Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 869/18
WYROK
z dnia 16 maja 2018 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:



Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Marta Słoma


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2018 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 63 67-200
Głogów w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Głogowski ul. Sikorskiego 21 67-
200 Głogów,


orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego
Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 63 67-200 Głogów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 63
67-200 Głogów tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Sp. z o.o.
ul. Mickiewicza 63 67-200 Głogów na rzecz Powiatu Głogowskiego,
ul. Sikorskiego 21 67-200 Głogów kwotę 378,66 zł (trzysta siedemdziesiąt
osiem złotych i sześćdziesiąt sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdów na
rozprawę, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.


Przewodniczący: ………………….…

Uzasadnienie

Zamawiający - Powiat Głogowski - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie remontu ul. Cisawej w postaci
wykonania nowej nakładki bitumicznej w zakresie ograniczenia hałasu i pylenia nawierzchni
wraz z udrożnieniem poboczy utwardzonych w zakresie doprowadzenia wód opadowych
w ramach projektu pn. Remont ul. Cisowej -drogi powiatowej nr 1057D. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1.03.2018r.
pod nr 525070-N-2018. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”.
W dniu 2 maja 2018r. Odwołujący - Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Sp. z
o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Firmę
Budowlaną Fobis sp. z o.o. (dalej Fobis), o czym Odwołujący dowiedział w dniu 27 kwietnia
2018r.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Fobis, która powinna
podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Fobis, która powinna
podlegać odrzuceniu jako oferta złożona przez wykonawcę, który w terminie 3 dni
nie zgodził się na poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji,
gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- dokonania odrzucenia oferty Fobis,
- unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Odwołujący wskazując na interes we wniesieniu odwołania, wyjaśnił, że jego oferta została
odrzucona przez Zamawiającego w dniu 9 kwietnia 2018r jako sprzeczna z SIWZ z uwagi na
niezałączenie do oferty dodatkowego kosztorysu robót dla przedmiaru dot. naprawy
poszerzenia drogi powiatowej nr 1057D. W postępowaniu o udzielenie zamówienia wpłynęły
2 oferty: Fobis oraz Odwołującego, zatem odrzucenie oferty Fobis doprowadziłoby do
unieważnienia postępowania, z uwagi na to, że nie złożono co najmniej dwóch
niepodlegających odrzuceniu ofert. W sytuacji unieważnienia postępowania oraz wszczęcia

nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, obydwaj oferenci, w tym
Odwołujący mogliby w nim wziąć udział, składając ofertę zgodną z SIWZ i uzyskać
zamówienie (zob. wyr. TSUE z dnia 5.4.2016 C-689/13 Puligenica Facility Esco SpA oraz
wyrok KIO 5.9.2016 KIO 1556/16).
W zakresie zarzutów dotyczących oferty Fobis, Odwołujący wskazał na sprzeczność
w kosztorysie Remont ul. Cisawej - drogi powiatowej nr 1057D - poszerzenie
w następujących pozycjach kosztorysowych:
- jest: „mechaniczne wykonanie koryta na całej szerokości jezdni w gruncie głębokości do 20
cm – jezdnia”, zgodnie z SIWZ powinno być: „mechaniczne wykonanie koryta na całej
szerokości jezdni w gruncie głębokości do 32 cm – jezdnia”.
- jest „Nawierzchnia z mieszanek mineralno-bitumicznych grysowo - żwirowych - warstwa
wiążąca asfaltowa grubość po zagęszczeniu 4cm”, zgodnie z SIWZ powinno być:
„Nawierzchnia z mieszanek mineralno-bitumicznych grysowo - żwirowych - warstwa
podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego gr 7cm”. Brak także w podstawie wyceny
dopisku „Analogia”.
Zdaniem Odwołującego zaistniałe błędy w ofercie Fobis są istotnymi błędami
merytorycznymi, a błędów tych nie można traktować jako omyłek podlegających
poprawieniu. Dodatkowo brak jest informacji, aby Zamawiający przeprowadził postępowanie
wyjaśniające w trybie art. 88 ust. 2 Pzp, w wyniku czego Fobis wyraziłby zgodę na dokonanie
poprawienia omyłek.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowisko
Zamawiającego zaprezentowane w trakcie rozprawy, na którą prawidłowo
zawiadomiony Odwołujący nie stawił się, Izba ustaliła, co następuje:

W postępowaniu wpłynęły 2 oferty:
- Firmy Budowlanej Fobis sp. z o.o. z ceną 675 667,78 zł
- Przedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. (Odwołujący) z ceną 749 652 zł

W dniu 9 marca 2018r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na brak w ofercie wyceny robót dla przedmiaru
dotyczącej naprawy poszerzenia (poz. od 1d.1 do 6d.3). W dniu 27 kwietnia 2018r.
Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Firmy Budowlanej Fobis
sp. z o.o., zaś w dniu 30 kwietnia 2018 r. poinformował, że w zw. z wyborem oferty zwraca
wniesione w formie gwarancji wadium.

Odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak wykazania po stronie Odwołującego
legitymacji czynnej do wniesienia odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp skuteczne skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest
możliwe tylko w przypadku wykazania istnienia po stronie wykonawcy interesu we wniesieniu
odwołania oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Przy czym niezbędne jest zaistnienie związku
przyczynowo skutkowego pomiędzy szkodą a naruszeniem przepisów ustawy.
W analizowanej sprawie, nie ulega wątpliwości, że decyzją Zamawiającego z dnia 9 marca
2018r. oferta Odwołującego została odrzucona. Czynność ta nie została przez Odwołującego
zakwestionowana w drodze środka ochrony prawnej, a zatem stała się ostateczna i
prawomocna. W tej sytuacji, Odwołujący - jako podmiot skutecznie wyeliminowany z udziału
w postępowaniu - nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania i nie może wykazać,
że na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazywanych przepisów ustawy może on
ponieść szkodę. Interesu we wniesieniu odwołania nie można upatrywać w samym dążeniu
do unieważnienia postępowania przez Zamawiającego i wszczęciu nowego postępowania
w tym samym przedmiocie zamówienia.
Zauważyć należy, że przywołane przez Odwołującego w treści odwołania orzeczenie TSUE
z dnia 5kwietnia 2016 C-689/13 Puligenica Facility Esco SpA, nie znajduje zastosowania w
niniejszej sprawie. Orzeczenie to dotyczyło innego stanu faktycznego, w którym podmiot
wybrany wniósł tzw. „skargę wzajemną”, podnosząc zarzuty odnośnie wykonawcy, który
zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej. W analizowanej sprawie mamy do czynienia
z odwołaniem wykonawcy, który nie kwestionuje prawidłowości odrzucenia swojej oferty, ale
domaga się odrzucenia oferty wykonawcy wybranego. Adekwatnym do rozpatrywanej
sprawy są tezy z orzeczenia TSUE z dnia 21 grudnia 2016r. w sprawie C-355/15 Technische
Gebäudebetreuung i Caverion Österreich, w którym Trybunał wskazał, że „art. 1 ust. 3
dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby
oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do
umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu
odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i
wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również
powinna była zostać odrzucona” (teza 36).
Brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania stanowi samodzielną podstawę do
oddalenia odwołania i odstąpienia przez Izbę od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych
w odwołaniu zarzutów.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).


Przewodniczący: ……………….…..….