KIO 817/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Pełny tekst orzeczenia
KIO 817/18
Sygn. akt: KIO 817/18
WYROK
z dnia 14 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę
ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24 (54-215 Wrocław)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta
we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Długiej 49 (53-633 Wrocław)
przy udziale wykonawcy WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Berbeckiego 6 (44-
100 Gliwice), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania.
KIO 817/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………
KIO 817/18
Sygn. akt: KIO 817/18
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, zwany dalej: „zamawiającym”
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Rozbudowa
systemu zarządzania ruchem we Wrocławiu, w tym o nowe sygnalizacje świetlne,
wyświetlacze pomocnicze ITS oraz aplikację mobilną z podziałem na części, (numer
referencyjny zamówienia: TXU/TXXI/10/2018) zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 kwietnia 2018 r. pod nr 2018/S 2018-057273.
W dniu 27 kwietnia 2018 r. wykonawca ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu zwany
dalej „odwołującym” wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. art 7 ust. 1 Pzp;
2. art. 29 ust. 1 Pzp;
3. art. 29 ust. 2 Pzp;
4. art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o wprowadzenie zmiany
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia poprzez:
1) usunięcie postanowień dotyczących w zakresie wykonania przedmiotu zamówieni, co do
których konieczne będzie posiadanie praw autorskich i kodów źródłowych do systemu
ITS i wszystkich podsystemów ITS;
2) odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert;
względnie:
1) o wprowadzenie zmiany nieuzasadnionych i dyskryminujących postanowień SIWZ w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia, a w tym wprowadzenie postanowień
przewidujących:
a) udostępnienie sprawdzonych i zweryfikowanych protokołów komunikacji i
dokumentacji do systemu ITS i podsystemów monitorowania urządzeń sygnalizacji
świetlnej wraz z wszystkimi elementami składowymi;
b) udostępnienie kodów źródłowych do systemu ITS i wszystkich podsystemów ITS,
KIO 817/18
które są niezbędne do implementacji nowych funkcjonalności i montażu w ramach
wrocławskiego systemu ITS produktów przez innych producentów;
c) umożliwienie testowania „pomocniczych sygnalizatorów ITS” na infrastrukturze
sygnalizacyjnej zamawiającego, po uprzednim udostępnieniu protokołów komunikacji i
kodów źródłowych do systemu i podsystemów ITS, przez okres czasu jaki posiadała
firma WASKO S. A., na testy „pomocniczych sygnalizatorów ITS” swojej produkcji, tj. 12
miesięcy;
3) wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej o 12 miesięcy,
ewentualnie o unieważnienie postępowania.
Ponadto odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania zgodnie z przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964) oraz
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238).
Odwołujący podał, że posiada interes we przedmiotowego odwołania ponieważ jest
uczestnikiem postępowania i ubiega się o udzielenie zamówienia. Wskazał ponadto, że
dopuszczenie do prowadzenia postępowania na aktualnie określonych zasadach istotnie
zagraża jego interesowi w uzyskaniu zamówienia i może przesądzić o pozbawieniu go
możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym naraża go na szkodę w postaci utraty
możliwości realizacji zamówienia i wynikającego stąd przychodu.
Odwołujący na wstępie podał, że „Pomocniczy sygnalizator ITS” jest już
zaprojektowanym i funkcjonującym w mieście Wrocław produktem firmy WASKO pod nazwą
„CYFRA ITS”. Stało się tak na skutek ustalenia warunków wcześniejszych postępowań o
zamówienia publiczne Zamawiającego, który niejednokrotnie w przetargach na budowę
sygnalizacji świetlnych wymagał instalacji sygnalizatorów „CYFRA ITS” - dotychczas
wdrożonych i przetestowanych we współpracy z nim przez firmę WASKO. „CYFRA ITS”
produkcji WASKO są „sygnalizatorami pomocniczymi ITS”. Współuczestnictwo
zamawiającego we wdrożeniu „pomocniczych sygnalizatorów ITS” produkcji WASKO
polegało na umożliwieniu testowania tych sygnalizatorów na infrastrukturze miejskiej
należącej do zamawiającego. Co za tym idzie zamawiający świadomie postawił firmę
WASKO na preferencyjnej pozycji w ogłoszonym przetargu.
Powyższy stan jego zdaniem jednoznacznie wskazuje na sytuację, w której przetarg
został ogłoszony pod zaprojektowany i funkcjonujący już produkt wykonawcy systemu ITS
firmy WASKO. Nie ulega zatem wątpliwościom, że w przedmiotowym przetargu zamawiający
KIO 817/18
poprzez dokonany opis przedmiotu zamówienia doprowadził do sytuacji nierównego
traktowania i dyskryminacji innych niż WASKO konkurujących wykonawców.
Odwołujący wskazał, że niżej zacytowane fragmenty opisu przedmiotu zamówienia
na część I zamówienia, w zakresie instalacji i podłączenie 383 urządzeń do wyświetlania
informacji pomocniczych ITS wraz z opracowaniem niezbędnej dokumentacji projektowej i
przeprowadzeniem testów + dostawa urządzeń systemu ITS, zawarte w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: „PFU”), wskazują na bezprawne ograniczenia, a wręcz
wyłączenia konkurencji.
W pkt 2.4 Wymagania dla urządzeń do wyświetlania informacji pomocniczych ITS,
ppkt 2.4.1 Wymagania ogólne (str. 20 PFU) zamawiający postawił wymóg polegający na tym,
że: Wykonawca zobowiązany jest podłączyć dostarczane wyświetlacze do aktualnie
wykorzystywanych podsystemów ITS w Centrum Zarządzania Ruchem i Transportem
Publicznym we Wrocławiu i uzupełnić/zaktualizować dokumentację dotyczącą tych systemów
m. in. o szczegóły konfiguracji, a w szczególności do:
1. Podsystemu Sterowania Ruchem
2. Podsystemu Monitorowania Urządzeń (PMU), w szczególności podsystemem monitorowania
sterowników [TSSIM] i HelpDesk ITS,
3. Podsystemu GIS (Geograficzna Informacja Przestrzenna).
4. Podsystemu Łączności.
Odwołujący stwierdził, że jedynie autor aplikacji PMU, TSSIM, HelpDesk ITS, GIS, jest w
stanie uzupełnić i zaktualizować dokumentację tych systemów. W przetargu zamawiający nie
udostępnia przedmiotowej dokumentacji. Nie jest też właścicielem kodów źródłowych programów, co
uniemożliwia potencjalnemu wykonawcy ingerencję lub też naniesienia poprawek w w/w aplikacjach.
Ponadto zamawiający wymaga (pkt 2.4 Wymagania dla urządzeń do wyświetlania informacji
pomocniczych ITS' ppkt 2.4.1 Wymagania ogólne str. 21 PFU), aby: System Sterowania Ruchem
wykorzystywanym przez Zamawiającego, w szczególności powinny zapewniać współpracę z
protokołem komunikacji (załącznik nr 5).
W przypadku wymiany sterowników sygnalizacji świetlnych, nowe urządzenia powinny być
przystosowane do współpracy z:
1. istniejącym System Sterowania Ruchem wykorzystywanym przez Zamawiającego, w
szczególności powinny zapewniać współpracę z protokołem komunikacji (załącznik nr 5)
2. Podsystemem monitorowania urządzeń, poprzez podłączenie bezpośrednio do systemu
monitorowania sterowników TSSIM lub poprzez protokół komunikacji (załącznik nr 5).
Podkreślił przy tym należy, że zamawiający nie udostępnia protokołu komunikacji do
systemu monitorowania TSSIM, mimo to wymaga przyłączenia sterowników do tego
systemu. Nawiązując do wcześniej ogłaszanych przez zamawiającego przetargów na
KIO 817/18
budowę sygnalizacji świetlnych, nigdy nie udostępnił on prawidłowej wersji protokołu. Jedyną
firmą mającą możliwość przyłączenia sterownika do systemu TSSIM jest dostawca systemu
ITS dla m. Wrocławia.
W pkt 2.4 Wymagania dla urządzeń do wyświetlania informacji pomocniczych ITS, ppkt 2.4.2
Prezentacja informacji na urządzeniu pomocniczym, ppkt. I-TV (str. 22-23 PFU), zamawiający
prezentuje przykłady stanów wyświetlanych przez „pomocniczy sygnalizator ITS”, które są
sekwencjami zaczerpniętymi bezpośrednio z DTR sygnalizatora „CYFRA ITS” produkcji
WASKO.
W pkt 2.4 Wymagania dla urządzeń do wyświetlania informacji pomocniczych ITS, ppkt 2.4.3
Wymagania szczegółowe (str. 25 PFU), zamawiający wymaga aby urządzenie umożliwiało
sterowanie z Systemu Sterowania Ruchem oraz z poziomu sterowania lokalnego sterownika
oraz posiadało wskazane w tym podpunkcie parametry. Parametry elektryczne oraz
optyczne „pomocniczego sygnalizatora ITS” skopiowane są z DTR sygnalizatora „CYFRA
ITS” produkcja WASKO.
W pkt 2.4 Wymagania dla urządzeń do wyświetlania informacji pomocniczych ITS, ppkt 2.4.3
Wymagania szczegółowe (str. 26 PFU), zamawiający wymaga podłączenia „pomocniczych
sygnalizatorów ITS” do systemów TSSIM, PMU i HelpDesk. Powyższe systemy w chwili
obecnej nie posiadają możliwości obsługi takich sygnalizatorów, a ich rozbudowa wymaga
dostępu do kodów źródłowych, których zamawiający nie posiada i nie jest ich właścicielem.
Dostęp do kodów źródłowych posiada jedynie autor i dostawca powyższych systemów firma
WASKO.
W odniesieniu do podsystemu monitorowania sterowników [TSSIM], należy podkreślił,
że zamawiający w postanowieniach OPZ uniemożliwia ingerencję oraz montaż urządzeń
oraz oprogramowania innych producentów poza stworzonym przez twórcę systemu ITS dla
miasta Wrocławia. W wyjaśnieniach zamawiający jasno stwierdza, że nikt poza
„producentem rozwiązania” nie przyłączał urządzeń do TSSIM.
Wskazał przy tym, że zamawiający wymagał przyłączenia urządzeń do systemu
TSSIM (jego rozbudowy i dostarczenia zaktualizowanej dokumentacji), w każdym
ogłaszanym przetargu. Natomiast w piśmie z dnia 21 lipca 2017 r. poinformował
odwołującego, ze system TSSIM był systemem zbudowanym do obsługi urządzeń tylko na
etapie budowy systemu ITS i aktualnie nie jest wymagany.
Podkreślił także, że w trakcie realizacji zamówień w ramach wcześniej ogłaszanych
przetargów, zamawiający przekazywał błędne protokoły komunikacji do swoich
podsystemów ITS, czym wprowadzał w błąd wykonawców poprzez przekazywanie
nieprawdziwych informacji.
Ze względu na powyższe odwołujący wniósł w pierwszym rzędzie o wprowadzenie
zmiany jego zdaniem nieuzasadnionych i dyskryminujących postanowień SIWZ w zakresie
KIO 817/18
opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie postanowień dotyczących wykonania
przedmiotu zamówienia, co do których konieczne będzie posiadanie praw autorskich i kodów
źródłowych do systemu ITS i wszystkich podsystemów ITS, a w szczególności:
1) „PFU - Wyświetlacz wersja ostateczna” pkt 1.2.1 ppkt 4: montaż, uruchomienie i
włączenie 306 szt. wyświetlaczy do Systemu Sterowania Ruchem, Podsystemu Monitorowania
Urządzeń, Podsystemu GIS oraz Podsystemu Łączności będących częścią Systemu ITS wraz z
przeprowadzeniem weryfikacji elektrycznej, dokonaniem niezbędnych prób, etc. oraz
opracowaniem listy uruchomień urządzeń w terenie, która będzie na bieżąco aktualizowana na
potrzeby Wykonawcy Część II postępowania przetargowego;
2) „PFU - Wyświetlacz wersja ostateczna” pkt 2.1.2 ppkt. 6: konfiguracja urządzeń oraz
podsystemów ITS dla zapewnienia monitorowania wyświetlaczy i/lub innych montowanych
urządzeń aktywnych oraz komunikacji z systemem ITS;
3) „PFU - Wyświetlacz wersja ostateczna” pkt 2.1.2 ppkt 3: przebudowę/rozbudowę
sterowników sygnalizacji świetlnej (jeśli jest to wymagane) wraz z koniecznymi przeszyciami;
4) „PFU - Wyświetlacz wersja ostateczna” pkt 2.4.1 Wykonawca zobowiązany jest
podłączyć dostarczane wyświetlacze do aktualnie wykorzystywanych podsystemów ITS w
Centrum Zarządzania Ruchem i Transportem Publicznym we Wrocławiu i uzupełnić/zaktualizować
dokumentację dotyczącą tych systemów m. in. o szczegóły konfiguracji. a w szczególności do:
1. Podsystemu Sterowania Ruchem
2. Podsystemu Monitorowania Urządzeń (PMU). w szczególności podsystemem
monitorowania sterowników [TSSIM] i HelpDesk ITS.
3. Podsystemu GIS (Geograficzna Informacja Przestrzenna).
4. Podsystemu Łączności...
5) „PFU - Wyświetlacz wersja ostateczna” pkt 2.4.1...Zamawiający dopuszcza wymianę
sterowników sygnalizacji świetlnych na nowe, o funkcjonalności nie gorszej niż obecnie
funkcjonujących w terenie oraz w pełni zgodne z wykorzystywanymi przez
Zamawiającego systemami do sterowania ruchem oraz monitorowania pracy i awarii
urządzeń...
6) „PFU - Wyświetlacz wersja ostateczna” pkt 2.4.3 ...Sygnalizowane nieprawidłowości mają być
zaraportowane do Podsystemu Monitoringu Urządzeń w tym do podsystemu monitoringu
sterowników sygnalizacji świetlnej TSSIM. Wyświetlacze należy zintegrować z wykorzystywanymi
przez zamawiającego aplikacjami do monitoringu pracy urządzeń PMU oraz TSSIM i HelpDesk
ITS;
7) „PFU - Wyświetlacz wersja ostateczna” pkt 2.6, Przedmiot oceny jakościowej i
funkcjonalnej wyświetlaczy ITS, ppkt 2 rejestracja zgłoszeń o awarii wyświetlacza ITS w
Podsystemie PMU (w szczególności z podsystemem monitorowania sterowników [TSSIM]) oraz
powiązanym z nim Podsystemem HelpDesk ITS nie później niż w ciągu 5 minut od wystąpienia
KIO 817/18
awarii…
Jednakże zaznaczył, że jeżeli potrzeby zamawiającego w zakresie wykonania
przedmiotu zamówienia powodują, że konieczne są prace wymagające przekazania nabycia
majątkowych praw autorskich i dostępu do kodów źródłowych do systemu ITS i wszystkich
podsystemów ITS, które są niezbędne do implementacji nowych funkcjonalności i montażu w
ramach wrocławskiego systemu ITS produktów przez innych producentów, zamawiający
powinien je nabyć, a następnie dokonać zmiany nieuzasadnionych i dyskryminujących, w
szczególności poprzez uzupełnieni i doprecyzowanie postanowień SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia i wprowadzić postanowienia przewidujące:
1) udostępnienie sprawdzonych i zweryfikowanych protokołów komunikacji i
dokumentacji do systemu ITS i podsystemów monitorowania urządzeń sygnalizacji
świetlnej wraz z wszystkimi elementami składowymi;
2) udostępnienie kodów źródłowych do systemu ITS i wszystkich podsystemów ITS,
które są niezbędne do implementacji nowych funkcjonalności i montażu w ramach
wrocławskiego systemu ITS produktów przez innych producentów;
3) umożliwienie testowania „pomocniczych sygnalizatorów ITS” na infrastrukturze
sygnalizacyjnej zamawiającego, po uprzednim udostępnieniu protokołów komunikacji i
kodów źródłowych do systemu i podsystemów ITS, przez okres czasu jaki posiadała
firma WASKO na testy „pomocniczych sygnalizatorów ITS” swojej produkcji, tj. 12
miesięcy;
Ponadto konieczne jest wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 12 miesięcy, co jest
niezbędne do przeprowadzenia testów „pomocniczych sygnalizatorów ITS” swojej produkcji,
w analogiczny sposób, w jaki mogła to robić firma WASKO.
W konkluzji odwołujący stwierdził, że dalsze prowadzenie postępowania bez
dokonania żądanych modyfikacji podlegać będzie unieważnieniu, jako obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Pomimo bowiem, że jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego to jest to tylko forma i pozór, ponieważ przy aktualnych postanowieniach
OPZ w SIWZ nie ma mowy o konkurencji.
W dniu 30 kwietnia 2018 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, a po stronie
odwołującego wykonawca ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
Na posiedzeniu niejawnym przystępujący WASKO S.A. złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
KIO 817/18
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wykonawca WASKO S.A. zwany dalej „przystępującym” skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
Z kolei zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę ELEKTROTIM S.A. nastąpiło za
pośrednictwem wiadomości e-mail przesłanej na adres uzp@uzp.gov.pl. Zgodnie z
dyspozycją art. 185 ust. 2 Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Powyższe wskazuje, że
zgłoszenie przystąpienia może zostać wniesione w jednej z dwóch ww. form, a forma e-mail
nie należy do żadnej z nich. Zatem zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego w inny sposób niż określony w obowiązujących przepisach nie może wywołać
skutku prawnego w zgłoszeniu przystąpienia. Ponadto zgłaszający przystąpienie nie załączył
do przystąpienia odpisu z właściwego rejestru lub pełnomocnictwa dla osób, które zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego podpisały. Brak wykazania prawidłowego
umocowania dla osób wnoszących zgłoszenie przystąpienia w momencie dokonania
zgłoszenia do Prezesa KIO przesądził o jego nieskuteczności.
Tym samym Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww.
wykonawcy.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 5 maja 2018 r. (sygn.
TXU.71.007.40909.2018.PG) w tym w szczególności z treści specyfikacji istotnych warunków
KIO 817/18
zamówienia (zwanej nadal „SIWZ”) wraz załącznikami oraz złożone na rozprawie przez
strony:
- wydruk informacji o wyniku postępowania na usługę świadczenia gwarancji oraz wsparcia
techniczno-merytorycznego dla Oprogramowania Systemu ITS z dnia 12 kwietnia 2018 r.
(złożony przez odwołującego);
- diagram głównych komponentów Systemu ITS oraz urządzeń terenowych,
współpracujących w zakresie obecnie eksploatowanego rozwiązania posiadanego przez
zamawiającego (złożony przez zamawiającego).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z tym, że odwołujący przedstawił w odwołaniu uzasadnienie dla
stawianych zarzutów bez podziału na poszczególne zarzuty, Izba odniesie się do nich
zbiorczo.
Na wstępie Izba wyjaśnia, że szczególnie przy odwołaniu od postanowień SIWZ
istotnym jest oprócz skonkretyzowania zarzutów także precyzyjne sformułowanie żądań,
gdyż ocena zarzutu podniesionego w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem
formułowanych żądań co do nowej treści tych postanowień. To poprzez pryzmat żądań Izba
ocenia zasadność zmiany kwestionowanych postanowień SIWZ. Podkreślić należy, że to
obowiązkiem odwołującego jest precyzowanie żądania i wykazanie podstaw go
uzasadniających. To odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie
czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ, które w jego
ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Istotnym jest, aby zarzuty i żądania zostały w
pełni sprecyzowane w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i
potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się przed Izbą do kwestionowanych
przez odwołującego czynności zamawiającego. Tym samym wskazanie konkretnych
naruszeń i oczekiwań odwołującego zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Natomiast
w przedmiotowej sprawie w ocenie Izby odwołujący nie sprostał temu wymaganiu.
Postawione w odwołaniu zarzuty obejmują właściwie przytoczenie treści wskazanych
przepisów Pzp, a ich rozwinięcie w uzasadnieniu nie doprowadza do ich skonkretyzowania.
Podobnie rzecz ma się z postawionymi żądaniami. Odwołujący w petitum podał żądania
główne oraz alternatywne natomiast w uzasadnieniu dodatkowo je uszczegółowił wnosząc o
usunięcie z PFU na część 1 zamówienia wskazanych postanowień SIWZ i używając do tego
zwrotu „w szczególności” (str. 8 odwołania). Słusznie zdaniem Izby zwrócił na to uwagę
przystępujący, który wskazał, że w związku z tym nie wiadomo, które jeszcze postanowienia
KIO 817/18
SIWZ powinny zostać w ocenie odwołującego usunięte. Tak sformułowane żądania należy
uznać za niedookreślone, a przez to niemożliwe do nakazania.
W pierwszej części uzasadnienia zawartego w odwołaniu odwołujący stwierdza, że
opis przedmiotu zamówienia w zakresie 1 części dotyczący pomocniczych sygnalizatorów
ITS został przygotowany w sposób, który stawia przystępującego, (producenta urządzenia
CYFRA ITS) w uprzywilejowanej pozycji. Niemniej stwierdzenie to pozostaje właściwie
gołosłowne. Odwołujący nie wskazuje, które dokładnie parametry czy też postanowienia
opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazują na urządzenie, którego producentem
jest przystępujący. W związku z tym Izba w tym zakresie przyjęła stanowisko
przystępującego, który wyjaśnił, że odwołujący nie przedstawił konkretnych zarzutów, z
których wynikałoby, które wymagania zamawiającego mają wskazywać na jego produkt oraz
jakie zmiany w tych wymaganiach powinny zostać wprowadzone zdaniem odwołującego, aby
zarzucane naruszenie wyeliminować.
Uzasadnienie powyżej podanych okoliczności odwołujący opiera właściwie na tym, że
zamawiający w PFU (str. 22-23) prezentuje przykłady stanów wyświetlanych przez
pomocniczy sygnalizator ITS, które są sekwencjami zaczerpniętymi bezpośrednio z DTR
sygnalizatora produkcji przystępującego. Jak trafnie w ocenie Izby zauważył przystępujący
przykłady stanów wyświetlanych przez urządzenia zamieszczone na str. 23 PFU to rysunki
przykładowe, które mają charakter poglądowy. Oznacza to, że są one niewiążące i jeżeli
będą inne, to nie może powodować to żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawców.
W związku z tym argumentacja odwołującego w powyższym zakresie nie daje podstaw do
uznania zasadności zarzutów.
Kolejne zarzuty podane w odwołaniu koncentrują się wokół stwierdzeń odwołującego
dotyczących posiadania praw autorskich oraz przekazania kodów źródłowych do systemu
ITS i wskazanych podsystemów ITS.
Odnosząc się do tej grupy zarzutów należy wskazać, że przedmiotowe postępowanie zostało
podzielone przez zamawiającego na trzy części:
- część 1 – Instalacja i podłączenie 383 urządzeń do wyświetlania informacji pomocniczych
ITS wraz z opracowaniem niezbędnej dokumentacji projektowej i przeprowadzeniem testów
+ dostawa urządzeń systemu ITS;
- część 2 – Rozbudowa systemu sterowania ruchem;
- część 3 – Rozbudowa narzędzi informatycznych.
Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie 1 części zamówienia.
KIO 817/18
Jak wynika z rozdziału III ust. 3 SIWZ zamawiający wymaga złożenia ofert na
wszystkie trzy części co oznacza, że nie dopuszcza on możliwości składania ofert
częściowych na jedną lub dwie dowolne części. Tym samym składając ofertę na część 1,
dany wykonawca musi być zdolny do wykonania również części 2 i 3. Zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia dla części 3, tj. „Rozbudowy narzędzi informatycznych" zamawiający
wymaga wytworzenia otwartych interfejsów komunikacyjnych oraz modyfikacji systemów
informatycznych PMU, HelpDesk, GIS w takim zakresie, który jest konieczny do wykonania
prac określonych w pkt. 2.4 PFU dla części 1 zamówienia. Postanowienia opisu przedmiotu
zamówienia dla części 3 nie są kwestionowane przez odwołującego. Odwołujący w swoim
odwołaniu zarzuca zamawiającemu nieudostępnienie materiałów pomijając fakt, że zgodnie
z zakresem zamówienia mają one powstać w ramach realizacji części 3 zamówienia.
Zasadność kwestionowania przez odwołującego prac z części 1 zamówienia powinna być
rozpatrywana w powiązaniu z przedmiotem zamówienia opisanym w pozostałych częściach
zamówienia, a szczególnie w części 3, na co słusznie zdaniem Izby zwracali uwagę zarówno
zamawiający jak i przystępujący. Wykonanie prac z pkt 2.4 PFU dla części 1 zamówienia jest
możliwe z uwagi na fakt, że niezbędne modyfikacje mają powstać w ramach realizacji części
3 zamówienia. Takie są wymagania przedmiotowe zamawiającego w zakresie części 3
zamówienia. Odwołujący nie stawia żadnych zarzutów, dotyczących niemożności wykonania
części 3 zamówienia. Wymagania dla części 3 nie są kwestionowane przez odwołującego,
dlatego zarzuty stawiane dla części 1 zamówienia w ocenie Izby należy uznać za
niewystarczające, ponieważ odwołujący powołując się na niemożliwość wykonania
zamówienia powinien odnieść się obok postanowień z części 1 również do wymagań z
części 3.
Jak wynika z informacji przekazanej przez zamawiającego zawarł on umowę na
system sterowania ruchem, czyli system ITS w 2010 r., a umowę tę realizowało konsorcjum,
w którego skład wchodził wykonawca GERTRUDE SAEM oraz przystępujący. Natomiast jak
wynika ze stanowiska przystępującego nie wszystkie podsystemy wchodzące w skład
systemu ITS są jego autorstwa. Na rozprawie przystępujący oświadczył, że w ramach
systemu ITS wytworzył tylko jeden podsystem, tj. HELPDESK, a jeśli chodzi o inne
podsystemy to znajduje się on w takiej samej sytuacji jak odwołujący, gdyż nie posiada do
nich kodów źródłowych. Dotyczy to także podsystemu monitorowania sterowników (TSSIM),
na który przede wszystkim powołuje się odwołujący. Jak wynika ze stanowiska
przystępującego podsystem ten został wyprodukowany przez firmę trzecią, całkowicie
niezależną od niego. Ponadto przystępujący poinformował, że podłączenie sterownika do
TSSIM zostało wykonane przez firmę ELEKTROTIM bez jego udziału co oznacza, że w
przeszłości podłączenia dokonywane przez inne podmioty miały już miejsce. Dodatkowo jak
wyjaśnił przystępujący inna firma tj. Peek Traftic sp. z o.o. już w 2013 r. za pomocą interfejsu
KIO 817/18
do monitorowania sterowników, który jest protokołem otwartym pozwalającym na
podłączenie nowych sterowników, za pomocą wskazanego interfejsu z sukcesem podłączyła
sterowniki swojej produkcji do systemu ITS. Przy czym odwołujący nie podważył tych
deklaracji. Tym samym Izba biorąc powyższe pod uwagę uznała argumentacje
przystępującego, że system ITS umożliwia podłączenie sterowników dowolnej firmy do
systemu monitorowania urządzeń.
Jak wynika ze stanowiska przystępującego, odwołujący w lipcu 2017 r. zwrócił się do
niego o współprace przy integracji sterowników swojej produkcji z systemem sterownia
ruchem. W toku poczynionych ustaleń uzgodniono, że kontynuacja tych prac odbywać się
będzie na bazie bezpośredniej współpracy pomiędzy odwołującym a producentem systemu
sterowania ruchem, czyli firmą GERTRUDE SAEM, czego potwierdzeniem były załączone do
stanowiska przystępującego pisma:
- pismo przystępującego do GERTRUDE SAEM wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 2);
- pismo z odpowiedzią GERTRUDE SAEM wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 3).
W związku z wniesieniem odwołania i zarzutami odwołującego, przystępujący zadał
pytanie producentowi systemu sterowania ruchem (GERTRUDE SAEM) o stopień
zaawansowania prac nad integracją sterowników odwołującego (załącznik nr 4 — pytanie
przystępującego wraz z tłumaczeniem, załącznik nr 5 — odpowiedź GERTRUDE SAEM
wraz z tłumaczeniem).
Z uzyskanej odpowiedzi wynika, że odwołujący otrzymał niezbędne informacje i
zakończył implementację protokołu oraz że prace związane z testami poprawności
oprogramowania odwołującego zostały zaplanowane dopiero na drugą połowę 2018 roku.
Postawa producenta systemu GERTRUDE SAEM pokazuje tym samym, że podmiot
zainteresowany współpracą z tym producentem nie ma problemów z jej nawiązaniem, efekt
jednak tej współpracy uzależniony jest od zaangażowania danego podmiotu.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że wykonawcy mają możliwość podjęcia
działań, zmierzających do skutecznego złożenia oferty, a postawione przez odwołującego
zarzuty w zakresie niedopuszczalnej przewagi przystępującego w kontekście uzasadnienia
podanego w odwołaniu nie znalazły potwierdzenia.
Odwołujący stwierdził także, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia należy
wziąć pod uwagę zasadę proporcjonalności, która to stanowi „jeden z gwarantów
poszanowania zasady uczciwej konkurencji”. Jednakże w treści odwołania nie wskazał w jaki
sposób zamawiający naruszył tę zasadę. Zasada ta mimo tego, że została wpisana w treść
art. 7 ust. 1 Pzp nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. to szczególnie w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej była kształtowana już znacznie wcześniej (zob.
np. w wyroki TSUE z 16 września 1999 r., C-414/97 w sprawie Komisja Wspólnot
KIO 817/18
Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, z 23 grudnia 2009 r. C-376/08 w sprawie Serrantoni Srl
and Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano).
Izba uznała za słuszny pogląd podany przez zamawiającego, że nakaz
przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających
się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich
podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia
wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom
zamawiającego. Zamawiający, przygotowując i prowadząc postępowanie. może stawiać
określone wymagania – powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania. W
tym kontekście to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia w odwołaniu, że
wskazane wymagania naruszają przedmiotową zasadę.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił ww. kwestii przez co uznała, że
określone przez zamawiającego wymagania i opisane parametry są adekwatne do celów
postępowania.
Wracając do zagadnienia postawionych przez odwołującego żądań Izba przyjęła
argumentacje przystępującego zawartą w konkluzji jego stanowiska (str. 11 i 12 pisma
przystępującego) i stwierdziła, że spełnienie żądań odwołującego (określonych na str. 8
odwołania) spowoduje, że przedmiotem zamówienia w części 1 będzie prosta dostawa
urządzeń. Dostawca nie weźmie zatem odpowiedzialności za montaż, uruchomienie i
prawidłowe włączenie dostarczonych urządzeń. Tymczasem zamawiający zasadnie
wymaga, aby dostawca urządzeń wziął odpowiedzialność za ich prawidłowy montaż i
użyteczność dla celu w jakim są one zamawiane.
Ponadto żądanie udostępnienia przez zamawiającego kodów źródłowych do systemu
ITS i wszystkich podsystemów byłoby w ocenie Izby żądaniem bardzo trudnym do realizacji.
Bezspornym pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego jest fakt, że zamawiający
tymi kodami nie dysponuje i udostępnić ich na ten moment nie może. Próba nabycia kodów
źródłowych najprawdopodobniej zakończyłaby się niepowodzeniem, a nawet jeżeli udałoby
się je nabyć, ich cena mogłaby być tak duża, że z punktu widzenia zamawiającego byłoby to
nieopłacalne.
Odwołujący nie udowodnił także, że brak kodów źródłowych spowoduje brak
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Izba przyjmując stanowisko przystępującego
stwierdziła, że oprócz ogólnych sformułowań o niemożliwości wykonania przedmiotu
zamówienia przez inny podmiot niż przystępujący w odwołaniu nie ma przekonujących
argumentów lub dowodów, że przedmiotu zamówienia nie da się wykonać na podstawie
aktualnej dokumentacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie należy zauważyć, że w
KIO 817/18
przypadku integracji różnych systemów, protokół komunikacji w przeważającej większości
przypadków musi własnym staraniem wykonać wykonawca zainteresowany zamówieniem.
Podobnie żądanie przedłużenia terminu składania ofert o 12 miesięcy w celu
zrównania szans innych wykonawców z przystępującym także należy uznać za gołosłowne.
Odwołujący nie wykazał żadnej metodyki czy też uzasadnienia dla podanego terminu.
Wydłużenie terminu składania ofert aż o 12 miesięcy co nie jest częstą praktyką w
postępowaniach przetargowych prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego powinno
zostać poparte konkretnym i spójnym uzasadnieniem, a nie opierać się na ogólnym
postulacie.
Konkludując Izba uznała, że w przedmiotowym przypadku nie doszło do naruszenia
wskazanych przez odwołującego przepisów, a zbyt ogólna i nieskonkretyzowana treść
sformułowanych zarzutów oraz żądań nie mogła stanowić podstawy do uwzględnienia
odwołania.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 817/18
WYROK
z dnia 14 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę
ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24 (54-215 Wrocław)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta
we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Długiej 49 (53-633 Wrocław)
przy udziale wykonawcy WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Berbeckiego 6 (44-
100 Gliwice), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania.
KIO 817/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………
KIO 817/18
Sygn. akt: KIO 817/18
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, zwany dalej: „zamawiającym”
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Rozbudowa
systemu zarządzania ruchem we Wrocławiu, w tym o nowe sygnalizacje świetlne,
wyświetlacze pomocnicze ITS oraz aplikację mobilną z podziałem na części, (numer
referencyjny zamówienia: TXU/TXXI/10/2018) zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 kwietnia 2018 r. pod nr 2018/S 2018-057273.
W dniu 27 kwietnia 2018 r. wykonawca ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu zwany
dalej „odwołującym” wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. art 7 ust. 1 Pzp;
2. art. 29 ust. 1 Pzp;
3. art. 29 ust. 2 Pzp;
4. art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o wprowadzenie zmiany
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia poprzez:
1) usunięcie postanowień dotyczących w zakresie wykonania przedmiotu zamówieni, co do
których konieczne będzie posiadanie praw autorskich i kodów źródłowych do systemu
ITS i wszystkich podsystemów ITS;
2) odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert;
względnie:
1) o wprowadzenie zmiany nieuzasadnionych i dyskryminujących postanowień SIWZ w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia, a w tym wprowadzenie postanowień
przewidujących:
a) udostępnienie sprawdzonych i zweryfikowanych protokołów komunikacji i
dokumentacji do systemu ITS i podsystemów monitorowania urządzeń sygnalizacji
świetlnej wraz z wszystkimi elementami składowymi;
b) udostępnienie kodów źródłowych do systemu ITS i wszystkich podsystemów ITS,
KIO 817/18
które są niezbędne do implementacji nowych funkcjonalności i montażu w ramach
wrocławskiego systemu ITS produktów przez innych producentów;
c) umożliwienie testowania „pomocniczych sygnalizatorów ITS” na infrastrukturze
sygnalizacyjnej zamawiającego, po uprzednim udostępnieniu protokołów komunikacji i
kodów źródłowych do systemu i podsystemów ITS, przez okres czasu jaki posiadała
firma WASKO S. A., na testy „pomocniczych sygnalizatorów ITS” swojej produkcji, tj. 12
miesięcy;
3) wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej o 12 miesięcy,
ewentualnie o unieważnienie postępowania.
Ponadto odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania zgodnie z przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964) oraz
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238).
Odwołujący podał, że posiada interes we przedmiotowego odwołania ponieważ jest
uczestnikiem postępowania i ubiega się o udzielenie zamówienia. Wskazał ponadto, że
dopuszczenie do prowadzenia postępowania na aktualnie określonych zasadach istotnie
zagraża jego interesowi w uzyskaniu zamówienia i może przesądzić o pozbawieniu go
możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym naraża go na szkodę w postaci utraty
możliwości realizacji zamówienia i wynikającego stąd przychodu.
Odwołujący na wstępie podał, że „Pomocniczy sygnalizator ITS” jest już
zaprojektowanym i funkcjonującym w mieście Wrocław produktem firmy WASKO pod nazwą
„CYFRA ITS”. Stało się tak na skutek ustalenia warunków wcześniejszych postępowań o
zamówienia publiczne Zamawiającego, który niejednokrotnie w przetargach na budowę
sygnalizacji świetlnych wymagał instalacji sygnalizatorów „CYFRA ITS” - dotychczas
wdrożonych i przetestowanych we współpracy z nim przez firmę WASKO. „CYFRA ITS”
produkcji WASKO są „sygnalizatorami pomocniczymi ITS”. Współuczestnictwo
zamawiającego we wdrożeniu „pomocniczych sygnalizatorów ITS” produkcji WASKO
polegało na umożliwieniu testowania tych sygnalizatorów na infrastrukturze miejskiej
należącej do zamawiającego. Co za tym idzie zamawiający świadomie postawił firmę
WASKO na preferencyjnej pozycji w ogłoszonym przetargu.
Powyższy stan jego zdaniem jednoznacznie wskazuje na sytuację, w której przetarg
został ogłoszony pod zaprojektowany i funkcjonujący już produkt wykonawcy systemu ITS
firmy WASKO. Nie ulega zatem wątpliwościom, że w przedmiotowym przetargu zamawiający
KIO 817/18
poprzez dokonany opis przedmiotu zamówienia doprowadził do sytuacji nierównego
traktowania i dyskryminacji innych niż WASKO konkurujących wykonawców.
Odwołujący wskazał, że niżej zacytowane fragmenty opisu przedmiotu zamówienia
na część I zamówienia, w zakresie instalacji i podłączenie 383 urządzeń do wyświetlania
informacji pomocniczych ITS wraz z opracowaniem niezbędnej dokumentacji projektowej i
przeprowadzeniem testów + dostawa urządzeń systemu ITS, zawarte w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: „PFU”), wskazują na bezprawne ograniczenia, a wręcz
wyłączenia konkurencji.
W pkt 2.4 Wymagania dla urządzeń do wyświetlania informacji pomocniczych ITS,
ppkt 2.4.1 Wymagania ogólne (str. 20 PFU) zamawiający postawił wymóg polegający na tym,
że: Wykonawca zobowiązany jest podłączyć dostarczane wyświetlacze do aktualnie
wykorzystywanych podsystemów ITS w Centrum Zarządzania Ruchem i Transportem
Publicznym we Wrocławiu i uzupełnić/zaktualizować dokumentację dotyczącą tych systemów
m. in. o szczegóły konfiguracji, a w szczególności do:
1. Podsystemu Sterowania Ruchem
2. Podsystemu Monitorowania Urządzeń (PMU), w szczególności podsystemem monitorowania
sterowników [TSSIM] i HelpDesk ITS,
3. Podsystemu GIS (Geograficzna Informacja Przestrzenna).
4. Podsystemu Łączności.
Odwołujący stwierdził, że jedynie autor aplikacji PMU, TSSIM, HelpDesk ITS, GIS, jest w
stanie uzupełnić i zaktualizować dokumentację tych systemów. W przetargu zamawiający nie
udostępnia przedmiotowej dokumentacji. Nie jest też właścicielem kodów źródłowych programów, co
uniemożliwia potencjalnemu wykonawcy ingerencję lub też naniesienia poprawek w w/w aplikacjach.
Ponadto zamawiający wymaga (pkt 2.4 Wymagania dla urządzeń do wyświetlania informacji
pomocniczych ITS' ppkt 2.4.1 Wymagania ogólne str. 21 PFU), aby: System Sterowania Ruchem
wykorzystywanym przez Zamawiającego, w szczególności powinny zapewniać współpracę z
protokołem komunikacji (załącznik nr 5).
W przypadku wymiany sterowników sygnalizacji świetlnych, nowe urządzenia powinny być
przystosowane do współpracy z:
1. istniejącym System Sterowania Ruchem wykorzystywanym przez Zamawiającego, w
szczególności powinny zapewniać współpracę z protokołem komunikacji (załącznik nr 5)
2. Podsystemem monitorowania urządzeń, poprzez podłączenie bezpośrednio do systemu
monitorowania sterowników TSSIM lub poprzez protokół komunikacji (załącznik nr 5).
Podkreślił przy tym należy, że zamawiający nie udostępnia protokołu komunikacji do
systemu monitorowania TSSIM, mimo to wymaga przyłączenia sterowników do tego
systemu. Nawiązując do wcześniej ogłaszanych przez zamawiającego przetargów na
KIO 817/18
budowę sygnalizacji świetlnych, nigdy nie udostępnił on prawidłowej wersji protokołu. Jedyną
firmą mającą możliwość przyłączenia sterownika do systemu TSSIM jest dostawca systemu
ITS dla m. Wrocławia.
W pkt 2.4 Wymagania dla urządzeń do wyświetlania informacji pomocniczych ITS, ppkt 2.4.2
Prezentacja informacji na urządzeniu pomocniczym, ppkt. I-TV (str. 22-23 PFU), zamawiający
prezentuje przykłady stanów wyświetlanych przez „pomocniczy sygnalizator ITS”, które są
sekwencjami zaczerpniętymi bezpośrednio z DTR sygnalizatora „CYFRA ITS” produkcji
WASKO.
W pkt 2.4 Wymagania dla urządzeń do wyświetlania informacji pomocniczych ITS, ppkt 2.4.3
Wymagania szczegółowe (str. 25 PFU), zamawiający wymaga aby urządzenie umożliwiało
sterowanie z Systemu Sterowania Ruchem oraz z poziomu sterowania lokalnego sterownika
oraz posiadało wskazane w tym podpunkcie parametry. Parametry elektryczne oraz
optyczne „pomocniczego sygnalizatora ITS” skopiowane są z DTR sygnalizatora „CYFRA
ITS” produkcja WASKO.
W pkt 2.4 Wymagania dla urządzeń do wyświetlania informacji pomocniczych ITS, ppkt 2.4.3
Wymagania szczegółowe (str. 26 PFU), zamawiający wymaga podłączenia „pomocniczych
sygnalizatorów ITS” do systemów TSSIM, PMU i HelpDesk. Powyższe systemy w chwili
obecnej nie posiadają możliwości obsługi takich sygnalizatorów, a ich rozbudowa wymaga
dostępu do kodów źródłowych, których zamawiający nie posiada i nie jest ich właścicielem.
Dostęp do kodów źródłowych posiada jedynie autor i dostawca powyższych systemów firma
WASKO.
W odniesieniu do podsystemu monitorowania sterowników [TSSIM], należy podkreślił,
że zamawiający w postanowieniach OPZ uniemożliwia ingerencję oraz montaż urządzeń
oraz oprogramowania innych producentów poza stworzonym przez twórcę systemu ITS dla
miasta Wrocławia. W wyjaśnieniach zamawiający jasno stwierdza, że nikt poza
„producentem rozwiązania” nie przyłączał urządzeń do TSSIM.
Wskazał przy tym, że zamawiający wymagał przyłączenia urządzeń do systemu
TSSIM (jego rozbudowy i dostarczenia zaktualizowanej dokumentacji), w każdym
ogłaszanym przetargu. Natomiast w piśmie z dnia 21 lipca 2017 r. poinformował
odwołującego, ze system TSSIM był systemem zbudowanym do obsługi urządzeń tylko na
etapie budowy systemu ITS i aktualnie nie jest wymagany.
Podkreślił także, że w trakcie realizacji zamówień w ramach wcześniej ogłaszanych
przetargów, zamawiający przekazywał błędne protokoły komunikacji do swoich
podsystemów ITS, czym wprowadzał w błąd wykonawców poprzez przekazywanie
nieprawdziwych informacji.
Ze względu na powyższe odwołujący wniósł w pierwszym rzędzie o wprowadzenie
zmiany jego zdaniem nieuzasadnionych i dyskryminujących postanowień SIWZ w zakresie
KIO 817/18
opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie postanowień dotyczących wykonania
przedmiotu zamówienia, co do których konieczne będzie posiadanie praw autorskich i kodów
źródłowych do systemu ITS i wszystkich podsystemów ITS, a w szczególności:
1) „PFU - Wyświetlacz wersja ostateczna” pkt 1.2.1 ppkt 4: montaż, uruchomienie i
włączenie 306 szt. wyświetlaczy do Systemu Sterowania Ruchem, Podsystemu Monitorowania
Urządzeń, Podsystemu GIS oraz Podsystemu Łączności będących częścią Systemu ITS wraz z
przeprowadzeniem weryfikacji elektrycznej, dokonaniem niezbędnych prób, etc. oraz
opracowaniem listy uruchomień urządzeń w terenie, która będzie na bieżąco aktualizowana na
potrzeby Wykonawcy Część II postępowania przetargowego;
2) „PFU - Wyświetlacz wersja ostateczna” pkt 2.1.2 ppkt. 6: konfiguracja urządzeń oraz
podsystemów ITS dla zapewnienia monitorowania wyświetlaczy i/lub innych montowanych
urządzeń aktywnych oraz komunikacji z systemem ITS;
3) „PFU - Wyświetlacz wersja ostateczna” pkt 2.1.2 ppkt 3: przebudowę/rozbudowę
sterowników sygnalizacji świetlnej (jeśli jest to wymagane) wraz z koniecznymi przeszyciami;
4) „PFU - Wyświetlacz wersja ostateczna” pkt 2.4.1 Wykonawca zobowiązany jest
podłączyć dostarczane wyświetlacze do aktualnie wykorzystywanych podsystemów ITS w
Centrum Zarządzania Ruchem i Transportem Publicznym we Wrocławiu i uzupełnić/zaktualizować
dokumentację dotyczącą tych systemów m. in. o szczegóły konfiguracji. a w szczególności do:
1. Podsystemu Sterowania Ruchem
2. Podsystemu Monitorowania Urządzeń (PMU). w szczególności podsystemem
monitorowania sterowników [TSSIM] i HelpDesk ITS.
3. Podsystemu GIS (Geograficzna Informacja Przestrzenna).
4. Podsystemu Łączności...
5) „PFU - Wyświetlacz wersja ostateczna” pkt 2.4.1...Zamawiający dopuszcza wymianę
sterowników sygnalizacji świetlnych na nowe, o funkcjonalności nie gorszej niż obecnie
funkcjonujących w terenie oraz w pełni zgodne z wykorzystywanymi przez
Zamawiającego systemami do sterowania ruchem oraz monitorowania pracy i awarii
urządzeń...
6) „PFU - Wyświetlacz wersja ostateczna” pkt 2.4.3 ...Sygnalizowane nieprawidłowości mają być
zaraportowane do Podsystemu Monitoringu Urządzeń w tym do podsystemu monitoringu
sterowników sygnalizacji świetlnej TSSIM. Wyświetlacze należy zintegrować z wykorzystywanymi
przez zamawiającego aplikacjami do monitoringu pracy urządzeń PMU oraz TSSIM i HelpDesk
ITS;
7) „PFU - Wyświetlacz wersja ostateczna” pkt 2.6, Przedmiot oceny jakościowej i
funkcjonalnej wyświetlaczy ITS, ppkt 2 rejestracja zgłoszeń o awarii wyświetlacza ITS w
Podsystemie PMU (w szczególności z podsystemem monitorowania sterowników [TSSIM]) oraz
powiązanym z nim Podsystemem HelpDesk ITS nie później niż w ciągu 5 minut od wystąpienia
KIO 817/18
awarii…
Jednakże zaznaczył, że jeżeli potrzeby zamawiającego w zakresie wykonania
przedmiotu zamówienia powodują, że konieczne są prace wymagające przekazania nabycia
majątkowych praw autorskich i dostępu do kodów źródłowych do systemu ITS i wszystkich
podsystemów ITS, które są niezbędne do implementacji nowych funkcjonalności i montażu w
ramach wrocławskiego systemu ITS produktów przez innych producentów, zamawiający
powinien je nabyć, a następnie dokonać zmiany nieuzasadnionych i dyskryminujących, w
szczególności poprzez uzupełnieni i doprecyzowanie postanowień SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia i wprowadzić postanowienia przewidujące:
1) udostępnienie sprawdzonych i zweryfikowanych protokołów komunikacji i
dokumentacji do systemu ITS i podsystemów monitorowania urządzeń sygnalizacji
świetlnej wraz z wszystkimi elementami składowymi;
2) udostępnienie kodów źródłowych do systemu ITS i wszystkich podsystemów ITS,
które są niezbędne do implementacji nowych funkcjonalności i montażu w ramach
wrocławskiego systemu ITS produktów przez innych producentów;
3) umożliwienie testowania „pomocniczych sygnalizatorów ITS” na infrastrukturze
sygnalizacyjnej zamawiającego, po uprzednim udostępnieniu protokołów komunikacji i
kodów źródłowych do systemu i podsystemów ITS, przez okres czasu jaki posiadała
firma WASKO na testy „pomocniczych sygnalizatorów ITS” swojej produkcji, tj. 12
miesięcy;
Ponadto konieczne jest wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 12 miesięcy, co jest
niezbędne do przeprowadzenia testów „pomocniczych sygnalizatorów ITS” swojej produkcji,
w analogiczny sposób, w jaki mogła to robić firma WASKO.
W konkluzji odwołujący stwierdził, że dalsze prowadzenie postępowania bez
dokonania żądanych modyfikacji podlegać będzie unieważnieniu, jako obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Pomimo bowiem, że jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego to jest to tylko forma i pozór, ponieważ przy aktualnych postanowieniach
OPZ w SIWZ nie ma mowy o konkurencji.
W dniu 30 kwietnia 2018 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, a po stronie
odwołującego wykonawca ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
Na posiedzeniu niejawnym przystępujący WASKO S.A. złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
KIO 817/18
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wykonawca WASKO S.A. zwany dalej „przystępującym” skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
Z kolei zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę ELEKTROTIM S.A. nastąpiło za
pośrednictwem wiadomości e-mail przesłanej na adres uzp@uzp.gov.pl. Zgodnie z
dyspozycją art. 185 ust. 2 Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Powyższe wskazuje, że
zgłoszenie przystąpienia może zostać wniesione w jednej z dwóch ww. form, a forma e-mail
nie należy do żadnej z nich. Zatem zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego w inny sposób niż określony w obowiązujących przepisach nie może wywołać
skutku prawnego w zgłoszeniu przystąpienia. Ponadto zgłaszający przystąpienie nie załączył
do przystąpienia odpisu z właściwego rejestru lub pełnomocnictwa dla osób, które zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego podpisały. Brak wykazania prawidłowego
umocowania dla osób wnoszących zgłoszenie przystąpienia w momencie dokonania
zgłoszenia do Prezesa KIO przesądził o jego nieskuteczności.
Tym samym Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww.
wykonawcy.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 5 maja 2018 r. (sygn.
TXU.71.007.40909.2018.PG) w tym w szczególności z treści specyfikacji istotnych warunków
KIO 817/18
zamówienia (zwanej nadal „SIWZ”) wraz załącznikami oraz złożone na rozprawie przez
strony:
- wydruk informacji o wyniku postępowania na usługę świadczenia gwarancji oraz wsparcia
techniczno-merytorycznego dla Oprogramowania Systemu ITS z dnia 12 kwietnia 2018 r.
(złożony przez odwołującego);
- diagram głównych komponentów Systemu ITS oraz urządzeń terenowych,
współpracujących w zakresie obecnie eksploatowanego rozwiązania posiadanego przez
zamawiającego (złożony przez zamawiającego).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z tym, że odwołujący przedstawił w odwołaniu uzasadnienie dla
stawianych zarzutów bez podziału na poszczególne zarzuty, Izba odniesie się do nich
zbiorczo.
Na wstępie Izba wyjaśnia, że szczególnie przy odwołaniu od postanowień SIWZ
istotnym jest oprócz skonkretyzowania zarzutów także precyzyjne sformułowanie żądań,
gdyż ocena zarzutu podniesionego w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem
formułowanych żądań co do nowej treści tych postanowień. To poprzez pryzmat żądań Izba
ocenia zasadność zmiany kwestionowanych postanowień SIWZ. Podkreślić należy, że to
obowiązkiem odwołującego jest precyzowanie żądania i wykazanie podstaw go
uzasadniających. To odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie
czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ, które w jego
ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Istotnym jest, aby zarzuty i żądania zostały w
pełni sprecyzowane w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i
potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się przed Izbą do kwestionowanych
przez odwołującego czynności zamawiającego. Tym samym wskazanie konkretnych
naruszeń i oczekiwań odwołującego zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Natomiast
w przedmiotowej sprawie w ocenie Izby odwołujący nie sprostał temu wymaganiu.
Postawione w odwołaniu zarzuty obejmują właściwie przytoczenie treści wskazanych
przepisów Pzp, a ich rozwinięcie w uzasadnieniu nie doprowadza do ich skonkretyzowania.
Podobnie rzecz ma się z postawionymi żądaniami. Odwołujący w petitum podał żądania
główne oraz alternatywne natomiast w uzasadnieniu dodatkowo je uszczegółowił wnosząc o
usunięcie z PFU na część 1 zamówienia wskazanych postanowień SIWZ i używając do tego
zwrotu „w szczególności” (str. 8 odwołania). Słusznie zdaniem Izby zwrócił na to uwagę
przystępujący, który wskazał, że w związku z tym nie wiadomo, które jeszcze postanowienia
KIO 817/18
SIWZ powinny zostać w ocenie odwołującego usunięte. Tak sformułowane żądania należy
uznać za niedookreślone, a przez to niemożliwe do nakazania.
W pierwszej części uzasadnienia zawartego w odwołaniu odwołujący stwierdza, że
opis przedmiotu zamówienia w zakresie 1 części dotyczący pomocniczych sygnalizatorów
ITS został przygotowany w sposób, który stawia przystępującego, (producenta urządzenia
CYFRA ITS) w uprzywilejowanej pozycji. Niemniej stwierdzenie to pozostaje właściwie
gołosłowne. Odwołujący nie wskazuje, które dokładnie parametry czy też postanowienia
opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazują na urządzenie, którego producentem
jest przystępujący. W związku z tym Izba w tym zakresie przyjęła stanowisko
przystępującego, który wyjaśnił, że odwołujący nie przedstawił konkretnych zarzutów, z
których wynikałoby, które wymagania zamawiającego mają wskazywać na jego produkt oraz
jakie zmiany w tych wymaganiach powinny zostać wprowadzone zdaniem odwołującego, aby
zarzucane naruszenie wyeliminować.
Uzasadnienie powyżej podanych okoliczności odwołujący opiera właściwie na tym, że
zamawiający w PFU (str. 22-23) prezentuje przykłady stanów wyświetlanych przez
pomocniczy sygnalizator ITS, które są sekwencjami zaczerpniętymi bezpośrednio z DTR
sygnalizatora produkcji przystępującego. Jak trafnie w ocenie Izby zauważył przystępujący
przykłady stanów wyświetlanych przez urządzenia zamieszczone na str. 23 PFU to rysunki
przykładowe, które mają charakter poglądowy. Oznacza to, że są one niewiążące i jeżeli
będą inne, to nie może powodować to żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawców.
W związku z tym argumentacja odwołującego w powyższym zakresie nie daje podstaw do
uznania zasadności zarzutów.
Kolejne zarzuty podane w odwołaniu koncentrują się wokół stwierdzeń odwołującego
dotyczących posiadania praw autorskich oraz przekazania kodów źródłowych do systemu
ITS i wskazanych podsystemów ITS.
Odnosząc się do tej grupy zarzutów należy wskazać, że przedmiotowe postępowanie zostało
podzielone przez zamawiającego na trzy części:
- część 1 – Instalacja i podłączenie 383 urządzeń do wyświetlania informacji pomocniczych
ITS wraz z opracowaniem niezbędnej dokumentacji projektowej i przeprowadzeniem testów
+ dostawa urządzeń systemu ITS;
- część 2 – Rozbudowa systemu sterowania ruchem;
- część 3 – Rozbudowa narzędzi informatycznych.
Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie 1 części zamówienia.
KIO 817/18
Jak wynika z rozdziału III ust. 3 SIWZ zamawiający wymaga złożenia ofert na
wszystkie trzy części co oznacza, że nie dopuszcza on możliwości składania ofert
częściowych na jedną lub dwie dowolne części. Tym samym składając ofertę na część 1,
dany wykonawca musi być zdolny do wykonania również części 2 i 3. Zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia dla części 3, tj. „Rozbudowy narzędzi informatycznych" zamawiający
wymaga wytworzenia otwartych interfejsów komunikacyjnych oraz modyfikacji systemów
informatycznych PMU, HelpDesk, GIS w takim zakresie, który jest konieczny do wykonania
prac określonych w pkt. 2.4 PFU dla części 1 zamówienia. Postanowienia opisu przedmiotu
zamówienia dla części 3 nie są kwestionowane przez odwołującego. Odwołujący w swoim
odwołaniu zarzuca zamawiającemu nieudostępnienie materiałów pomijając fakt, że zgodnie
z zakresem zamówienia mają one powstać w ramach realizacji części 3 zamówienia.
Zasadność kwestionowania przez odwołującego prac z części 1 zamówienia powinna być
rozpatrywana w powiązaniu z przedmiotem zamówienia opisanym w pozostałych częściach
zamówienia, a szczególnie w części 3, na co słusznie zdaniem Izby zwracali uwagę zarówno
zamawiający jak i przystępujący. Wykonanie prac z pkt 2.4 PFU dla części 1 zamówienia jest
możliwe z uwagi na fakt, że niezbędne modyfikacje mają powstać w ramach realizacji części
3 zamówienia. Takie są wymagania przedmiotowe zamawiającego w zakresie części 3
zamówienia. Odwołujący nie stawia żadnych zarzutów, dotyczących niemożności wykonania
części 3 zamówienia. Wymagania dla części 3 nie są kwestionowane przez odwołującego,
dlatego zarzuty stawiane dla części 1 zamówienia w ocenie Izby należy uznać za
niewystarczające, ponieważ odwołujący powołując się na niemożliwość wykonania
zamówienia powinien odnieść się obok postanowień z części 1 również do wymagań z
części 3.
Jak wynika z informacji przekazanej przez zamawiającego zawarł on umowę na
system sterowania ruchem, czyli system ITS w 2010 r., a umowę tę realizowało konsorcjum,
w którego skład wchodził wykonawca GERTRUDE SAEM oraz przystępujący. Natomiast jak
wynika ze stanowiska przystępującego nie wszystkie podsystemy wchodzące w skład
systemu ITS są jego autorstwa. Na rozprawie przystępujący oświadczył, że w ramach
systemu ITS wytworzył tylko jeden podsystem, tj. HELPDESK, a jeśli chodzi o inne
podsystemy to znajduje się on w takiej samej sytuacji jak odwołujący, gdyż nie posiada do
nich kodów źródłowych. Dotyczy to także podsystemu monitorowania sterowników (TSSIM),
na który przede wszystkim powołuje się odwołujący. Jak wynika ze stanowiska
przystępującego podsystem ten został wyprodukowany przez firmę trzecią, całkowicie
niezależną od niego. Ponadto przystępujący poinformował, że podłączenie sterownika do
TSSIM zostało wykonane przez firmę ELEKTROTIM bez jego udziału co oznacza, że w
przeszłości podłączenia dokonywane przez inne podmioty miały już miejsce. Dodatkowo jak
wyjaśnił przystępujący inna firma tj. Peek Traftic sp. z o.o. już w 2013 r. za pomocą interfejsu
KIO 817/18
do monitorowania sterowników, który jest protokołem otwartym pozwalającym na
podłączenie nowych sterowników, za pomocą wskazanego interfejsu z sukcesem podłączyła
sterowniki swojej produkcji do systemu ITS. Przy czym odwołujący nie podważył tych
deklaracji. Tym samym Izba biorąc powyższe pod uwagę uznała argumentacje
przystępującego, że system ITS umożliwia podłączenie sterowników dowolnej firmy do
systemu monitorowania urządzeń.
Jak wynika ze stanowiska przystępującego, odwołujący w lipcu 2017 r. zwrócił się do
niego o współprace przy integracji sterowników swojej produkcji z systemem sterownia
ruchem. W toku poczynionych ustaleń uzgodniono, że kontynuacja tych prac odbywać się
będzie na bazie bezpośredniej współpracy pomiędzy odwołującym a producentem systemu
sterowania ruchem, czyli firmą GERTRUDE SAEM, czego potwierdzeniem były załączone do
stanowiska przystępującego pisma:
- pismo przystępującego do GERTRUDE SAEM wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 2);
- pismo z odpowiedzią GERTRUDE SAEM wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 3).
W związku z wniesieniem odwołania i zarzutami odwołującego, przystępujący zadał
pytanie producentowi systemu sterowania ruchem (GERTRUDE SAEM) o stopień
zaawansowania prac nad integracją sterowników odwołującego (załącznik nr 4 — pytanie
przystępującego wraz z tłumaczeniem, załącznik nr 5 — odpowiedź GERTRUDE SAEM
wraz z tłumaczeniem).
Z uzyskanej odpowiedzi wynika, że odwołujący otrzymał niezbędne informacje i
zakończył implementację protokołu oraz że prace związane z testami poprawności
oprogramowania odwołującego zostały zaplanowane dopiero na drugą połowę 2018 roku.
Postawa producenta systemu GERTRUDE SAEM pokazuje tym samym, że podmiot
zainteresowany współpracą z tym producentem nie ma problemów z jej nawiązaniem, efekt
jednak tej współpracy uzależniony jest od zaangażowania danego podmiotu.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że wykonawcy mają możliwość podjęcia
działań, zmierzających do skutecznego złożenia oferty, a postawione przez odwołującego
zarzuty w zakresie niedopuszczalnej przewagi przystępującego w kontekście uzasadnienia
podanego w odwołaniu nie znalazły potwierdzenia.
Odwołujący stwierdził także, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia należy
wziąć pod uwagę zasadę proporcjonalności, która to stanowi „jeden z gwarantów
poszanowania zasady uczciwej konkurencji”. Jednakże w treści odwołania nie wskazał w jaki
sposób zamawiający naruszył tę zasadę. Zasada ta mimo tego, że została wpisana w treść
art. 7 ust. 1 Pzp nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. to szczególnie w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej była kształtowana już znacznie wcześniej (zob.
np. w wyroki TSUE z 16 września 1999 r., C-414/97 w sprawie Komisja Wspólnot
KIO 817/18
Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, z 23 grudnia 2009 r. C-376/08 w sprawie Serrantoni Srl
and Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano).
Izba uznała za słuszny pogląd podany przez zamawiającego, że nakaz
przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających
się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich
podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia
wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom
zamawiającego. Zamawiający, przygotowując i prowadząc postępowanie. może stawiać
określone wymagania – powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania. W
tym kontekście to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia w odwołaniu, że
wskazane wymagania naruszają przedmiotową zasadę.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił ww. kwestii przez co uznała, że
określone przez zamawiającego wymagania i opisane parametry są adekwatne do celów
postępowania.
Wracając do zagadnienia postawionych przez odwołującego żądań Izba przyjęła
argumentacje przystępującego zawartą w konkluzji jego stanowiska (str. 11 i 12 pisma
przystępującego) i stwierdziła, że spełnienie żądań odwołującego (określonych na str. 8
odwołania) spowoduje, że przedmiotem zamówienia w części 1 będzie prosta dostawa
urządzeń. Dostawca nie weźmie zatem odpowiedzialności za montaż, uruchomienie i
prawidłowe włączenie dostarczonych urządzeń. Tymczasem zamawiający zasadnie
wymaga, aby dostawca urządzeń wziął odpowiedzialność za ich prawidłowy montaż i
użyteczność dla celu w jakim są one zamawiane.
Ponadto żądanie udostępnienia przez zamawiającego kodów źródłowych do systemu
ITS i wszystkich podsystemów byłoby w ocenie Izby żądaniem bardzo trudnym do realizacji.
Bezspornym pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego jest fakt, że zamawiający
tymi kodami nie dysponuje i udostępnić ich na ten moment nie może. Próba nabycia kodów
źródłowych najprawdopodobniej zakończyłaby się niepowodzeniem, a nawet jeżeli udałoby
się je nabyć, ich cena mogłaby być tak duża, że z punktu widzenia zamawiającego byłoby to
nieopłacalne.
Odwołujący nie udowodnił także, że brak kodów źródłowych spowoduje brak
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Izba przyjmując stanowisko przystępującego
stwierdziła, że oprócz ogólnych sformułowań o niemożliwości wykonania przedmiotu
zamówienia przez inny podmiot niż przystępujący w odwołaniu nie ma przekonujących
argumentów lub dowodów, że przedmiotu zamówienia nie da się wykonać na podstawie
aktualnej dokumentacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie należy zauważyć, że w
KIO 817/18
przypadku integracji różnych systemów, protokół komunikacji w przeważającej większości
przypadków musi własnym staraniem wykonać wykonawca zainteresowany zamówieniem.
Podobnie żądanie przedłużenia terminu składania ofert o 12 miesięcy w celu
zrównania szans innych wykonawców z przystępującym także należy uznać za gołosłowne.
Odwołujący nie wykazał żadnej metodyki czy też uzasadnienia dla podanego terminu.
Wydłużenie terminu składania ofert aż o 12 miesięcy co nie jest częstą praktyką w
postępowaniach przetargowych prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego powinno
zostać poparte konkretnym i spójnym uzasadnieniem, a nie opierać się na ogólnym
postulacie.
Konkludując Izba uznała, że w przedmiotowym przypadku nie doszło do naruszenia
wskazanych przez odwołującego przepisów, a zbyt ogólna i nieskonkretyzowana treść
sformułowanych zarzutów oraz żądań nie mogła stanowić podstawy do uwzględnienia
odwołania.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….