Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 710/18

WYROK
z dnia 30 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Ernest Klauziński
Ewa Kisiel
Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie i Acciona Construccion S.A. z siedzibą
w Madrycie, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag
Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie, Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o. o.
z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego


orzeka:


1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa – Generalnemu
Dyrektorowi Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie reprezentowanemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie:

1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2 unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie i Acciona Construccion S.A. z siedzibą
w Madrycie,
1.3 przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie i Acciona Construccion
S.A. z siedzibą w Madrycie.

2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad -
Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie i Acciona Construccion
S.A. z siedzibą w Madrycie tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie reprezentowanego
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych Autostrad Oddział w Rzeszowie
z siedzibą w Rzeszowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą
w Warszawie i Acciona Construccion S.A. z siedzibą w Madrycie kwotę
23 889 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
noclegu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:…………………………..……………
…………………………..……………
…………………………..……………

Sygn. akt: KIO 710/18

U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i budowę drogi
ekspresowej S19 na odcinku od węzła Nisko-Południe (bez węzła) do węzła Sokołów
Małopolski Północ (z węzłem) z podziałem na trzy zadania - Zadanie A od węzła Nisko
Południe (bez węzła) do węzła Podgórze (bez węzła) o długości około 11,5 km”, zwane dalej
Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 września 2015 r. pod nr 2015/S
184-333303.

W dniu 16 kwietnia 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie i Acciona Construccion S.A. z siedzibą
w Madrycie (dalej Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym zaskarżyli:
1) niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu
oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ);
2) zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
3) wybór oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag Infrastruktura
Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Konsorcjum Strabag
lub Przystępujący).

Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego
jako oferty, której treść rzekomo nie odpowiada treści SIWZ, podczas

gdy oferta złożona przez Konsorcjum Mostostal spełnia wszystkie wymogi
SIWZ;
2. art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty Konsorcjum Strabag podczas
gdy za najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w Postępowaniu
i niepodlegających odrzuceniu należało uznać ofertę złożoną przez
Odwołującego;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji,
gdy cena oferty Odwołującego jego zdaniem nie nosi znamion rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co Odwołujący wykazał składając
Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art 90 ust 2 Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego oraz załączonych do nich dowodów,
co skutkowało bezpodstawnym przyjęciem przez Zamawiającego,
że Odwołujący nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska, w sytuacji gdy w ocenie Odwołującego prawidłowa ocena wyjaśnień
wraz z załączonymi do nich dowodami prowadzi do wniosku, że cena ofertowa
Odwołującego została skalkulowana w sposób rzetelny i pokrywa wszelkie
koszty wykonania przedmiotu zamówienia;
5. art. 92 ust 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
przedstawienia w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego niepełnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia tej oferty,
względnie przedstawienie niepełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego
w tym zakresie;

ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia, że nie wszystkie okoliczności podniesione przez
Odwołującego w złożonych wyjaśnieniach ceny były wystarczająco wyjaśnione, Odwołujący
zarzucał naruszenie:
6. art. 90 ust 1 Pzp w zw. z art 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji, gdy Zamawiający mimo
złożenia przez Odwołującego wyjaśnień stanowiących precyzyjne odpowiedzi
na zapytania sformułowane przez Zamawiającego miał ewentualne dalsze
wątpliwości co do ceny oferty Odwołującego;
7. art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców biorących
udział w postępowaniu odmienną ocenę okoliczności podnoszonych przez

Odwołującego i Strabag Sp. z o.o. w wyjaśnieniach ceny, mimo
ich oczywistego podobieństwa oraz oparcie rozstrzygnięcia Zamawiającego
na jego własnych domniemaniach, w tym rozstrzygnięcie wszystkich
wątpliwości Zamawiającego na niekorzyść Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie dokonanie
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu;
ewentualnie:
4. nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
w każdym przypadku:
5. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
w tym kosztów zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę przez KIO.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
W zakresie czynności Zamawiającego związanych z bezpodstawnym odrzuceniem oferty
Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ:
Zamawiający pismem z dnia 5 stycznia 2018 roku nr 0/RZ.D-3.2410.4.2015.as (dalej:
„Wezwanie do Wyjaśnień”) zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnienia
dotyczącego wyliczenia ceny wskazanej w Pozycji 1.1. „Koszty ogólne Wykonawcy” Wykazu
Płatności stanowiącego załącznik do oferty (dalej: „Wykaz Płatności”). Zamawiający zażądał
wyjaśnienia w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny w/w pozycji
związanej z wymaganiami zawartymi w dokumencie „Warunki Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych D-M.00.00.00 Wymagania Ogólne” (dalej D-M.00.00.00 lub Wymagania
Ogólne) wraz ze wskazaniem zakładanego poziomu zysku (pytanie A.4 Wezwania
do Wyjaśnień).
Odwołujący w dniu 22 stycznia 2018 r. udzielił wszelkich żądanych wyjaśnień, ale mimo
to Zamawiający w dniu 5 kwietnia 2018 r. odrzucił ofertę Odwołującego uznając
ją za niezgodną z SIWZ oraz zawierającą rażąco niską cenę. Jednocześnie rozstrzygnął
postępowanie wybierając, jako najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez Konsorcjum Strabag.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że z uwagi na brak
wykazania w Kosztach ogólnych oferty kosztów ochrony i utrzymania robót oraz nadzoru
geologicznego, wskazanych w D-M.00.00.00 pkt1.5.10 (Ochrona i utrzymanie robót)
oraz w pkt 1.5.16 (Nadzór geologiczny) oraz ujęcie większej części kosztów ogólnych
wynikających z D-M.00.00.00 nie w kategorii Koszty ogólne, a Roboty, oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Informacja o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie wskazywała jednak, z jakimi postanowieniami SIWZ sprzeczne było ujęcie
części kosztów wynikających z D-M.00.00.00 w innej pozycji Wykazu Płatności niż w Pozycji
1.1. „Wymagania Ogólne”. Odwołujący wyjaśniał, że żadne postanowienie SIWZ nie
nakazywało by wszystkie koszty wynikające z D-M.00.00.00 zostały ujęte wyłącznie
w Pozycji 1.1. (Koszty Ogólne) Wykazu Płatności. Analiza treści Wykazu Płatności
prowadziła do jednoznacznego wniosku, że Pozycja 1.1. (Koszty Ogólne) Wykazu Płatności
nie została powiązana z kosztami, o których mowa w D-M.00.00.00. Wykaz Płatności został
składał się z trzech pozycji:
1. Pozycja I Wymagania Ogólne;
2. Pozycja II Dokumenty Wykonawcy;
3. Pozycja III Roboty.
Jedynie w przypadku Poz. II (Dokumenty Wykonawcy), Wykaz Płatności
przy wyszczególnieniu elementów zryczałtowanych objętych daną pozycją odsyłał
do specyfikacji technicznych. Takiego odesłania nie było natomiast w przypadku Pozycji I
(Koszty Ogólne) Wykazu Płatności oraz w przypadku Pozycji III (Roboty). Tym samym
zdaniem Odwołującego, skoro Wykaz Płatności, w przypadku Pozycji I (Koszty Ogólne) nie
odsyłał do żadnych specyfikacji, to nie sposób było przyjąć, że w SIWZ został sformułowany
obowiązek wycenienia w Pozycji I Wykazu Płatności wszystkich kosztów, o których
wspominał D-M.00.00.00.
Odwołujący wskazywał, że żaden z dokumentów kontraktowych, nawet pośrednio, nie
wskazywał, że koszty zakwestionowane przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego (takie jak nadzór archeologiczny, inwentaryzacja dróg i budynków,
nadzór środowiskowy, sprawdzenie saperskie, tymczasowa organizacja ruchu, wykonanie
dróg technologicznych oraz remont istniejących dróg) winny być przypisywane w Wykazie
Płatności wyłącznie do Pozycji 1.1 (Wymagania Ogólne) Wykazu Płatności. Punkt 1.2.4
Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej PFU) wskazywał, że elementy takie jak:
rozpoznanie i nadzór saperski, nadzór archeologiczny, nadzór środowiskowy, inwentaryzacje
obiektów budowlanych należy uwzględnić w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.

Zamawiający zatem nie zastrzegł, by prace te miały zostać skalkulowane w konkretnie
oznaczonej pozycji Wykazu Płatności.
Odwołujący podnosił, że wartość Pozycji 1.1 w ofertach wykonawców zgodnie z treścią
SIWZ została ograniczona. Nie mogła ona przekroczyć sześciu procent całkowitej ceny
oferty. Przekroczenie wskazanego limitu prowadziłoby do odrzucenia oferty, jako sprzecznej
z SIWZ. Jednak nie wszystkie koszty wynikające z D-M.00.00.00 (łącznie z kosztami
zakwestionowanymi przez Zamawiającego - nadzór archeologiczny, inwentaryzacja dróg
i budynków, nadzór środowiskowy, sprawdzenie saperskie, tymczasowa organizacja ruchu,
wykonanie dróg technologicznych oraz remont istniejących dróg) dało się pomieścić
w narzuconym przez Zamawiającego limicie 6 % wartości wynagrodzenia za wykonanie
Kontraktu.
Oferta Odwołującego została uznana za niezgodną z SIWZ również ze względu
na kwestię niewłaściwego w ocenie Zamawiającego momentu planowanej weryfikacji mapy
do celów projektowych. Odwołujący udzielając wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2018 r. wskazał,
że po uzyskaniu decyzji – Zezwolenia na Realizację Inwestycji Drogowej (dalej ZRID
lub ZnRID), przed przystąpieniem do robót budowlanych zatrudni biuro geodezyjne, które
dokona pomiaru stanu istniejącego w terenie i naniesie wyniki swoich pomiarów na przekroje
poprzeczne projektowanej trasy celem weryfikacji ewentualnych zmian względem mapy
do celów projektowych oraz dokona sprawdzenia punktów osnowy geodezyjnej.
Zamawiający uznał jednak, że zgodnie ze Specyfikacją SP.30.10.00 „Mapa do celów
projektowych” weryfikacji mapy do celów projektowych dokonać należy przed rozpoczęciem
projektowania, a nie po uzyskaniu decyzji ZRID.
Kluczowe w tej kwestii pytanie Zamawiającego – tj. pytanie B.8 z wezwania do wyjaśnień
dotyczyło sposobu w jaki Wykonawca będzie weryfikował zgodność mapy do celów
projektowych ze stanem rzeczywistym. Zamawiający pytał wprost o weryfikację mapy
do celów projektowych, nie inną. Zgodnie z PFU mapa do celów projektowych jest jednym
z opracowań projektowych, które powinien wykonać wykonawca w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia. Stosownie do postanowień pkt 2.2.1 ppkt 1) (Skład Dokumentów
Wykonawcy), w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, zgodnie z Subklauzulą 5.2
Warunków Kontraktu (Dokumenty Wykonawcy) należy opracować wszelkie opracowania
jakie mogą okazać się niezbędne dla zaprojektowania, budowy i użytkowania obiektów
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. W szczególności do obowiązków wykonawcy
miało należeć opracowanie mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych.
W świetle przywołanej treści PFU zdaniem Odwołującego oczywistym było, że pytanie
Zamawiającego o weryfikację mapy do celów projektowych dotyczyło mapy już wykonanej,

a nie opracowania w trakcie prac nad nim. Stąd taka, a nie inna odpowiedź na pytanie
dotyczące mapy. Dokument przywołany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego,
tj. specyfikacja na projektowanie SP.30.10.00 (mapa sytuacyjno-wysokościowa do celów
projektowych) w pkt 1.1. stanowi, że jej przedmiotem są wymagania dotyczące wykonania
i odbioru mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych, mapy stanowiącej
załącznik do wniosku o wydanie decyzji ZRID, mapa zawierająca projekty podziałów
nieruchomości, przewidzianych do wykonania w ramach zadania pn.: „Zaprojektowanie
i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła „Nisko Południe"[bez węzła) do węzła
„Sokołów Małopolski"[z węzłem) z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie „A“
od węzła „Nisko Południe" (bez węzła) do węzła „Podgórze" (bez węzła) o długości około
11,5 km". Specyfikacja ta reguluje zatem czynności związane z opracowywanie mapy
i jej wytworzeniem jako jednym ze świadczeń Wykonawcy objętym przedmiotem Kontraktu
(w tym przypadku wytworzeniem jednego z tzw. Dokumentów Wykonawcy). Specyfikacja
na projektowanie SP.30.10.00 (mapa sytuacyjno-wysokościowa do celów projektowych) nie
stanowi w swojej treści o weryfikacji mapy do celów projektowych. Zamawiający w informacji
o odrzuceniu oferty nie wskazał z którego z postanowień tej specyfikacji miał wynikać
obowiązek dokonywania weryfikacji mapy do celów projektowych. W opinii Odwołującego
Zamawiający prawdopodobnie pomylił weryfikację mapy do celów projektowych (czyli
opracowywania projektowego wykonywanego przez wykonawcę w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia) z weryfikacją mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej
(pobieranych z państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego), a stanowiącej
podstawę wykonywania przez projektantów mapy do celów projektowych. Jak stanowi
§ 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej I Budownictwa z dnia 21 lutego
1995 r. w sprawie rodzaju i zakresu opracowań geodezyjno-kartograficznych oraz czynności
geodezyjnych obowiązujących w budownictwie (Dz. U. Nr 25, poz. 133) projekt
zagospodarowania działki lub terenu należy sporządzić na kopii aktualnej mapy zasadniczej.
Z kolei wedle postanowień § 4 ust. 2 tego rozporządzenia, w razie braku mapy zasadniczej
w odpowiedniej skali, projekt sporządza się na mapie jednostkowej, przyjętej
do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Wzajemną relację „mapy
zasadniczej" względem „mapy do celów projektowych" najlepiej opisuje § 6 ust. 1
rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej I Budownictwa z dnia 21 lutego 1995 r.
w sprawie rodzaju i zakresu opracowań geodezyjno-kartograficznych oraz czynności
geodezyjnych obowiązujących w budownictwie (Dz. U. Nr 25, poz. 133), który stanowi,
że treść mapy do celów projektowych, poza elementami stanowiącymi treść mapy
zasadniczej łącznie z granicami władania (własności) nieruchomości (działek), powinna
zawierać:

1. opracowane geodezyjnie linie rozgraniczające tereny o różnym przeznaczeniu, linie
zabudowy oraz osie ulic, dróg itp., jeżeli zostały ustalone w miejscowym planie
zagospodarowania przestrzennego lub w decyzji o ustaleniu warunków zabudowy
i zagospodarowania terenu;
2. usytuowanie zieleni wysokiej ze wskazaniem pomników przyrody;
3. usytuowanie innych obiektów i szczegółów wskazanych przez projektanta.
Mapa do celów projektowych (jako podstawa do przygotowania opracowań projektowych
wchodzących w skład projektu budowlanego popularnie zwana - podkładem geodezyjnym)
powstaje zatem na podstawie mapy zasadniczej (względnie mapy jednostkowej). W trakcie
opracowywania mapy do celów projektowych następuje weryfikacja danych geodezyjnych
zawartych w mapie zasadniczej, ponieważ to na niej powstają poszczególne opracowania
projektowe tworzące projekt budowlany, w tym w szczególności projekt zagospodarowania
terenu.
Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający nie pytał o weryfikację mapy zasadniczej, tylko
o weryfikację mapy do celów projektowych. Ponieważ mapa taka powstaje już
na zweryfikowanej przez projektanta mapie zasadniczej, to ewentualna weryfikacja mapy
do celów projektowych może nastąpić dopiero po jej stworzeniu. Nie oznaczało to braku
weryfikacji mapy zasadniczej, która powinna być dokonana przed opracowaniem przez
wykonawcę mapy do celów projektowych.

W zakresie zarzutów dot. rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego:
Odwołujący twierdził, że Zamawiający 5 stycznia 2018 roku wezwał Odwołującego
do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w pozycji 1.1. „Koszty ogólne
Wykonawcy” Wykazu Płatności. Zamawiający zażądał wyjaśnienia jakie konkretnie pozycje
kosztowe zostały przyjęte do wyliczenia wartości Kosztów ogólnych Wykonawcy
wraz z podaniem szczegółowej kalkulacji ich wyceny i zakładanego poziomu zysku (pytanie
A.1 Wezwania do wyjaśnień).
Odwołujący udzielając wyjaśnień poinformował, że we wskazanej pozycji zostały zawarte
kluczowe elementy składające się na koszty ogólne Wykonawcy z uwzględnieniem wymagań
SIWZ, w tym zakresie takie jak: zaplecze budowy wraz z kosztem utrzymania, zatrudnienie
głównej kadry kierowniczej budowy, koszty finansowe (ubezpieczenia, gwarancje
na zabezpieczenie należytego wykonania umowy i zwrotu zaliczki), obsługę geodezyjną
i laboratoryjną, koszty BHP, monitoring wód podziemnych, utrzymanie odcinków dróg

kolidujących z inwestycją oraz pozostałe wymagania ogólne. Zamawiający uznał jednak,
że wycena ww. kluczowych elementów nie została poparta żadnymi dokumentami
potwierdzającymi przyjęte koszty. Ponadto brak źródła lub podstawy przyjętych cen, poza
ofertami cenowymi na obsługę laboratoryjną, dostawą sprzętu laboratoryjnego oraz obsługą
geodezyjną, której wykazany koszt jest niższy niż wynika to z oferty cenowej na którą
Odwołujący się powołał. Zamawiający zarzucił także Odwołującemu, że ten nie ujął w ofercie
kosztów na „utrzymanie odcinków dróg kolidujących z inwestycją" oraz „zaplecza
pomocniczego nr 1 i 2" oraz, że bez jakiegokolwiek uzasadnienia, określił zysk dla pozycji
„Wymagania ogólne" na poziomie 0%. W ocenie Zamawiającego złożone
przez Odwołującego wyjaśnienia były niewystarczające gdyż nie pozwalały zweryfikować czy
kwota skalkulowana w tej pozycji jest wystarczająca na pokrycie rzeczywistych kosztów
ogólnych, które Odwołujący będzie musiał ponieść w trakcie ewentualnej realizacji inwestycji.
Jedynie część z elementów, co do których Zamawiający wyraził wątpliwości z natury rzeczy
mogło znajdować poparcie wiarygodności cen w dowodach w postaci ofert (np. obsługa
geodezyjna, laboratoryjna, sprzęt laboratoryjny). Jednakże część z ww. elementów,
m.in. koszty finansowe takie jak ubezpieczenie i gwarancje, które to były kalkulowane
w oparciu o wewnętrzne wytyczne i informacje, nie mogły zostać poparte ofertami
podwykonawców. Odwołujący twierdził, że SIWZ nie zawierała szczegółowych wytycznych
dotyczących zakresów kalkulowanych w poszczególnych pozycjach Wykazu Płatności.
Preambuła do Wykazu Płatności wskazywała, że opis pozycji podany był tylko dla celów
identyfikacyjnych. Z tego też względu żadne postanowienie SIWZ nie zakazywało,
by utrzymanie odcinków dróg kolidujących z inwestycją lub też koszty zaplecza
pomocniczego nie mogły zostać skalkulowane w ramach innych elementów Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej, czyli w pozostałych pozycjach Wykazu Płatności - w tym przypadku
w Poz. III Roboty. Koszty tego rodzaju nie są przecież elementem Kosztów Ogólnych, lecz
bezpośrednio są związane z realizowanymi przez wykonawców robotami budowlanymi.
Zdaniem Odwołującego skoro Zamawiający nie ustanowił jednoznacznego obowiązku ujęcia
ich w Poz. 1.1. (Wymagania Ogólne) Wykazu Płatności to logicznym było ujęcie
i skalkulowanie ich w Robotach.
W odniesieniu natomiast do zakładanego poziomu zysku Odwołujący wskazał, że żaden
z dokumentów kontraktowych, nawet pośrednio, nie przewidywał obowiązku przyjęcia zysku
dla Pozycji 1.1 (Wymagania ogólne) Wykazu Płatności. W konsekwencji brak było
przeciwskazań dla przyjęcia w tej pozycji zysku na poziomie 0%. Zamawiający zaniechał
wskazania, by przyjęcie tego poziomu zysku miało determinować wystąpienie ceny rażąco
niskiej.

Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień zwrócił się z pytaniem jakie konkretnie pozycje
kosztowe zostały przyjęte do wyliczenia wartości Kosztów ogólnych Wykonawcy
wraz z podaniem szczegółowej kalkulacji ich wyceny i zakładanego poziomu zysku.
Jednocześnie Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco
niską cenę, z tego względu, że wyjaśnienia były w jego ocenie niewystarczające gdyż
nie mógł zweryfikować czy kwota skalkulowana przez wykonawcę w tej pozycji jest
wystarczająca na pokrycie rzeczywistych kosztów ogólnych, które wykonawca będzie musiał
ponieść w trakcie realizacji inwestycji. Odwołujący nie przedłożył szczegółowej kalkulacji
Kosztów ogólnych, dlatego Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie złożył żądanych
wyjaśnień. W ocenie Odwołującego niedopuszczalne jest jednak, by Zamawiający odrzucił
ofertę wykonawcy z uwagi na niewystarczające wyjaśnienia, w sytuacji, gdy sam zadał
ogólnikowe i lakoniczne pytania. Tym bardziej nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty
wykonawcy, z uwagi na niedostateczny poziom jej uszczegółowienia, jeśli sam Zamawiający
takiego poziomu nie określił.
Niemożliwość należytej weryfikacji czy kwoty skalkulowane przez wykonawcę
w poszczególnych częściach ceny ofertowej były wystarczające na pokrycie rzeczywistych
kosztów ogólnych mogła jedynie determinować po stronie Zamawiającego obowiązek
zwrócenia się do Odwołującego po obszerniejsze wyjaśnienie konkretnych zakresów.
W niniejszej sprawie Zamawiający poprzestał na pobieżnej analizie dokumentów
zaoferowanych przez Odwołującego i nie pokusił się o wysnucie wniosków, do których
winien dojść każdy podmiot działający profesjonalnie w branży budowlanej. Przy czym, jeśli
Zamawiający, życzył sobie uzyskać określony stopień doszczegółowienia wyjaśnień, winien
ten stopień wyraźnie wskazać, a nie ograniczać się do żądania szczegółowej kalkulacji
ich wyceny i zakładanego poziomu zysku. Stopień uszczegółowienia jest bowiem kwestią
ocenną, a w przypadku niedookreślenia tego stopnia Zamawiający nie był uprawniony
do postawienia zarzutu Odwołującemu, że jego wyjaśnienia były zbyt ogólne.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.

Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje
ono na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczący niezasadnego odrzucenia
oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ potwierdził się.

Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazał,
że „z uwagi na brak wykazania w Kosztach ogólnych kosztu ochrony i utrzymania Robót
oraz kosztu nadzoru geologicznego, które wynikają wprost z wymagań Zamawiającego
ujętych w WWiORB D-M.00.00.00 pkt. 1.5.10 [Ochrona i utrzymanie robót] oraz pkt. 1.5.16
[Nadzór geologiczny], oraz ujęcie przez Wykonawcę większej części kosztów ogólnych
wynikających z WWiORB D-M.00.00.00 nie w Kosztach ogólnych, a w Robotach,
w powyższym zakresie występuje niezgodność ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia tj. Wykonawca w swojej ofercie nie uwzględnił w/w wymogów SIWZ".
Specyfikacja D-M.00.00.00 w punkcie 1.5.10. Ochrona i utrzymanie robót stanowi:
„Wykonawca będzie odpowiadał za ochronę robót i za wszelkie materiały i urządzenia
używane do robót od daty rozpoczęcia do daty wydania potwierdzenia zakończenia robót
przez Inżyniera.
Wykonawca będzie utrzymywać roboty do czasu otrzymania Świadectwa Przejęcia.
Utrzymanie powinno być prowadzone w taki sposób, aby budowla drogowa lub jej elementy
były w zadowalającym stanie przez cały czas, do momentu wystawienia Świadectwa
Przejęcia. W przypadku prowadzenia robót w warunkach wysokiego poziomu
wód gruntowych, odwodnienie wykopów na czas budowy Wykonawca wykona we własnym
zakresie. Jeżeli, na skutek zaniedbań Wykonawcy, dojdzie do uszkodzenia jakiejkolwiek
części budowli drogowej lub jej elementów, to Wykonawca na polecenie Inżyniera dokona
naprawy takiego uszkodzenia doprowadzając budowlę drogową lub jej element do zgodności
z wymaganiami kontraktu. Wykonawca poniesie wszelkie koszty związane z takimi
naprawami.
Koszt ochrony i utrzymania Robót nie podlega odrębnej zapłacie i powinien być
uwzględniony w Cenie Kontraktowej.”
Punkt 1.5.16. Nadzór geologiczny stanowi: „W trakcie wykonywania robót
przy fundamentowaniu na kontrakcie prowadzony będzie Nadzór geologiczny z ramienia

Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do ścisłej współpracy i respektowania wszelkich
ustaleń i wymagań wprowadzonych przez Inspektora Nadzoru geologicznego,
w porozumieniu z Nadzorem autorskim i Zamawiającym, szczególnie w kwestii konieczności
wprowadzenia dodatkowych, ewentualnych i nieprzewidzianych rozwiązań.”
SIWZ – Instrukcja dla wykonawców (dalej IDW) w części 8 zawiera regulację dotyczącą
sposobu obliczenia ceny oferty. Punkt 8.9 stanowi: „Cena oferty powinna obejmować
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV oraz części wiążącej Tomu V
niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto
w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie
Płatności”.
Tom IV PFU nie wprowadził żadnych szczegółowych regulacji dotyczących zasad kalkulacji
ofert w zakresie dotyczącym obliczania kategorii Koszty ogólne i Roboty. Opis sposobu
obliczenia Ceny Oferty zawarty w PFU wprowadził następujące regulacje:
1. „Cena Oferty określa całkowitą cenę za którą Wykonawca zgodnie z Kontraktem
wykona przedmiot zamówienia obejmujący rezultaty rzeczowe określone
w Programie funkcjonalno-użytkowym wraz z załącznikami. W Cenie Oferty
Wykonawca uwzględni wszelkie koszty ponoszone w związku z wykonaniem
przedmiotu zamówienia to jest Dokumentów Wykonawcy, Robót, dostaw i usług oraz
usunięcia wad i zapewnienia gwarancji jakości a w tym koszty bezpośrednie
(robocizny, materiałów, sprzętu i transportu), koszty pośrednie, podatki zgodnie
z obowiązującym prawem inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji
robót, opłaty za zajęcie pasa drogowego, oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy.
Cena Oferty jest ceną ryczałtową i zostanie wyliczona przez Wykonawcę
na podstawie jego własnej kalkulacji wartości poszczególnych elementów
zryczałtowanych, zawartych w niniejszym Wykazie Płatności. W związku z tym
Wykaz Płatności należy odczytywać I interpretować łącznie z pozostałymi
dokumentami wchodzącymi w skład Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia -
Tom I-IV. Wykonawca wyceniając poszczególne pozycje, weźmie pod uwagę
postanowienia Warunków Kontraktu i Programu funkcjonalno-użytkowego
wraz z załącznikami zawierające opis ciążących na nim zobowiązań, a w Cenie
Oferty zawrze swoje wynagrodzenie za opracowanie wszystkich Dokumentów
Wykonawcy, wykonanie Robót, dostaw i usług oraz usunięcie wad i zapewnienie
gwarancji jakości, zgodnie z Kontraktem, krótkie opisy pozycji, przedstawione
w Wykazie Płatności są podane tylko dla celów Identyfikacyjnych w żaden sposób

nie modyfikują czy anulują szczegółowych opisów zawartych w Warunkach
Kontraktu i Programie funkcjonalno-użytkowym wraz z załącznikami.”
2. „Przyjmuje się, że Wykonawca jest w pełni świadom wszystkich wymagań
i zobowiązań, wyrażonych bezpośrednio, czy też sugerowanych, objętych każdą
częścią niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - Tom I-IV
i że stosownie do nich wycenił wszystkie pozycje. Kwoty (wartości) za wykonane,
kompletne elementy zryczałtowane składające się na Cenę Oferty, Wykonawca
wylicza samodzielnie na podstawie jego własnej kalkulacji i wpisuje w odpowiednim
wierszu w Wykazie Płatności w kolumnie z nagłówkiem „Wartość".
3. „Wykonawca powinien oddzielnie wycenić każdy element zryczałtowany
wyszczególniony w Wykazie Płatności i dla każdego elementu musi podać
adekwatną jego wartość, przy czym kwota za Wymagania Ogólne zawarta w części I
Wykazu Płatności, nie może być większa niż 6 % sumy „Ogółem netto" i będzie
podzielona na wszystkie miesiące w czasie na ukończenie wskazanym Wykonawcy,
a kwota za opracowanie Dokumentów Wykonawcy, zawarta w części II Wykazu
Płatności, nie może być większa niż 5 % sumy „Ogółem netto”.
4. „Oferta zostanie odrzucona jako niespełniająca warunków Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia jeżeli Wykonawca przekroczy Limity określone w powyższym
punkcie”

Izba ustaliła, że specyfikacja D-M.00.00.00 nie zawiera szczegółowych regulacji dotyczących
sposobu ujęcia poszczególnych rodzajów kosztów w konkretnych kategoriach kosztów
oferty.

W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego w związku z odpowiedzią jakiej udzielił
na pytanie o weryfikację mapy do celów projektowych Izba ustaliła co następuje.
Pytanie B.6, jakie w dniu 5 stycznia 2018 r Zamawiający skierował do Odwołującego
brzmiało: „W jaki sposób Wykonawca będzie weryfikował zgodność mapy do celów
projektowych ze stanem rzeczywistym?”. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
wyjaśnił: „Ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający na wstępie
wyjaśnia, iż w zadanym pytaniu użył potocznie używanego nazewnictwa mapy zasadniczej
nazywanej mapą do celów projektowych. W związku z tym profesjonalny Wykonawca jakim
jest Konsorcjum Mostostal, powinno wiedzieć, że Zamawiający w zadanym pytaniu prosił
o wskazanie w jaki sposób Wykonawca będzie weryfikował zgodność mapy zasadniczej
(mapy do celów projektowych) ze stanem rzeczywistym w terenie, ponieważ jakakolwiek

weryfikacji zaktualizowanej już mapy do celów projektowych po uzyskaniu decyzji o ZnRID
się nie wykonuje.”
Izba ustaliła, że żaden dokument nie pozwalał na stwierdzenie, że w prowadzonym
postępowaniu Zamawiający będzie używał określeń mapa zasadnicza i mapa do celów
projektowych jako pojęć synonimicznych.
Zgodnie z D-M.00.00.00, pkt 1.5.7 Ochrona własności publicznej i prywatnej "Wykonawca
przed rozpoczęciem robót jest zobowiązany do zinwentaryzowania przebudowywanej sieci
oraz do sprawdzenia zgodności z mapą do celów projektowych i uzgodnieniem ZUD.
W przypadku rozbieżności Wykonawca jest zobowiązany do wykonania Projektu
przebudowy sieci (sieci znajdują się w innych miejscach niż wskazane na mapie)
oraz do jego uzgodnienia i wykonania przebudowy (lub zabezpieczenia)". Z kolei część 5.2
Wykonanie robót, pkt II stanowi: "Geodezyjna Obsługa Budowy obejmuje w szczególności:
(...) a) wykonanie inwentaryzacji powykonawczej na podkładzie mapy zasadniczej zgodnie
z instrukcjami technicznymi i wytycznymi ośrodka dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej
oraz standardami technicznymi obowiązującymi w przepisach prawa geodezyjnego mierząc
wszystkie elementy treści mapy zasadniczej oraz wykonanie dodatkowej mapy
na podkładzie wykonanej inwentaryzacji powykonawczej uzupełnionej o następującą treść
tj. kilometraż dróg, punkty referencyjne drogi, znaki drogowe, wszystkie drzewa w pasie
drogowym, zabytki i pomniki przyrody, wszystkie ogrodzenia furtki bramy z podziałem
na trwałe i nie trwałe, rowy w pełnym zakresie, studnie i ich średnice zjazdy wraz z wlotami
do rur pod zjazdami rzędne wlotu i wylotu światła i skrajnie obiektów inżynierskich przekroje
poprzeczne istniejących dróg co 50 m; (...) d) wykonanie operatu technicznego
skompletowanego zgodnie z przepisami instrukcji technicznej i wytycznymi technicznymi
ośrodka dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej zawierającego: (...) 2 egzemplarze mapy
sporządzonej na podkładach map zasadniczych (w wersji analogowej i cyfrowej):
oraz na podkładzie mapy ewidencyjnej zawierającej: granice pasa drogowego w kolorze
czerwonym (pozostałe granice - kolor zielony), numery i właścicieli (władających) działek
przyległych do pasa drogowego, numer i rodzaj stabilizacji punktu granicznego, legendę
umieszczoną na pierwszej stronie mapy zawierającą - oprócz tytułu - skalę, nazwę obrębu,
schemat przeglądowy arkuszy map oraz rodzaj stabilizacji (symbole)."
Izba ustaliła, że żaden z dokumentów postępowania nie nakładał na wykonawcę obowiązku
weryfikacji mapy do celów projektowych. W tej sytuacji stanowisko Odwołującego,
podnoszącego, że jego odpowiedź na pytanie B.8 z 5 stycznia 2018 r. nie wskazywała
na wolę działania w sposób sprzeczny z wymogami Zamawiającego zostało uznane
za słuszne.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

W przypadku obu okoliczności uznanych przez Zamawiającego za podstawy do stwierdzenia
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ Izba uznała, że czynność
odrzucenia oferty była nieprawidłowa. Zamawiający nie wprowadził jednoznacznych regulacji
nakazujących wykonawcom ujmowania określonego rodzaju kosztów w konkretnych
kategoriach.
W tej sytuacji uznanie, że Odwołujący nieprawidłowo skonstruował swoją ofertę przez ujęcie
kosztów ochrony robót i kosztów nadzoru geodezyjnego w kategorii innej niż Koszty ogólne
jest bezpodstawne. Odwołujący miał prawo do takiego skonstruowania oferty, żaden
dokument postępowania nie wprowadził precyzyjnej regulacji tej kwestii, w szczególności
brak odpowiednich zakazów. Wprowadzone przez Zamawiającego zasady miały charakter
ogólny, wykonawcy mieli zatem podstawy zakładać, że szczegółowe kwestie związane
z kalkulacją ceny ofertowej i sposobem jej przedstawienia zostały pozostawione do ich gestii.
W kwestii dotyczącej mapy do celów projektowych Izba uznała, że Zamawiający najpierw
zadał Odwołującemu nieprawidłowo sformułowane, wprowadzające w błąd pytanie,
a następnie wyciągnął wobec Odwołującego konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty.
Odwołujący odpowiedział na pytanie w sposób zgodny z jego literalnym brzmieniem.
Nie miał podstaw zakładać, że rzeczywistą intencją Zamawiającego jest wola wyjaśnienia
zupełnie innego zakresu planowanego sposobu realizacji oferty. W tej sytuacji Zamawiający
nie mógł uznać, ze Odwołujący nie udzielił wyczerpujących wyjaśnień, a w konsekwencji
odrzucić jego oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że w zadanym
pytaniu posłużył się zwrotem potocznym, co – biorąc pod uwagę rangę zadawanych pytań
i możliwych konsekwencji przy niewłaściwej na nie odpowiedzi – nie powinno mieć miejsca.
Pojęcia używane w wezwaniu do wyjaśnień treści złożonej oferty czy też okoliczności
związanych z rażąco niską ceną muszą być bezwzględnie precyzyjne. Niedopuszczalna jest
bowiem sytuacja, gdy wykonawca zostaje obarczony konsekwencjami niejednoznaczności
zadanego pytania. W przedmiotowym postępowaniu doszło właśnie do takiej sytuacji. Mapa
zasadnicza jest innym dokumentem niż mapa do celów projektowych. W tej sytuacji,
gdy odpowiedź Odwołującego była zgodna z zadanym pytaniem, ale nie wyjaśniała
interesujących Zamawiającego kwestii, należało Odwołującemu zadać pytanie ponownie,
precyzyjnie je formułując.
Z powyższych względów Izba uznała, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści
z treścią SIWZ potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczący niezasadnego odrzucenia
z postępowania oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę potwierdził
się.

Zamawiający 5 stycznia 2018 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny jego oferty, ponieważ stwierdził, że jako odbiegająca od realnych cen
rynkowych może ona nie uwzględniać wszystkich wymagań zawartych w SIWZ lub jej cena
została zaniżona poniżej kosztów realizacji zamówienia. Jako podstawę prawną wezwania
Zamawiający wskazał art. 90 ust. 1 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp. W piśmie z 5 stycznia 2018 r.
Zamawiający stwierdził: „Wątpliwości Zamawiającego wzbudza zarówno cena oferty ogółem,
jak również poszczególne, poniżej wymienione elementy oferty mające wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zwiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, działając w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy zwraca
się do Państwa o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.”
W części dotyczącej Wykazu płatności: I. „Wymagania ogólne” poz. 1.1 Koszy ogólne
Wykonawcy Zamawiający zadał następujące pytania:
1. „Prosimy o szczegółowe wyjaśnienie, jakie elementy oferty Wykonawca uwzględnił
w w/w pozycji Wykazu płatności wraz z podaniem szczegółowej kalkulacji ich wyceny
i zakładanego poziomu zysku.
2. Prosimy o szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji
ceny związanej z zapewnieniem biura projektowego dla potrzeb etapu projektowania
wraz z udzieleniem wyjaśnień, iż takie buro Wykonawca będzie posiadał.
W przypadku zatrudnienia podwykonawców dla tego zakresu zamówienia, prosimy
o udzielenie wyjaśnień o charakterze obiektywnym i sprawdzalnym.
3. Prosimy o szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji
ceny związanej z zapewnieniem zaplecza Wykonawcy na czas wykonywania robót
budowalnych wraz z udzieleniem wyjaśnień, iż takie zaplecze Wykonawca będzie
posiadał.
4. W jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny w/w pozycji związanej
z wymaganiami zawartymi w WWiORB D-M.00.00.00 wraz ze wskazaniem
zakładanego poziomu zysku.”
Zamawiający wskazał, że Odwołujący ma przedstawić „wyczerpującą i szczegółową
informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość
w/w pozycji, co najmniej w kwestiach wskazanych, powyżej ale także innych, które uważacie
Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe

i finansowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom
zysku.”
W części dotyczącej Wykazu płatności: II. „Dokumenty Wykonawcy” Zamawiający zadał
następujące pytania:
1. Prosimy o szczegółowe wskazanie, jakie elementy oferty Wykonawca uwzględnił
w w/w pozycji Wykazu płatności wraz z przedstawieniem kalkulacji ich wyceny
i zakładanego poziomu zysku.
2. Czy Wykonawca jest świadomy ryzyka związanego z terminem ważności decyzji
środowiskowej dla przedmiotowego zadania a tym samym czy jest świadomy ryzyka
związanego z Kamieniem Milowym nr 1? Prosimy o wskazanie działań, jakie
Wykonawca zamierza podjąć w celu dochowania terminu na złożenie wniosku o ZRID
a tym samym wywiązanie się ze zobowiązań wynikających z Kamienia Milowego nr 1.
3. W przypadku ryzyka niedochowania przez Wykonawcę terminu na złożenie wniosku
o ZRID w terminie ważności decyzji środowiskowej, jakie działania zaradcze
Wykonawca zamierza podjąć w celu dalszej realizacji zamówienia?
4. Ile zespołów projektowych drogowych, mostowych i branżowych, do projektowania
Wykonawca zamierza zaangażować?
5. Czy Wykonawca posiada wiedzę o ryzykach związanych z zakresem umowy
planowanym do podzlecenia? Jeśli tak to prosimy o określenie tych ryzyk
wraz z opisaniem metodyki ich identyfikacji i sposobu działań w przypadku
ich zidentyfikowania.
6. W jaki sposób Wykonawca będzie weryfikował zgodność mapy do celów
projektowych ze stanem rzeczywistym?
7. Jakie procedury zapewni Wykonawca w celu weryfikacji i poprawności rozwiązań
projektowych?
8. Jakie procedury zapewni Wykonawca dla zapewnienia ciągłości i jednorodności
rozwiązań w przypadku podziału projektu między poszczególne zespoły projektowe?
9. Czy Wykonawca przeanalizował tryby i procedury działania organów administracji,
gestorów sieci i zarządów dróg w celu znalezienia ścieżki krytycznej dla realizacji
kontraktu w części projektowej? Jakie działania zaradcze zamierza podjąć
Wykonawca w przypadku przekroczenia terminów wynikających ze ścieżki
krytycznej?
10. Jakie ilości środków finansowych Wykonawca zamierza zaangażować do chwili
wystawienia pierwszej faktury za prace projektowe? Czy będą to środki własne
czy pochodzące z kredytu, jeżeli z kredytu, to czy Wykonawca będzie posiadał
uruchomioną linię kredytową lub wstępną umowę kredytową?

Zamawiający zadał również piętnaście pytań dotyczących części III Wykazu płatności:
„Roboty” poz. III.1 Roboty.
W dniu 22 stycznia 2018 roku Odwołujący przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia
wraz z załącznikami. W dniu 5 kwietnia 2018 roku Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego uznając, że złożone wyjaśnienia nie były wystarczające dla wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał między innymi:
„Treść wezwania z 5 stycznia 2018 r. opierała się na art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Oznacza to, iż wykonawca miał obowiązek złożyć wyjaśnienia
oraz załączyć dowody dotyczące elementów ceny mających wpływ na jej wysokość
w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia
z dnia 22 stycznia 2018 r. zawierają ogólne informacje dotyczące m.in. doświadczenia,
zaplecza kadrowego i technicznego, które wykonawca posiada jako podmiot od wielu lat
działający na rynku (bez wskazania jednak Wymaganych przez Zamawiającego
szczegółowych informacji - jak zostało to wskazane powyżej), jak tez nie wskazują, w jaki
sposób powołane przez Wykonawcę okoliczności wpłynęły na cenę oferowaną w ramach
przedmiotowego postępowania, Dodatkowo Wykonawca nie załączył dowodów
potwierdzających większość informacji wskazanych w wyjaśnieniach, jak również z treści
przedłożonych wyjaśnień nie sposób wywieść istnienia takich dowodów.
W ocenie Zamawiającego złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia są niewystarczające, gdyż
nie może on na ich podstawie zweryfikować, czy skalkulowana przez Wykonawcę jest
wystarczająca na pokrycie rzeczywistych kosztów. które Wykonawca będzie musiał ponieść
w trakcie realizacji inwestycji.”
Izba ustaliła, że Odwołujący udzielił odpowiedzi na każde z zadanych mu 5 stycznia 2018
roku pytań. Odpowiedzi były rzeczowe, w wielu przypadkach poparte dowodami w postaci
m. in. ofert potencjalnych podwykonawców. Treść tych odpowiedzi stanowiła
odzwierciedlenie zadanych pytań.
Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego podzielone zostało na dwie części –
A. dotyczącą zarzutu niezgodności oferty z SIWZ i jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp (pytania 1 i 2) oraz B. dotyczącą rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego
i jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W części B Zamawiający zarzucił
Odwołującemu brak precyzji udzielonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny mimo,
że treść części z zadanych 5 stycznia 2018 r. pytań w ogóle się do niej nie odnosiła.
Przykładowo w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał m. in.:
w zakresie „dot. B. Wykazu płatności: II. „Dokumenty Wykonawcy" (pytanie nr B.6)
czy Wykonawca posiada wiedzę o ryzykach związanych z zakresem umowy planowanym

do podzlecenia? Jeśli tak to prosimy o określenie tych ryzyk wraz z opisaniem metodyki
ich identyfikacji sposobu działań w przypadku ich zidentyfikowania.
Wykonawca udzielając odpowiedzi na powyższe pytanie wyjaśnił, iż jako optymalne
rozwiązanie organizacyjne przyjął, że całość prac projektowych zostanie zlecona jednej
jednostce projektowej dysponującej odpowiednią ilością kadry, eliminując znaczną część
ryzyk związanych z powierzeniem prac projektowych odrębnym jednostkom projektowym,
w tym w szczególności dotyczących koordynacji międzybranżowej niekompatybilności
oprogramowania i dostępnością personelu. Wykonawca poinformował również, że wybrał
biuro projektowe posiadające właściwe i odpowiednie zespoły projektowe zapewniające
odpowiednie branże.
Wykonawca w odpowiedzi na ww. pytanie wskazał, że jako główne ryzyka wynikające
z zakresu umowy planowanej do podzlecenia wykonawca upatruje w tym, iż prace
projektowe będą musiały być prowadzone tak, aby zminimalizować niekorzystne
oddziaływanie drogi na środowisko oraz życie codzienne mieszkańców, którzy znajdują
się w obrębie oddziaływania. Do tych zagrożeń zaliczył: protesty mieszkańców oraz protesty
instytucji, stowarzyszeń i komitetów związanych z ochroną środowiska, nie wskazując jednak
jakie sposoby działania zostaną podjęte przez Wykonawcę w przypadku ich wystąpienia.
W ocenie Zamawiającego w udzielonych wyjaśnieniach Wykonawca nie wykazał jakie
sposoby działania zostaną przez niego podjęte w przypadku wystąpienia zagrożeń
związanych z protestami stowarzyszeń i komitetów związanych z ochrona środowiska,
w związku z tym uznał iż takich wyjaśnień nie złożył.”
W ocenie Izby wskazane wyżej działanie Zamawiającego było nieprawidłowe. Wezwanie
do wyjaśnień z 5 stycznia 2018 roku dotyczyło możliwości wystąpienia w ofercie
Odwołującego rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie uwzględniając wyjaśnień w zakresie
pytania nr B.6 wyciągnął wobec Odwołującego konsekwencje w postaci odrzucenia oferty
z tytułu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, mimo, że zadane pytanie nie odnosi
się do kalkulacji ceny oferty, a do planowanego sposobu realizacji świadczenia.
W analogiczny sposób Zamawiający odniósł się do pozostałych przypadków, w których nie
uznał wyjaśnień Odwołującego za wystarczające. Treść wezwania odnosiła się wprost
do wyjaśnienia kwestii związanych z możliwością wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie
Odwołującego. Z tego względu Zamawiający nie mógł oceniać wyjaśnień w sposób szerszy,
przekraczający cel, dla którego wezwał Odwołującego do ich złożenia.
W podsumowaniu informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający poinformował:
„W niniejszej sprawie Wykonawca, w opisanym powyżej zakresie, przedstawił wyjaśnienia
na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Celem wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1-3 ustawy

Prawo zamówień publicznych jest bowiem uzyskanie przez Zamawiającego informacji
o cenotwórczych składnikach oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający w piśmie z dnia
5 stycznia 2018 r. jasno wskazał Wykonawcy zakres wymaganych wyjaśnień. Rolą
Wykonawcy było zatem przedstawienie szczegółowych wyjaśnień i wykazanie
indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską
cenę, Wykonawca w wyjaśnieniach powinien zatem "wytłumaczyć" się ze składników ceny
i czynników/okoliczności faktycznych, wskazanych szczegółowo w piśmie Zamawiającego
z dnia 5 stycznia 2018 r. pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionych składników
ceny. W przypadku złożenia w tym zakresie ogólnych wyjaśnień, które w żadnej mierze
nie potwierdzają realności ceny oferty, Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę
wykonawcy, nie zaś wzywać go o przedstawienie wyjaśnień ponownie.
Ponadto Wykonawca nie dołączył do wyjaśnień dowodów dotyczących elementów mających
wpływ na wysokość ceny w zakresie szczegółowo wskazanym powyżej, a wymaganych
w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę treść art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i wystosowane
przez Zamawiającego 5 stycznia 2018 r. wezwanie o wyjaśnienia trybie powyższego
przepisu, należy uznać, że ww. wykonawca nie złożył wyjaśnień wraz z dowodami
pozwalającymi Zamawiającemu na dokonanie rzetelnej oceny, że złożona przez niego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny.”
Biorąc pod uwagę treść odpowiedzi na odwołanie oraz stanowisko Zamawiającego wyrażone
w toku rozprawy stwierdzić należy, że doszło do sytuacji, gdy Zamawiający oczekiwał
od Odwołującego udzielenia dużo precyzyjniejszych i obszerniejszych wyjaśnień
niż wynikałoby to z literalnego brzmienia zadawanych przez niego pytań. Zamawiający
zarzucił Odwołującemu między innymi, że udzielając odpowiedzi na pytania o sposób
kalkulacji poszczególnych elementów oferty, ten nie przedstawił przedmiotowych kalkulacji.
Izba wzięła jednak pod uwagę fakt, że Zamawiający zadawał dwa rodzaje pytań dotyczących
kalkulacji – wezwanie do przedstawienia kalkulacji (pytania nr A.1, B.1) oraz pytania
o sposób dokonania kalkulacji określonych elementów ceny oferty, bez literalnego wezwania
do przedstawienia tych kalkulacji (m.in. pytania nr A.3, A.4, C.5).
Art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dokumentami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu nie zostały wypełnione przesłanki wskazane
w art. 90 ust. 3 Pzp. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego złożył stosowne wyjaśnienia
wraz z dokumentami na ich potwierdzenie. Odpowiedzi były zgodne z treścią zadanych
pytań, zatem Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że wyjaśnienia nie zostały

udzielone. Ze względu na treść pytań w wielu przypadkach nie odnoszących
się do elementów kosztotwórczych oferty wyjaśnienia nie mogły stanowić podstawy
do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Fakt, że podstawą wezwania do wyjaśnień
był art. 90 ust. 1 Pzp nie daje Zamawiającemu prawa do automatycznego uznania,
że nie rozwiewająca jego wątpliwości odpowiedź wykonawcy świadczy o rażąco niskiej cenie
oferty. Obowiązkiem Zamawiającego w tej sytuacji było doprecyzowanie i doszczegółowienie
pytań oraz ponowne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy. Nie oznacza to, że obowiązkiem wykonawcy każdorazowo jest
wyjaśnienie każdego elementu mającego wpływ na cenę oferty. Wykonawca obowiązany jest
rozwiać wątpliwości Zamawiającego w zakresie jaki wynika z wezwania do tychże wyjaśnień.
Wobec tego Zamawiający musi dołożyć szczególnej staranności przy formułowaniu pytań
do wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający tego obowiązku nie wypełnił.
Izba nie przesądza czy oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ i że nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Z całą pewnością natomiast czynność Zamawiającego polegająca
na odrzuceniu oferty Odwołującego była przedwczesna. Zamawiający nie wyjaśnił w sposób
należyty wszystkich okoliczności, które mogły stanowić o wypełnieniu przesłanek z art. 89
ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp. W tej sytuacji Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty podniesione przez
Odwołującego, w tym art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w konsekwencji
przedwczesnego odrzucenia oferty Odwołującego naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Strabag.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).



Przewodniczący:…………………………..……………
…………………………..……………
…………………………..……………