KIO 749/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Słoma
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 749/18
WYROK
z dnia 7 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2018 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2018 r. przez
wykonawcę Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A., ul. Langiewicza 16; 05-825 Grodzisk
Mazowiecki, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szybka Kolej Miejska
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 125/127; 02-017 Warszawa,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A.,
ul. Langiewicza 16; 05-825 Grodzisk Mazowiecki, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A., ul. Langiewicza 16; 05-825 Grodzisk
Mazowiecki, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A., ul. Langiewicza 16;
05-825 Grodzisk Mazowiecki na rzecz zamawiającego Szybka Kolej Miejska Sp.
z o.o., Al. Jerozolimskie 125/127; 02-017 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 749/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Szybka Kolej Miejska, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Instalacja 78 szt. biletomatów w taborze SKM oraz
ich pełna obsługa przez okres 4 lat”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE, pod nr
2017/S 242 - 504907 z dnia 16 grudnia 2017 r.
Dnia 9 kwietnia 2018 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 19 kwietnia 2018 roku wykonawca Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, tj.:
1) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Systemy
Pobierania Opłat Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Wykonawca lub
Systemy Pobierania Opłat”,
2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi, iż zawiera rażąco niską cenę,
3) zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień wykonawcy lub jego części, co do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień składanych w zakresie rażąco niskiej ceny,
4) zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia dokumentu potwierdzającego, że nie
zachodzą wobec wykonawcy podstawy wykluczenia,
5) nierównego traktowania uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, a co za tym idzie naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp,
6) zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Systemy Pobierania Opłat
pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę, wobec czego powinna zostać odrzucona,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez podejmowanie przez zamawiającego czynności
w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienia Systemów Pobierania
Opłat potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 i §9 ust. 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016
r. poz. 1126) poprzez zaniechanie wezwania Systemów Pobierania Opłat do złożenia
dokumentu potwierdzającego, że nie zachodzą wobec wykonawcy podstawy wykluczenia -
informacji z KRK, o której mowa w pkt 7.2.6. s.i.w.z. odnośnie (…), działającego jako
prokurent spółki,
4) art. 96 ust. 3 i art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.),
zwana dalej „u.z.n.k" poprzez zaniechanie uznania przez zamawiającego za bezskuteczne
dokonanego przez Systemy Pobierania Opłat zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji zawartych w składanych dokumentach, a w konsekwencji zaniechanie ujawnienia
treści wyjaśnień wykonawcy lub jego części, co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień składanych w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy przedmiotowe
dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 przywołanej
ustawy, a ich utajnienie ma na celu jedynie utrudnienie uczciwej konkurencji
w postępowaniu,
5) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty
złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, która jest ofertą niepodlegającą
odrzuceniu, spełniającą wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz nieprzekraczającej
kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
- merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania,
- nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny,
- nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Systemy Pobierania Opłat, która zawiera rażąco niską cenę,
- nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
odwołującego.
- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania
przetargowego przedłożonych przez zamawiającego, tj.: s.i.w.z. oraz innych
dokumentów wskazanych przez odwołującego w treści odwołania w zakresie tam
wskazanym (w szczególności wyjaśnień złożonych przez Systemy Pobierania Opłat)
w celu wykazania okoliczności uzasadniających wniesienie odwołania i poparcia
twierdzeń podniesionych przez odwołującego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem czynności
zamawiającego przejawiające się w m.in. bezzasadnym uznaniu, że wykonawca Systemy
Pobierania Opłat wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie
zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy doprowadziło do wyboru oferty
najkorzystniejszej, która winna zostać „wyeliminowana” z postępowania w istocie pozbawiają
odwołującego realnej możliwości uzyskania zamówienia, który złożył ważną, tj.
niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Tym samym odwołujący poniósł szkodę polegającą na
utracie korzyści związanych z zamówieniem. Powyższe wskazuje, że zostały spełnione
przesłanki wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której w części uwzględnił
zarzuty odwołania, tj. zamawiający uwzględnił zarzut z pkt. 3 odwołania. W pozostałym
zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podniósł, iż w trakcie badania i oceny ofert zamawiający pismem z dnia 21
lutego 2018 r. wezwał Systemy Pobierania Opłat (SOP) do złożenia na podstawie art. 90 ust.
1, 1a oraz 2 ustawy Pzp wyjaśnień czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Cena
całkowita oferty SOP jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, jak również średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Całkowita cena oferty SOP wynosi jedynie 46,5 % prawidłowo oszacowanej
przez zamawiającego kwoty zamówienia oraz jest niższa o 50,2% od średniej wartości ofert
pozostałych oferentów. Odwołujący podkreślił, iż od wielu lat działa aktywnie na
konkurencyjnym rynku dostawy i obsługi biletomatów dla sektora transportu publicznego. Do
chwili obecnej podmioty z Grupy Mery dostarczyły blisko 5.000 biletomatów, co z racji skali
działalności w tym zakresie daje możliwość wynegocjowania przez Mera-Serwis
szczególnych warunków cenowych u poddostawców komponentów do produkcji biletomatów
jak i usług im towarzyszących (efekt skali). Dodatkowo odwołujący może wykorzystywać
efekt skalowalności swojej działalności tzn. nie ponoszenia kosztów stałych dla obsługi
kolejnych kontraktów, a jedynie kosztów zmiennych takich jak dodatkowe roboczogodziny
obsługi serwisowej, informatycznej, etc. Dlatego w ocenie odwołującego, poziom cenowy
przez niego zaoferowany wspólnie z ofertą kolejnego wykonawcy (Mennica Polska) oraz
kwotą jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia wyznacza racjonalny,
rynkowy i realny koszt realizacji zamówienia.
Wobec powyższego, w ocenie odwołującego oferta SOP jest ofertą abstrakcyjną,
nierealną i oderwaną od rzeczywistych kosztów realizacji wszystkich czynności składających
się na przedmiot zamówienia.
Nadto odwołujący podniósł, iż zamawiający pismem z dnia 15 marca 2018 r.,
w nawiązaniu do wezwania przedstawienia wyjaśnień z dnia 21 lutego 2018 r. oraz
wyjaśnień z dnia 6 marca 2018 r. zwrócił się do SOP o przedstawienie dodatkowych
informacji.
Wykonawca w dniu 23 marca 2018 r. złożył wyjaśnienia, które zostały w całości objęte
przez SOP tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego, kierowanie ponownego wezwania w takiej sytuacji nie tylko
godziłoby w prawa innych wykonawców, ale również prowadziłoby do przewlekłości
postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego
było niejasne lub miało charakter ogólny, skutkiem czego wyjaśnienia wykonawcy nie są
dostateczne, zamawiający może zadać dodatkowe pytanie.
Odwołujący wskazał, iż z treści pisma skierowanego przez zamawiającego do SOP
wyraźnie wynika, iż SOP nie uwzględnił w swojej kalkulacji, a w konsekwencji i wyjaśnieniu
złożonym w piśmie z dnia 06.03.2018 r. tak istotnych elementów wpływających na cenę
oferty jak: koszt montażu i demontażu urządzeń, koszty administracyjne, koszty opisane
w s.i.w.z. polegające na współpracy z ZTM i zamawiającym i pozostałe koszty wymienione
w piśmie zamawiającego z dnia 15.03.2018 r.
W ocenie odwołującego powyższe może rodzić uzasadnione wątpliwości co do
rzetelności wyceny i przedstawionych wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że analiza ceny
oferty SOP prowadzi do podstawowego wniosku, iż w SOP w przedstawionej wycenie nie
uwzględnił całego zakresu przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego, na pokrycie kosztu wyprodukowania, dostawy, serwisowania
biletomatów oraz uzyskania rynkowej marży, tj. kosztu istotnej części składowej całości
zamówienia, podwykonawca uzyska 17.165 złotych netto/szt. Średnia cena biletomatu
oferowanego przez SOP dla ww dostaw, zrealizowanych około 18 miesięcy przed terminem
składania ofert dla SKM wynosiła 25.400 złotych netto. Cena 17.165 PLN jest
o ponad 30% niższa od ceny zaoferowanej dla dostawy 108 szt. biletomatów. Po przyjęciu
ceny 25.400 dla 78 sztuk będących przedmiotem zamówienia uzyskujemy wartość dostawy
netto na poziomie 1.981.200 złotych netto, a więc nie tylko większą od wartości części, którą
SOP zamierzają powierzyć podwykonawcy Macro-System, ale również większą od wartości
całej oferty SOP, która winna uwzględniać również koszty czynności, wykraczających poza
zakres podwykonawstwa Macro-System, takie jak: demontaż dotychczasowych biletomatów,
sprzedaż operatorską biletów, w tym pokrywanie kosztów prowizji agenta rozliczeniowego
oraz papieru biletowego, zapewnienie łączności z biletomatami, kosztów bieżącej
współpracy z ZTM i zamawiającym (SKM), w tym rozliczeń i uzgodnień rachunkowych, także
z agentem rozliczeniowym. Zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego oraz wiedzą dostępną
na rynku dostaw urządzeń elektronicznych, biletomatów, etc. w ostatnich kilku latach, w tym
na pewno od 2016 roku nie została opracowana specjalna technologia lub technika
wytwarzania komponentów biletomatów, która uzasadniałaby tak drastyczny spadek cen
wytworzenia.
Nadto odwołujący wskazał, iż skala jego działania na obszarze aktywności
zamawiającego (M.st. Warszawa i okolice), jest znacząco większa niż SOP, co pozwala
odwołującemu na uzyskanie efektu skali, tj. zakupu komponentów i usług oraz
zminimalizowaniu kosztów obsługi w przeliczeniu na jedno urządzenie. Odwołujący jest
bezpośrednim operatorem w zakresie sprzedaży biletów ZTM w Warszawie na ponad 1.500
biletomatach, które cechami fizycznymi i funkcjonalnymi odpowiadają specyfikacji zgłoszonej
przez zamawiającego (SKM). Dodatkowo odwołujący dostarczył dla operatorów transportu
publicznego biletomaty (o w/w cechach) w ilości ponad 200 szt, przy czym na części z nich
również prowadzi sprzedaż operatorską. Według wiedzy odwołującego, SOP dostarczył
i ewentualnie prowadzi sprzedaż operatorską na biletomatach (odpowiadających lub
zbliżonych do w/w) w ilości około 5- krotnie mniejszej. Usługa utrzymania biletomatów jest
świadczona dla ilości identycznej dla przedmiotu obecnego zamówienia, tj. 78 szt. Okres
realizacji zamówienia jest zbliżony do okresu będącego przedmiotem obecnego
postępowania, a więc warunki ww postępowania są bardzo zbliżone do przedmiotu
obecnego zamówienia, z nielicznymi wyjątkami.
Zdaniem odwołującego miesięczny koszt netto utrzymania 78 biletomatów, w ramach
dotychczas świadczonej obsługi przez SOP na rzecz zamawiającego, wynosi 99.335,98 PLN
netto, a wartość odniesiona do utrzymania 78 szt. w okresie 4 lat wynosi blisko 4,8 mln
złotych netto, co jest kwotą ponad 2,8 krotnie większą niż obecna oferta złożona przez SOP.
W ramach ceny oferty wykonawca zobowiązany jest ponosić wszelkie koszty związane
z obsługą biletomatu, w tym m.in, koszty prowizji agenta rozliczeniowego od transakcji
dokonywanych przy użyciu kart płatniczych, papieru biletowego oraz łączności GSM, co
zamawiający doprecyzował w odpowiedziach na pytania wykonawców do s.i.w.z.,
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał te pozycje, gdyż w przeciwieństwie do
utajnionych wyjaśnień SOP, ww pozycje są dość łatwe do skalkulowania i zweryfikowanie
w zakresie cen możliwych do uzyskania na rynku.
Mając na uwadze wybrane jedynie nieliczne elementy spośród wszystkich czynności, do
których realizacji zobowiązany będzie wykonawca w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia, w ocenie odwołującego kalkulacja oferty dokonana przez SOP jest
niedoszacowana, a w konsekwencji nie uwzględnia całego zakresu przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego, przy uwzględnieniu wyłącznie oczywistych kosztów wynikających
z założeń przedstawionych przez zamawiającego, na bardzo minimalnym poziomie, tj.:
- 10% marży, która jest wyjątkowo niskim wskaźnikiem dla tego rynku, dodatkowo przy
uwzględnieniu konieczności poniesienia kosztów na początku kontraktu, a uzyskiwaniu
przychodów przez okres 48 miesięcy,
- przyjęciu średniej wartości prowizji agenta rozliczeniowego na poziomie uśrednionym
między danymi historycznymi a szacunkami Zamawiającego co do przyszłości,
- bardzo niskim koszcie pozyskania papieru biletowego oraz kart SIM/GSM,
- zatrudnieniu do realizacji kontraktu wyłącznie dwóch osób (lub ekwiwalentu dwóch
etatów) za wynagrodzeniem w wysokości 1,5 minimalnego wynagrodzenia (w ocenie
odwołującego, mając na uwadze obowiązek całodobowej gotowości i obsługi serwisowej
z powodzeniem można byłoby przyjąć minimum 3 osoby, za wynagrodzeniem przynajmniej
2-krotnie wyższym niż wartość minimalna, gdyż obsługa techniczna urządzeń wymaga
wiedzy na poziomie inżynierskim - w dokumencie, będącym elementem oferty SOP, Macro-
System wskazuje 5 osób dedykowanych do obsługi kontraktu),
uzyskujemy, nierealną cenę za wykonanie 78 szt. biletomatów (cena za 1 urządzenie jest
na poziomie ponad dwukrotnie niższym niż rynkowa). Biorąc pod uwagę obiektywne czynniki
i koszty, które w dużym stopniu pozostają poza znaczącym wpływem wykonawców (stawka
minimalnego wynagrodzenia, koszty prowizji agenta rozliczeniowego, koszt papieru
przygotowany zgodnie z wytycznymi Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie) nie ma
możliwości wykonania biletomatów (a co za tym idzie zamówienia) w tak nierealnej
i nieracjonalnej cenie.
Pomimo, że uproszczona kalkulacja nie uwzględnia takich kosztów, niezbędnych do
poniesienia jak: utrzymanie infrastruktury niezbędnej do łączności biletomatów z systemem
centralnym, kosztów dojazdów, pojazdów służb serwisowych, kosztów prac
programistycznych, których obowiązek nakłada zamawiający w s.i.w.z. zgodnie
z zapotrzebowaniem ZTM Warszawa, kosztów finansowych, w tym kosztów pieniądza na
sfinansowanie inwestycji, kosztów kredytowania sprzedaży biletów, kosztów gwarancji
wykonania umowy, kosztów utrzymania biura, łączności telefonicznej, obsługi zgłoszeń,
kosztów ogólnoadministracyjnych, kosztów utrzymania i zarządzania buforem serwisowym
i magazynowym, ryzyk związanych z ewentualnymi karami wynikającymi z niewykonania
obowiązków umownych, ryzyk związanych ze wzrostem sprzedaży biletów w pojazdach
zamawiającego, co skutkować będzie zwiększonymi kosztami agentów rozliczeniowych oraz
papieru biletowego, kosztów przygotowania i uzgadniania raportów sprzedażowych, kosztów
obsługi reklamacji zgłaszanych przez zamawiającego i jego klientów, obliczony poziom ceny
jednego biletomatu jest już nierealny i nie oparty o warunki uczciwej konkurencji rynkowej.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia
informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. A contrario w sytuacji, w której
wykonawca zastrzegł tajność określonych informacji, ale nie wykazał iż stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający będzie zobowiązany do ich odtajnienia.
Mając na uwadze, iż składane przez SOP wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny
zostały w całości objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w ocenie odwołującego uprawnionym
jest przyjęcie, iż faktycznym powodem zastrzeżenia ww. wyjaśnień przez SOP nie była chęć
i potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do
maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym odwołującemu, weryfikacji jego oferty pod
kątem rażąco niskiej ceny. W konsekwencji, poprzez bezprawne zastrzeżenie wyjaśnień jako
tajemnica przedsiębiorstwa SOP chce uniemożliwić innym wykonawcom sprawdzenie, czy
faktycznie uczynił zadość obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Mając na uwadze treść uzasadnienia, w przedmiocie zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa złożonego przez SOP odwołujący wskazał, iż decyzja o utajnieniu
poszczególnych informacji nie może wynikać ze swobodnego uznania wykonawcy co do
takiej możliwości, musi opierać się na obiektywnie uzasadnionym przekonaniu, że dana
wiadomość nie jest publicznie znana, jej ujawnienie zagraża istotnym interesom
przedsiębiorcy oraz że wiadomość ta może być uważana za poufną w świetle zwyczajów
i praktyki danej branży lub zawodu. Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania już na
etapie składania zastrzeżonych informacji, spełnienia wszystkich przesłanek warunkujących
uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej
aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już
z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de
facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. i deklaracja, że przedstawione informacje
spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Z uwagi na przywołaną argumentację,
w ocenie odwołującego, z uwagi ogólny i lakoniczny charakter złożonego przez SOP
uzasadnienia o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa składanych wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, odwołujący stwierdził, iż SOP nie udźwignęły ciężaru prawidłowego
wykazania, że przedkładane przez niego dokumenty podlegają utajnieniu.
W ocenie odwołującego zaniechanie uznania przez zamawiającego za bezskuteczne
dokonanego przez SOP zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych
w składanych dokumentach, a w konsekwencji zaniechanie ujawnienia treści wyjaśnień SOP
lub jego części, co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień składanych w zakresie
rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy przedmiotowe dokumenty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 przywołanej ustawy, stanowi naruszenie
przepisów ustawy Pzp, a ich utajnienie ma na celu jedynie utrudnienie uczciwej konkurencji
w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nr 1 – dotyczący naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Systemy Pobierania Opłat pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę, wobec czego powinna
zostać odrzucona, Izba uznała za bezzasadny.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający prawidłowo przeprowadził czynności
badania i oceny złożonej przez SPO oferty, w szczególności w zakresie badania pod kątem
ustalenia czy złożona przez SPO oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (…)”.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający powziął wątpliwość, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opisanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunkami, dlatego też zwrócił się do SPO, w trybie przepisu art. 90 ust. 1, 1a
i 2 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie kwot
jednostkowych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej usługi.
Z uwagi na okoliczność, iż charakter wynagrodzenia w tym postępowaniu został określony
przez zamawiającego, jako ryczałtowy, wykonawcy nie mieli obowiązku załączania do oferty
dodatkowych kalkulacji czy kosztorysów. Dlatego też wezwanie zamawiającego miało na tyle
ogólny charakter, na ile pozwalały w tym względzie przepisy ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie, wykonawca SPO złożył stosowne
wyjaśnienia, do których załączył dowody.
W wyniku otrzymanych przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy SPO, zamawiający
oceniając ich treść, doszedł do przekonania, iż otrzymane wyjaśnienia pozwalają na
uszczegółowienie wątpliwości zamawiającego co do podejrzenia złożenia oferty przez SPO
zawierającej rażąco niską cenę, dlatego też w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o doprecyzowanie już wcześniej przekazanych
wyjaśnień o pewne elementy niezbędne do podjęcia prawidłowej czynności zamawiającego.
Wykonawca takie wyjaśnienia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie przesłał.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zamawiający zaś,
zobligowany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 1a pkt 3
ustawy Pzp).
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przepisy stanowiące obowiązek wezwania przez
zamawiającego wykonawcy, którego oferta, a w szczególności, której cena oferty budzi
podejrzenie, co do jej racjonalności, czyli że może zawierać cenę rażąco niską, co do zasady
są przepisami jednokrotnego zastosowania. Okoliczność taka wynika bowiem z obowiązku
przeniesionego na wykonawcę, co do wykazania, w tym dowodowego, że złożona przez
wezwanego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Niemniej, wskazać należy,
iż w określonych sytuacjach, w tym występujących w przedmiotowym postępowaniu,
zamawiający może, a wręcz powinien odstąpić od ww zasady, albowiem dopiero w wyniku
drugiego i kolejnych wezwań czynionych przez zamawiającego, może w sposób prawidłowy
ustalić, czy wykonawca złożył ofertę z ceną rażąco niską, czy wręcz przeciwnie. Uprawnienie
takie, czy można wręcz wskazać obowiązek zamawiającego wynika z sankcyjnego
charakteru czynności oceny oferty pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej, albowiem
tylko zupełna i prawidłowa ocena oferty może usankcjonować jej odrzucenie na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1a pkt 3 lub art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Z okoliczności przedmiotowej sprawy wynika, iż zamawiający dwukrotnie wzywał
wykonawcę SPO do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. W ocenie Izby,
w przedmiotowym postępowaniu takie działanie zamawiającego uznać należało za
racjonalne i prawidłowe. Wskazać bowiem należy, jak to już wcześniej podnosiła Izba,
iż ze względu na fakt, że cena w ofercie była prezentowana ogólnie, jako całość,
to zamawiający, aby prawidłowo ustalić elementy, które mogłyby wzbudzić jego zastrzeżenia
co do wyceny, zobligowany był w pierwszym wezwaniu ogólnie zobowiązać wykonawcę do
przedstawienia newralgicznych elementów wyceny oferty, a po ich wskazaniu i opisaniu,
zamawiający mógł zwrócić się do tego wykonawcy o doprecyzowanie wyjaśnień i złożenie
dowodów. I tak też się stało w tym postępowaniu. Co istotne i warte zastrzeżenia to fakt,
iż tylko w przypadku, gdy cena ofertowa jest ogólna, a sama oferta nie posiada dodatkowych
elementów w postaci kosztorysów, tabel z elementami wyceny, czy innych tego typu
uszczegóławiających informacji, możliwe jest wielokrotne wzywanie wykonawcy do składania
wyjaśnień. W przypadku zaś, gdy z treści oferty da się ustalić i wyodrębnić cenę za dany
element, który może budzić wątpliwości zamawiającego, to uznać należy, że wezwanie do
wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, winno mieć charakter jednoetapowy, albowiem zamawiający
od początku będzie potrafił zdefiniować obszar swoich wątpliwości, a wykonawca będzie
zobligowany do wykazania i udowodnienia zamawiającemu, iż cena w ofercie nie jest ceną
rażąco niską.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę, Izba stwierdziła, iż zarzuty odwołującego
dotyczące wadliwości czynności zamawiającego charakteryzujące się możliwością
dwukrotnego wzywania wykonawcy SPO do wyjaśnień RNC, uznać należało za bezzasadne.
Ponadto, jak słusznie wskazał zamawiający, dyrektywa 2014/24/UE (a także dyrektywa
2014/25/UE) w zakresie wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny posługuje się
pojęciem „negocjacje" - co pozwala przyjąć, że wezwania w tym zakresie mogą być
kierowane do wykonawcy wielokrotnie celem uzyskania wyczerpujących
i satysfakcjonujących wyjaśnień w tym zakresie. Tym samym przepisy dyrektyw w tym
zakresie posługując się pojęciami „negocjacje” wskazują, że z zasady wyjaśnienia mogą
mieć wieloetapowy charakter oraz przebieg. Co więcej, nie tylko z przepisów dyrektywy
2014/24/UE, ale i z orzecznictwa TSUE wprost wynika, że zamawiający powinien dokonać
oceny złożonych wyjaśnień w drodze konsultacji z wykonawcą. Z uwagi na charakter
komunikacji pomiędzy wykonawcą i zamawiającym, która ma formę konsultacji, uznaje się,
że zamawiający ma prawo do wielokrotnego wyzwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w celu uzyskania odpowiedzi co do elementów oferty, które budzą wątpliwości
zamawiającego. Tryb konsultacji ma bowiem na celu zapewnienie, że ustalenia czy oferta
jest faktycznie rażąco niska, a w efekcie nie pozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia,
zostaną dokonane w sposób wyczerpujący i kompleksowy. Dodatkowo w orzecznictwie
TSUE podkreśla się, że procedura wyjaśnienia oferty musi mieć charakter kontradyktoryjny,
a instytucja zamawiająca powinna precyzyjnie określić, które części oferty budzą
wątpliwości, a w konsekwencji rodzą podejrzenie, że oferta jest rażąco niska, tak aby
zagwarantować, że wyjaśnienia będą kompletne (tak wyr. TSUE z 21.11.2001 r. w sprawach
połączonych C-285/99 oraz C-286/99, pkt 43, 46; wyr. TSUE z 10.2.1982 r.).
Odnoszą się zaś do zarzutów odwołującego, iż zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
SPO z uwagi, iż zawiera rażąco niską cenę, stwierdzić należało, iż zarzut odwołującego jest
bezzasadny. Izba oceniając treść złożonych przez wykonawcę SPO wyjaśnień wraz
z dowodami stwierdziła, że są one zupełne, odnoszą się do wszystkich kluczowych kwestii
związanych z wyceną usługi, odpowiadają w sposób pozytywny na wszystkie wątpliwości
zamawiającego, a dowody potwierdzają wykonanie prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej.
Z uwagi na okoliczność, iż treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SPO została
skutecznie zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa (TP), Izba nie ma możliwości do
szczegółowego omówienia poszczególnych elementów złożonych wyjaśnień. Analogiczna
sytuacja występuje również w odniesieniu do dowodu złożonego na rozprawie przez
odwołującego, który również skutecznie zastrzegł treści tam prezentowane TP, stąd Izba nie
ma możliwości do ich omówienia w przedmiotowym wyroku. Jedyne co Izba jest w stanie
przekazać w wyniku porównania złożonych wyjaśnień oraz dowodu złożonego przez
odwołującego to fakt, iż każdy z wykonawców (SPO czy odwołujący) w sposób zgoła
odmienny skalkulował i przewidział metodę realizacji zamówienia przewidując ryzyka oraz
koszty w iście zindywidualizowany i charakterystyczny dla danego wykonawcy sposób.
Niemniej podnieść należy, że obydwie metody są w ocenie Izby prawidłowe, wyliczalne i co
najważniejsze realne.
Zarzut nr 2 – dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Izba uznała za
niezasadny.
W ocenie Izby, zamawiający prowadzi postępowanie w sposób transparentny, przy
poszanowaniu zasad równego traktowania stron postępowania, uczciwej konkurencji oraz
zasady proporcjonalności, a wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został w zgodzie
z obowiązującymi przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zarzut nr 3 – dotyczący naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 14 oraz §9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, Izba pozostawiła bez rozpoznania. Okoliczność powyższa wynika
z faktu, iż zamawiający przedmiotowy zarzut uwzględnił, i zarzut jako taki, który nie stanowi
przedmiotu sporu, nie może być przez Izbę rozpoznawany.
Zarzut nr 4 – dotyczący naruszenia przepisów art. 96 ust. 3 i art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), zwana dalej „u.z.n.k”, Izba uznała za bezzasadny.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca SPO w sposób prawidłowy dokonał
czynności wykazania, iż treść wyjaśnień składanych zamawiającemu w zakresie RNC,
stanowi prawnie strzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący w żaden sposób nie
udowodnił, iż treści zastrzeżone przez SPO dostępne są w powszechnym obrocie i każdy ma
do nich wgląd. Ustawa nakłada na wykonawcę zastrzegającego określone informacje, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zamawiającemu zasadności wyłączenia
jawności informacji składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
co sprowadza się do zaprezentowania okoliczności pozwalających na stwierdzenie
wypełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wyjaśnienia, jako całość podlegają ocenie zamawiającego, na którym spoczywa
odpowiedzialność za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
W ocenie Izby, jak słusznie wskazał zamawiający, wykonawca SPO wykazał w swoim
piśmie stanowiącym uzasadnienie dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
w wyjaśnieniach, że informacje przekazane przez niego posiadają wartość gospodarczą.
Wykonawca wykazał także, że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
oraz że sam przedsięwziął odpowiednie środki, w tym poprzez zawarcie w umowach o pracę
klauzul poufności i wprowadzenie polityk bezpieczeństwa, aby zachować wiadomości te
w poufności. Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja nieznana
ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca
ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla
innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja
może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości
publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej
może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana
w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec
poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie „tajemnica” nie traci zaś
swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do
dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym
przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania
poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może
dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych
starań z ich strony.
Odwołujący nie wskazał bowiem jakie braki zawiera żądane uzasadnienie - posługuje się
jedynie generalnymi sformułowaniami, że nie mogą być to odczucia przedsiębiorcy lecz
wykazanie realnych przesłanek zabezpieczenia. Odwołujący nie potrafił wskazać, jakich
realnych przesłanek dla uznania trafności zastrzeżenia tajemnicy w uzasadnieniu SPO
zabrakło. Odwołujący nie wskazuje, jakie z informacji, które znajdują się lub mogłyby się
znajdować w wyjaśnieniach są na przykład, informacjami powszechnie znanymi, albo
przynajmniej znanymi w ramach rynku, na którym wykonawcy działają wykazując, że np.
odwołujący je zna. Wskazania takich szczegółowych informacji odwołujący mógłby dokonać,
także poprzez odwołanie się do własnej oferty i kalkulacji ze wskazaniem, które z tych
elementów nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i z jakich względów. Aby móc stwierdzić,
że zamawiający był zobowiązany do odtajnienia wyjaśnień, Odwołujący winien był wykazać,
że przedstawione informacje nie miały waloru gospodarczego.
Zarzut nr 5 – dotyczący naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, Izba uznała za bezzasadny.
Zarzut powyższy jest konsekwencją wcześniej stawianych zarzutów, a w związku z tym,
iż w ocenie Izby nie potwierdził się żaden ze stawianych zarzutów odwołania, uznać należało
jego niezasadność.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 7 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2018 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2018 r. przez
wykonawcę Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A., ul. Langiewicza 16; 05-825 Grodzisk
Mazowiecki, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szybka Kolej Miejska
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 125/127; 02-017 Warszawa,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A.,
ul. Langiewicza 16; 05-825 Grodzisk Mazowiecki, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A., ul. Langiewicza 16; 05-825 Grodzisk
Mazowiecki, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A., ul. Langiewicza 16;
05-825 Grodzisk Mazowiecki na rzecz zamawiającego Szybka Kolej Miejska Sp.
z o.o., Al. Jerozolimskie 125/127; 02-017 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 749/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Szybka Kolej Miejska, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Instalacja 78 szt. biletomatów w taborze SKM oraz
ich pełna obsługa przez okres 4 lat”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE, pod nr
2017/S 242 - 504907 z dnia 16 grudnia 2017 r.
Dnia 9 kwietnia 2018 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 19 kwietnia 2018 roku wykonawca Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, tj.:
1) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Systemy
Pobierania Opłat Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Wykonawca lub
Systemy Pobierania Opłat”,
2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi, iż zawiera rażąco niską cenę,
3) zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień wykonawcy lub jego części, co do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień składanych w zakresie rażąco niskiej ceny,
4) zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia dokumentu potwierdzającego, że nie
zachodzą wobec wykonawcy podstawy wykluczenia,
5) nierównego traktowania uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, a co za tym idzie naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp,
6) zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Systemy Pobierania Opłat
pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę, wobec czego powinna zostać odrzucona,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez podejmowanie przez zamawiającego czynności
w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienia Systemów Pobierania
Opłat potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 i §9 ust. 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016
r. poz. 1126) poprzez zaniechanie wezwania Systemów Pobierania Opłat do złożenia
dokumentu potwierdzającego, że nie zachodzą wobec wykonawcy podstawy wykluczenia -
informacji z KRK, o której mowa w pkt 7.2.6. s.i.w.z. odnośnie (…), działającego jako
prokurent spółki,
4) art. 96 ust. 3 i art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.),
zwana dalej „u.z.n.k" poprzez zaniechanie uznania przez zamawiającego za bezskuteczne
dokonanego przez Systemy Pobierania Opłat zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji zawartych w składanych dokumentach, a w konsekwencji zaniechanie ujawnienia
treści wyjaśnień wykonawcy lub jego części, co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień składanych w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy przedmiotowe
dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 przywołanej
ustawy, a ich utajnienie ma na celu jedynie utrudnienie uczciwej konkurencji
w postępowaniu,
5) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty
złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, która jest ofertą niepodlegającą
odrzuceniu, spełniającą wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz nieprzekraczającej
kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
- merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania,
- nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny,
- nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Systemy Pobierania Opłat, która zawiera rażąco niską cenę,
- nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
odwołującego.
- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania
przetargowego przedłożonych przez zamawiającego, tj.: s.i.w.z. oraz innych
dokumentów wskazanych przez odwołującego w treści odwołania w zakresie tam
wskazanym (w szczególności wyjaśnień złożonych przez Systemy Pobierania Opłat)
w celu wykazania okoliczności uzasadniających wniesienie odwołania i poparcia
twierdzeń podniesionych przez odwołującego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem czynności
zamawiającego przejawiające się w m.in. bezzasadnym uznaniu, że wykonawca Systemy
Pobierania Opłat wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie
zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy doprowadziło do wyboru oferty
najkorzystniejszej, która winna zostać „wyeliminowana” z postępowania w istocie pozbawiają
odwołującego realnej możliwości uzyskania zamówienia, który złożył ważną, tj.
niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Tym samym odwołujący poniósł szkodę polegającą na
utracie korzyści związanych z zamówieniem. Powyższe wskazuje, że zostały spełnione
przesłanki wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której w części uwzględnił
zarzuty odwołania, tj. zamawiający uwzględnił zarzut z pkt. 3 odwołania. W pozostałym
zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podniósł, iż w trakcie badania i oceny ofert zamawiający pismem z dnia 21
lutego 2018 r. wezwał Systemy Pobierania Opłat (SOP) do złożenia na podstawie art. 90 ust.
1, 1a oraz 2 ustawy Pzp wyjaśnień czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Cena
całkowita oferty SOP jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, jak również średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Całkowita cena oferty SOP wynosi jedynie 46,5 % prawidłowo oszacowanej
przez zamawiającego kwoty zamówienia oraz jest niższa o 50,2% od średniej wartości ofert
pozostałych oferentów. Odwołujący podkreślił, iż od wielu lat działa aktywnie na
konkurencyjnym rynku dostawy i obsługi biletomatów dla sektora transportu publicznego. Do
chwili obecnej podmioty z Grupy Mery dostarczyły blisko 5.000 biletomatów, co z racji skali
działalności w tym zakresie daje możliwość wynegocjowania przez Mera-Serwis
szczególnych warunków cenowych u poddostawców komponentów do produkcji biletomatów
jak i usług im towarzyszących (efekt skali). Dodatkowo odwołujący może wykorzystywać
efekt skalowalności swojej działalności tzn. nie ponoszenia kosztów stałych dla obsługi
kolejnych kontraktów, a jedynie kosztów zmiennych takich jak dodatkowe roboczogodziny
obsługi serwisowej, informatycznej, etc. Dlatego w ocenie odwołującego, poziom cenowy
przez niego zaoferowany wspólnie z ofertą kolejnego wykonawcy (Mennica Polska) oraz
kwotą jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia wyznacza racjonalny,
rynkowy i realny koszt realizacji zamówienia.
Wobec powyższego, w ocenie odwołującego oferta SOP jest ofertą abstrakcyjną,
nierealną i oderwaną od rzeczywistych kosztów realizacji wszystkich czynności składających
się na przedmiot zamówienia.
Nadto odwołujący podniósł, iż zamawiający pismem z dnia 15 marca 2018 r.,
w nawiązaniu do wezwania przedstawienia wyjaśnień z dnia 21 lutego 2018 r. oraz
wyjaśnień z dnia 6 marca 2018 r. zwrócił się do SOP o przedstawienie dodatkowych
informacji.
Wykonawca w dniu 23 marca 2018 r. złożył wyjaśnienia, które zostały w całości objęte
przez SOP tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego, kierowanie ponownego wezwania w takiej sytuacji nie tylko
godziłoby w prawa innych wykonawców, ale również prowadziłoby do przewlekłości
postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego
było niejasne lub miało charakter ogólny, skutkiem czego wyjaśnienia wykonawcy nie są
dostateczne, zamawiający może zadać dodatkowe pytanie.
Odwołujący wskazał, iż z treści pisma skierowanego przez zamawiającego do SOP
wyraźnie wynika, iż SOP nie uwzględnił w swojej kalkulacji, a w konsekwencji i wyjaśnieniu
złożonym w piśmie z dnia 06.03.2018 r. tak istotnych elementów wpływających na cenę
oferty jak: koszt montażu i demontażu urządzeń, koszty administracyjne, koszty opisane
w s.i.w.z. polegające na współpracy z ZTM i zamawiającym i pozostałe koszty wymienione
w piśmie zamawiającego z dnia 15.03.2018 r.
W ocenie odwołującego powyższe może rodzić uzasadnione wątpliwości co do
rzetelności wyceny i przedstawionych wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że analiza ceny
oferty SOP prowadzi do podstawowego wniosku, iż w SOP w przedstawionej wycenie nie
uwzględnił całego zakresu przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego, na pokrycie kosztu wyprodukowania, dostawy, serwisowania
biletomatów oraz uzyskania rynkowej marży, tj. kosztu istotnej części składowej całości
zamówienia, podwykonawca uzyska 17.165 złotych netto/szt. Średnia cena biletomatu
oferowanego przez SOP dla ww dostaw, zrealizowanych około 18 miesięcy przed terminem
składania ofert dla SKM wynosiła 25.400 złotych netto. Cena 17.165 PLN jest
o ponad 30% niższa od ceny zaoferowanej dla dostawy 108 szt. biletomatów. Po przyjęciu
ceny 25.400 dla 78 sztuk będących przedmiotem zamówienia uzyskujemy wartość dostawy
netto na poziomie 1.981.200 złotych netto, a więc nie tylko większą od wartości części, którą
SOP zamierzają powierzyć podwykonawcy Macro-System, ale również większą od wartości
całej oferty SOP, która winna uwzględniać również koszty czynności, wykraczających poza
zakres podwykonawstwa Macro-System, takie jak: demontaż dotychczasowych biletomatów,
sprzedaż operatorską biletów, w tym pokrywanie kosztów prowizji agenta rozliczeniowego
oraz papieru biletowego, zapewnienie łączności z biletomatami, kosztów bieżącej
współpracy z ZTM i zamawiającym (SKM), w tym rozliczeń i uzgodnień rachunkowych, także
z agentem rozliczeniowym. Zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego oraz wiedzą dostępną
na rynku dostaw urządzeń elektronicznych, biletomatów, etc. w ostatnich kilku latach, w tym
na pewno od 2016 roku nie została opracowana specjalna technologia lub technika
wytwarzania komponentów biletomatów, która uzasadniałaby tak drastyczny spadek cen
wytworzenia.
Nadto odwołujący wskazał, iż skala jego działania na obszarze aktywności
zamawiającego (M.st. Warszawa i okolice), jest znacząco większa niż SOP, co pozwala
odwołującemu na uzyskanie efektu skali, tj. zakupu komponentów i usług oraz
zminimalizowaniu kosztów obsługi w przeliczeniu na jedno urządzenie. Odwołujący jest
bezpośrednim operatorem w zakresie sprzedaży biletów ZTM w Warszawie na ponad 1.500
biletomatach, które cechami fizycznymi i funkcjonalnymi odpowiadają specyfikacji zgłoszonej
przez zamawiającego (SKM). Dodatkowo odwołujący dostarczył dla operatorów transportu
publicznego biletomaty (o w/w cechach) w ilości ponad 200 szt, przy czym na części z nich
również prowadzi sprzedaż operatorską. Według wiedzy odwołującego, SOP dostarczył
i ewentualnie prowadzi sprzedaż operatorską na biletomatach (odpowiadających lub
zbliżonych do w/w) w ilości około 5- krotnie mniejszej. Usługa utrzymania biletomatów jest
świadczona dla ilości identycznej dla przedmiotu obecnego zamówienia, tj. 78 szt. Okres
realizacji zamówienia jest zbliżony do okresu będącego przedmiotem obecnego
postępowania, a więc warunki ww postępowania są bardzo zbliżone do przedmiotu
obecnego zamówienia, z nielicznymi wyjątkami.
Zdaniem odwołującego miesięczny koszt netto utrzymania 78 biletomatów, w ramach
dotychczas świadczonej obsługi przez SOP na rzecz zamawiającego, wynosi 99.335,98 PLN
netto, a wartość odniesiona do utrzymania 78 szt. w okresie 4 lat wynosi blisko 4,8 mln
złotych netto, co jest kwotą ponad 2,8 krotnie większą niż obecna oferta złożona przez SOP.
W ramach ceny oferty wykonawca zobowiązany jest ponosić wszelkie koszty związane
z obsługą biletomatu, w tym m.in, koszty prowizji agenta rozliczeniowego od transakcji
dokonywanych przy użyciu kart płatniczych, papieru biletowego oraz łączności GSM, co
zamawiający doprecyzował w odpowiedziach na pytania wykonawców do s.i.w.z.,
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał te pozycje, gdyż w przeciwieństwie do
utajnionych wyjaśnień SOP, ww pozycje są dość łatwe do skalkulowania i zweryfikowanie
w zakresie cen możliwych do uzyskania na rynku.
Mając na uwadze wybrane jedynie nieliczne elementy spośród wszystkich czynności, do
których realizacji zobowiązany będzie wykonawca w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia, w ocenie odwołującego kalkulacja oferty dokonana przez SOP jest
niedoszacowana, a w konsekwencji nie uwzględnia całego zakresu przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego, przy uwzględnieniu wyłącznie oczywistych kosztów wynikających
z założeń przedstawionych przez zamawiającego, na bardzo minimalnym poziomie, tj.:
- 10% marży, która jest wyjątkowo niskim wskaźnikiem dla tego rynku, dodatkowo przy
uwzględnieniu konieczności poniesienia kosztów na początku kontraktu, a uzyskiwaniu
przychodów przez okres 48 miesięcy,
- przyjęciu średniej wartości prowizji agenta rozliczeniowego na poziomie uśrednionym
między danymi historycznymi a szacunkami Zamawiającego co do przyszłości,
- bardzo niskim koszcie pozyskania papieru biletowego oraz kart SIM/GSM,
- zatrudnieniu do realizacji kontraktu wyłącznie dwóch osób (lub ekwiwalentu dwóch
etatów) za wynagrodzeniem w wysokości 1,5 minimalnego wynagrodzenia (w ocenie
odwołującego, mając na uwadze obowiązek całodobowej gotowości i obsługi serwisowej
z powodzeniem można byłoby przyjąć minimum 3 osoby, za wynagrodzeniem przynajmniej
2-krotnie wyższym niż wartość minimalna, gdyż obsługa techniczna urządzeń wymaga
wiedzy na poziomie inżynierskim - w dokumencie, będącym elementem oferty SOP, Macro-
System wskazuje 5 osób dedykowanych do obsługi kontraktu),
uzyskujemy, nierealną cenę za wykonanie 78 szt. biletomatów (cena za 1 urządzenie jest
na poziomie ponad dwukrotnie niższym niż rynkowa). Biorąc pod uwagę obiektywne czynniki
i koszty, które w dużym stopniu pozostają poza znaczącym wpływem wykonawców (stawka
minimalnego wynagrodzenia, koszty prowizji agenta rozliczeniowego, koszt papieru
przygotowany zgodnie z wytycznymi Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie) nie ma
możliwości wykonania biletomatów (a co za tym idzie zamówienia) w tak nierealnej
i nieracjonalnej cenie.
Pomimo, że uproszczona kalkulacja nie uwzględnia takich kosztów, niezbędnych do
poniesienia jak: utrzymanie infrastruktury niezbędnej do łączności biletomatów z systemem
centralnym, kosztów dojazdów, pojazdów służb serwisowych, kosztów prac
programistycznych, których obowiązek nakłada zamawiający w s.i.w.z. zgodnie
z zapotrzebowaniem ZTM Warszawa, kosztów finansowych, w tym kosztów pieniądza na
sfinansowanie inwestycji, kosztów kredytowania sprzedaży biletów, kosztów gwarancji
wykonania umowy, kosztów utrzymania biura, łączności telefonicznej, obsługi zgłoszeń,
kosztów ogólnoadministracyjnych, kosztów utrzymania i zarządzania buforem serwisowym
i magazynowym, ryzyk związanych z ewentualnymi karami wynikającymi z niewykonania
obowiązków umownych, ryzyk związanych ze wzrostem sprzedaży biletów w pojazdach
zamawiającego, co skutkować będzie zwiększonymi kosztami agentów rozliczeniowych oraz
papieru biletowego, kosztów przygotowania i uzgadniania raportów sprzedażowych, kosztów
obsługi reklamacji zgłaszanych przez zamawiającego i jego klientów, obliczony poziom ceny
jednego biletomatu jest już nierealny i nie oparty o warunki uczciwej konkurencji rynkowej.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia
informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. A contrario w sytuacji, w której
wykonawca zastrzegł tajność określonych informacji, ale nie wykazał iż stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający będzie zobowiązany do ich odtajnienia.
Mając na uwadze, iż składane przez SOP wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny
zostały w całości objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w ocenie odwołującego uprawnionym
jest przyjęcie, iż faktycznym powodem zastrzeżenia ww. wyjaśnień przez SOP nie była chęć
i potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do
maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym odwołującemu, weryfikacji jego oferty pod
kątem rażąco niskiej ceny. W konsekwencji, poprzez bezprawne zastrzeżenie wyjaśnień jako
tajemnica przedsiębiorstwa SOP chce uniemożliwić innym wykonawcom sprawdzenie, czy
faktycznie uczynił zadość obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Mając na uwadze treść uzasadnienia, w przedmiocie zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa złożonego przez SOP odwołujący wskazał, iż decyzja o utajnieniu
poszczególnych informacji nie może wynikać ze swobodnego uznania wykonawcy co do
takiej możliwości, musi opierać się na obiektywnie uzasadnionym przekonaniu, że dana
wiadomość nie jest publicznie znana, jej ujawnienie zagraża istotnym interesom
przedsiębiorcy oraz że wiadomość ta może być uważana za poufną w świetle zwyczajów
i praktyki danej branży lub zawodu. Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania już na
etapie składania zastrzeżonych informacji, spełnienia wszystkich przesłanek warunkujących
uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej
aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już
z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de
facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. i deklaracja, że przedstawione informacje
spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Z uwagi na przywołaną argumentację,
w ocenie odwołującego, z uwagi ogólny i lakoniczny charakter złożonego przez SOP
uzasadnienia o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa składanych wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, odwołujący stwierdził, iż SOP nie udźwignęły ciężaru prawidłowego
wykazania, że przedkładane przez niego dokumenty podlegają utajnieniu.
W ocenie odwołującego zaniechanie uznania przez zamawiającego za bezskuteczne
dokonanego przez SOP zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych
w składanych dokumentach, a w konsekwencji zaniechanie ujawnienia treści wyjaśnień SOP
lub jego części, co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień składanych w zakresie
rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy przedmiotowe dokumenty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 przywołanej ustawy, stanowi naruszenie
przepisów ustawy Pzp, a ich utajnienie ma na celu jedynie utrudnienie uczciwej konkurencji
w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nr 1 – dotyczący naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Systemy Pobierania Opłat pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę, wobec czego powinna
zostać odrzucona, Izba uznała za bezzasadny.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający prawidłowo przeprowadził czynności
badania i oceny złożonej przez SPO oferty, w szczególności w zakresie badania pod kątem
ustalenia czy złożona przez SPO oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (…)”.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający powziął wątpliwość, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opisanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunkami, dlatego też zwrócił się do SPO, w trybie przepisu art. 90 ust. 1, 1a
i 2 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie kwot
jednostkowych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej usługi.
Z uwagi na okoliczność, iż charakter wynagrodzenia w tym postępowaniu został określony
przez zamawiającego, jako ryczałtowy, wykonawcy nie mieli obowiązku załączania do oferty
dodatkowych kalkulacji czy kosztorysów. Dlatego też wezwanie zamawiającego miało na tyle
ogólny charakter, na ile pozwalały w tym względzie przepisy ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie, wykonawca SPO złożył stosowne
wyjaśnienia, do których załączył dowody.
W wyniku otrzymanych przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy SPO, zamawiający
oceniając ich treść, doszedł do przekonania, iż otrzymane wyjaśnienia pozwalają na
uszczegółowienie wątpliwości zamawiającego co do podejrzenia złożenia oferty przez SPO
zawierającej rażąco niską cenę, dlatego też w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o doprecyzowanie już wcześniej przekazanych
wyjaśnień o pewne elementy niezbędne do podjęcia prawidłowej czynności zamawiającego.
Wykonawca takie wyjaśnienia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie przesłał.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zamawiający zaś,
zobligowany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 1a pkt 3
ustawy Pzp).
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przepisy stanowiące obowiązek wezwania przez
zamawiającego wykonawcy, którego oferta, a w szczególności, której cena oferty budzi
podejrzenie, co do jej racjonalności, czyli że może zawierać cenę rażąco niską, co do zasady
są przepisami jednokrotnego zastosowania. Okoliczność taka wynika bowiem z obowiązku
przeniesionego na wykonawcę, co do wykazania, w tym dowodowego, że złożona przez
wezwanego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Niemniej, wskazać należy,
iż w określonych sytuacjach, w tym występujących w przedmiotowym postępowaniu,
zamawiający może, a wręcz powinien odstąpić od ww zasady, albowiem dopiero w wyniku
drugiego i kolejnych wezwań czynionych przez zamawiającego, może w sposób prawidłowy
ustalić, czy wykonawca złożył ofertę z ceną rażąco niską, czy wręcz przeciwnie. Uprawnienie
takie, czy można wręcz wskazać obowiązek zamawiającego wynika z sankcyjnego
charakteru czynności oceny oferty pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej, albowiem
tylko zupełna i prawidłowa ocena oferty może usankcjonować jej odrzucenie na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1a pkt 3 lub art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Z okoliczności przedmiotowej sprawy wynika, iż zamawiający dwukrotnie wzywał
wykonawcę SPO do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. W ocenie Izby,
w przedmiotowym postępowaniu takie działanie zamawiającego uznać należało za
racjonalne i prawidłowe. Wskazać bowiem należy, jak to już wcześniej podnosiła Izba,
iż ze względu na fakt, że cena w ofercie była prezentowana ogólnie, jako całość,
to zamawiający, aby prawidłowo ustalić elementy, które mogłyby wzbudzić jego zastrzeżenia
co do wyceny, zobligowany był w pierwszym wezwaniu ogólnie zobowiązać wykonawcę do
przedstawienia newralgicznych elementów wyceny oferty, a po ich wskazaniu i opisaniu,
zamawiający mógł zwrócić się do tego wykonawcy o doprecyzowanie wyjaśnień i złożenie
dowodów. I tak też się stało w tym postępowaniu. Co istotne i warte zastrzeżenia to fakt,
iż tylko w przypadku, gdy cena ofertowa jest ogólna, a sama oferta nie posiada dodatkowych
elementów w postaci kosztorysów, tabel z elementami wyceny, czy innych tego typu
uszczegóławiających informacji, możliwe jest wielokrotne wzywanie wykonawcy do składania
wyjaśnień. W przypadku zaś, gdy z treści oferty da się ustalić i wyodrębnić cenę za dany
element, który może budzić wątpliwości zamawiającego, to uznać należy, że wezwanie do
wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, winno mieć charakter jednoetapowy, albowiem zamawiający
od początku będzie potrafił zdefiniować obszar swoich wątpliwości, a wykonawca będzie
zobligowany do wykazania i udowodnienia zamawiającemu, iż cena w ofercie nie jest ceną
rażąco niską.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę, Izba stwierdziła, iż zarzuty odwołującego
dotyczące wadliwości czynności zamawiającego charakteryzujące się możliwością
dwukrotnego wzywania wykonawcy SPO do wyjaśnień RNC, uznać należało za bezzasadne.
Ponadto, jak słusznie wskazał zamawiający, dyrektywa 2014/24/UE (a także dyrektywa
2014/25/UE) w zakresie wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny posługuje się
pojęciem „negocjacje" - co pozwala przyjąć, że wezwania w tym zakresie mogą być
kierowane do wykonawcy wielokrotnie celem uzyskania wyczerpujących
i satysfakcjonujących wyjaśnień w tym zakresie. Tym samym przepisy dyrektyw w tym
zakresie posługując się pojęciami „negocjacje” wskazują, że z zasady wyjaśnienia mogą
mieć wieloetapowy charakter oraz przebieg. Co więcej, nie tylko z przepisów dyrektywy
2014/24/UE, ale i z orzecznictwa TSUE wprost wynika, że zamawiający powinien dokonać
oceny złożonych wyjaśnień w drodze konsultacji z wykonawcą. Z uwagi na charakter
komunikacji pomiędzy wykonawcą i zamawiającym, która ma formę konsultacji, uznaje się,
że zamawiający ma prawo do wielokrotnego wyzwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w celu uzyskania odpowiedzi co do elementów oferty, które budzą wątpliwości
zamawiającego. Tryb konsultacji ma bowiem na celu zapewnienie, że ustalenia czy oferta
jest faktycznie rażąco niska, a w efekcie nie pozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia,
zostaną dokonane w sposób wyczerpujący i kompleksowy. Dodatkowo w orzecznictwie
TSUE podkreśla się, że procedura wyjaśnienia oferty musi mieć charakter kontradyktoryjny,
a instytucja zamawiająca powinna precyzyjnie określić, które części oferty budzą
wątpliwości, a w konsekwencji rodzą podejrzenie, że oferta jest rażąco niska, tak aby
zagwarantować, że wyjaśnienia będą kompletne (tak wyr. TSUE z 21.11.2001 r. w sprawach
połączonych C-285/99 oraz C-286/99, pkt 43, 46; wyr. TSUE z 10.2.1982 r.).
Odnoszą się zaś do zarzutów odwołującego, iż zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
SPO z uwagi, iż zawiera rażąco niską cenę, stwierdzić należało, iż zarzut odwołującego jest
bezzasadny. Izba oceniając treść złożonych przez wykonawcę SPO wyjaśnień wraz
z dowodami stwierdziła, że są one zupełne, odnoszą się do wszystkich kluczowych kwestii
związanych z wyceną usługi, odpowiadają w sposób pozytywny na wszystkie wątpliwości
zamawiającego, a dowody potwierdzają wykonanie prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej.
Z uwagi na okoliczność, iż treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SPO została
skutecznie zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa (TP), Izba nie ma możliwości do
szczegółowego omówienia poszczególnych elementów złożonych wyjaśnień. Analogiczna
sytuacja występuje również w odniesieniu do dowodu złożonego na rozprawie przez
odwołującego, który również skutecznie zastrzegł treści tam prezentowane TP, stąd Izba nie
ma możliwości do ich omówienia w przedmiotowym wyroku. Jedyne co Izba jest w stanie
przekazać w wyniku porównania złożonych wyjaśnień oraz dowodu złożonego przez
odwołującego to fakt, iż każdy z wykonawców (SPO czy odwołujący) w sposób zgoła
odmienny skalkulował i przewidział metodę realizacji zamówienia przewidując ryzyka oraz
koszty w iście zindywidualizowany i charakterystyczny dla danego wykonawcy sposób.
Niemniej podnieść należy, że obydwie metody są w ocenie Izby prawidłowe, wyliczalne i co
najważniejsze realne.
Zarzut nr 2 – dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Izba uznała za
niezasadny.
W ocenie Izby, zamawiający prowadzi postępowanie w sposób transparentny, przy
poszanowaniu zasad równego traktowania stron postępowania, uczciwej konkurencji oraz
zasady proporcjonalności, a wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został w zgodzie
z obowiązującymi przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zarzut nr 3 – dotyczący naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 14 oraz §9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, Izba pozostawiła bez rozpoznania. Okoliczność powyższa wynika
z faktu, iż zamawiający przedmiotowy zarzut uwzględnił, i zarzut jako taki, który nie stanowi
przedmiotu sporu, nie może być przez Izbę rozpoznawany.
Zarzut nr 4 – dotyczący naruszenia przepisów art. 96 ust. 3 i art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), zwana dalej „u.z.n.k”, Izba uznała za bezzasadny.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca SPO w sposób prawidłowy dokonał
czynności wykazania, iż treść wyjaśnień składanych zamawiającemu w zakresie RNC,
stanowi prawnie strzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący w żaden sposób nie
udowodnił, iż treści zastrzeżone przez SPO dostępne są w powszechnym obrocie i każdy ma
do nich wgląd. Ustawa nakłada na wykonawcę zastrzegającego określone informacje, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zamawiającemu zasadności wyłączenia
jawności informacji składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
co sprowadza się do zaprezentowania okoliczności pozwalających na stwierdzenie
wypełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wyjaśnienia, jako całość podlegają ocenie zamawiającego, na którym spoczywa
odpowiedzialność za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
W ocenie Izby, jak słusznie wskazał zamawiający, wykonawca SPO wykazał w swoim
piśmie stanowiącym uzasadnienie dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
w wyjaśnieniach, że informacje przekazane przez niego posiadają wartość gospodarczą.
Wykonawca wykazał także, że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
oraz że sam przedsięwziął odpowiednie środki, w tym poprzez zawarcie w umowach o pracę
klauzul poufności i wprowadzenie polityk bezpieczeństwa, aby zachować wiadomości te
w poufności. Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja nieznana
ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca
ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla
innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja
może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości
publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej
może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana
w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec
poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie „tajemnica” nie traci zaś
swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do
dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym
przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania
poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może
dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych
starań z ich strony.
Odwołujący nie wskazał bowiem jakie braki zawiera żądane uzasadnienie - posługuje się
jedynie generalnymi sformułowaniami, że nie mogą być to odczucia przedsiębiorcy lecz
wykazanie realnych przesłanek zabezpieczenia. Odwołujący nie potrafił wskazać, jakich
realnych przesłanek dla uznania trafności zastrzeżenia tajemnicy w uzasadnieniu SPO
zabrakło. Odwołujący nie wskazuje, jakie z informacji, które znajdują się lub mogłyby się
znajdować w wyjaśnieniach są na przykład, informacjami powszechnie znanymi, albo
przynajmniej znanymi w ramach rynku, na którym wykonawcy działają wykazując, że np.
odwołujący je zna. Wskazania takich szczegółowych informacji odwołujący mógłby dokonać,
także poprzez odwołanie się do własnej oferty i kalkulacji ze wskazaniem, które z tych
elementów nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i z jakich względów. Aby móc stwierdzić,
że zamawiający był zobowiązany do odtajnienia wyjaśnień, Odwołujący winien był wykazać,
że przedstawione informacje nie miały waloru gospodarczego.
Zarzut nr 5 – dotyczący naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, Izba uznała za bezzasadny.
Zarzut powyższy jest konsekwencją wcześniej stawianych zarzutów, a w związku z tym,
iż w ocenie Izby nie potwierdził się żaden ze stawianych zarzutów odwołania, uznać należało
jego niezasadność.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………