KIO 747/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 747/18 typów
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 747/18
WYROK
z dnia 2 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 30 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19
kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Otoria sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Spóroku
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup wraz z dostawą i instalacją
obrabiarek konwencjonalnych wraz z oprzyrządowaniem i akcesoriami w ramach projektu
pn. „Wzmocnienie potencjału edukacyjnego Powiatu Kłobuckiego poprzez modernizację
kompleksu pracowni CNC w Zespole Szkół nr 1 w Kłobucku” (nr postępowania
IR.272.1.1.2018)
prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kłobucki
przy udziale wykonawcy: Metal-Trade.pl W. A., Jankowo Gdańskie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Powiatowi Kłobuckiemu:
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych
czynności odrzucenie oferty Metal-Trade.pl W. A. z Jankowa Gdańskiego za
złożenie oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z uwagi na niesprecyzowanie treści oferty w odniesieniu do
oznaczenia (typ, model) lub pochodzenia (producent) oferowanego sprzętu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Kłobucki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Otorię sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Spóroku,
Sygn. akt KIO 747/18
2.2. zasądza od zamawiającego Powiatu Kłobuckiego na rzecz odwołującego
Otorii sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Spóroku kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 747/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiat Kłobucki prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy pn. Zakup wraz z dostawą i instalacją obrabiarek
konwencjonalnych wraz z oprzyrządowaniem i akcesoriami w ramach projektu pn.
„Wzmocnienie potencjału edukacyjnego Powiatu Kłobuckiego poprzez modernizację
kompleksu pracowni CNC w Zespole Szkół nr 1 w Kłobucku” (nr postępowania
IR.272.1.1.2018).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 stycznia 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_003 pod poz. 004138.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
9 kwietnia 2018 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Metal-Trade.pl W. A. z Jankowa Gdańskiego {dalej również: „Metal-Trade”}
19 kwietnia 20178 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności, a także od zaniechania wykluczenia Metal-Trade i odrzucenia jego
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 – przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „SIWZ” „s.i.w.z.” lub
„specyfikacja”}.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
4. Art. 24 ust. 1 pkt 17 – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Sygn. akt KIO 747/18
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
5. Art. 87 ust. 1 – przez prowadzenie negocjacji z wykonawcą dotyczących treści oferty
oraz dokonanie zmiany treści oferty.
6. Art. 91 ust. 1 – przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert.
3. Wykluczenia Metal-Trade i odrzucenia jego oferty.
4. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podał, że w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ)
Zamawiający zawarł szereg wymagań technicznych dotyczących zamawianych urządzeń.
Odwołujący zarzucił, że Metal-Trade w treści swojej oferty wprowadził
Zamawiającego w błąd co do producenta oraz modeli/typów oferowanych urządzeń,
tj. w poz. 1, 2, 4, 6, 7 i 8 formularza oferty jako producenta urządzeń podał siebie, podczas
gdy Metal-Trade nie jest ich producentem i złożył karty katalogowe, które w istocie stanowią
kopie kart katalogowych innych producentów innych urządzeń. Według Odwołującego takie
działanie jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwiło Zamawiającemu rzetelną weryfikację
zgodności oferty z treścią SIWZ i tym samym wpłynęło na wynik postępowania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że zaoferowanie Zamawiającemu
nieistniejących urządzeń stanowi również naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Art. 3 ust 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynami nieuczciwej konkurencji są
w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe
lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług.
Odwołujący dodał, że w procesie przygotowywania oferty Metal-Trade dopuścił się
nawet użycia zdjęć podpisanych przez innych producentów do wizualizacji „swoich”
produktów (poz. nr 6 przecinarka taśmowa, gdzie dla zobrazowania wyglądu urządzenia
zostało użyte zdjęcie podpisane przez prawdziwego producenta – firmę Cormak).
Odwołujący zarzucił ponadto, że w treści złożonej oferty Metal-Trade zaoferował
urządzenia niezgodnie z SIWZ, gdyż bez wymaganego wyposażenia, co spowodowało,
Sygn. akt KIO 747/18
że Zamawiający pismem z 3 kwietnia 2018 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący zarzucił, że wezwanie to w istocie stanowiło rozpoczęcie negocjacji
w zakresie treści oferty i dopuszczenie do zmiany jej treści, gdyż Wykonawca w treści oferty
winien zaoferować wszystkie wymagane urządzenia – kompletne i zgodne z SIWZ.
Niedopuszczalne jest, aby Zamawiający na etapie oceny ofert dopytywał wykonawcę,
czy treść złożonej oferty obejmuje wymagane wyposażenie. Działanie takie umożliwia
wykonawcy zmianę treści oferty lub decydowanie po upływie terminu składania ofert czy jego
oferta jest zgodna z SIWZ czy nie.
W odniesieniu do poszczególnych pozycji Odwołujący sprecyzował zarzut zmiany
treści oferty po jej złożeniu przez: po pierwsze – późniejsze wyjaśnienia odnośnie
wyposażenia dodatkowego, które nie zostało wpisane w ofercie, po drugie – zmianę
oferowanych urządzeń w dokumentach złożonych na wezwanie zamawiającego (karty
katalogowe, instrukcje) w stosunku do treści oferty.
Poz. nr 1 – szlifierka dwutarczowa z odciągiem i podstawą:
- właściwy producent – Bernardo;
- w ofercie podano model DS 300S, co wskazuje tylko na samą szlifierkę, brak wymaganego
wyposażenia: podstawy z odciągiem, która posiada oznaczenie modelu (np. D56-1046), oraz
podestu antypoślizgowego;
- w karcie katalogowej wskazano szlifierkę dwutarczowa z odciągiem i podstawą DS. 300S,
ale nie podano modelu i parametrów podstawy;
- w instrukcji obsługi również brak informacji o podstawie.
Odwołujący zarzucił, że nie zaoferowano podstawy oraz podestu antypoślizgowego.
Poz. nr 2 frezarka narzędziowa uniwersalna, odczyt 3-osiowy, automatyczny posuw:
- właściwy producent – Ecometal;
- w ofercie podano model XZ6350ZA, nie wskazano podestu antypoślizgowego ani zestawu
wibroizalatorów;
- w karcie katalogowej podano inny model, XZ6350A, dopisano podest.
Odwołujący zarzucił, że nie zaoferowano podestu antypoślizgowego, a w karcie
katalogowej zmieniono model w stosunku do oferty.
Poz. nr 4 Tokarka uniwersalna 410x1000 z odczytem NC
- w ofercie podano model UT410X1000, nie wskazano podestu antypoślizgowego ani
zestawu wibroizalatorów;
- w karcie katalogowej podano inny model, 410x1000 z odczytem NC, dopisano podest
i komplet wibroizolatorów;
Sygn. akt KIO 747/18
Odwołujący zarzucił, że nie zaoferowano podestu antypoślizgowego
i wibroizalotorów, a w karcie katalogowej zmieniono model w stosunku do oferty.
Poz. nr 6 – przecinarka taśmowa:
- właściwy producent – Cormak;
- w ofercie podano model G5025, nie wskazano podestu antypoślizgowego ani oraz zestawu
2 szt. taśm tnących, które kupuje się osobno;
- w karcie katalogowej dopisano podest i taśmy tnące;
Odwołujący zarzucił, że nie zaoferowano podestu antypoślizgowego i taśm tnących.
Poz. nr 7 – wiertarko-frezarka:
- właściwy producent – Cormak;
- w ofercie podano model ZX7045C, nie wskazano podestu antypoślizgowego;
- w karcie katalogowej i instrukcji podano inny model, ZX45, dopisano podest;
Odwołujący zarzucił, że nie zaoferowano podestu antypoślizgowego, a w karcie
katalogowej i instrukcji zmieniono model w stosunku do oferty.
Poz. nr 8 – szlifierka do wałów i otworów:
- w ofercie podano model UCG20;
- w karcie katalogowej podano inny model, MW1420;
Odwołujący zarzucił, że w karcie katalogowej zmieniono model w stosunku do oferty,
ponadto na taki, który ma średnicę szlifowania i wagę niespełniającą wymagań SIWZ, za
zaoferowanie tego modelu w poprzednich postępowaniach Zamawiający odrzucał ofertę.
Poz. 9 – twardościomierz:
- Powertech nie jest producentem (którym zgodnie ze złożonym dokumentem CE jest firma
SUNPOC), a jedynie sprzedawcą.
Odwołujący zarzucił wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do producenta.
Zamawiający poinformował Izbę, że 20 kwietnia 2018 r. przesłał drogą elektroniczną
kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
23 kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez Metal-Trade.pl W. A., Jankowo Gdańskie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp),
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności powyższego przystąpienia, co do
którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący następująco odniósł się do zarzutów odwołania w piśmie z 27 kwietnia
Sygn. akt KIO 747/18
2018 r., które złożył na posiedzeniu.
Przystępujący potwierdził, że jest producentem urządzeń wskazanych w pkt 1, 2, 3, 6,
7 i 8 oferty. Dodał, że wszystkie te urządzenia opatrzone jego nazwą oraz charakterystyczną
dla niego kolorystyką producenta.
Przystępujący stwierdził, że w odniesieniu do każdego urządzenia stosuje ustalone i
zaprojektowane przez siebie wyposażenie.
Przystępujący oświadczył, że jako producent odpowiada za jakość produktu
oferowanego odbiorcy końcowemu, jego dostępność w obrocie na terenie Unii Europejskiej,
bezpieczeństwo, a także udziela gwarancji i rękojmi – ponosi pełną odpowiedzialność
producenta i ryzyko związane z oferowaniem produktów pod własną nazwą.
Przystępujący wyjaśnił, że w procesje produkcji istotnie korzysta z wytwórców
i kooperantów nieposiadających ani oddziałów, ani przedstawicielstw na terenie Unii
Europejskiej, EFTA, czy Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Oferowanie produktów pod
własną nazwą jest typowym działaniem producentów na terenie Unii Europejskiej w sytuacji,
gdy wytwórcami są podmioty z np. państw Dalekiego Wschodu. Co więcej takie działanie jest
typowe na rynku obrabiarek i nie tylko. Wytwórcy nie są bowiem zainteresowani
ponoszeniem ryzyka i odpowiedzialności producenta na podstawie powołanych niżej
przepisów Unii Europejskiej, w tym odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi.
Przystępujący podsumował, że bierze na siebie pełną odpowiedzialność producenta
związaną z oferowanym produktem, wskazując wyraźnie jego typ/model. Co więcej,
Przystępujący oświadczył, że od kilku lat oferuje te produkty na rynku krajowym pod
własną marką.
W konsekwencji argumentacja, że wprowadza Zamawiającego w błąd odnośnie
nazwy producenta oraz modeli/typów oferowanych urządzeń jest bezpodstawna.
Przystępujący wywiódł, że pojęcie producenta nie jest zdefiniowane całościowo na
gruncie prawa polskiego, stąd dla ustalenia jego treści pojęcia pomocna jest definicja
„producenta” przyjęta w art. 3 pkt. 2 ustawy z 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie
produktów, która wskazuje, że za producenta uważa się:
a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich
Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim
Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu albo każdą inną
osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając
swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę,
która naprawia lub regeneruje produkt,
b) przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela – importera
Sygn. akt KIO 747/18
produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na
terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) –
stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym,
c) przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub
udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu
związane z jego bezpieczeństwem.
Przystępujący dodał, że również dyrektywa UE tzw. „dyrektywa maszynowa”
dopuszcza możliwość uznania za producenta osoby fizycznej, która wprowadza do obrotu
lub oddaje do użytku maszyny lub maszyny nieukończone objęte niniejszą dyrektywą (art. 2
lit (i) Dyrektywy 2006/42/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17.05.2006 r.
w sprawie maszyn, zmieniającej dyrektywę 95/16/WE (Dz. Urzędowy Unii Europejskiej
L 157/24), przy czym ta sama dyrektywa pod pojęciem „wprowadzenia do obrotu” rozumie
udostępnienie maszyny lub maszyny nieukończonej po raz pierwszy we Wspólnocie
z zamiarem jej dystrybucji lub użytkowania, za wynagrodzeniem lub bezpłatnie.
Powyższe według Przystępującego pozwala na jednoznaczne przyjęcie,
że Metal-Trade.pl, stosownie do swojego oświadczenia w treści oferty, jest producentem
oferowanych urządzeń.
Przystępujący wywiódł, że jego oferta jest jednoznaczna w swojej treści – została
złożona na formularzu ofertowym, zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ, i zawiera
w swojej treści wszystkie elementy określone rozdz. XII SIWZ. Natomiast przedłożone karty
produktów nie są częścią formularza oferty w rozumieniu rozdz. XII ust. 2 SIWZ. Można
traktować te karty produktów jedynie jako uszczegółowienie oferty w procesie oceny,
czy wykonawca podlega wykluczeniu bądź czy spełnia warunki udziału w postępowaniu,
czyli dokumenty, o których mowa w rozdz. VIII pkt 4 SIWZ. Zgodnie z rozdz. VIII SIWZ pkt 4
Zamawiający przewidywał wezwanie wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej,
do złożenia w wyznaczonym terminie m.in. dokumentów dotyczących maszyn, urządzeń
i narzędzi będących elementem dostawy. Przedstawione karty produktów były przekazane
w wykonaniu tegoż wezwania, już po otwarciu ofert.
Przystępujący wskazał, że karty produktów zostały zaprojektowane i wykonane przez
niego, oznaczone logo Metal-Trade, na papierze firmowym Metal-Trade i dostarczone
Zamawiającemu po otwarciu ofert na jego życzenie. Karty produktowe określają nazwę
produktu, zdjęcie poglądowe (czyli takie które określa jak poglądowo może wyglądać
dostarczony produkt), a następnie specyfikację wyposażenia produktu. Załączony opis
każdego produktu pozwala na rzetelne i dokładne sprawdzenie, jakie parametry będzie
spełniało urządzenie dostarczone Zamawiającemu. Z faktu, iż na jednym zdjęciu znajduje się
Sygn. akt KIO 747/18
nazwa Cormak nie wynika w żaden sposób wniosek co do osoby producenta.
Przystępujący stwierdził, że Odwołujący poza przywołaniem art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
nie przedstawił żadnych dowodów na swoje twierdzenie, że Metal-Trade winien podlegać
wykluczeniu na podstawie tego przepisu. Odwołujący nie wskazał ani jakie informacje
wprowadziły w błąd Zamawiającego, ani nie wykazał, jak te informacje wpłynęły na decyzję
podejmowaną przez Zamawiającego.
Co więcej, jak wskazuje dokument szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
in fine, dostarczany sprzęt ma być fabrycznie nowy, nieeksponowany na konferencjach
lub imprezach targowych. Oznacza to sprzęt nowy w chwili dostawy – może to być sprzęt już
wyprodukowany albo jeszcze nie wyprodukowany, ale istniejący w chwili realizacji dostawy.
W tym sensie dla Przystępującego niezrozumiały jest zarzut Odwołującego, że Metal-Trade
oferuje „nieistniejące urządzenia”.
Odnosząc się do powoływanego art. 3 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Przystępujący wskazał, że o czynie nieuczciwej konkurencji można mówić tylko
wtedy, gdy rzeczywiście on nastąpił. Żaden z przywołanych czynów nieuczciwej konkurencji
w przedmiotowej sprawie nie nastąpił, gdyż:
- ani nie wprowadzono w błąd oznaczeniem przedsiębiorstwa, gdyż jest ono jednoznaczne –
MetalTrade.pl;
- ani nie dokonano fałszywego lub oszukańczego oznaczenia pochodzenia geograficznego
towarów albo usług, gdyż w ogóle w treści oferty nie wskazano pochodzenia geograficznego
towarów;
- ani nie wprowadzono w błąd co do oznaczenia towarów i usług – te zostały szczegółowo
opisane w kartach, zaś zdjęcia ujęto tylko poglądowo, co wyraźnie przecież na tych kartach
zaznaczono.
Odnosząc się do zarzutu z art. 7 ust. 1 pzp Przystępujący stwierdził, że zarzut braku
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie
został w żaden sposób wyjaśniony.
Odnosząc się do zarzutu, że Metal-Trade zaoferował urządzenia niezgodne z SIWZ,
bez wyposażenia dodatkowego, zaś Zamawiający prowadził negocjacje w zakresie treści
oferty z Metal-Trade, Przystępujący powtórzył, że treść oferty określa dokument sporządzony
na formularzu oferty. Intencją Przystępującego od początku było dostarczenie urządzeń
zgodnych z SIWZ. Formularz oferty nie przewidywał wskazania parametrów urządzeń.
Parametry te mogły być weryfikowane po otwarciu ofert, co też nastąpiło. Żaden
z parametrów oferty Metal-Trade nie został zmieniony ani uzupełniony. Według
Przystępującego oczywiste jest, że składając ofertę wyraził wolę dostarczenia urządzeń
Sygn. akt KIO 747/18
zgodnych z SIWZ. Okoliczność, że Zamawiający żąda wyjaśnień nie ma żadnego wpływu
na treść oferty i nie zmierza do zmiany treści oferty, czy też jej uzupełnienia.
Odnosząc się do zarzutów zmiany treści oferty przez wskazanie w kartach
katalogowych innych niż w ofercie oznaczeń urządzeń, Przystępujący oświadczył, że nie
doszło do żadnej zmiany modelu urządzenia, gdyż są to te same urządzenia, dla których nie
istnieją żadne odmiany ani w zakresie typu, ani modelu. W odniesieniu do wiertarko-frezarki
oraz szlifierki do wałów i otworów dodał, że pierwsze oznaczenie pochodzi od wytwórcy,
a drugie jest oznaczeniem Metal-Trade jako producenta.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, piśmie
procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Tym
samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenie oferty Przystępującego
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Sygn. akt KIO 747/18
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia:
Zrelacjonowane powyżej za odwołaniem i pismem Przystępującego (co do
postanowień s.i.w.z.) okoliczności faktyczne dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, informacji zawartych w ofercie Metal-Trade, przebiegu badania tej oferty
(wyjaśnienia) oraz informacji zwartych w kartach katalogowych i instrukcjach złożonych na
wezwanie Zamawiającego, odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy.
W szczególności w zawartej w pkt 3 formularza ofertowego tabeli Metal-Trade
sprecyzował, że oferuje następujące typy/modele urządzeń, których jest producentem
(w nawiasach rodzaje zamawianych urządzeń wg wzoru formularza oferty załączonego do
s.i.w.z.):
- w poz. 2 (frezarka narzędziowa uniwersalna, odczyt 3-osiowy, automatyczny posuw) –
XZ6350ZA;
- w poz. 4 (tokarka uniwersalna 410x1000 z odczytem NC) – UTX410X1000;
- w poz. 7 (wiertarko-wkrętarka) – ZX7045C;
- w poz. 8 (szlifierka do wałów i otworów) – UCG20;
Natomiast w złożonych następnie na wezwanie Zamawiającego kartach
katalogowych, instrukcjach obsługi i deklaracjach zgodności WE dla powyższych pozycji
tabeli formularza ofertowego sprecyzowano następujące oznaczenia typu/modelu:
- dla poz. 2 (frezarka narzędziowa uniwersalna, odczyt 3-osiowy, automatyczny posuw) –
XZ6350A;
- dla poz. 4 (tokarka uniwersalna 410x1000 z odczytem NC) – 410x1000;
- w poz. 7 (wiertarko-wkrętarka) – ZX45;
- w poz. 8 (szlifierka do wałów i otworów) – MW1420;
Ponadto w poz. 1 (szlifierka dwutarczowa z odciągiem i podstawą) oraz poz. 6
(przecinarka taśmowa) tabeli z pkt 3 formularza ofertowego Metal-Trade sprecyzował,
że oferuje urządzenia typu/modelu odpowiednio DS 300S (poz. 1) i G5025 (poz. 6), których
jest producentem, podczas gdy Odwołujący wykazał, że producentami urządzeń o takim
oznaczeniu są odpowiednio PWA Bernardo (poz. 1) oraz Cormak (poz. 6) {wydruki ze stron
internetowych oraz korespondencja elektroniczna z dystrybutorem producenta
lub producentem}.
Wreszcie w poz. 9 (twardościomierz) tabeli z pkt 3 formularza ofertowego Metal-Trade
sprecyzował, że oferuje urządzenie o oznaczeniu typu/modelu PHBRVS-187,5 produkcji
PowerTech s.c., które według karty katalogowej oznaczane jest także jako SBRV-100E, przy
czym ze zdjęcia zamieszczonego na pierwszej stronie instrukcji obsługi, a przede wszystkim
Sygn. akt KIO 747/18
z treści deklaracji zgodności CE (dokumenty złożone przez Metal-Trade na wezwanie
Zamawiającego) wynika, że producentem tego urządzenia jest Guizhou Sunpoc tech
Industry Co., Ltd (Sunpoc).
W poz. 1 tabeli zawartej w pkt 3 formularza ofertowego należało sprecyzować
producenta oraz typ/model szlifierki dwutarczowej z odciągiem i podstawą. W pozostałych
poz. 2-9 wskazano jedynie na urządzenie zasadnicze, bez wyposażenia dodatkowego, które
wyszczególniono w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do s.i.w.z.).
Przystępujący nie zaprzeczał twierdzeniu Odwołującego, że na stronie metal-trade.pl
brak jest jakichkolwiek informacji i dokumentów dotyczących urządzeń, dla których w tabeli
formularza ofertowego wskazano Metal-Trade jako ich producenta. Natomiast zawarte
w piśmie Przystępującego twierdzenie, że „od kilku lat oferuje te produkty na runku krajowym
pod własną marką” pozostało nieudowodnione.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają dla oferty
Sygn. akt KIO 747/18
składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę
pisemną pod rygorem nieważności (art. 18 pkt 4 z przepisów przejściowych ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy pzp), a treść takiej oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania
producenta, typu lub modelu oferowanego urządzenia, jak w tym postępowaniu).
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do
zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść
oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co
wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach,
rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych
materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
Sygn. akt KIO 747/18
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty
dotyczyły tych samych urządzeń, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując,
konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści
specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi
to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego
sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej
rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym
dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do
obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu
zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.
Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest
również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy
a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami
s.i.w.z.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto
do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie
odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie
w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest
zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości.
Izba stwierdziła, że Metal-Trade w powyżej ustalonym zakresie w dokumentach
złożonych na potwierdzenie treści oferty, w której sprecyzował producenta oraz model/typ
Sygn. akt KIO 747/18
urządzeń (co było wymagane według s.i.w.z.), dokonał zmiany oznaczeń oferowanych
urządzeń, co należy uznać za niedopuszczalną zmianę treści oferty po upływie terminu
składania ofert, wbrew zakazowi wynikającemu z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Z drugiej strony,
ponieważ w części przypadków nie sposób stwierdzić, które oznaczenia typu/modelu
lub producenta są prawidłowe, należy uznać, że Metal-Trade nie sprecyzował treści oferty
w sposób wymagany według treści wzoru formularza ofertowego stanowiącego integralną
część s.i.w.z. (jako załącznik nr 2).
Izba nie dała wiary twierdzeniom Przystępującego, że nie doszło do zmiany modelu
urządzenia, gdyż jest to tożsame urządzenie funkcjonujące pod dwoma oznaczeniami, przy
czym w ofercie wskazano oznaczenie producenta (Metal-Trade), a w kartach katalogowych
(lub instrukcjach) oznaczenie wytwórcy, który fizycznie wyprodukował urządzenie
wprowadzane do obrotu przez Metal-Trade. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
na poparcie swoich twierdzeń, a taki stan rzeczy nie wynika z treści kart katalogowych,
instrukcji czy deklaracji zgodności. Tymczasem skoro dokumenty te pochodzą
od Metal-Trade, nie było żadnych przeszkód, aby podać w nich oznaczenia zgodne
z uprzednio złożoną ofertą. W sytuacji, gdy niesporne było, że wiele urządzeń o bardzo
zbliżonych parametrach, różniących się szczegółami, produkowana jest na Dalekim
Wschodzie, a następnie opatrywana marką przez podmiot wprowadzający je na rynek UE,
istnieje ryzyko dowolnego manipulowania oznaczeniami, które de facto mogą dotyczyć
innych urządzeń lub producentów. W przypadku poz. 1 i 6 okazało się, że wskazane w
ofercie przez Matal-Trade oznaczenie produktu wskazuje de facto na urządzenia
produkowane przez innych producentów.
Ponadto powyższe wyjaśnienie Przystępującego nie jest spójne. Z pisma
procesowego wynika, że dla poz. 7 w ofercie podał oznaczenie wytwórcy, a w dokumentach
złożonych na wezwanie Zamawiającego oznaczenie stosowane przez Metal-Trade,
natomiast w przypadku poz. 8 jest odwrotnie. Tymczasem dla obu tych urządzeń według
treści oferty producentem miałby być Metal-Tech. Skoro, jak wynika również z treści tego
pisma, Przystępujący uważa siebie za osobę, która występuje jako wytwórca w rozumieniu
przywołanego powyżej art. 3 pkt 2 lit. a in fine ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym
bezpieczeństwie produktów (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 2047), umieszczając na urządzeniach
swoją nazwę oraz stosuje charakterystyczną dla Metal-Trade kolorystykę, niezrozumiałe jest
dlaczego w ofercie raz podaje oznaczenie faktycznego wytwórcy urządzenia, a innym razem
oznaczenie własne.
Zaznaczyć trzeba, że przepisy powyższej ustawy (stanowiącej implementację
do krajowego porządku prawnego Dyrektywy 2001/95/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
Sygn. akt KIO 747/18
z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie ogólnego bezpieczeństwa produktów) znajdują
zastosowanie do produktów, dla których przepisy odrębne nie określają szczegółowych
wymagań dotyczących bezpieczeństwa (art. 2 ust. 1 pkt 1), a do maszyn objętych tym
zamówieniem wymagania takie określa Dyrektywa 2006/42/We Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 17 maja 2006 r.w sprawie maszyn, zmieniająca dyrektywę 95/16/WE {tzw.
„dyrektywa maszynowa”}, do której jednak również nawiązał Przystępujący określając swój
status jako producenta.
Tym bardziej nieprzekonujące jest wytłumaczenie Przystępującego w odniesieniu do
poz. 9, że PowerTech s.c. jako bezpośredni przedstawiciel producenta Sunpoc na terenie UE
ma prawo nazywać siebie producentem. Umknęło uwadze Przystępującego, że według
definicji z art. 5 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz.
U. z 2017 r. poz. 1226 ze zm.) PowerTech s.c. jest w tym przypadku co najwyżej
upoważnionym przedstawicielem, czyli podmiotem mającym siedzibę na terytorium państwa
członkowskiego Unii Europejskiej upoważnionym przez producenta na piśmie do działania
w jego imieniu. Natomiast producentem jest Sunpoc jako podmiot, który projektuje
i wytwarza wyrób (zgodnie z definicją zawartą w art. 5 pkt 20 in principio tej ustawy), a także
wystawił deklarację zgodności, czyli złożył jako producent oświadczenie stwierdzające na
jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi wymaganiami (patrz
definicja zawarta w art. 5 pkt 10 tej ustawy). Z Art. 8 ust. 1 tej ustawy wynika bowiem,
że producent lub jego upoważniony przedstawiciel, który poddał wyrób lub proces jego
wytwarzania ocenie zgodności z zasadniczymi wymaganiami i potwierdził ich zgodność,
wystawia deklarację zgodności, jeżeli zastosowana procedura oceny zgodności to
przewiduje, i umieszcza oznakowanie zgodności zgodnie z wymaganiami określonymi
w przepisach wydanych na podstawie art. 9 ust. 1 lub w odrębnych ustawach.
Izba zważyła, że w powyżej ustalonych okolicznościach sprawy nie znajdzie
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp ani art. 26 ust. 3 pzp. W pierwszym przypadku
prowadziłoby to do zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert według oznaczeń,
które nie wynikały z oferty, a których Zamawiający nie mógł samodzielnie ustalić bez udziału
Przystępującego. W sytuacji gdy złożone dokumenty potwierdzają co prawda parametry
opisu przedmiotu zamówienia, ale dotyczą urządzeń o innych oznaczeniach, zdaniem Izby
dopuszczenie do ich wymiany na zgodne z treścią oferty stanowiłoby naruszenie zasady
uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 pzp. Oznaczałoby dopuszczenie
dowolnego manipulowania treścią składanych dokumentów przez Przystępującego, który nie
twierdził, że omyłkowo złożył inne dokumenty niż mógł i chciał. Przede wszystkim
Zamawiający nie mógł stwierdzić, jaka powinna być właściwa treść oferty odnośnie
Sygn. akt KIO 747/18
typów/modeli i producentów urządzeń bez prowadzenia z Metal-Trade negocjacji, co wprost
naruszałoby zakaz wynikający z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp.
Natomiast Izba uznała za niezasadny (z zastrzeżeniem poczynionym poniżej) zarzut
zmiany treści oferty przez dopuszczenie do jej uzupełnienia w drodze negocjacji po upływie
terminu składania ofert o wyposażenie dodatkowe dla urządzeń wyszczególnionych
w formularzu ofertowym. Skoro przygotowany przez Zamawiającego jako załącznik nr 2 do
s.i.w.z. formularz ofertowy w zawartej w pkt 3 tabeli nie wyszczególnia całego zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia (według tabeli szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia z załącznika nr 1 do s.i.w.z. obejmuje on 19 pozycji), nie ma podstaw, aby
uznać, że Zamawiający oczekiwał wpisania czegoś więcej niż producenta oraz typu/modelu
zasadniczych urządzeń, a nie wymagał tego w odniesieniu do wyposażenia dodatkowego.
Okoliczność, że na skutek takiego sformułowania wzoru oferty Zamawiający powziął
następnie wątpliwość, gdyż wykonawcy różnie postąpili (Przystępujący dopisał również
wyposażenie dodatkowe), nie może działać na niekorzyść Odwołującego, który w ocenie
Izby wypełnił tabelę formularza adekwatnie do otrzymanego wzoru.
Wyjątkiem jest poz. 1 tabeli z pkt 3 formularza ofertowego, gdzie rodzajowa nazwa
urządzenia określona przez Zamawiającego jako „szlifierka dwutarczowa z odciągiem
i podstawą” wprost wskazywała, że również sprecyzowanie w ofercie tego elementu
(podstawy z odciągiem) co do modelu/typu i producenta stanowi istotną treść oferty, która
jednak nie została przez Metal-Trade skonkretyzowana (przy czym Odwołujący wykazał,
że jest to możliwe, a taka podstawa z odciągiem nie stanowi integralnego elementu
urządzenia o oznaczeniu DS 300S).
Ponieważ zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 czy art. 89 ust. 1 pkt 3 sprowadzają
się w zasadzie do przywołania treści tych przepisów ustawy pzp (w drugim przypadku
dodatkowo fragmentu art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), nie
zasługują na uwzględnienie jako niewystarczająco uzasadnione. W szczególności
Odwołujący nie sprecyzował, a tym bardziej nie udowodnił, że złożone przez Metal-Trade
karty katalogowe stanowią nieuprawnione wykorzystanie całości lub części dokumentów,
do których wyłączne prawa mają inne podmioty.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych miało
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec
Sygn. akt KIO 747/18
czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt
1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 2 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 30 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19
kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Otoria sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Spóroku
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup wraz z dostawą i instalacją
obrabiarek konwencjonalnych wraz z oprzyrządowaniem i akcesoriami w ramach projektu
pn. „Wzmocnienie potencjału edukacyjnego Powiatu Kłobuckiego poprzez modernizację
kompleksu pracowni CNC w Zespole Szkół nr 1 w Kłobucku” (nr postępowania
IR.272.1.1.2018)
prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kłobucki
przy udziale wykonawcy: Metal-Trade.pl W. A., Jankowo Gdańskie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Powiatowi Kłobuckiemu:
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych
czynności odrzucenie oferty Metal-Trade.pl W. A. z Jankowa Gdańskiego za
złożenie oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z uwagi na niesprecyzowanie treści oferty w odniesieniu do
oznaczenia (typ, model) lub pochodzenia (producent) oferowanego sprzętu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Kłobucki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Otorię sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Spóroku,
Sygn. akt KIO 747/18
2.2. zasądza od zamawiającego Powiatu Kłobuckiego na rzecz odwołującego
Otorii sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Spóroku kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 747/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiat Kłobucki prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy pn. Zakup wraz z dostawą i instalacją obrabiarek
konwencjonalnych wraz z oprzyrządowaniem i akcesoriami w ramach projektu pn.
„Wzmocnienie potencjału edukacyjnego Powiatu Kłobuckiego poprzez modernizację
kompleksu pracowni CNC w Zespole Szkół nr 1 w Kłobucku” (nr postępowania
IR.272.1.1.2018).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 stycznia 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_003 pod poz. 004138.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
9 kwietnia 2018 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Metal-Trade.pl W. A. z Jankowa Gdańskiego {dalej również: „Metal-Trade”}
19 kwietnia 20178 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności, a także od zaniechania wykluczenia Metal-Trade i odrzucenia jego
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 – przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „SIWZ” „s.i.w.z.” lub
„specyfikacja”}.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
4. Art. 24 ust. 1 pkt 17 – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Sygn. akt KIO 747/18
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
5. Art. 87 ust. 1 – przez prowadzenie negocjacji z wykonawcą dotyczących treści oferty
oraz dokonanie zmiany treści oferty.
6. Art. 91 ust. 1 – przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert.
3. Wykluczenia Metal-Trade i odrzucenia jego oferty.
4. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podał, że w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ)
Zamawiający zawarł szereg wymagań technicznych dotyczących zamawianych urządzeń.
Odwołujący zarzucił, że Metal-Trade w treści swojej oferty wprowadził
Zamawiającego w błąd co do producenta oraz modeli/typów oferowanych urządzeń,
tj. w poz. 1, 2, 4, 6, 7 i 8 formularza oferty jako producenta urządzeń podał siebie, podczas
gdy Metal-Trade nie jest ich producentem i złożył karty katalogowe, które w istocie stanowią
kopie kart katalogowych innych producentów innych urządzeń. Według Odwołującego takie
działanie jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwiło Zamawiającemu rzetelną weryfikację
zgodności oferty z treścią SIWZ i tym samym wpłynęło na wynik postępowania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że zaoferowanie Zamawiającemu
nieistniejących urządzeń stanowi również naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Art. 3 ust 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynami nieuczciwej konkurencji są
w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe
lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług.
Odwołujący dodał, że w procesie przygotowywania oferty Metal-Trade dopuścił się
nawet użycia zdjęć podpisanych przez innych producentów do wizualizacji „swoich”
produktów (poz. nr 6 przecinarka taśmowa, gdzie dla zobrazowania wyglądu urządzenia
zostało użyte zdjęcie podpisane przez prawdziwego producenta – firmę Cormak).
Odwołujący zarzucił ponadto, że w treści złożonej oferty Metal-Trade zaoferował
urządzenia niezgodnie z SIWZ, gdyż bez wymaganego wyposażenia, co spowodowało,
Sygn. akt KIO 747/18
że Zamawiający pismem z 3 kwietnia 2018 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący zarzucił, że wezwanie to w istocie stanowiło rozpoczęcie negocjacji
w zakresie treści oferty i dopuszczenie do zmiany jej treści, gdyż Wykonawca w treści oferty
winien zaoferować wszystkie wymagane urządzenia – kompletne i zgodne z SIWZ.
Niedopuszczalne jest, aby Zamawiający na etapie oceny ofert dopytywał wykonawcę,
czy treść złożonej oferty obejmuje wymagane wyposażenie. Działanie takie umożliwia
wykonawcy zmianę treści oferty lub decydowanie po upływie terminu składania ofert czy jego
oferta jest zgodna z SIWZ czy nie.
W odniesieniu do poszczególnych pozycji Odwołujący sprecyzował zarzut zmiany
treści oferty po jej złożeniu przez: po pierwsze – późniejsze wyjaśnienia odnośnie
wyposażenia dodatkowego, które nie zostało wpisane w ofercie, po drugie – zmianę
oferowanych urządzeń w dokumentach złożonych na wezwanie zamawiającego (karty
katalogowe, instrukcje) w stosunku do treści oferty.
Poz. nr 1 – szlifierka dwutarczowa z odciągiem i podstawą:
- właściwy producent – Bernardo;
- w ofercie podano model DS 300S, co wskazuje tylko na samą szlifierkę, brak wymaganego
wyposażenia: podstawy z odciągiem, która posiada oznaczenie modelu (np. D56-1046), oraz
podestu antypoślizgowego;
- w karcie katalogowej wskazano szlifierkę dwutarczowa z odciągiem i podstawą DS. 300S,
ale nie podano modelu i parametrów podstawy;
- w instrukcji obsługi również brak informacji o podstawie.
Odwołujący zarzucił, że nie zaoferowano podstawy oraz podestu antypoślizgowego.
Poz. nr 2 frezarka narzędziowa uniwersalna, odczyt 3-osiowy, automatyczny posuw:
- właściwy producent – Ecometal;
- w ofercie podano model XZ6350ZA, nie wskazano podestu antypoślizgowego ani zestawu
wibroizalatorów;
- w karcie katalogowej podano inny model, XZ6350A, dopisano podest.
Odwołujący zarzucił, że nie zaoferowano podestu antypoślizgowego, a w karcie
katalogowej zmieniono model w stosunku do oferty.
Poz. nr 4 Tokarka uniwersalna 410x1000 z odczytem NC
- w ofercie podano model UT410X1000, nie wskazano podestu antypoślizgowego ani
zestawu wibroizalatorów;
- w karcie katalogowej podano inny model, 410x1000 z odczytem NC, dopisano podest
i komplet wibroizolatorów;
Sygn. akt KIO 747/18
Odwołujący zarzucił, że nie zaoferowano podestu antypoślizgowego
i wibroizalotorów, a w karcie katalogowej zmieniono model w stosunku do oferty.
Poz. nr 6 – przecinarka taśmowa:
- właściwy producent – Cormak;
- w ofercie podano model G5025, nie wskazano podestu antypoślizgowego ani oraz zestawu
2 szt. taśm tnących, które kupuje się osobno;
- w karcie katalogowej dopisano podest i taśmy tnące;
Odwołujący zarzucił, że nie zaoferowano podestu antypoślizgowego i taśm tnących.
Poz. nr 7 – wiertarko-frezarka:
- właściwy producent – Cormak;
- w ofercie podano model ZX7045C, nie wskazano podestu antypoślizgowego;
- w karcie katalogowej i instrukcji podano inny model, ZX45, dopisano podest;
Odwołujący zarzucił, że nie zaoferowano podestu antypoślizgowego, a w karcie
katalogowej i instrukcji zmieniono model w stosunku do oferty.
Poz. nr 8 – szlifierka do wałów i otworów:
- w ofercie podano model UCG20;
- w karcie katalogowej podano inny model, MW1420;
Odwołujący zarzucił, że w karcie katalogowej zmieniono model w stosunku do oferty,
ponadto na taki, który ma średnicę szlifowania i wagę niespełniającą wymagań SIWZ, za
zaoferowanie tego modelu w poprzednich postępowaniach Zamawiający odrzucał ofertę.
Poz. 9 – twardościomierz:
- Powertech nie jest producentem (którym zgodnie ze złożonym dokumentem CE jest firma
SUNPOC), a jedynie sprzedawcą.
Odwołujący zarzucił wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do producenta.
Zamawiający poinformował Izbę, że 20 kwietnia 2018 r. przesłał drogą elektroniczną
kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
23 kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez Metal-Trade.pl W. A., Jankowo Gdańskie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp),
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności powyższego przystąpienia, co do
którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący następująco odniósł się do zarzutów odwołania w piśmie z 27 kwietnia
Sygn. akt KIO 747/18
2018 r., które złożył na posiedzeniu.
Przystępujący potwierdził, że jest producentem urządzeń wskazanych w pkt 1, 2, 3, 6,
7 i 8 oferty. Dodał, że wszystkie te urządzenia opatrzone jego nazwą oraz charakterystyczną
dla niego kolorystyką producenta.
Przystępujący stwierdził, że w odniesieniu do każdego urządzenia stosuje ustalone i
zaprojektowane przez siebie wyposażenie.
Przystępujący oświadczył, że jako producent odpowiada za jakość produktu
oferowanego odbiorcy końcowemu, jego dostępność w obrocie na terenie Unii Europejskiej,
bezpieczeństwo, a także udziela gwarancji i rękojmi – ponosi pełną odpowiedzialność
producenta i ryzyko związane z oferowaniem produktów pod własną nazwą.
Przystępujący wyjaśnił, że w procesje produkcji istotnie korzysta z wytwórców
i kooperantów nieposiadających ani oddziałów, ani przedstawicielstw na terenie Unii
Europejskiej, EFTA, czy Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Oferowanie produktów pod
własną nazwą jest typowym działaniem producentów na terenie Unii Europejskiej w sytuacji,
gdy wytwórcami są podmioty z np. państw Dalekiego Wschodu. Co więcej takie działanie jest
typowe na rynku obrabiarek i nie tylko. Wytwórcy nie są bowiem zainteresowani
ponoszeniem ryzyka i odpowiedzialności producenta na podstawie powołanych niżej
przepisów Unii Europejskiej, w tym odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi.
Przystępujący podsumował, że bierze na siebie pełną odpowiedzialność producenta
związaną z oferowanym produktem, wskazując wyraźnie jego typ/model. Co więcej,
Przystępujący oświadczył, że od kilku lat oferuje te produkty na rynku krajowym pod
własną marką.
W konsekwencji argumentacja, że wprowadza Zamawiającego w błąd odnośnie
nazwy producenta oraz modeli/typów oferowanych urządzeń jest bezpodstawna.
Przystępujący wywiódł, że pojęcie producenta nie jest zdefiniowane całościowo na
gruncie prawa polskiego, stąd dla ustalenia jego treści pojęcia pomocna jest definicja
„producenta” przyjęta w art. 3 pkt. 2 ustawy z 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie
produktów, która wskazuje, że za producenta uważa się:
a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich
Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim
Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu albo każdą inną
osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając
swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę,
która naprawia lub regeneruje produkt,
b) przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela – importera
Sygn. akt KIO 747/18
produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na
terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) –
stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym,
c) przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub
udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu
związane z jego bezpieczeństwem.
Przystępujący dodał, że również dyrektywa UE tzw. „dyrektywa maszynowa”
dopuszcza możliwość uznania za producenta osoby fizycznej, która wprowadza do obrotu
lub oddaje do użytku maszyny lub maszyny nieukończone objęte niniejszą dyrektywą (art. 2
lit (i) Dyrektywy 2006/42/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17.05.2006 r.
w sprawie maszyn, zmieniającej dyrektywę 95/16/WE (Dz. Urzędowy Unii Europejskiej
L 157/24), przy czym ta sama dyrektywa pod pojęciem „wprowadzenia do obrotu” rozumie
udostępnienie maszyny lub maszyny nieukończonej po raz pierwszy we Wspólnocie
z zamiarem jej dystrybucji lub użytkowania, za wynagrodzeniem lub bezpłatnie.
Powyższe według Przystępującego pozwala na jednoznaczne przyjęcie,
że Metal-Trade.pl, stosownie do swojego oświadczenia w treści oferty, jest producentem
oferowanych urządzeń.
Przystępujący wywiódł, że jego oferta jest jednoznaczna w swojej treści – została
złożona na formularzu ofertowym, zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ, i zawiera
w swojej treści wszystkie elementy określone rozdz. XII SIWZ. Natomiast przedłożone karty
produktów nie są częścią formularza oferty w rozumieniu rozdz. XII ust. 2 SIWZ. Można
traktować te karty produktów jedynie jako uszczegółowienie oferty w procesie oceny,
czy wykonawca podlega wykluczeniu bądź czy spełnia warunki udziału w postępowaniu,
czyli dokumenty, o których mowa w rozdz. VIII pkt 4 SIWZ. Zgodnie z rozdz. VIII SIWZ pkt 4
Zamawiający przewidywał wezwanie wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej,
do złożenia w wyznaczonym terminie m.in. dokumentów dotyczących maszyn, urządzeń
i narzędzi będących elementem dostawy. Przedstawione karty produktów były przekazane
w wykonaniu tegoż wezwania, już po otwarciu ofert.
Przystępujący wskazał, że karty produktów zostały zaprojektowane i wykonane przez
niego, oznaczone logo Metal-Trade, na papierze firmowym Metal-Trade i dostarczone
Zamawiającemu po otwarciu ofert na jego życzenie. Karty produktowe określają nazwę
produktu, zdjęcie poglądowe (czyli takie które określa jak poglądowo może wyglądać
dostarczony produkt), a następnie specyfikację wyposażenia produktu. Załączony opis
każdego produktu pozwala na rzetelne i dokładne sprawdzenie, jakie parametry będzie
spełniało urządzenie dostarczone Zamawiającemu. Z faktu, iż na jednym zdjęciu znajduje się
Sygn. akt KIO 747/18
nazwa Cormak nie wynika w żaden sposób wniosek co do osoby producenta.
Przystępujący stwierdził, że Odwołujący poza przywołaniem art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
nie przedstawił żadnych dowodów na swoje twierdzenie, że Metal-Trade winien podlegać
wykluczeniu na podstawie tego przepisu. Odwołujący nie wskazał ani jakie informacje
wprowadziły w błąd Zamawiającego, ani nie wykazał, jak te informacje wpłynęły na decyzję
podejmowaną przez Zamawiającego.
Co więcej, jak wskazuje dokument szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
in fine, dostarczany sprzęt ma być fabrycznie nowy, nieeksponowany na konferencjach
lub imprezach targowych. Oznacza to sprzęt nowy w chwili dostawy – może to być sprzęt już
wyprodukowany albo jeszcze nie wyprodukowany, ale istniejący w chwili realizacji dostawy.
W tym sensie dla Przystępującego niezrozumiały jest zarzut Odwołującego, że Metal-Trade
oferuje „nieistniejące urządzenia”.
Odnosząc się do powoływanego art. 3 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Przystępujący wskazał, że o czynie nieuczciwej konkurencji można mówić tylko
wtedy, gdy rzeczywiście on nastąpił. Żaden z przywołanych czynów nieuczciwej konkurencji
w przedmiotowej sprawie nie nastąpił, gdyż:
- ani nie wprowadzono w błąd oznaczeniem przedsiębiorstwa, gdyż jest ono jednoznaczne –
MetalTrade.pl;
- ani nie dokonano fałszywego lub oszukańczego oznaczenia pochodzenia geograficznego
towarów albo usług, gdyż w ogóle w treści oferty nie wskazano pochodzenia geograficznego
towarów;
- ani nie wprowadzono w błąd co do oznaczenia towarów i usług – te zostały szczegółowo
opisane w kartach, zaś zdjęcia ujęto tylko poglądowo, co wyraźnie przecież na tych kartach
zaznaczono.
Odnosząc się do zarzutu z art. 7 ust. 1 pzp Przystępujący stwierdził, że zarzut braku
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie
został w żaden sposób wyjaśniony.
Odnosząc się do zarzutu, że Metal-Trade zaoferował urządzenia niezgodne z SIWZ,
bez wyposażenia dodatkowego, zaś Zamawiający prowadził negocjacje w zakresie treści
oferty z Metal-Trade, Przystępujący powtórzył, że treść oferty określa dokument sporządzony
na formularzu oferty. Intencją Przystępującego od początku było dostarczenie urządzeń
zgodnych z SIWZ. Formularz oferty nie przewidywał wskazania parametrów urządzeń.
Parametry te mogły być weryfikowane po otwarciu ofert, co też nastąpiło. Żaden
z parametrów oferty Metal-Trade nie został zmieniony ani uzupełniony. Według
Przystępującego oczywiste jest, że składając ofertę wyraził wolę dostarczenia urządzeń
Sygn. akt KIO 747/18
zgodnych z SIWZ. Okoliczność, że Zamawiający żąda wyjaśnień nie ma żadnego wpływu
na treść oferty i nie zmierza do zmiany treści oferty, czy też jej uzupełnienia.
Odnosząc się do zarzutów zmiany treści oferty przez wskazanie w kartach
katalogowych innych niż w ofercie oznaczeń urządzeń, Przystępujący oświadczył, że nie
doszło do żadnej zmiany modelu urządzenia, gdyż są to te same urządzenia, dla których nie
istnieją żadne odmiany ani w zakresie typu, ani modelu. W odniesieniu do wiertarko-frezarki
oraz szlifierki do wałów i otworów dodał, że pierwsze oznaczenie pochodzi od wytwórcy,
a drugie jest oznaczeniem Metal-Trade jako producenta.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, piśmie
procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Tym
samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenie oferty Przystępującego
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Sygn. akt KIO 747/18
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia:
Zrelacjonowane powyżej za odwołaniem i pismem Przystępującego (co do
postanowień s.i.w.z.) okoliczności faktyczne dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, informacji zawartych w ofercie Metal-Trade, przebiegu badania tej oferty
(wyjaśnienia) oraz informacji zwartych w kartach katalogowych i instrukcjach złożonych na
wezwanie Zamawiającego, odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy.
W szczególności w zawartej w pkt 3 formularza ofertowego tabeli Metal-Trade
sprecyzował, że oferuje następujące typy/modele urządzeń, których jest producentem
(w nawiasach rodzaje zamawianych urządzeń wg wzoru formularza oferty załączonego do
s.i.w.z.):
- w poz. 2 (frezarka narzędziowa uniwersalna, odczyt 3-osiowy, automatyczny posuw) –
XZ6350ZA;
- w poz. 4 (tokarka uniwersalna 410x1000 z odczytem NC) – UTX410X1000;
- w poz. 7 (wiertarko-wkrętarka) – ZX7045C;
- w poz. 8 (szlifierka do wałów i otworów) – UCG20;
Natomiast w złożonych następnie na wezwanie Zamawiającego kartach
katalogowych, instrukcjach obsługi i deklaracjach zgodności WE dla powyższych pozycji
tabeli formularza ofertowego sprecyzowano następujące oznaczenia typu/modelu:
- dla poz. 2 (frezarka narzędziowa uniwersalna, odczyt 3-osiowy, automatyczny posuw) –
XZ6350A;
- dla poz. 4 (tokarka uniwersalna 410x1000 z odczytem NC) – 410x1000;
- w poz. 7 (wiertarko-wkrętarka) – ZX45;
- w poz. 8 (szlifierka do wałów i otworów) – MW1420;
Ponadto w poz. 1 (szlifierka dwutarczowa z odciągiem i podstawą) oraz poz. 6
(przecinarka taśmowa) tabeli z pkt 3 formularza ofertowego Metal-Trade sprecyzował,
że oferuje urządzenia typu/modelu odpowiednio DS 300S (poz. 1) i G5025 (poz. 6), których
jest producentem, podczas gdy Odwołujący wykazał, że producentami urządzeń o takim
oznaczeniu są odpowiednio PWA Bernardo (poz. 1) oraz Cormak (poz. 6) {wydruki ze stron
internetowych oraz korespondencja elektroniczna z dystrybutorem producenta
lub producentem}.
Wreszcie w poz. 9 (twardościomierz) tabeli z pkt 3 formularza ofertowego Metal-Trade
sprecyzował, że oferuje urządzenie o oznaczeniu typu/modelu PHBRVS-187,5 produkcji
PowerTech s.c., które według karty katalogowej oznaczane jest także jako SBRV-100E, przy
czym ze zdjęcia zamieszczonego na pierwszej stronie instrukcji obsługi, a przede wszystkim
Sygn. akt KIO 747/18
z treści deklaracji zgodności CE (dokumenty złożone przez Metal-Trade na wezwanie
Zamawiającego) wynika, że producentem tego urządzenia jest Guizhou Sunpoc tech
Industry Co., Ltd (Sunpoc).
W poz. 1 tabeli zawartej w pkt 3 formularza ofertowego należało sprecyzować
producenta oraz typ/model szlifierki dwutarczowej z odciągiem i podstawą. W pozostałych
poz. 2-9 wskazano jedynie na urządzenie zasadnicze, bez wyposażenia dodatkowego, które
wyszczególniono w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do s.i.w.z.).
Przystępujący nie zaprzeczał twierdzeniu Odwołującego, że na stronie metal-trade.pl
brak jest jakichkolwiek informacji i dokumentów dotyczących urządzeń, dla których w tabeli
formularza ofertowego wskazano Metal-Trade jako ich producenta. Natomiast zawarte
w piśmie Przystępującego twierdzenie, że „od kilku lat oferuje te produkty na runku krajowym
pod własną marką” pozostało nieudowodnione.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają dla oferty
Sygn. akt KIO 747/18
składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę
pisemną pod rygorem nieważności (art. 18 pkt 4 z przepisów przejściowych ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy pzp), a treść takiej oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania
producenta, typu lub modelu oferowanego urządzenia, jak w tym postępowaniu).
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do
zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść
oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co
wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach,
rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych
materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
Sygn. akt KIO 747/18
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty
dotyczyły tych samych urządzeń, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując,
konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści
specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi
to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego
sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej
rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym
dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do
obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu
zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.
Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest
również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy
a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami
s.i.w.z.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto
do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie
odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie
w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest
zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości.
Izba stwierdziła, że Metal-Trade w powyżej ustalonym zakresie w dokumentach
złożonych na potwierdzenie treści oferty, w której sprecyzował producenta oraz model/typ
Sygn. akt KIO 747/18
urządzeń (co było wymagane według s.i.w.z.), dokonał zmiany oznaczeń oferowanych
urządzeń, co należy uznać za niedopuszczalną zmianę treści oferty po upływie terminu
składania ofert, wbrew zakazowi wynikającemu z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Z drugiej strony,
ponieważ w części przypadków nie sposób stwierdzić, które oznaczenia typu/modelu
lub producenta są prawidłowe, należy uznać, że Metal-Trade nie sprecyzował treści oferty
w sposób wymagany według treści wzoru formularza ofertowego stanowiącego integralną
część s.i.w.z. (jako załącznik nr 2).
Izba nie dała wiary twierdzeniom Przystępującego, że nie doszło do zmiany modelu
urządzenia, gdyż jest to tożsame urządzenie funkcjonujące pod dwoma oznaczeniami, przy
czym w ofercie wskazano oznaczenie producenta (Metal-Trade), a w kartach katalogowych
(lub instrukcjach) oznaczenie wytwórcy, który fizycznie wyprodukował urządzenie
wprowadzane do obrotu przez Metal-Trade. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
na poparcie swoich twierdzeń, a taki stan rzeczy nie wynika z treści kart katalogowych,
instrukcji czy deklaracji zgodności. Tymczasem skoro dokumenty te pochodzą
od Metal-Trade, nie było żadnych przeszkód, aby podać w nich oznaczenia zgodne
z uprzednio złożoną ofertą. W sytuacji, gdy niesporne było, że wiele urządzeń o bardzo
zbliżonych parametrach, różniących się szczegółami, produkowana jest na Dalekim
Wschodzie, a następnie opatrywana marką przez podmiot wprowadzający je na rynek UE,
istnieje ryzyko dowolnego manipulowania oznaczeniami, które de facto mogą dotyczyć
innych urządzeń lub producentów. W przypadku poz. 1 i 6 okazało się, że wskazane w
ofercie przez Matal-Trade oznaczenie produktu wskazuje de facto na urządzenia
produkowane przez innych producentów.
Ponadto powyższe wyjaśnienie Przystępującego nie jest spójne. Z pisma
procesowego wynika, że dla poz. 7 w ofercie podał oznaczenie wytwórcy, a w dokumentach
złożonych na wezwanie Zamawiającego oznaczenie stosowane przez Metal-Trade,
natomiast w przypadku poz. 8 jest odwrotnie. Tymczasem dla obu tych urządzeń według
treści oferty producentem miałby być Metal-Tech. Skoro, jak wynika również z treści tego
pisma, Przystępujący uważa siebie za osobę, która występuje jako wytwórca w rozumieniu
przywołanego powyżej art. 3 pkt 2 lit. a in fine ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym
bezpieczeństwie produktów (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 2047), umieszczając na urządzeniach
swoją nazwę oraz stosuje charakterystyczną dla Metal-Trade kolorystykę, niezrozumiałe jest
dlaczego w ofercie raz podaje oznaczenie faktycznego wytwórcy urządzenia, a innym razem
oznaczenie własne.
Zaznaczyć trzeba, że przepisy powyższej ustawy (stanowiącej implementację
do krajowego porządku prawnego Dyrektywy 2001/95/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
Sygn. akt KIO 747/18
z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie ogólnego bezpieczeństwa produktów) znajdują
zastosowanie do produktów, dla których przepisy odrębne nie określają szczegółowych
wymagań dotyczących bezpieczeństwa (art. 2 ust. 1 pkt 1), a do maszyn objętych tym
zamówieniem wymagania takie określa Dyrektywa 2006/42/We Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 17 maja 2006 r.w sprawie maszyn, zmieniająca dyrektywę 95/16/WE {tzw.
„dyrektywa maszynowa”}, do której jednak również nawiązał Przystępujący określając swój
status jako producenta.
Tym bardziej nieprzekonujące jest wytłumaczenie Przystępującego w odniesieniu do
poz. 9, że PowerTech s.c. jako bezpośredni przedstawiciel producenta Sunpoc na terenie UE
ma prawo nazywać siebie producentem. Umknęło uwadze Przystępującego, że według
definicji z art. 5 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz.
U. z 2017 r. poz. 1226 ze zm.) PowerTech s.c. jest w tym przypadku co najwyżej
upoważnionym przedstawicielem, czyli podmiotem mającym siedzibę na terytorium państwa
członkowskiego Unii Europejskiej upoważnionym przez producenta na piśmie do działania
w jego imieniu. Natomiast producentem jest Sunpoc jako podmiot, który projektuje
i wytwarza wyrób (zgodnie z definicją zawartą w art. 5 pkt 20 in principio tej ustawy), a także
wystawił deklarację zgodności, czyli złożył jako producent oświadczenie stwierdzające na
jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi wymaganiami (patrz
definicja zawarta w art. 5 pkt 10 tej ustawy). Z Art. 8 ust. 1 tej ustawy wynika bowiem,
że producent lub jego upoważniony przedstawiciel, który poddał wyrób lub proces jego
wytwarzania ocenie zgodności z zasadniczymi wymaganiami i potwierdził ich zgodność,
wystawia deklarację zgodności, jeżeli zastosowana procedura oceny zgodności to
przewiduje, i umieszcza oznakowanie zgodności zgodnie z wymaganiami określonymi
w przepisach wydanych na podstawie art. 9 ust. 1 lub w odrębnych ustawach.
Izba zważyła, że w powyżej ustalonych okolicznościach sprawy nie znajdzie
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp ani art. 26 ust. 3 pzp. W pierwszym przypadku
prowadziłoby to do zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert według oznaczeń,
które nie wynikały z oferty, a których Zamawiający nie mógł samodzielnie ustalić bez udziału
Przystępującego. W sytuacji gdy złożone dokumenty potwierdzają co prawda parametry
opisu przedmiotu zamówienia, ale dotyczą urządzeń o innych oznaczeniach, zdaniem Izby
dopuszczenie do ich wymiany na zgodne z treścią oferty stanowiłoby naruszenie zasady
uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 pzp. Oznaczałoby dopuszczenie
dowolnego manipulowania treścią składanych dokumentów przez Przystępującego, który nie
twierdził, że omyłkowo złożył inne dokumenty niż mógł i chciał. Przede wszystkim
Zamawiający nie mógł stwierdzić, jaka powinna być właściwa treść oferty odnośnie
Sygn. akt KIO 747/18
typów/modeli i producentów urządzeń bez prowadzenia z Metal-Trade negocjacji, co wprost
naruszałoby zakaz wynikający z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp.
Natomiast Izba uznała za niezasadny (z zastrzeżeniem poczynionym poniżej) zarzut
zmiany treści oferty przez dopuszczenie do jej uzupełnienia w drodze negocjacji po upływie
terminu składania ofert o wyposażenie dodatkowe dla urządzeń wyszczególnionych
w formularzu ofertowym. Skoro przygotowany przez Zamawiającego jako załącznik nr 2 do
s.i.w.z. formularz ofertowy w zawartej w pkt 3 tabeli nie wyszczególnia całego zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia (według tabeli szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia z załącznika nr 1 do s.i.w.z. obejmuje on 19 pozycji), nie ma podstaw, aby
uznać, że Zamawiający oczekiwał wpisania czegoś więcej niż producenta oraz typu/modelu
zasadniczych urządzeń, a nie wymagał tego w odniesieniu do wyposażenia dodatkowego.
Okoliczność, że na skutek takiego sformułowania wzoru oferty Zamawiający powziął
następnie wątpliwość, gdyż wykonawcy różnie postąpili (Przystępujący dopisał również
wyposażenie dodatkowe), nie może działać na niekorzyść Odwołującego, który w ocenie
Izby wypełnił tabelę formularza adekwatnie do otrzymanego wzoru.
Wyjątkiem jest poz. 1 tabeli z pkt 3 formularza ofertowego, gdzie rodzajowa nazwa
urządzenia określona przez Zamawiającego jako „szlifierka dwutarczowa z odciągiem
i podstawą” wprost wskazywała, że również sprecyzowanie w ofercie tego elementu
(podstawy z odciągiem) co do modelu/typu i producenta stanowi istotną treść oferty, która
jednak nie została przez Metal-Trade skonkretyzowana (przy czym Odwołujący wykazał,
że jest to możliwe, a taka podstawa z odciągiem nie stanowi integralnego elementu
urządzenia o oznaczeniu DS 300S).
Ponieważ zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 czy art. 89 ust. 1 pkt 3 sprowadzają
się w zasadzie do przywołania treści tych przepisów ustawy pzp (w drugim przypadku
dodatkowo fragmentu art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), nie
zasługują na uwzględnienie jako niewystarczająco uzasadnione. W szczególności
Odwołujący nie sprecyzował, a tym bardziej nie udowodnił, że złożone przez Metal-Trade
karty katalogowe stanowią nieuprawnione wykorzystanie całości lub części dokumentów,
do których wyłączne prawa mają inne podmioty.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych miało
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec
Sygn. akt KIO 747/18
czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt
1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………