treści s.i.w.z., to trudno uznać, iż oferta przystępującego od
początku uwzględniała świadczenie innych usług niż wskazane w treści s.i.w.z. W ocenie
przystępującego, jest to również kolejny przykład przyjętej strategii procesowej odwołującego
powodującej wewnętrzną sprzeczność twierdzeń odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego, przystępujący
wskazał, że odwołujący jako podmiot profesjonalny był zobowiązany do uwzględnienia w
swojej ofercie warunków świadczenia usług określonych przez zamawiającego, w tym
świadczenia usługi Maintenance dla Licencji CIC Analizer. Jeżeli miał jakiekolwiek
wątpliwości co do tych warunków mógł je rozwiać przed złożeniem oferty.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 6.1. s.i.w.z., przedmiotem zamówienia jest utrzymanie i rozwój
systemu – Miejskie Centrum Kontaktu – Warszawa 19115.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera umowa z załącznikami (pkt. 6.2.
s.i.w.z.).
Zgodnie z § 1 ust. 1 projektu umowy, przedmiotem umowy jest:
1) Usługa wsparcia systemu MCK, o której mowa w § ust. 1 umowy,
2) Rozbudowa systemu informatycznego Miejskiego Centrum Kontaktu, a ponadto:
3) Objęcie usługą wsparcia (umowa „maintenance” posiadanych przez
zamawiającego licencji oprogramowania autorstwa Genesis/ININ wymienionych w
załączniku nr 1 pkt 1b.
W myśl ust. 2, szczegółowy opis usług, o których mowa w ust. 1, oraz komponentów i
wymaganych przez zamawiającego modyfikacji Systemu Miejskiego Centrum Kontaktu z
Mieszkańcami, określa opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 1 do umowy.
Stosownie do treści załącznika nr 1 do umowy „Opis przedmiotu zamówienia”,
przedmiotem zamówienia jest:
a) Utrzymanie i rozwijanie systemu informatycznego realizującego usługi Miejskiego
Centrum Kontaktu zwanego dalej systemem MCK, przez 36 miesięcy od daty
podpisania umowy. Wykonawca zapewni ciągłą dostępność Systemu MCK w trybie
pracy 24/7.
b) Objęcie umową „maintenance” posiadanych przez zamawiającego licencji
oprogramowania autorstwa Genesis/ININ wyszczególnionych w tabeli.
Tabela zawarta w załączniku zawiera oznaczenia producenta i nazwy 26 licencji.
Ostatnia pozycja w tabeli posiada oznaczenie producenta: DMV-CHFY-ININ i nazwę „CIC
Analizer”. Jest to licencja, której producentem nie jest Genesis/ININ, jak wskazywał
zamawiający, ale Damovo Polska Sp. z o.o.
Zamawiający opracował treść formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 2 do
s.i.w.z.. Wykonawcy obowiązani byli wskazać w nim cenę całkowitą brutto oraz w rozbiciu
na:
1) Miesięczną wartość wynagrodzenia za usługę wsparcia systemu MCK (brutto),
2) Stawkę z 1 roboczogodzinę świadczenia usługi rozwoju Systemu MCK (brutto),
3) Roczną wartość wynagrodzenia z tytułu serwisu oprogramowania Genesis/ININ.
Zgodnie z § 4 lit. d wzoru umowy, wykonawca oświadcza, że we własnym zakresie i na
własny koszt i ryzyko uzyska wszelkie prawa autorskie, licencje, sublicencje i zezwolenia
niezbędne dla pełnego zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Termin składania ofert upłynął w dniu 28 sierpnia 2017 roku. Do upływu terminu
składania ofert złożone zostały dwie oferty:
1) Oferta przystępującego z ceną brutto 5.716.818,73 zł
2) Oferta odwołującego z ceną brutto 5.661.834,00 zł
Obydwaj wykonawcy w formularzu ofertowym wskazali roczną wartość wynagrodzenia z
tytułu serwisu oprogramowania Genesis/ININ.
Pismem z dnia 16 lutego 2018 roku przystępujący poinformował zamawiającego, że
jedną z licencji wymienionych w załączniku nr 1 do s.i.w.z. jest licencja „DMV-CHFY-ININ”
CIC Analizer, której producentem jest Damovo Polska Sp. z o.o.
Przystępujący oświadczył, że w jego ofercie wsparcie dla tej licencji zostało wycenione i
zaoferowane, a podmiotem odpowiedzialnym za jego dostarczenie jest Damovo Polska Sp. z
o.o.
Przystępujący stwierdził, że Damovo Polska Sp. z o.o. oświadczyło, że odwołujący nie
zwracał się do Damovo Polska Sp. z o.o. z zapytaniem ofertowym dotyczącym świadczenia
maintenance dla licencji „DMV-CHFY-ININ” CIC Analizer, nie otrzymał takiej oferty od
Damovo Polska Sp. z o.o., a także nie łączy go z Damovo Polska żadna współpraca lub
partnerstwo. Wobec powyższego oferta odwołującego nie zawiera wymaganego przez
s.i.w.z. wsparcia producenta (maintenance) dla licencji „DMV-CHFY-ININ” CIC Analizer, a
tym samym jest niezgodna z treścią s.i.w.z. i powinna podlegać odrzuceniu.
Na potwierdzenie powyższego przystępujący złożył oświadczenie Damovo Polska Sp. z
o.o. z dnia 16 lutego 2018 roku.
Pismem z dnia 23 lutego 2018 roku przystępujący poinformował zamawiającego o:
1) Niezgodności oferty odwołującego z treścią s.i.w.z. w zakresie zobowiązania objęcia
„maintenance” licencji „DMV-CHFY-ININ” CIC Analizer,
2) Naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców,
3) Pierwotnej niemożności spełnienia przez odwołującego świadczenia stanowiącego
przedmiot zamówienia w zakresie objęcia „maintanance” posiadanej przez
zamawiającego licencji skutkującego brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy
między odwołującym a zamawiającym,
4) Braku możliwości dokonania przez zamawiającego obiektywnej oceny ofert w
postępowaniu, umożliwiającej porównanie złożonych ofert, zgodnie z zasadami
prawa i zasadami s.i.w.z.
Przystępujący podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 16 lutego 2018 roku i
wskazał, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią s.i.w.z. i powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Odwołujący nie objął bowiem „maintenance”
posiadanej przez zamawiającego licencji, gdyż nie złożył w tym zakresie zapytania
ofertowego i nie otrzymał oferty od Damovo Polska Sp. z o.o.
Pismem z dnia 27 lutego 2018 roku zamawiający zwrócił się do odwołującego o złożenie
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zamawiający stwierdził, że w treści opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że
oprogramowanie, którego objęcia usługą „maintenance” wymaga, jest autorstwa
Genesis/ININ. Jednocześnie jedna z licencji – oznaczenie producenta „DMV-CHFY-ININ”
nazwa licencji „CIC Analizer”, wskazana w ostatnim wierszu tabeli opisu przedmiotu
zamówienia, w rzeczywistości jest autorstwa innego podmiotu, tj. firmy Damovo Polska Sp. z
o.o.
Zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie i potwierdzenie, czy jego oferta
obejmuje, zgodnie z ww. wymaganiem opisu przedmiotu zamówienia, objęcie umową
maintenance wszystkich wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia licencji, w tym
licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o., wskazane w opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zwrócił się pismem z dnia
28.02.2018, z prośbą o przedstawienie warunków licencji dla „CIC Analizer" autorstwa
Damovo Polska oraz udzielenie informacji, czy zamawiający na podstawie tejże licencji ma
prawo wykonywania usług „maintenance” w zakresie wynikającym z warunków s.i.w.z. i
prawo do umożliwienia odwołującemu świadczenia takich usług. W szczególności, czy na
potrzeby ewentualnego świadczenia usługi przez odwołującego zamawiający udostępni kody
źródłowe, dokumentację etc, wraz z prawem do świadczenia usług wynikających z s.i.w.z.
Odwołujący zastrzegł także, że oczekuje udzielenia przez zamawiającego odpowiedzi w
terminie umożliwiającym odwołującemu zapoznanie się z nimi i analizę przed upływem
terminu na udzielenie odpowiedzi dla zamawiającego wyznaczonego przez zamawiającego
w piśmie z dnia 27.02.2018.
Na powyższe pismo zamawiający nie udzielił odwołującemu odpowiedzi.
Pismem z dnia 1 marca 2018 roku odwołujący potwierdził, że jego oferta obejmuje
objęcie „maintenance” także licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o. przy założeniu, że
zamawiający posiada stosowne licencje do wykonywania takich usług, w szczególności
dostęp do dokumentacji technicznej oraz kodów źródłowych tych licencji.
Odwołujący poinformował, że nie uwzględnił w ofercie jakichkolwiek opłat licencyjnych na
rzecz Damovo Polska Sp. z o.o., chyba że co innego zostanie uzgodnione z zamawiającym.
W przypadku, gdy postanowienia licencji posiadanych przez zamawiającego nie będą
pozwalały na świadczenie usług przez odwołującego, odwołujący oświadczył, że gotowy jest
wytworzyć analogiczne narzędzie we własnym zakresie, z przekazaniem praw autorskich na
rzecz zamawiającego.
Pismem z dnia 5 kwietnia 2018 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego i o odrzuceniu oferty odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Zamawiający, powołując się na treść pisma odwołującego z 1 marca 2018 roku,
stwierdził, że odwołujący nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich kosztów realizacji
zamówienia i przeniósł część lub całość kosztów świadczenia usług „maintenance” licencji
„DMV-CHFY-ININ” CIC Analizer na zamawiającego, które, zgodnie z postanowieniami wzoru
umowy § 2 ust. 4 lit. d, leżą po stronie wykonawcy. Odwołujący, oferując wytworzenie
alternatywnego oprogramowania, którym zastąpi oprogramowanie posiadane przez
zamawiającego, zamierza realizować przedmiot zamówienia w zakresie niezgodnym z
zapisami s.i.w.z., ponieważ zamawiający w s.i.w.z. nie przewidział możliwości zastąpienia
usługi „maintenance” posiadanego oprogramowania usługą wytworzenia i utrzymania
oprogramowania autorskiego wykonawcy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24.
ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz w zakresie zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt. 2 tejże ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do uwzględnionych zarzutów, Izba wskazuje, że specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca tak dla zamawiającego,
jak i dla wykonawców. Są oni obowiązani do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
nieprawidłowy w zakresie licencji „DMV-CHFY-ININ” CIC Analizer, wskazując, że licencja ta
jest autorstwa Genesis/ININ, podczas gdy jej autorem jest Damovo Polska Sp. z.o.o.
Informacja o tym, że producentem licencji jest Genesis/ININ, została wskazana i powtórzona
w kilku miejscach s.i.w.z., w tym w projekcie umowy, opisie przedmiotu zamówienia oraz
formularzu cenowym.
Przystępujący, składając ofertę w postępowaniu, złożył oświadczenie na formularzu
cenowym przygotowanym przez zamawiającego, z którego wynika, że w cenie oferty
uwzględnił roczną wartość wynagrodzenia z tytułu serwisu oprogramowania Genesis/ININ.
Kilka miesięcy po złożeniu oferty przystępujący poinformował zamawiającego, iż w jego
ofercie uwzględniona i wyceniona została licencja, której producentem jest Damovo Polska
Sp. z o.o. Informację tę przystępujący podtrzymał w piśmie z dnia 23 lutego 2018 roku, a
także w piśmie procesowym z dnia 24 kwietnia 2018 roku, złożonym w postępowaniu
odwoławczym, oraz w oświadczeniu złożonym przed Krajową Izbą Odwoławczą na
rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018 roku.
W tej sytuacji Izba uznała, iż przystępujący, składając ofertę, w której oświadczył, iż
uwzględnił w niej usługę wsparcia dla licencji autorstwa Genesis/ININ, mimo że w
rzeczywistości uwzględnił i wycenił usługę dla licencji Damovo Polska Sp. z o.o., złożył ofertę
niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz wprowadził zamawiającego
w błąd.
Niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z., stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty,
zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w s.i.w.z.
Niezgodność ta w rozpoznawanym przypadku polega na zaoferowaniu przedmiotu w
zakresie usługi „maintenance” dla licencji, która nie odpowiada licencji opisanej w
specyfikacji przedmiotowi zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Wskazany wyżej przepis ustanawia obligatoryjną przesłankę wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że
zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodował
on zdarzenie, o którym mowa w artykule.
Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności obligujące
zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
P.z.p. wymaga ustalenia:
1) czy przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu
przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego
dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną,
cechującą się niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością.
Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 K.c. Dłużnik obowiązany
jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w
sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10
marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu
stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania,
odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu
zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności
można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz
także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich
następstw zachowania.
Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do
profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 K.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest
bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne
kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone
zwyczajowo standardy postępowania.
Analiza oświadczeń składanych przez przystępującego w tym zakresie wskazuje, iż
przystępujący już w momencie składania oferty był świadom tego, iż jego oferta pozostaje w
sprzeczności z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W piśmie z
dnia 24 kwietnia 2018 roku stwierdził, iż od początku właściwie odczytał intencje
zamawiającego. Mimo to w złożonym formularzu cenowym oświadczył, że oferuje wsparcie
dla licencji Genesis/ININ.
Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się
wysokim stopniem sformalizowania. Zarówno zamawiającego, jak i wykonawców,
obowiązują określone procedury zawarte w przepisach ustawy P.z.p. i doprecyzowane w
s.i.w.z. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają obowiązek złożyć ofertę zgodną ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o czym wprost stanowi art. 82 ust. 3 ustawy
P.z.p. Wykonawca nie może pomijać postanowień specyfikacji, powołując się na to, że
intencje zamawiającego były inne niż wyraził to w s.i.w.z. Postanowienia s.i.w.z. mogą
zostać zmodyfikowane jedynie na zasadach określonych w art. 38 ust. 4 i nast. ustawy
P.z.p., a w rozpoznawanym przypadku modyfikacja s.i.w.z. w oparciu o wskazany przepis nie
miała miejsca.
Wskazać należy, iż przystępujący, który zarzuca odwołującemu między innymi to, że nie
zwrócił się on do zamawiającego o wyjaśnienie treści s.i.w.z., sam również tego nie uczynił.
W sytuacji, gdy przystępujący jeszcze przed złożeniem oferty miał świadomość co do
nieprawidłowości w zakresie oznaczenia producenta licencji, skierowanie do zamawiającego
takiego wniosku byłoby zasadne. Rezygnując z możliwości wyjaśnienia treści s.i.w.z.,
przystępujący złożył ofertę niezgodną z s.i.w.z., wprowadzając jednocześnie zamawiającego
w błąd co do rzeczywistego autorstwa wymaganej licencji. Podane przez przystępującego
informacje z całą pewnością miały wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ zamawiający, uznając ofertę
przystępującego za zgodną z s.i.w.z., uznał ją również za najkorzystniejszą ofertę złożoną w
postępowaniu.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że – w ocenie odwołującego – jego
oferta spełnia wymogi s.i.w.z., w szczególności obejmuje wszystkie elementy wskazane w
s.i.w.z.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie licencji wskazanej w ostatniej
pozycji tabeli znajdującej się w załączniku nr 1 do umowy „Opis przedmiotu zamówienia”
jako: „DMV-CHFY-ININ” nazwa licencji „CIC Analizer” autorstwa Genesis/ININ.
Jakkolwiek zgodzić się trzeba z odwołującym, iż informacja, że przedmiotowa licencja w
istocie jest autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o., pojawiła się dopiero w piśmie z dnia 27
lutego 2018 roku, nie zmienia to faktu, iż odwołujący obowiązany był uwzględnić przy
wycenie oferty licencję o wskazanym przez zamawiającego oznaczeniu producenta, tj. DMV-
CHFY-ININ i nazwie CIC Analizer. Odwołujący nie wykazał, że uwzględnił w ofercie licencję
o takim oznaczeniu.
Odwołujący wraz z ofertą złożył formularz cenowy, przygotowany według wzoru
opracowanego przez zamawiającego, w którym oświadczył, że w cenie oferty uwzględnił
roczną wartość wynagrodzenia z tytułu serwisu oprogramowania Genesis/ININ. Na pytanie
zamawiającego z dnia 27 lutego 2018 roku, czy jego oferta obejmuje wszystkie wymagane
licencje, w tym licencje autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi (pismo z
dnia 1 marca 2018 roku), że oferuje objęcie „maintenance” także licencji autorstwa Damovo
Polska Sp. z o.o. przy założeniu, że zamawiający posiada stosowne licencje do
wykonywania takich usług, w szczególności dostęp do dokumentacji technicznej oraz kodów
źródłowych tych licencji. Jednocześnie wskazał, że nie uwzględnił w ofercie jakichkolwiek
opłat licencyjnych na rzecz Damovo Poland Sp. z o.o.
W oświadczeniu złożonym na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018 roku odwołujący
poinformował, że uwzględnił w ofercie licencję na rzecz Genesis/ININ, jednakże nie wykazał,
iż chodzi tu o produkt oznaczony symbolem DMV-CHFY-ININ. Nie udowodnił on także, że
produkt o takim oznaczeniu autorstwa Genesis/ININ w ogóle istnieje.
W myśl pkt. 21.5 zdanie pierwsze s.i.w.z. oferowane ceny winny obejmować wszelkie
koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w
zakresie objętym specyfikacją i wzorem umowy. Odwołujący nie wykazał, że jego oferta
obejmowała wszystkie składniki zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący
oświadczył, że uwzględnił serwis oprogramowania Genesis/ININ, lecz nie był w stanie
wykazać, że jest to licencja o wskazanym oznaczeniu producenta. W odpowiedzi na pytania
zamawiającego odwołujący oświadczył, iż uwzględnił licencję Damovo Polska Sp. z o.o.,
mimo że jej nie wycenił, chociaż zobowiązywało go do tego postanowienie pkt. 21.5 s.i.w.z.
Zgodnie z § 4 lit. d wzoru umowy, wykonawca oświadcza, że we własnym zakresie i na
własny koszt i ryzyko uzyska wszelkie prawa autorskie, licencje, sublicencje i zezwolenia
niezbędne dla pełnego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Mimo że wskazany zapis
stanowi zobowiązanie wykonawcy, które musi on spełnić już po zawarciu umowy, koszt tych
składników winien był zostać uwzględniony w wycenie oferty, co oznacza, że już w chwili
złożenia oferty wykonawca winien był wliczyć w jej cenę wartość licencji wskazanych w
opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie udowodnił, iż cena jego oferty obejmuje
licencję o kodzie DMV-CHFY-ININ.
Podsumowując powyższe, stwierdzić należy, iż niewątpliwie nieprawidłowości obu
złożonych ofert miały swe źródło w wadliwie sporządzonej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jakkolwiek skład orzekający Izby popiera stanowisko, wyrażane wielokrotnie w
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, iż wady dokumentacji postępowania nie mogą
obciążać wykonawców, którzy się do nich dostosowali, w rozpoznawanym przypadku
obydwaj wykonawcy przygotowali oferty w sposób niedający się obronić nawet przy
założeniu, że odpowiedzialność z tytułu wadliwie sporządzonej dokumentacji spoczywa na
zamawiającym. Przystępujący, będąc w pełni świadom, iż licencja DMV-CHFY-ININ nie jest
autorstwa Genesis/ININ złożył oświadczenie, iż oferuje usługę maintenence dla produktu
właśnie tego producenta. Odwołujący natomiast nie wykazał, iż zaoferował usługę dla licencji
o oznaczeniu producenta DMV-CHFY-ININ, mimo że takie oznaczenie zostało wskazane w
opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia
zmieniał stanowisko, oświadczając, że jego oferta uwzględnia usługę dla licencji Damovo, by
ostatecznie w postępowaniu odwoławczym stwierdzić, że zaoferował usługę dla licencji
Genesis/ININ. Nie potrafił jednak wskazać oznaczenia producenta licencji, dla której
wsparcie zaoferował.
W świetle powyższego Izba uznała za zasadne odrzucenie oferty odwołującego oraz
podzieliła stanowisko odwołującego w kwestii tego, że przystępujący podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., a jego oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., w związku z czym orzekła jak w
sentencji orzeczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………