KIO 779/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 779/18
WYROK
z dnia 10 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2018 r. przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDS-
BUD S.A., DIM CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., Plac Starynkiewicza 5, 02-015
Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
M. Sp. z o.o., MCC S.A., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek, zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDS-BUD S.A., DIM
CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………………..
Sygn. akt: KIO 779/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum firm IDS-BUD S.A. (Lider Konsorcjum - Pełnomocnik) z
siedzibą w Warszawie oraz DIM CONSTRUCTION Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[Odwołujący lub wykonawca IDS-BUD] w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, którego przedmiotem jest
„Zadanie IV. 1 Budowa kolektora Lindego Bis" (numer postępowania 00966/WS/PW/PRO-
JRP-Tl/B/2017). Wnoszący odwołanie zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp, z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: M.
Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku oraz MCC S.A. z siedzibą w Chodczu (zwanych dalej
„Wykonawcą M."), w wyniku błędnej oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp z uwagi na jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z
postępowania Wykonawcy M., pomimo tego, że Wykonawca M. nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 5.1.1.3 f) Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na ich niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy M., pomimo tego, że oferta złożona przez tego
wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na ich niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą
w Rzeszowie, BLEJKAN S.A. z siedzibą w Szczecinie, ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej „Wykonawcą Inżynieria
Rzeszów"), pomimo tego, że oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5. oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w wyniku czego Zamawiający dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy M.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia
czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy M.; (2) z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp
dokonania ponownego badania i oceny ofert; (3) wykluczenia Wykonawcy M.; (4) odrzucenia
oferty Wykonawcy M. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp; (5)
odrzucenia oferty Wykonawcy Inżynieria Rzeszów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w
zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Dalej podał, że: (…) ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył z
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niepodlegającą
odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. W
ocenie Odwołującego zarówno Wykonawca M. jak i Wykonawca Inżynieria Rzeszów
zaoferowali rażąco niską cenę, za którą nie da się zrealizować przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie Wykonawca M. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu,
określonego w punkcie 5.1.1.3 f) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w związku z
czym, z uwagi na okoliczność, iż był już w tym zakresie wzywany do uzupełnień, winien
zostać wykluczony z postępowania”. Podkreślił, że (…) Odwołujący posiada interes we
wniesieniu odwołania, nawet wtedy, gdy potwierdzą się wyłącznie zarzuty dotyczące
Wykonawcy M.. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż Wykonawca Inżynieria
Rzeszów nie był do dnia wniesienia niniejszego odwołania wzywany do złożenia
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w związku z czym
Zamawiający nie badał oferty Wykonawcy Inżynieria Rzeszów pod kątem spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Ranking ofert, w
postaci w jakiej występował dotychczas stanowił wynik badania wszystkich ważnych ofert w
oparciu o kryteria oceny ofert. Zamawiający prezentował wynik po zakończeniu czynności
badania wszystkich ofert, co pozwalało na etapie postępowania odwoławczego wskazać na
te czynności, które zamawiający przeprowadził nieprawidłowo, lub zaniechał ich dokonania,
w kategorii naruszenia przepisów Ustawy. Ranking z jakim obecnie mamy do czynienia ma
na celu wyłącznie wskazanie oferty najwyżej ocenionej według kryteriów oceny ofert, tak aby
ustalić, którego wykonawcę należy wezwać do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy to oferta Wykonawcy
Inżynieria Rzeszów pozostanie ofertą najwyżej ocenioną, w konsekwencji czego
Zamawiający wezwie tego wykonawcę do przedłożenia dokumentów i oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, Odwołujący będzie miał prawo do wniesienia odwołania w
przypadku gdy Zamawiający dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty Inżynierii
Rzeszów z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Na posiedzeniu w dniu 8 maja 2018 r. Odwołujący złożył oświadczenie przed Krajową
Izbą Odwoławczą o częściowym podtrzymaniu podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Podtrzymał w pierwszej kolejności kluczowy zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp z
uwagi na jego bezzasadne – zdaniem wykonawcy - niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy M., który to wykonawca nie wykazał jego zdaniem
spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 5.1.1.3 f) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Z uwagi na powyższe podtrzymał także zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust.1 i 3 z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy M. w wyniku błędnej oceny spełnienia przez tego wykonawcę wskazanego
warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji podtrzymał żądania domagając się w
dalszym ciągu unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy M. oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert i wykluczenie
wykonawcy M. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12) Pzp.
W uzasadnieniu podtrzymanych zarzutów w jego punkcie 1 podał, co następuje:
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
postawił w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (osoby) w punkcie 5.1.1.3 lit. f)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) następujący warunek:
„f) wykonawcy musieli wykazać się posiadaniem osoby, skierowanej do pełnienia funkcji
Eksperta nr 6 Kierownika robót sanitarnych, która będzie posiadała:
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów
prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), oraz
- łącznie co najmniej 24 miesięczne doświadczenie (uzyskane przed upływem terminu
składania ofert) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych, przy
budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnych, w tym przy realizacji co najmniej jednej
roboty budowlanej (w ramach jednej umowy), obejmującej budowę kolektora/kolektorów
kanalizacyjnego/nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych
miasta, realizowanego/ realizowanych w technologii bezwykopowej (mikrotuneling), o
średnicy kolektora/ kolektorów co najmniej dn 1600 i długości kolektora/kolektorów co
najmniej 1500 m łącznie dla wskazanej roboty budowlanej (umowy), przy czym co najmniej
jeden z kolektorów wskazanych dla spełnienia warunku musiał przechodzić (krzyżować się w
planie) pod torowiskiem tramwajowym lub kolejowym lub tunelem (komunikacji szynowej lub
drogowej) lub stacją metra. Doświadczenie przy realizacji wskazanej roboty budowlanej musi
obejmować co najmniej 4-miesięczny okres pracy”. Na potwierdzenie spełniania tego
warunku - dysponowania osobą Eksperta nr 6 - Wykonawca M. w przedłożonym w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów wykazie osób, skierowanych przez
wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, wskazał Pana R. N. W
dniu 04.04.2018 r. Zamawiający, (pismem o sygnaturze PZP.DPS.280.00966.2018 1229
BAK) wezwał Wykonawcę M., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia wykazu osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia, wskazując jako
Eksperta 6 - Kierownika robót sanitarnych, Pana W. K. Jednakże według najlepszej wiedzy
Odwołującego, ten kandydat nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w
punkcie 5.1,1.3 lit f) SIWZ, gdyż nie posiada uprawnień budowlanych do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie si/ci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń. Uprawnienia
Pana W. K. z dnia 19 czerwca 1989r. (St-386/89), na które powołuje się Wykonawca M., są
uprawnieniami w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych: do
kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci oraz oceniania i badania stanu technicznego
w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych uzbrojenia terenu - o powszechnie
znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych. Powyższe oznacza, iż nie są uprawnieniami bez
ograniczeń. Zgodnie chociażby z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada
2017r. (KIO 2196/17): „Uprawnienia ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań
konstrukcyjnych są uprawnieniami w ograniczonym zakresie. Natomiast w wyroku z dnia 6
marca 2007r. (UZP/ZO/0-200/07) Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż: „Wymóg posiadania
uprawnień bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci
kanalizacyjnej nie jest spełniony, jeśli osoba wskazana na stanowisko kierownika robót
budowy sieci kanalizacyjnej jest uprawniona do kierowania, nadzorowania i kontrolowania
budowy i robót sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych i cieplnych, uzbrojenia
terenu tylko o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych". Dlatego też należy
uznać, iż Pan W. K. nie posiada wymaganych przez Zamawiającego uprawnień, co z kolei
oznacza, iż Wykonawca M. nie wykazał spełnienia warunku określonego w punkcie 5.1.1.3 lit
f) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Z uwagi na fakt, iż Wykonawca M. był już
wzywany do uzupełnienia wykazu robót w zakresie osoby wskazanej na stanowisko
Eksperta nr 6 - Kierownika robót sanitarnych, Zamawiający nie ma możliwości ponownego
wezwania tego wykonawcy do dalszego uzupełnienia, co skutkuje koniecznością
wykluczenia Wykonawcy M. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp.
Zamawiający w piśmie z dnia 7 maja br w odpowiedzi na odwołanie – w zakresie
podtrzymanych zarzutów - naruszeń ustawy Pzp - stwierdził w szczególności, co następuje:
Na podstawie pkt 5.1.1.3 lit. f) SIWZ, Zamawiający wymagał od Eksperta 6 — Kierownika
robót sanitarnych uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie
obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu
zamówienia). W konsekwencji należy więc stwierdzić, iż zgodnie z treścią SIWZ dla
spełnienia ww. wymogu należało przedstawić bądź uprawnienia bez ograniczeń w przypadku
uprawnień wydanych na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa, bądź
odpowiadające im uprawnienia w przypadku gdy były wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia. W
ocenie Zamawiającego uprawnienia posiadane przez Pana W. K. są wystarczające dla
wypełnienia wymagań postawionych dla Eksperta nr 6. Zamawiający wskazał w wymogu
konieczność posiadania uprawnień „...bez ograniczeń, wydanych na podstawie
obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadających im uprawnień wydanych na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczających do realizacji
przedmiotu zamówienia)”. Jak wskazano powyżej w przypadku uprawnień wydanych na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający wymagał
odpowiadających uprawnień budowlanych do kierowania robotami w specjalnościach
określonych w warunku, które będą wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia. W
tym aspekcie należy zaznaczyć, że wskazana przez Pana K. inwestycja Budowy Kolektora
El była realizowana przez Zamawiającego. Parametry kolektora El są porównywalne z
planowanym kolektorem Lindego-Bis (DN 2000mm, L-ok.3340m). Wymogiem w ówczesnym
postępowaniu (podobnie jak obecnie) było oczekiwanie dysponowania przez Wykonawcę
„pracownikami zdolnymi do wykonania powyższego zamówienia — osoby posiadające
uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń' w specjalnościach
wymaganych dla powyższego zamówienia. I tak jak Zamawiający uznał, że Pan K.
dysponował odpowiednimi uprawnieniami do wykonania powyższego zamówienia (tj.
Kolektora El), tak obecnie Zamawiający analogicznie ocenił uprawnienia Pana K. w
postępowaniu dla Kolektora Lindego-Bis, tj. ocenił te uprawnienia jako wystarczające do
realizacji przedmiotu zamówienia. Ocena wystarczającego charakteru uprawnień Pana K.
opiera się pomocniczo również na interpretacji sformułowania „powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych", które zawarto w stwierdzeniu posiadania przygotowania
zawodowego dla ww. osoby. Jak wskazuje się w doktrynie i piśmiennictwie dla powyższego
zagadnienia pojęcie „powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych" nie zostało
zdefiniowane w przepisach prawa i należy do kategorii pojęć niedookreślonych. Ocena czy
określone rozwiązanie należy do „powszechnie znanych" leży w kompetencji organów
uprawnionych do podjęcia określonej decyzji tj. bądź organów administracyjnych bądź
organów nadzoru budowlanego. Ocena ta dokonywana jest w granicach tzw. uznania
administracyjnego. W konsekwencji, Zamawiający weryfikując przedmiotowe uprawnienia
wydane dla Pana K., nie stwierdził zaistnienia przesłanek uzasadniających odmowę dla
przyjęcia, że przedstawione uprawnienia dla Pana K. nie byłyby odpowiadającymi
uprawnieniami wymaganymi od kierownika robót budowlanych wystarczającymi do realizacji
przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego uzasadnione jest oddalenie ww. zarzutu, a
tym samym oddalenie zarzutu w zakresie nieprawidłowości wyboru oferty Przystępującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm: M. Sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku oraz MCC S.A. z siedzibą w Chodczu (Przystępujący lub
wykonawca M.) wnosząc o jego oddalenie, a jednocześnie wobec ograniczenia zarzutów z
odwołania wnieśli o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu wniosku wskazano na odwołanie wniesione przez Konsorcjum IDS - DIM w
dniu 5.03.2018 r. - sprawa o sygn. akt. KIO 431/18 (połączona ze sprawą KIO 421) -
rozstrzygniętego wyrokiem z dnia 21 marca 2018 r.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, także na wnioskowanej przez
Przystępującego podstawie z art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. W myśl wskazanego punktu 4
tego przepisu Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: „4) odwołujący powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego się (…). Rozstrzygnięcie w sprawie o sygn. akt: KIO 531/18 wyrokiem
z dnia 21 marca 2018 r. nie dotyczyło tych samych okoliczności, aczkolwiek dotyczyło także
spornego jak i w niniejszej sprawie – punktu 5.1.1.3 lit. f) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) - dotyczącego kandydata do pełnienia funkcji Eksperta nr 6 - Kierownika
robót sanitarnych. Jednakże jak wynika z treści odwołania z dnia 5 marca 2018 r.
wniesionego przez Konsorcjum IDS - DIM i uzasadnienia do wyroku KIO w tej sprawie (z
dnia 21 marca 2018 r. o sygn. akt: KIO 531/18 - str 25) powyższe dotyczyło innej osoby –
pierwotnie wskazanej w ofercie jako kandydat do pełnienia funkcji Eksperta nr 6 – p. R. N.
oraz naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp [cyt. z uzasadnienia: „W drugim zarzucie
Odwołujący podnosił, że Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum M. do uzupełnienia
dokumentów w zakresie wykazania się dysponowaniem osobą mającą być skierowaną do
pełnienia funkcji eksperta- kierownika robót sanitarnych, ponieważ powoływanie się na
osobę wskazana w ofercie stało się nieaktualne. Udostępnienie osoby p. N., jak wynika z
przedłożonego oświadczenia będzie miało charakter bezpośredni, gdyż umowa
cywilnoprawna w tym zakresie ma zostać zawarta bezpośrednio pomiędzy Konsorcjum a
Panem N. . Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, z którego wynikałoby, ze
Pan N. wycofuje się ze złożonego zobowiązania. Nadto nie zostało wykazane Izbie, że
prezentowane stanowisko w tej sprawie jest zgodne z wolą i intencją samego
zainteresowanego w sprawie. Brak jest pełnomocnictwa dla Odwołującego do prezentowania
takiego stanowiska od samego zainteresowanego. Fakt, że Pan N. obecnie pracuje u innego
podmiotu niż to miało miejsce na etapie składania oświadczenia nie ma żadnego znaczenia
dla prawidłowości udostepnienia swojej osoby. Ewentualne zdarzenia które mogą wystąpić w
tej konkretnej sprawie w świetle przedstawionych Izbie dokumentów nie mogą prowadzić do
nieuznania, że Konsorcjum nie wykazało dysponowania osobą na określona funkcję przy
realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzucane naruszenie
art. 26 ust.3 jest niezasadne i podniesiony w tym zakresie zarzut nie może zostać
uwzględniony przez Izbę.”]. Z kolei w przedmiotowej sprawie zarzut dotyczy innego
kandydata - p. K., który zastąpił p. N. (co nie jest kwestionowane), w kontekście jego
uprawnień w związku z punktem 5.1.1.3 lit. f) SIWZ.
Odwołanie w zakresie podtrzymanych przez wykonawcę INDS-BUD zarzutów
podlega oddaleniu.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, Izba miała na uwadze
treść warunku z punktu 5.1.1.3 lit. f) SIWZ, a w szczególności jego opis w nawiasie oraz
przepisy ustawy Pzp, w tym jej art. 22 ust.1a ustawy Pzp a także dokument z dnia 19
czerwca 1989 r.: „Stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie” dla p. W. J. K. W świetle wymagania
punktu 5.1.1.3 lit. f) specyfikacji – dla kierownika robót sanitarnych wymagane było
posiadanie uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydanych na podstawie obecnie
obowiązujących przepisów prawa, bądź odpowiadające im uprawnienia wystarczające do
realizacji przedmiotu zamówienia, w przypadku gdy takie uprawnienia zostały wydane na
podstawie wcześniej (do roku 1995 – dopisek KIO), obowiązujących przepisów prawa.
Niewątpliwie stosowane, obecnie nazewnictwo uprawnień, jako uprawnienia „bez
ograniczeń” i „w ograniczonym zakresie”, wywołuje wątpliwości, jednakże dla tej sprawy
kluczowy jest opis warunku, który w drugiej jego części w nawiasie w odniesieniu do
uprawnień nabytych we wcześniejszym okresie [(…) lub odpowiadające im uprawnienia
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do
realizacji przedmiotu zamówienia)”] pozwalał na przedstawienie kandydatów z
uprawnieniami nawet w ograniczonym zakresie, o ile są one wystarczające do realizacji tego
przedmiotu zamówienia.
Izba dodatkowo wskazuje, że podział uprawnień budowlanych na uprawnienia bez
ograniczeń i w ograniczonym zakresie został wprowadzony przepisami ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. — Prawo budowlane, które weszły w życie 1 stycznia 1995 r. Do roku 1995 przepisy
prawa budowlanego – jak podają eksperci z tej dziedziny - nie przewidywały wprost
uprawnień budowlanych, których zakres byłby ograniczony podmiotowo lub przedmiotowo.
Jednakże taki podział istniał, aczkolwiek różnił się sposobem stosowania ograniczeń
polegającym na określaniu, w jakim zakresie osoba posiadająca uprawnienia budowlane
może wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, a w jakim podlegała
wyłączeniu. Przykład taki stanowią przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i
Ochrony Środowiska z dnia 20 stycznia 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.), które jako formy ograniczenia
uprawnień wprowadziły m.in. pojęcie: „powszechnie znane rozwiązania konstrukcyjne i
schematy techniczne”. Niewątpliwie, co podnosił na rozprawie Przystępujący - zasada
nadawania uprawnień w określonym zakresie od początku wydawania uprawnień generalnie
była niezmienna — osoby z wyższym wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej
specjalności mogły uzyskać uprawnienia budowlane bez ograniczeń, natomiast osoby ze
średnim wykształceniem technicznym lub z wyższym wykształceniem, ale pokrewnym dla
danej specjalności mogły uzyskać uprawnienia jedynie w ograniczonym zakresie. Z kolei
wydawanie uprawnień budowlanych w ograniczonym zakresie przewidywał m.in. § 2 ust. 2
wskazanego rozporządzenia z 1975 r., zgodnie z którym osoby posiadające średnie
wykształcenie techniczne mogły wykonywać samodzielną funkcję projektanta w specjalności
techniczno-budowlanej zgodnej z posiadanym wykształceniem technicznym wyłącznie tak
jak w punkcie 2 tego przepisu: „2) w innych specjalnościach techniczno-budowlanych — w
zakresie obiektów budowlanych, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych i schematach technicznych”. Niewątpliwie te przepisy tak jak w punkcie 2
wprowadzały ograniczenia przedmiotowo [w punkcie 1 z kolei podmiotowo: „1) „budownictwo
osób fizycznych”] nie nazywając ich wprost uprawnieniami budowlanymi w ograniczonym
zakresie, jak czyni to obowiązująca ustawa — Prawo budowlane. Autorzy podają, że przed
1995 r. nie występowały uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie w ujęciu
formalnym, lecz ujęciu materialnym. Zatem o fakcie ograniczenia uprawnień będzie
decydowała każdorazowo treść decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych, jednakże o
spełnieniu wymagania decydować będzie także opis warunku, tak jak w niniejszej sprawie.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że zgodnie ze wskazanym art. 22 ust.1a ustawy
Pzp: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”. Z zastosowaniem tej reguły,
jako kluczowej, powinny być odczytywane warunki udziału, o ile z literalnego brzmienia nie
można wnioskować złamania tej zasady, co w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest niedopuszczalne.
W konkluzji Izba zgodziła się z Zamawiającym, że uprawnienia posiadane przez p. K.
są odpowiednie dla wypełnienia wymagań postawionych dla Eksperta nr 6, albowiem w
świetle spornego postanowienia Zamawiający wymagał uprawnień budowlanych do
kierowania robotami w specjalnościach określonych w warunku, które będą „wystarczające
do realizacji przedmiotu zamówienia”. Wskazywana z kolei inwestycja: Budowa Kolektora E1
- realizowana na rzecz tego Zamawiającego - stanowi uzupełnienie dokonanej oceny dla
potwierdzenia drugiego niekwestionowanego w odwołaniu elementu [doświadczenia
zawodowego tego kandydata: „łącznie co najmniej 24 miesięczne doświadczenie (uzyskane
przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika
robót sanitarnych, przy budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnych, w tym przy realizacji
co najmniej jednej roboty budowlanej (w ramach jednej umowy), obejmującej budowę
kolektora/kolektorów kanalizacyjnego/nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach
administracyjnych miasta, realizowanego/ realizowanych w technologii bezwykopowej
(mikrotuneling), o średnicy kolektora/ kolektorów co najmniej dn 1600 i długości
kolektora/kolektorów co najmniej 1500 m łącznie dla wskazanej roboty budowlanej (umowy),
przy czym co najmniej jeden z kolektorów wskazanych dla spełnienia warunku musiał
przechodzić (krzyżować się w planie) pod torowiskiem tramwajowym lub kolejowym lub
tunelem (komunikacji szynowej lub drogowej) lub stacją metra. Doświadczenie przy realizacji
wskazanej roboty budowlanej musi obejmować co najmniej 4-miesięczny okres pracy”.] i
dodatkowo – pomocniczo – mogła być wykorzystana dla oceny wystarczającego charakteru
uprawnień kandydata z uwagi na użyte sformułowanie „powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych", w decyzji z dnia 19 czerwca 1989 r. stwierdzającej posiadanie
przygotowania zawodowego dla kandydata – Eksperta nr 6.
W konsekwencji w stanie faktycznym sprawy nie podlega także uwzględnieniu zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust.1 i 3 Pzp, albowiem wybór oferty wykonawcy w
rozpoznawanym zakresie nie narusza art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy, uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
…….………………………
WYROK
z dnia 10 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2018 r. przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDS-
BUD S.A., DIM CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., Plac Starynkiewicza 5, 02-015
Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
M. Sp. z o.o., MCC S.A., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek, zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDS-BUD S.A., DIM
CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………………..
Sygn. akt: KIO 779/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum firm IDS-BUD S.A. (Lider Konsorcjum - Pełnomocnik) z
siedzibą w Warszawie oraz DIM CONSTRUCTION Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[Odwołujący lub wykonawca IDS-BUD] w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, którego przedmiotem jest
„Zadanie IV. 1 Budowa kolektora Lindego Bis" (numer postępowania 00966/WS/PW/PRO-
JRP-Tl/B/2017). Wnoszący odwołanie zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp, z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: M.
Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku oraz MCC S.A. z siedzibą w Chodczu (zwanych dalej
„Wykonawcą M."), w wyniku błędnej oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp z uwagi na jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z
postępowania Wykonawcy M., pomimo tego, że Wykonawca M. nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 5.1.1.3 f) Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na ich niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy M., pomimo tego, że oferta złożona przez tego
wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na ich niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą
w Rzeszowie, BLEJKAN S.A. z siedzibą w Szczecinie, ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej „Wykonawcą Inżynieria
Rzeszów"), pomimo tego, że oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5. oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w wyniku czego Zamawiający dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy M.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia
czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy M.; (2) z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp
dokonania ponownego badania i oceny ofert; (3) wykluczenia Wykonawcy M.; (4) odrzucenia
oferty Wykonawcy M. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp; (5)
odrzucenia oferty Wykonawcy Inżynieria Rzeszów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w
zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Dalej podał, że: (…) ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył z
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niepodlegającą
odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. W
ocenie Odwołującego zarówno Wykonawca M. jak i Wykonawca Inżynieria Rzeszów
zaoferowali rażąco niską cenę, za którą nie da się zrealizować przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie Wykonawca M. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu,
określonego w punkcie 5.1.1.3 f) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w związku z
czym, z uwagi na okoliczność, iż był już w tym zakresie wzywany do uzupełnień, winien
zostać wykluczony z postępowania”. Podkreślił, że (…) Odwołujący posiada interes we
wniesieniu odwołania, nawet wtedy, gdy potwierdzą się wyłącznie zarzuty dotyczące
Wykonawcy M.. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż Wykonawca Inżynieria
Rzeszów nie był do dnia wniesienia niniejszego odwołania wzywany do złożenia
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w związku z czym
Zamawiający nie badał oferty Wykonawcy Inżynieria Rzeszów pod kątem spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Ranking ofert, w
postaci w jakiej występował dotychczas stanowił wynik badania wszystkich ważnych ofert w
oparciu o kryteria oceny ofert. Zamawiający prezentował wynik po zakończeniu czynności
badania wszystkich ofert, co pozwalało na etapie postępowania odwoławczego wskazać na
te czynności, które zamawiający przeprowadził nieprawidłowo, lub zaniechał ich dokonania,
w kategorii naruszenia przepisów Ustawy. Ranking z jakim obecnie mamy do czynienia ma
na celu wyłącznie wskazanie oferty najwyżej ocenionej według kryteriów oceny ofert, tak aby
ustalić, którego wykonawcę należy wezwać do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy to oferta Wykonawcy
Inżynieria Rzeszów pozostanie ofertą najwyżej ocenioną, w konsekwencji czego
Zamawiający wezwie tego wykonawcę do przedłożenia dokumentów i oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, Odwołujący będzie miał prawo do wniesienia odwołania w
przypadku gdy Zamawiający dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty Inżynierii
Rzeszów z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Na posiedzeniu w dniu 8 maja 2018 r. Odwołujący złożył oświadczenie przed Krajową
Izbą Odwoławczą o częściowym podtrzymaniu podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Podtrzymał w pierwszej kolejności kluczowy zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp z
uwagi na jego bezzasadne – zdaniem wykonawcy - niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy M., który to wykonawca nie wykazał jego zdaniem
spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 5.1.1.3 f) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Z uwagi na powyższe podtrzymał także zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust.1 i 3 z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy M. w wyniku błędnej oceny spełnienia przez tego wykonawcę wskazanego
warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji podtrzymał żądania domagając się w
dalszym ciągu unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy M. oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert i wykluczenie
wykonawcy M. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12) Pzp.
W uzasadnieniu podtrzymanych zarzutów w jego punkcie 1 podał, co następuje:
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
postawił w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (osoby) w punkcie 5.1.1.3 lit. f)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) następujący warunek:
„f) wykonawcy musieli wykazać się posiadaniem osoby, skierowanej do pełnienia funkcji
Eksperta nr 6 Kierownika robót sanitarnych, która będzie posiadała:
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów
prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), oraz
- łącznie co najmniej 24 miesięczne doświadczenie (uzyskane przed upływem terminu
składania ofert) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych, przy
budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnych, w tym przy realizacji co najmniej jednej
roboty budowlanej (w ramach jednej umowy), obejmującej budowę kolektora/kolektorów
kanalizacyjnego/nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych
miasta, realizowanego/ realizowanych w technologii bezwykopowej (mikrotuneling), o
średnicy kolektora/ kolektorów co najmniej dn 1600 i długości kolektora/kolektorów co
najmniej 1500 m łącznie dla wskazanej roboty budowlanej (umowy), przy czym co najmniej
jeden z kolektorów wskazanych dla spełnienia warunku musiał przechodzić (krzyżować się w
planie) pod torowiskiem tramwajowym lub kolejowym lub tunelem (komunikacji szynowej lub
drogowej) lub stacją metra. Doświadczenie przy realizacji wskazanej roboty budowlanej musi
obejmować co najmniej 4-miesięczny okres pracy”. Na potwierdzenie spełniania tego
warunku - dysponowania osobą Eksperta nr 6 - Wykonawca M. w przedłożonym w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów wykazie osób, skierowanych przez
wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, wskazał Pana R. N. W
dniu 04.04.2018 r. Zamawiający, (pismem o sygnaturze PZP.DPS.280.00966.2018 1229
BAK) wezwał Wykonawcę M., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia wykazu osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia, wskazując jako
Eksperta 6 - Kierownika robót sanitarnych, Pana W. K. Jednakże według najlepszej wiedzy
Odwołującego, ten kandydat nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w
punkcie 5.1,1.3 lit f) SIWZ, gdyż nie posiada uprawnień budowlanych do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie si/ci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń. Uprawnienia
Pana W. K. z dnia 19 czerwca 1989r. (St-386/89), na które powołuje się Wykonawca M., są
uprawnieniami w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych: do
kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci oraz oceniania i badania stanu technicznego
w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych uzbrojenia terenu - o powszechnie
znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych. Powyższe oznacza, iż nie są uprawnieniami bez
ograniczeń. Zgodnie chociażby z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada
2017r. (KIO 2196/17): „Uprawnienia ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań
konstrukcyjnych są uprawnieniami w ograniczonym zakresie. Natomiast w wyroku z dnia 6
marca 2007r. (UZP/ZO/0-200/07) Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż: „Wymóg posiadania
uprawnień bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci
kanalizacyjnej nie jest spełniony, jeśli osoba wskazana na stanowisko kierownika robót
budowy sieci kanalizacyjnej jest uprawniona do kierowania, nadzorowania i kontrolowania
budowy i robót sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych i cieplnych, uzbrojenia
terenu tylko o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych". Dlatego też należy
uznać, iż Pan W. K. nie posiada wymaganych przez Zamawiającego uprawnień, co z kolei
oznacza, iż Wykonawca M. nie wykazał spełnienia warunku określonego w punkcie 5.1.1.3 lit
f) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Z uwagi na fakt, iż Wykonawca M. był już
wzywany do uzupełnienia wykazu robót w zakresie osoby wskazanej na stanowisko
Eksperta nr 6 - Kierownika robót sanitarnych, Zamawiający nie ma możliwości ponownego
wezwania tego wykonawcy do dalszego uzupełnienia, co skutkuje koniecznością
wykluczenia Wykonawcy M. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp.
Zamawiający w piśmie z dnia 7 maja br w odpowiedzi na odwołanie – w zakresie
podtrzymanych zarzutów - naruszeń ustawy Pzp - stwierdził w szczególności, co następuje:
Na podstawie pkt 5.1.1.3 lit. f) SIWZ, Zamawiający wymagał od Eksperta 6 — Kierownika
robót sanitarnych uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie
obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu
zamówienia). W konsekwencji należy więc stwierdzić, iż zgodnie z treścią SIWZ dla
spełnienia ww. wymogu należało przedstawić bądź uprawnienia bez ograniczeń w przypadku
uprawnień wydanych na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa, bądź
odpowiadające im uprawnienia w przypadku gdy były wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia. W
ocenie Zamawiającego uprawnienia posiadane przez Pana W. K. są wystarczające dla
wypełnienia wymagań postawionych dla Eksperta nr 6. Zamawiający wskazał w wymogu
konieczność posiadania uprawnień „...bez ograniczeń, wydanych na podstawie
obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadających im uprawnień wydanych na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczających do realizacji
przedmiotu zamówienia)”. Jak wskazano powyżej w przypadku uprawnień wydanych na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający wymagał
odpowiadających uprawnień budowlanych do kierowania robotami w specjalnościach
określonych w warunku, które będą wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia. W
tym aspekcie należy zaznaczyć, że wskazana przez Pana K. inwestycja Budowy Kolektora
El była realizowana przez Zamawiającego. Parametry kolektora El są porównywalne z
planowanym kolektorem Lindego-Bis (DN 2000mm, L-ok.3340m). Wymogiem w ówczesnym
postępowaniu (podobnie jak obecnie) było oczekiwanie dysponowania przez Wykonawcę
„pracownikami zdolnymi do wykonania powyższego zamówienia — osoby posiadające
uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń' w specjalnościach
wymaganych dla powyższego zamówienia. I tak jak Zamawiający uznał, że Pan K.
dysponował odpowiednimi uprawnieniami do wykonania powyższego zamówienia (tj.
Kolektora El), tak obecnie Zamawiający analogicznie ocenił uprawnienia Pana K. w
postępowaniu dla Kolektora Lindego-Bis, tj. ocenił te uprawnienia jako wystarczające do
realizacji przedmiotu zamówienia. Ocena wystarczającego charakteru uprawnień Pana K.
opiera się pomocniczo również na interpretacji sformułowania „powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych", które zawarto w stwierdzeniu posiadania przygotowania
zawodowego dla ww. osoby. Jak wskazuje się w doktrynie i piśmiennictwie dla powyższego
zagadnienia pojęcie „powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych" nie zostało
zdefiniowane w przepisach prawa i należy do kategorii pojęć niedookreślonych. Ocena czy
określone rozwiązanie należy do „powszechnie znanych" leży w kompetencji organów
uprawnionych do podjęcia określonej decyzji tj. bądź organów administracyjnych bądź
organów nadzoru budowlanego. Ocena ta dokonywana jest w granicach tzw. uznania
administracyjnego. W konsekwencji, Zamawiający weryfikując przedmiotowe uprawnienia
wydane dla Pana K., nie stwierdził zaistnienia przesłanek uzasadniających odmowę dla
przyjęcia, że przedstawione uprawnienia dla Pana K. nie byłyby odpowiadającymi
uprawnieniami wymaganymi od kierownika robót budowlanych wystarczającymi do realizacji
przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego uzasadnione jest oddalenie ww. zarzutu, a
tym samym oddalenie zarzutu w zakresie nieprawidłowości wyboru oferty Przystępującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm: M. Sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku oraz MCC S.A. z siedzibą w Chodczu (Przystępujący lub
wykonawca M.) wnosząc o jego oddalenie, a jednocześnie wobec ograniczenia zarzutów z
odwołania wnieśli o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu wniosku wskazano na odwołanie wniesione przez Konsorcjum IDS - DIM w
dniu 5.03.2018 r. - sprawa o sygn. akt. KIO 431/18 (połączona ze sprawą KIO 421) -
rozstrzygniętego wyrokiem z dnia 21 marca 2018 r.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, także na wnioskowanej przez
Przystępującego podstawie z art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. W myśl wskazanego punktu 4
tego przepisu Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: „4) odwołujący powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego się (…). Rozstrzygnięcie w sprawie o sygn. akt: KIO 531/18 wyrokiem
z dnia 21 marca 2018 r. nie dotyczyło tych samych okoliczności, aczkolwiek dotyczyło także
spornego jak i w niniejszej sprawie – punktu 5.1.1.3 lit. f) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) - dotyczącego kandydata do pełnienia funkcji Eksperta nr 6 - Kierownika
robót sanitarnych. Jednakże jak wynika z treści odwołania z dnia 5 marca 2018 r.
wniesionego przez Konsorcjum IDS - DIM i uzasadnienia do wyroku KIO w tej sprawie (z
dnia 21 marca 2018 r. o sygn. akt: KIO 531/18 - str 25) powyższe dotyczyło innej osoby –
pierwotnie wskazanej w ofercie jako kandydat do pełnienia funkcji Eksperta nr 6 – p. R. N.
oraz naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp [cyt. z uzasadnienia: „W drugim zarzucie
Odwołujący podnosił, że Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum M. do uzupełnienia
dokumentów w zakresie wykazania się dysponowaniem osobą mającą być skierowaną do
pełnienia funkcji eksperta- kierownika robót sanitarnych, ponieważ powoływanie się na
osobę wskazana w ofercie stało się nieaktualne. Udostępnienie osoby p. N., jak wynika z
przedłożonego oświadczenia będzie miało charakter bezpośredni, gdyż umowa
cywilnoprawna w tym zakresie ma zostać zawarta bezpośrednio pomiędzy Konsorcjum a
Panem N. . Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, z którego wynikałoby, ze
Pan N. wycofuje się ze złożonego zobowiązania. Nadto nie zostało wykazane Izbie, że
prezentowane stanowisko w tej sprawie jest zgodne z wolą i intencją samego
zainteresowanego w sprawie. Brak jest pełnomocnictwa dla Odwołującego do prezentowania
takiego stanowiska od samego zainteresowanego. Fakt, że Pan N. obecnie pracuje u innego
podmiotu niż to miało miejsce na etapie składania oświadczenia nie ma żadnego znaczenia
dla prawidłowości udostepnienia swojej osoby. Ewentualne zdarzenia które mogą wystąpić w
tej konkretnej sprawie w świetle przedstawionych Izbie dokumentów nie mogą prowadzić do
nieuznania, że Konsorcjum nie wykazało dysponowania osobą na określona funkcję przy
realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzucane naruszenie
art. 26 ust.3 jest niezasadne i podniesiony w tym zakresie zarzut nie może zostać
uwzględniony przez Izbę.”]. Z kolei w przedmiotowej sprawie zarzut dotyczy innego
kandydata - p. K., który zastąpił p. N. (co nie jest kwestionowane), w kontekście jego
uprawnień w związku z punktem 5.1.1.3 lit. f) SIWZ.
Odwołanie w zakresie podtrzymanych przez wykonawcę INDS-BUD zarzutów
podlega oddaleniu.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, Izba miała na uwadze
treść warunku z punktu 5.1.1.3 lit. f) SIWZ, a w szczególności jego opis w nawiasie oraz
przepisy ustawy Pzp, w tym jej art. 22 ust.1a ustawy Pzp a także dokument z dnia 19
czerwca 1989 r.: „Stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie” dla p. W. J. K. W świetle wymagania
punktu 5.1.1.3 lit. f) specyfikacji – dla kierownika robót sanitarnych wymagane było
posiadanie uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydanych na podstawie obecnie
obowiązujących przepisów prawa, bądź odpowiadające im uprawnienia wystarczające do
realizacji przedmiotu zamówienia, w przypadku gdy takie uprawnienia zostały wydane na
podstawie wcześniej (do roku 1995 – dopisek KIO), obowiązujących przepisów prawa.
Niewątpliwie stosowane, obecnie nazewnictwo uprawnień, jako uprawnienia „bez
ograniczeń” i „w ograniczonym zakresie”, wywołuje wątpliwości, jednakże dla tej sprawy
kluczowy jest opis warunku, który w drugiej jego części w nawiasie w odniesieniu do
uprawnień nabytych we wcześniejszym okresie [(…) lub odpowiadające im uprawnienia
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do
realizacji przedmiotu zamówienia)”] pozwalał na przedstawienie kandydatów z
uprawnieniami nawet w ograniczonym zakresie, o ile są one wystarczające do realizacji tego
przedmiotu zamówienia.
Izba dodatkowo wskazuje, że podział uprawnień budowlanych na uprawnienia bez
ograniczeń i w ograniczonym zakresie został wprowadzony przepisami ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. — Prawo budowlane, które weszły w życie 1 stycznia 1995 r. Do roku 1995 przepisy
prawa budowlanego – jak podają eksperci z tej dziedziny - nie przewidywały wprost
uprawnień budowlanych, których zakres byłby ograniczony podmiotowo lub przedmiotowo.
Jednakże taki podział istniał, aczkolwiek różnił się sposobem stosowania ograniczeń
polegającym na określaniu, w jakim zakresie osoba posiadająca uprawnienia budowlane
może wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, a w jakim podlegała
wyłączeniu. Przykład taki stanowią przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i
Ochrony Środowiska z dnia 20 stycznia 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.), które jako formy ograniczenia
uprawnień wprowadziły m.in. pojęcie: „powszechnie znane rozwiązania konstrukcyjne i
schematy techniczne”. Niewątpliwie, co podnosił na rozprawie Przystępujący - zasada
nadawania uprawnień w określonym zakresie od początku wydawania uprawnień generalnie
była niezmienna — osoby z wyższym wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej
specjalności mogły uzyskać uprawnienia budowlane bez ograniczeń, natomiast osoby ze
średnim wykształceniem technicznym lub z wyższym wykształceniem, ale pokrewnym dla
danej specjalności mogły uzyskać uprawnienia jedynie w ograniczonym zakresie. Z kolei
wydawanie uprawnień budowlanych w ograniczonym zakresie przewidywał m.in. § 2 ust. 2
wskazanego rozporządzenia z 1975 r., zgodnie z którym osoby posiadające średnie
wykształcenie techniczne mogły wykonywać samodzielną funkcję projektanta w specjalności
techniczno-budowlanej zgodnej z posiadanym wykształceniem technicznym wyłącznie tak
jak w punkcie 2 tego przepisu: „2) w innych specjalnościach techniczno-budowlanych — w
zakresie obiektów budowlanych, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych i schematach technicznych”. Niewątpliwie te przepisy tak jak w punkcie 2
wprowadzały ograniczenia przedmiotowo [w punkcie 1 z kolei podmiotowo: „1) „budownictwo
osób fizycznych”] nie nazywając ich wprost uprawnieniami budowlanymi w ograniczonym
zakresie, jak czyni to obowiązująca ustawa — Prawo budowlane. Autorzy podają, że przed
1995 r. nie występowały uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie w ujęciu
formalnym, lecz ujęciu materialnym. Zatem o fakcie ograniczenia uprawnień będzie
decydowała każdorazowo treść decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych, jednakże o
spełnieniu wymagania decydować będzie także opis warunku, tak jak w niniejszej sprawie.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że zgodnie ze wskazanym art. 22 ust.1a ustawy
Pzp: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”. Z zastosowaniem tej reguły,
jako kluczowej, powinny być odczytywane warunki udziału, o ile z literalnego brzmienia nie
można wnioskować złamania tej zasady, co w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest niedopuszczalne.
W konkluzji Izba zgodziła się z Zamawiającym, że uprawnienia posiadane przez p. K.
są odpowiednie dla wypełnienia wymagań postawionych dla Eksperta nr 6, albowiem w
świetle spornego postanowienia Zamawiający wymagał uprawnień budowlanych do
kierowania robotami w specjalnościach określonych w warunku, które będą „wystarczające
do realizacji przedmiotu zamówienia”. Wskazywana z kolei inwestycja: Budowa Kolektora E1
- realizowana na rzecz tego Zamawiającego - stanowi uzupełnienie dokonanej oceny dla
potwierdzenia drugiego niekwestionowanego w odwołaniu elementu [doświadczenia
zawodowego tego kandydata: „łącznie co najmniej 24 miesięczne doświadczenie (uzyskane
przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika
robót sanitarnych, przy budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnych, w tym przy realizacji
co najmniej jednej roboty budowlanej (w ramach jednej umowy), obejmującej budowę
kolektora/kolektorów kanalizacyjnego/nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach
administracyjnych miasta, realizowanego/ realizowanych w technologii bezwykopowej
(mikrotuneling), o średnicy kolektora/ kolektorów co najmniej dn 1600 i długości
kolektora/kolektorów co najmniej 1500 m łącznie dla wskazanej roboty budowlanej (umowy),
przy czym co najmniej jeden z kolektorów wskazanych dla spełnienia warunku musiał
przechodzić (krzyżować się w planie) pod torowiskiem tramwajowym lub kolejowym lub
tunelem (komunikacji szynowej lub drogowej) lub stacją metra. Doświadczenie przy realizacji
wskazanej roboty budowlanej musi obejmować co najmniej 4-miesięczny okres pracy”.] i
dodatkowo – pomocniczo – mogła być wykorzystana dla oceny wystarczającego charakteru
uprawnień kandydata z uwagi na użyte sformułowanie „powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych", w decyzji z dnia 19 czerwca 1989 r. stwierdzającej posiadanie
przygotowania zawodowego dla kandydata – Eksperta nr 6.
W konsekwencji w stanie faktycznym sprawy nie podlega także uwzględnieniu zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust.1 i 3 Pzp, albowiem wybór oferty wykonawcy w
rozpoznawanym zakresie nie narusza art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy, uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
…….………………………