KIO 882/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 882/18
WYROK
z dnia 21 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Małgorzata Matecka
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2018 r. przez Wykonawcę M. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu przy ul. Ks. Łukasika 5 (26-600
Radom) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne
Warszawy – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, ul. Żelazna 61 (00-848
Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Toruniu przy ul. Dąbrowskiego 8/24 (87-100 Toruń) zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – M. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę – M. Sp. z o.o. z
siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
str. 2
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 882/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie na świadczenie usług przewozu regularnego na
liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM, funkcjonujących w ramach systemu
komunikacji miejskiej przy wykorzystaniu 50 autobusów o długości ok 18 metrów (nr sprawy:
PN 7/2018), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 stycznia 2018
r., 2018/S 018-038081, wobec czynności badania, oceny i wyboru oferty złożonej przez
Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. (dalej jako Arriva), Wykonawca M. Sp. z o.o. z
siedzibą w Radomiu wniósł w dniu 4 maja 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 882/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Arriva,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, a
tym samym spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, tj. dysponowania terenem przeznaczonym na co najmniej jedną bazę
techniczną, spełniającą warunki opisane w załączniku nr 2 do siwz, w sytuacji gdy na
wskazanym przez Arriva terenie, położonym w Wyględach w Gminie Leszno, przy ul.
Słonecznej 67, stanowiącym działki o numerach ewidencyjnych 120/2, 121, 122, 128
taka możliwość zagospodarowania przedmiotowej nieruchomości została wyłączona
Uchwałą nr XLI/229/2009 Rady Gminy Leszno z dnia 26 listopada 2009 r. w sprawie
miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi Wąsy Wieś i część wsi
Feliksów, Wąsy Kolonia, Wiktorów, Wyględy, Zaborów i Zaborówek;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Arriva,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przestawił informacje wprowadzające w
błąd Zmawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane w
postępowaniu, w oświadczeniu o spełnianiu wymagania w zakresie dysponowania
terenem przeznaczonym na co najmniej jedną bazę techniczną, spełniającą warunki
opisane w załączniku nr 2 do siwz, w sytuacji gdy taka możliwość zagospodarowania
przedmiotowej nieruchomości została wyłączona Uchwałą nr XLI/229/2009 Rady Gminy
Leszno z dnia 26 listopada 2009 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania
przestrzennego wsi Wąsy Wieś i część wsi Feliksów, Wąsy Kolonia, Wiktorów, Wyględy,
Zaborów i Zaborówek;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Arriva w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści siwz,
str. 4
gdyż została sporządzona dla zwiększonej o 4,5 % liczby wozokilometrów rocznie (poz.
G.4), a zatem została obliczona z zastosowaniem odmiennych reguł, które są istotnym
elementem kalkulacji ceny oferty, a zatem oferta ta jest nieporównywalna z ofertami
innych wykonawców;
ewentualnie
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Arriva, która zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający
na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, tj. zwiększonej o 4,5% liczby
wozokilometrów w stosunku do nominalnej wartości przedmiotu zamówienia, tj.
4.000.000 wozokilometrów rocznie, a zatem obliczenia ceny oferty inaczej, niż zostało to
ustalone przez Zamawiającego;
- w przypadku uznania, że wskazane zarzuty nie stanowiły podstawy do wykluczenia lub
odrzucenia oferty Wykonawcy Arriva, jako niezgodnych z treścią siwz, z ostrożności
podniósł zarzuty:
5. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arriva w sytuacji,
gdy oferta ta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
6. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie złożonych przez Wykonawcę Arriva wyjaśnień
dotyczących przyjętych założeń w zakresie przewidywanej pracy przewozowej za
wyczerpujące pomimo, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, ewentualnie w przypadku uznania, że wezwanie z 21 marca 2018r.
nie stanowiło wezwania w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp:
7. naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Arriva
do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy oferta tego
Wykonawcy nie daje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego;
8. naruszenie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania
oraz którego oferta powinna zostać odrzucona, a w konsekwencji poprzez potraktowanie
oferty złożonej przez Wykonawcę Arriva w sposób preferencyjny w stosunku do innych
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny złożonych ofert
oraz wykluczenia Arriva z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 u 17, odrzucenia
str. 5
oferty Arriva na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 lub 6 ustawy Pzp, dokonania wyboru oferty
Odwołującego.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej drogą mailową w dniu 24 kwietnia 2018 r.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał zapisy siwz dotyczące wymagań, jakie spełniał mieli wykonawcy
ubiegający się o zamówienie w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj.
dysponowania terenem przeznaczonym na co najmniej jedną bazę techniczną lub
dysponowania co najmniej jedną bazą techniczną, spełniającą warunki opisane w załączniku
nr 2 do siwz, zlokalizowaną na terenie m.st. Warszawa i gmin podwarszawskich, z którymi
m.st Warszawa zawarło stosowane porozumienia umowy wg stanu na dzień 1 stycznia 2018
r. W celu potwierdzenia spełniania tego warunku Zamawiający mógł żądać wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami.
Zamawiający pismem z dnia 21 marca 2018 r. zwrócił się do Wykonawcy Arriva o
wyjaśnienie m.in. podstaw przyjęcia na potrzeby kalkulacji zwiększonej o 4,5% liczby
wozokilometrów, w stosunku do nominalnej wartości przedmiotu zamówienia, tj. 4.000.000
wozokilometrów. W odpowiedzi z dnia 26 marca 2018 r. Arriva wskazała jako podstawę
informację o wykonaniu zadań rozkładowych dla obecnych umów na przewozy autobusami
18-metrowymi, publikowane na stronie internetowej ZTM za okres 01/2017 – 11/2017,
wskazujące na większe o 10% i 8,8% ilości wozokilometrów obecnych operatorów w
stosunku do wartości umowy.
W wezwaniu z 4 kwietnia 2018 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wystąpił do Arriva o wyjaśnienie wątpliwości w zakresie dokumentów złożonych na
potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej i
zawodowej – czy wskazany teren przeznaczony na bazę transportową, zlokalizowany przy
ul. Stołecznej 67 w Wyględach w Gminie Leszno, spełni wszystkie warunki dla zaplecza
technicznego, wymagane w niniejszym postępowaniu, w szczególności czy posiada
odpowiednią wielkość placu postojowego oraz liczbę stanowisk obsługowych dla łącznie 88
autobusów.
W odpowiedzi z dnia 9 kwietnia 2018 r. Arriva wskazała, że teren ten spełnia warunki dla
zaplecza technicznego i posiada wielkość placu postojowego oraz liczbę stanowisk
obsługowych łącznie 88 autobusów. Do wyjaśnień załączył koncepcję realizacji zaplecza
wraz z rysunkami rozplanowania obiektów obsługi codziennej, okresowej i technicznej i
str. 6
schemat placu manewrowo postojowego. Ze wstępnej koncepcji wynika, iż teren
nieruchomości na większości obszaru utwardzony jest kostką betonową i konieczne będzie
utwardzenie jedynie części terenu pod parking. Dodatkowo spółka planuje wykorzystać
stację tankowania pojazdów wyłącznie na użytek własny operatora i w tym celu zamierza
zakupić zbiornik lub zbiorniki o pojemności 5.000 litrów zintegrowane z dystrybutorem i
systemem rozliczania zatankowanego paliwa. Dodatkowo rozważana jest budowa stacji
LCNG ze stanowiskami do tankowania szybkiego oraz tankowania wolnego.
W ocenie Odwołującego zaproponowany teren nie potwierdza, iż Arriva spełnia warunek
udziału w postępowaniu i dodatkowo świadomie posłużyła się nieruchomością, która nie
spełnia wymagań opisanych w załączniku nr 2 do siwz, które to działanie miało charakter
celowy. Brak dysponowania odpowiednim terenem, który można byłoby zaadaptować na
zajezdnię autobusową spowodowałoby, iż Arriva nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, a zatem zachowanie Wykonawcy miało wpływ na wynik postępowania. Prace
adaptacyjne wskazane w wyjaśnieniach wymagają uzyskania pozwolenia na budowę dla
obiektu budowlanego (art. 3 ust. 1 Prawa budowlanego). Wybetonowany lub wyasfaltowany
bądź wyłożony warstwą kamienno-żużlową związaną betonem parking, zgodnie z podziałem
obiektów budowlanych, należy zaliczyć do budowli (wyrok NSA z 3.6.2003 r., sygn. akt II
SA/Ka 1741/01). Budowlą jest także stacja tankowania pojazdów – zalicza się m.in. zbiorniki
i urządzenia techniczne (art. 3 pkt 3 Pr.bud.). W myśl natomiast art. 29 ust. 1 pkt 19 Pr.bud.
pozwolenia na budowę nie wymaga budowa instalacji zbiornikowych na gaz płynny z
pojedynczym zbiornikiem o pojemności do 7 m3, przeznaczonych do zasilania instalacji
gazowych w budynkach mieszkalnych jednorodzinnych. Zarówno zakupi jak i usytuowanie
na wskazanej nieruchomości zbiorników zintegrowanych z dystrybutorem i systemem
rozliczania paliwa, jak i ewentualna budowa stacji LCNG wiązać się będzie z uzyskaniem
pozwolenia na budowę, co wiąże się z koniecznością przeznaczenia tego terenu w
miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, stanowiący podstawę do wydania
decyzji o pozwoleniu na budowę.
Przeznaczenie działek przewidzianych do organizacji bazy pojazdów autobusowych
określone zostało w uchwałach Rady Gminy Leszno z dnia 2 lipca 1996 r. (nr XXV/124/96) –
dla działek ewidencyjnych nr 120/1, 121 oraz z 26 listopada 2009 r. (nr XLI/229/2009) – dla
działek ewidencyjnych nr 122 i 128 (w zakresie nie objętym uchwał z 2 lipca 1996 r.).
Przeznaczenie działek 122 i 128 w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego
wyłącza formę zabudowy, określonej jako plac postojowy oraz stacja LCNG. Na terenie
działek przewidziano m.in. zabudowę mieszkaniową jednorodzinną oraz obwodnicę za drogę
wojewódzką nr 580 (pełniącej funkcję drogi głównej). Negatywny wynik ustaleń co do
zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania
str. 7
przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy przekreśla możliwość wydania
pozytywnej decyzji o pozwoleniu na budowę (przywołane wyroki WSA w Gdańsku z
21.9.2016 r., sygn. akt II SA/Gd 362/16 oraz NSA w Warszawie z 2.10.2015 r., sygn. akt II
OSK 215/14).
Złożone wyjaśnienia wprowadzić miały Zamawiającego w błąd co do braku istnienia podstaw
do wykluczenia Wykonawcy z postępowania i przyjęciu wbrew stanowi faktycznemu, że
Arriva dysponuje terenem przeznaczonym na co najmniej jedną bazę techniczną.
Wyczerpuje to przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp do wykluczenia Wykonawcy z
postępowania. Odwołujący przywołał tezy z orzecznictwa i doktryny na okoliczność
wykazania, iż wystarczającym dla przyjęcia, że zamawiający został wprowadzony w błąd jest
sama treść przedstawionych informacji prowadząca do błędnego wniosku o spełnieniu
warunku udziału w postępowaniu, bez szczegółowego badania i weryfikacji informacji.
Ponieważ dokument wprowadzający w błąd nie może podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, nieprawdziwa treść nie może być konwalidowana.
Złożenie własnego oświadczenia wiedzy pozostającego w sprzeczności z rzeczywistym
stanem, wypełniało również przesłanki do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Złożenie nieprawdziwych informacji co do dysponowania
nieruchomością przeznaczoną na co najmniej jedną bazę transportową oraz oświadczenia,
iż teren ten spełni warunki zaplecza technicznego było działaniem mogącym mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wykonawca został bowiem
zakwalifikowany do udziału w postępowaniu, a jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Złożenie nieprawdziwego oświadczenia miało zatem wpływ na wynik
postępowania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp.
W ramach zawartej umowy na świadczenie usług przewozu regularnego w ilości rocznej
4.000.000 (cztery miliony) wozokilometrów -10/+5% przewidziano możliwość zmiany ilości
wozokilometrów stosownie do aktualnych potrzeb ZTM, maksymalnie do 4.200.000 lub
minimum do 3.600.000 wozokilometrów rocznie.
Odwołujący w oparciu o odpowiedź Zamawiającego na odwołanie w sprawie KIO 385/16
wskazał, iż od kilku lat usługi przewozowe są określane wyłącznie wielkością pracy
przewozowej wraz z marginesem tolerancji pozwalającym dostosować pracę do aktualnych
potrzeb zmieniających się w ciągu roku. Zgodnie z zapisami siwz do obliczenia stawki
jednego wozokilometra Wykonawca zobowiązany był przyjąć wartość nominalną przedmiotu
zamówienia 4.000.000 wozokilometrów rocznie. Ustalenie granic tolerancji rocznej na
poziomie -10/+5% ma jedynie ten skutek dla wykonawców, że powinni oni tak skalkulować
str. 8
ofertę i stawkę za 1 wozokilometr, aby byli zdolni wykonać usługę również w przypadku
zlecenia pracy przewozowej na minimalnym poziomie, tj. 3.600.000 wkm.
Oferta Arriva została sporządzona dla zwiększonej o 4,5% liczby wozokilometrów w
stosunku do nominalnej wartości przedmiotu zamówienia (poz. G.4), tj. 4.180.000 wkm
rocznie, a zatem powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią siwz. Przyjęcie
odmiennych reguł czyni ofertę nieporównywalną z ofertami innych wykonawców, którzy
przyjęli dla obliczenia stawki jednego wozokilometra wartość 4.000.000 wkm. Zawyżenie
ilości wozokilometrów skutkowało błędnym skalkulowaniem poziomu zysku, który po
pokryciu kosztów stałych, stanowiących połowę wszystkich kosztów w stawce 1 wkm
(47,73%), został zawyżony przy jednoczesnym zmniejszeniu udziału kosztów. Zamawiający
oceniając ofertę nie mógł w sposób dowolny, w oderwaniu od ustalonych zasad i wytycznych
z siwz, dokonywać tej oceny, a pozostali wykonawcy mieli prawo oczekiwać, że złożone
oferty zostaną ocenione w taki sam sposób, na podstawie jednakowych zasad, tj. dla
wartości nominalnej 4.000.000 wozokilometrów rocznie.
Odwołujący powołał się na ekspertyzę przygotowaną przez Instytut Dróg i Mostów
Politechniki Warszawskiej na potrzeby postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1458/16
dotyczącą składowych stawek za wozokilometr, do porównania których przyjęto wartość
nominalną 4.000.000 wkm rocznie co pozwoliło na porównanie ofert.
Pismem z dnia 21 marca 2018 r. Zamawiający zwrócił się do Arriva m.in. o wyrażenie zgody
na poprawienie błędów rachunkowych w załączniku nr 3.1. do siwz („szczegółowa kalkulacja
ceny”) oraz o wyjaśnienie podstaw przyjęcia na potrzeby kalkulacji zwiększonej o 4,5% liczby
wozokilometrów. W odpowiedzi z dnia 26 marca 2018 r. Arriva wskazała, że jako podstawę
przyjęła informację o wykonaniu zadań rozkładowych dla obecnych umów na przewozy
autobusami 18- metrowymi, publikowanych na stronie internetowej ZTM. Wyjaśnienia ta
wskazują zatem na sprzeczność z zasadą wskazaną w siwz, iż rocznie zlecanych będzie
4.000.000 wkm i jednocześnie wykluczają możliwość przyjęcia, iż stanowiło to omyłkę
wykonawcy podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustaw, co wiązałoby
się ze zmianą ceny oferty. Założenia Arriva nie znajdują potwierdzenia w zestawieniu z
realizacji planu przewozowego przez ajentów 2013-2017, z którego wynika, iż liczba
wozokilometrów rozkładowych jest niższa lub zbliżona do wartości nominalnej. Przypadki
zwiększenia pracy przewozowej są pojedyncze i nie mogą być uznane za regułę która
pozwalałaby przyjąć na potrzeby sporządzenia kalkulacji górnej granicy pracy przewozowej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Przyjęcie błędnego założenia co do rocznej ilości wozokilometrów oznacza, iż do kalkulacji
ceny oferty przyjęty został odmienny stan faktyczny, niż wskazany w siwz. Ponieważ
str. 9
kalkulacja nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia i oczekiwaniom Zamawiającego
zasadnym było przyjęcie, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego zaproponowane przez Arriva stawki za wozokilometr, pomimo
mechanizmu waloryzacji, nie zapewniają pokrycia kosztów realizacji kontraktu, a tym samym
nie pozwalają na osiągnięcia zysku z uwagi na bardzo niski poziom marży, przy
jednoczesnym dużym udziale kosztów stałych, już w odniesieniu do wartości nominalnej
przedmiotu zamówienia – rocznej liczby wozokilometrów na poziomie 4.000.000. Aby móc
stwierdzić, iż stawka została poprawieni skalkulowana, konieczne było określenie marży
pozwalającej osiągnąć zysk przy minimalnej gwarantowanej ilości wozokilometrów –
3.600.000 rocznie, a nie maksymalnej. Odwołujący przeprowadził kalkulację stawki Arriva dla
wartości nominalnej, tj. 4.000.000 wzkm, która wskazywać ma, iż już na tym poziomie po
skorygowaniu błędnie zaniżonych pozycji kosztowych, Arriva osiągnie stratę. Tym samym,
mniejsza liczba wozokilometrów tylko tę stratę pogłębi. Przedstawiona w odwołaniu tabela nr
1 ilustruje, że po przeliczeniu stawki 7,38 zł do nominalnej wartości wozokilometrów oraz po
skorygowaniu błędu w postaci braku kosztu finansowania, zaniżonej liczby km dojazdowych
(na poziomie 8%) oraz ceny pojazdu (na poziomie 0,01 PLN), procentowy udział kosztów
stałych w kalkulacji powoduje, że zakładany zysk przechodzi w stratę w wysokości -4,46%.
Przyjmując zwiększoną co roku o 4,5% liczbę wozokilometrów, wykonawca w sposób
świadomy zaniżył poszczególne kategorie kosztów stałych, co przełożyło się na stawkę za 1
wzkm, zaproponowaną w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, iż wyjaśnienia Arriva
potwierdziły prawidłowość przyjętych założeń, co zostało powyżej wyjaśnione w stosunku do
ilości rocznej wozokilometrów. Ponadto, wyjaśnienia należało uznać za niekonkretne i
nieuzasadnione przy uwzględnieniu okresu świadczenia usługi przez kolejne 8 lat. Z
ostrożności, gdyby Izba uznała, iż wezwanie z 21 marca 2018 r. nie było kierowane w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący z ostrożności podnosi zarzut zaniechania wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w świetle wskazanych okoliczności dowodzących
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy, który winien być wykluczony oraz
którego oferta powinna zostać odrzucona potraktował ofertę Arriva w sposób preferencyjny,
postępując w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
str. 10
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego
szkody w wyniku kwestionowanej czynności w postępowaniu. Czynności Zamawiającego
doprowadziły do wyboru oferty innego Wykonawcy, z którym Zamawiający zamierza zawrzeć
umowę w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności sprawy wskazywały zatem, iż
Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 179 Ustawy uprawniających do
stwierdzenia, że czynności i zaniechania jakich dopuścić się miał Zamawiający przy ocenie
oferty konkurencyjnej mogły naruszać jego interes w uzyskaniu zamówienia oraz prowadziły
(mogłyby prowadzić) do poniesienia przez niego szkody.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia o zamówieniu, treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Arriva Bus Transport Polska Sp. z
o.o., złożonych w postępowaniu wyjaśnień oraz stanowisk stron i uczestnika postępowania,
prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę
do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem procedury otwartej dla zamówienia
sektorowego o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Ustawy.
Przedmiot zamówienia stanowi świadczenie usługi przewozu regularnego w ilości rocznej
4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć / plus pięć procent) wozokilometrów przy
wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa Mega) oraz
zapewnienie minimum 4 pojazdów rezerwowych, wykonywanego w ramach lokalnego
transportu zbiorowego (komunikacji miejskiej w Warszawie) na liniach nadzorowanych przez
Zarząd Transportu Miejskiego, na całym obszarze układu komunikacyjnego, tj. na terenie
m.st. Warszawy i gmin podwarszawskich, z którymi m.st. Warszawa podpisało stosowne
porozumienie. Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usługi po upływie 25 tygodni
od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż od 1 grudnia 2018 roku. Usługi
świadczone będą do 31 grudnia 2026 roku włącznie (rozdział III pkt 1 i 2 siwz). Szczegółowy
str. 11
opis techniczny niezbędnego dla świadczenia usług zaplecza technicznego, samochodów
pogotowia technicznego i samochodów mobilnej służby zabezpieczenia ruchu, wraz z ich
wyposażeniem, stanowi załącznik nr 2 do siwz.
W rozdziale V.1 lit. b siwz Zamawiający w ramach zdolności technicznej lub zawodowej
wymagał dysponowania terenem przeznaczonym na co najmniej jedną bazę techniczną, lub
dysponowania co najmniej jedną bazą techniczną spełniającą warunki opisane w załączniku
nr 2 do siwz, zlokalizowanymi na terenie m.st. Warszawa i gmin podwarszawskich, z którymi
m.st. Warszawa zawarło stosowne porozumienia i umowy wg stanu na dzień 1 stycznia 2018
r.: Czosnów, Góra Kalwaria, Halinów, Izabeli, Jabłonna, Józefów, Kampinos, Kobyłka,
Konstancin-Jeziorna, Legionowo, Leszno, Lesznowola, Łomianki, Marki, Michałowice,
Nadarzyn, Nieporęt, Otwock, Ożarów Mazowiecki, Piaseczno, Piastów, Pruszków,
Radzymin, Raszyn, Stare Babice, Sulejówek, Wiązowna, Wieliszew, Wołomin, Ząbki,
Zielonka. W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawcy
składali oświadczenie w załączniku nr 4 do siwz (JEDZ), stanowiące wstępne potwierdzenie,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wykonawca, którego ofertę Zamawiający oceni najwyżej, na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1
Ustawy, przed udzieleniem zamówienia wezwany miał być do złożenia aktualnych
oświadczeń i dokumentów wskazanych w rozdziale VI pkt 7 siwz, m.in. wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami.
Zgodnie z rozdziałem X siwz oferta miała zawierać wypełniony formularz ofertowy (załącznik
nr 3 do siwz) wraz ze szczegółową kalkulacją ceny (załącznik nr 3.1 do siwz) oraz
oświadczenia wymienione w rozdziale VI 1-6 do siwz. Cena realizacji zamówienia wskazana
w formularzu ofertowym uwzględniać miała wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy
określonym w siwz (rozdział XII siwz). W formularzu ofertowym cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia prezentowana była w stawce 1 (jednego) wozokilometra netto i
brutto, wyliczonego wg szczegółowej kalkulacji ceny załączonej do oferty.
W § 3 ust. 4 wzoru umowy (załącznik nr 5 do siwz) Zamawiający przewidział procedurę
weryfikacji i dopuszczenia obiektów zaplecza technicznego. Przed rozpoczęciem
świadczenia usługi przez Operatora Zamawiający dokona kontroli zgodności obiektów pod
kątem możliwości przeprowadzenia czynności określonych w załączniku nr 3 do umowy,
powtarzane w okresie trwania umowy. Procedury te opisane zostały szczegółowo w
załączniku nr 2 do umowy. W ramach procedur przekazywania informacji, dokonywania
uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego
str. 12
dookreślono, iż przed podpisaniem umowy, w ciągu 14 dni od zawiadomienia o wyborze,
Operator zobowiązany jest przedstawić:
- koncepcję realizacji zaplecza technicznego dla obsługi wszystkich pojazdów, w oparciu o
wymagania dla zaplecza technicznego stanowiące załącznik nr 2 do siwz, wraz ze
specyfikacją techniczną określającą parametry obiektów i ich wyposażenie oraz rozwiązania
organizacyjne w zakresie obsługi pojazdów, stanowiącej załącznik nr 2.10 do umowy (1.4.1);
- harmonogram i sposób realizacji wymaganego zaplecza technicznego (np. realizacji
poprzez remont istniejącego obiektu, projekt i odpowiednią rozbudowę oraz adaptację
posiadanego obiektu, czy też projekt i budowę obiektu nowego) (1.4.2);
- informację w jaki sposób Operator będzie realizował poszczególne zadania, w przypadku,
gdy w momencie rozpoczęcia świadczenia usługi, Operator nie będzie w stanie realizować
wszystkich wymaganych zadań na obszarze wymaganego zaplecza technicznego – zgodnie
z punktem 1.15 załącznika nr 2 do siwz. Informacja powinna zawierać wskazanie obiektów i
podmiotów zewnętrznych, które będą odpowiadały za dane zadania wraz z potwierdzeniem
gotowości do realizacji zadań wydanym przez dany podmiot, stanowiącej załącznik nr 2.12
do umowy (1.4.3).
Operator nie późnij niż 90 dni po podpisaniu umowy zobowiązany będzie do przekazania
Zamawiającemu szczegółowej koncepcji dla zaplecza technicznego, będącej
uszczegółowieniem koncepcji realizacji zaplecza technicznego, o której mowa w pkt 1.4.,
zawierającej szczegółową koncepcję zagospodarowania terenu zaplecza technicznego,
szczegółową koncepcję funkcjonalną hali obsługowej zaplecza technicznego, szczegółową
koncepcję organizacji ruchu na terenie zaplecza technicznego, szczegółową koncepcję
obsługi codziennej (OC) autobusów, opis techniczny do szczegółowej koncepcji zaplecza
technicznego (pkt 1.6).
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na podstawie przewidywanej maksymalnej
pracy przewozowej na kwotę 161.040.880,00 zł (37.349.741,40 euro (protokół druk ZP).
W postępowaniu złożone zostały cztery oferty, w których wskazano cenę jednostkową 1
wozokilometra w wysokości: 7,97 zł brutto (Arriva), 8,52 zł (M.), 8,93 zł. (PKS), 9,17 zł.
(Mobilis).
Arriva zobowiązała się wykonać przedmiot zamówienia autobusami MAN Lion’s City G w
ilości 54 szt., zasilanych alternatywnym źródłem (CNG) po stawce 7,38 zł. netto wozokm
(7.97 brutto). W oświadczeniu JEDZ (część IV, lit. C) Wykonawca zadeklarował
dysponowanie, w ramach warunku dotyczącego narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych – terenem przeznaczonym na co najmniej jedną bazę techniczną,
zlokalizowanym przy ul. Stołecznej 67 w Wyględach, Gmina Leszno, Województwo
str. 13
Mazowieckie, Powiat Warszawski Zachodni. Do oferty załączone zostało zobowiązanie
podmiotu trzeciego z dnia 8.03.2018 r. o oddaniu Wykonawcy niezbędnych zasobów na
podstawie art. 22a ust. 2 Ustawy, tj. spółki „Bus&Truck Service” Sp. z o.o. z siedzibą w
Wyględach, do udostępnienia Wykonawcy potencjału technicznego to jest terenu
przeznaczonego na bazę techniczną (obiektu zaplecza technicznego zajezdni autobusowej)
spełniającą warunki opisane w załączniku nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w Przetargu PN 7/2018, zlokalizowanego przy ul. Stołecznej 67 w Wyględach,
Gmina Leszno, woj. Mazowieckie, powiat Warszawski Zachodni działka nr ew. 120/2, 121,
122, 128. Podmiot trzeci złożył wypełniony formularz JEDZ, w którym w części IV lit. C
potwierdził dysponowanie terenem przeznaczonym na bazę techniczną, która po realizacji
niezbędnych inwestycji spełni warunki opisane w załączniku nr 2 do siwz, to jest
nieruchomością zabudowaną położoną w Wyględach przy ul. Stołecznej 67, Gmina Leszno,
Województwo Mazowieckie, Powiat Warszawski Zachodni.
Badając najtańszą ofertę Arriva pod kątem możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny
Zamawiający jako cenę bazową przyjął stawkę 8,00 zł (netto) i 8,64 (brutto) dla ustalenia
zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a Ustawy. Porównanie stawki brutto z
oferty (7,97 zł) zarówno ze stawką bazową jak i obliczoną, jako średnia arytmetyczna
wszystkich złożonych ofert (8,65 zł.), nie dawało podstawy do uznania stawki Arriva za
rażąco niską (różnice na poziomie 8%). Niezależnie od tego porównania Zamawiający
wystąpił do Wykonawcy z zapytaniem dotyczącym przyjętych przez niego założeń w
zakresie przewidywanej do zlecenia w ramach realizacji Umowy pracy przewozowej, które
mogły mieć wpływ na ofertę. Otrzymane wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, potwierdziły
prawidłowość założeń z wymaganymi w przetargu.
Pismem z dnia 21.03.2018 r . Zamawiający wezwał Arriva do wyjaśnienia między innymi
podstawy przyjęcia na potrzeby kalkulacji zwiększonej o 4,5% liczby wozokm, w stosunku do
nominalnej wartości przedmiotu zamówienia, tj. 4 mln wozokm rocznie, co zostało wskazane
w poz. G.4 szczegółowej kalkulacji ceny (str. 93 oferty).
Arriva pismem z dnia 26.03.2018 r. złożył wyjaśnienia w których wskazał na uwzględnione
przy kalkulacji stawki informacje o wykonaniu zadań rozkładowych dla obecnych umów na
przewozy autobusami 18-metrowymi, regularnie publikowane na stronie ZTM. Dane z okresu
01/2017 – 11/2017 wskazują, że obecny operator uzyskuje o 10% i 8,8% więcej wozokm w
stosunku do wartości z umowy. Bazując na doświadczeniu i wspomnianych danych uznał za
zasadne założenie zwiększonej liczby wozokm rocznie o 4,5%.
W piśmie z dnia 4.04.2018 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy
wystąpił o wyjaśnienie dokumentów złożonych na potwierdzenie warunku udziału w
str. 14
postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. Wątpliwości dotyczyły
wskazanego w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia terenu przeznaczonego na
co najmniej jedną bazę techniczną, zlokalizowanego przy ul. Stołecznej 67 w Wyględach w
Gminie Leszno, który również został zgłoszony w postępowaniu PN 100/2017. Zamawiający
chciał uzyskać potwierdzenie, iż teren ten spełni wszystkie warunki dla zaplecza
technicznego wymagane w obecnym postępowaniu, w szczególności dotyczące
odpowiedniej wielkości placu postojowego oraz liczby stanowisk obsługowych dla łącznie 88
autobusów. Wykonawca został wezwany o złożenie szczegółowej wstępnej koncepcji
organizacji zaplecza, w tym rysunku rozplanowania obiektów obsługi codziennej, okresowej i
technicznej oraz schematu placu manewrowo-postojowego, uwzględniające ewentualną
realizację obu umów przewozowych.
W piśmie z dnia 9.04.2018 r. Arriva potwierdziła, iż teren położony pod wskazanym adresem
w Wyględach spełni warunki zaplecza technicznego wymagane w postępowaniu, w tym
posiada wielkość placu postojowego oraz liczbę stanowisk obsługowych dla łącznie 88
autobusów. W załączeniu przedstawiona została wstępna koncepcja realizacji zaplecza oraz
rysunek techniczny z zaznaczonymi obiektami technicznymi, miejscami postojowymi dla
autobusów o długości 9,00 m, 12,00m, 18,00m.
Zamawiający ustnie do protokołu posiedzenia niejawnego poprzedzającego rozprawę
uwzględnił w części odwołanie, tj. zarzuty opisane w pkt 1 i 2 dotyczące naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy. Wykonawca przystępujący po stronie Zamawiającego – Arriva Bus
Transport Polska Sp. z o.o. (dalej jako Arriva) wniósł ustnie do protokołu posiedzenia
sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na podstawie
art. 186 ust. 4 Ustawy Izba rozpoznała odwołanie w całości po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, a rozpoznanych na
skutek sprzeciwu Arriva, Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. treść oświadczenia Wykonawcy złożonego w JEDZ, oświadczenia podmiotu
udostepniającego zasób oraz zapisy siwz dotyczące procedury uzgodnieniowej stanowiącej
załącznik do umowy oraz przedłożone na rozprawie kopie decyzji nr 474/14 i z dnia
04.08.2014 r. o pozwoleniu na użytkowanie budynku hali napraw pojazdów samochodowych
z lakiernią na terenie nieruchomości przy ul. Stołecznej 67 w m. Wyględy, gmina Leszno, na
działce nr ew. 120/2, 122, 128; decyzji nr 475/14 i z dnia 04.08.2014 r. o pozwoleniu na
str. 15
użytkowanie budynku hali napraw pojazdów samochodowych na terenie nieruchomości przy
ul. Stołecznej 67 w m. Wyględy, gmina Leszno, na działce nr ew. 120/2, 122, 128; decyzji nr
1028/2003 z 18.12.2003 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na
rozbudowę budynku hali produkcyjnej na działce nr ew. 120/2 we wsi Wyględy, ul. Stołeczna,
gm. Leszno; decyzji nr 614/96 z 24.11.1996 r. o ustaleniu warunków zabudowy i
zagospodarowania terenu dla inwestycji polegającej na budowie obiektów nr 9, nr 10, nr 11,
nr 12 i nr 13 w Wyględach na działce nr 122 i 128; decyzji nr 122/97 o pozwoleniu na
budowę dwóch hal napraw samochodów (nr 9, 10 i 11) w Wyględach na działce nr ew. 121,
122 i 128.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania Arriva
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy, ponieważ oświadczenie w JEDZ dotyczące
dysponowania nieruchomością położoną w Wyględach w Gminie Leszno przy ul. Słonecznej
67, stanowiącej działki o numerach ewidencyjnych 120/, 121, 122 i 128, nie mogło
potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż możliwość
zagospodarowania przedmiotowej nieruchomości została wyłączona Uchwałą nr
XLI/229/2009 Rady Gminy Leszno z dnia 26 listopada 2009 r. w sprawie miejscowego planu
zagospodarowania przestrzennego wsi Wąsy Wieś i część wsi Feliksów, Wąsy Kolonia,
Wiktorów, Wyględy, Zaborów i Zaborówek. Tym samym nieruchomość ta nie może być
zagospodarowana w sposób odpowiadający warunkom opisanym w załączniku nr 2 do siwz.
Z uwagi na konieczne prace w zakresie placu postojowego jak i stacji tankowania,
koniecznym będzie uzyskanie pozwolenia na budowę, a to wymagałoby przeprowadzenia
procedury zmierzającej do wprowadzenia zmian w obowiązującym planie zagospodarowania
przestrzennego. Odwołujący odniósł się do koncepcji zagospodarowania bazy pojazdów
autobusowych przedłożonej w trybie wyjaśnienia oferty przez Arriva, w tym planu
zagospodarowania na działkach 122 i 128, których przeznaczenie w miejscowym planie
zagospodarowania przestrzennego wyłącza taką formę zabudowy (uchwałą nr XLI/229/2009
Rady Gminy Leszno z dnia 26 listopada 2009 r.).
Odnosząc się do tak postawionych zarzutów i tezy wprowadzenia Zamawiającego w
błąd/podania nieprawdziwych informacji Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał zasadności
twierdzenia o braku możliwości przeznaczenia wskazanej nieruchomości na cele związane z
realizacją przedmiotu zamówienia, jak również takiej organizacji bazy technicznej, która
będzie zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Zasadnicza argumentacja jaką prezentował
była powiązana z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego
dotyczącego działek 122 i 128, a zatem nie odnosiła się do pozostałych działek składających
się na nieruchomość wskazaną w JEDZ przez Arriva. Samo wymienienie numerów czterech
działek w uzasadnieniu zarzutów nie oznaczało, iż argumenty związane z koniecznością
str. 16
zmiany postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dotyczyły
wszystkich działek. Odwołujący wyraźnie zidentyfikował fragment obszaru nieruchomości
oznaczony numerami działek 122 i 128, jako wyłączony spod zabudowy w sposób
odpowiadający wymaganiom opisanym w siwz. Tym samym, gdyby nawet przyjąć, iż wnioski
jakie prezentował w zakresie możliwości zagospodarowania części nieruchomości były
prawidłowe, to przy braku zastrzeżeń co do wykorzystania zagospodarowanej już części
terenu na potrzeby zajezdni autobusowej, Izba nie miała podstaw do zakwestionowania
prawdziwości oświadczenia Arriva. Należy bowiem wskazać, iż deklaracja w JEDZ o
dysponowaniu nieruchomością położoną pod wskazanym adresem nie była ograniczona do
części działek, które składają się na teren planowany do wykorzystania na potrzeby
przedmiotowego zamówienia. Przypisywanie odmiennego znaczenia oświadczeniu
mającemu charakter wstępny, w kontekście zapisów siwz, które nie wymagały
szczegółowego określenia na etapie składania oświadczenia sposobu zagospodarowania
nieruchomości, prowadziłoby do zmiany zasad oceny oferty w trakcie jej badania. Przed
ostatecznym określeniem planowanego sposobu zagospodarowania terenu nie było możliwe
rozstrzygnięcie, czy koncepcja będzie możliwa do wdrożenia w praktyce. Ponadto, Izba
wskazuje, iż załączona do wyjaśnień Arriva z dnia 9.04.2018 r. wstępna koncepcja
organizacji zaplecza, nie mogła być traktowana jako element oferty podlegający weryfikacji
na etapie oceny ofert pod kątem wymagań opisanych w załączniku nr 2 do siwz.
Zamawiający przewidział bowiem we wzorze umowy, iż wstępna koncepcja będzie
opracowana i przedłożona przez wykonawcę, z którym Zamawiający zamierzał będzie
zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, po zakończeniu oceny ofert. Tym
samym dokument złożony na wezwanie miał jedynie na celu rozwianie wątpliwości, jakie
Zamawiający powziął w związku z przeznaczeniem nieruchomości na cele bazy technicznej
dla realizacji również innego zamówienia i możliwości takiej organizacji terenu, która pozwoli
na realizację obu umów, udzielanych w ramach dwóch odrębnych procedur. Wskazuje na to
treść zapytania, w którym Zamawiający określił ilość miejsc postojowych dla 88 autobusów,
jak i wyjaśnienia, w tym prezentowany na rysunku sposobów zagospodarowania terenu na
potrzeby obsługi pojazdów o długości 9, 12 i 18 m. W świetle zapisów wzoru umowy, w tym
opisanych procedur uzgodnienia i zatwierdzenia organizacji placu technicznego obsługi
pojazdów, przed przystąpieniem do świadczenia usługi, na etapie składania oferty
wykonawca nie musiał przedstawiać wstępnej koncepcji organizacji zaplecza technicznego.
Tym samym sposób zagospodarowania nie mógł być poddany ocenie pod kątem zgodności
z wymaganiami Zamawiającego, gdyż oceny tej Zamawiający dokonać miał w trybie
oddzielnej procedury prowadzonej poza oceną ofert zmierzającą do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Ponadto nie można pomijać okoliczności, iż składając oświadczenie o
dysponowaniu nieruchomością Wykonawca mógł zakładać różne warianty
str. 17
zagospodarowania terenu, których ostateczny obraz będzie możliwy do zaprezentowania po
ostatecznym ustaleniu wyników dwóch prowadzonych w tym samym czasie postępowań. Jak
wskazywały strony na rozprawie Arriva ostatecznie nie uzyska zamówienia na świadczenie
usługi autobusami o długości 12 m, które będzie realizował obecny Odwołujący, a tym
samym jego wstępne założenia prezentowane na etapie wyjaśnień będą mogły ulec
modyfikacji (prezentował organizację zaplecza dla autobusów 9, 12 i 18 metrowych). Nie
było zatem możliwe uwzględnienie zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do
możliwości zagospodarowania wskazanej nieruchomości na cele realizacji umowy.
Prezentowana wstępna koncepcja organizacji zaplecza formalnie nabierze znaczenia po
wyborze oferty najkorzystniejszej, a i nawet wówczas Wykonawcę będzie miał możliwość
wprowadzania zmian, czy też zastąpienia tego terenu innym, pozwalającym spełnić
wszystkie warunki dotyczące bazy technicznej do obsługi autobusów.
Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów (opisanych w pkt 3-7 odwołania)
okolicznością, z której Odwołujący wywodził wnioski o naruszeniu przepisów Ustawy, było
przyjęcie na potrzeby kalkulacji stawki 1 wozokilometra zwiększonej o 4,5% ilości pracy
przewozowej wobec wielkości nominalnej 4 mln wozokilometrów. W ocenie Odwołującego
świadczyło to o niezgodności treści oferty z siwz, jak i ewentualnie o zaoferowaniu rażąco
niskiej ceny z konsekwencją w postaci zaniechania odrzucenia tej oferty.
W pierwszej kolejności Izba uwzględniła treść siwz, w której Zamawiający opisał zakres
zamówienia ilością wozokilometrów planowaną do realizacji w ujęciu rocznym określoną
wielkością nominalną 4 mln -10/+5% (minus dziesięć / plus pięć procent) wozokilometrów.
Ponadto w siwz Zamawiający w żadnym z jej zapisów nie narzucił ilości jaką wykonawcy
powinni uwzględnić przy kalkulacji stawki, która pozostawałaby niezmienna niezależnie od
rzeczywistej ilości pracy przewozowej. Tym samym przy określonym „widełkami” zakresie
zamówienia każdy z wykonawców zobowiązany był dokonać indywidualnej kalkulacji, która
uwzględniałaby ryzyko zmiany na etapie świadczenia usługi ilości w przedziale określonym w
siwz. Nie mieli przy tym obowiązku wskazania w ofercie ilości przyjętej na potrzeby kalkulacji
stawki wozokilometra pracy. Jedynie Wykonawca Arriva w kalkulacji szczegółowej zawarł
informację co do przyjętego założenia, tj. zwiększenia zamówienia w granicach określonych
specyfikacją, tj. o 4,5% w skali roku. Dokonując oceny ofert nie można było jednoznacznie
wskazać, że pozostali wykonawcy przyjęli wielkość 4 mln wozokilometrów, jak również że ich
założenia mieściły się w „widełkach”. Dotyczy to również oferty Odwołującego, który
wprawdzie w toku rozprawy taką deklarację złożył, jednak informacji tej nie ujął w
szczegółowej kalkulacji ceny. Tym samym Zamawiający oceniając oferty dokonał
porównania stawek, co doprowadziło do uznania, iż w stosunku do oferty najtańszej (Arriva)
nie zachodzi podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Nie budziło przy tym wątpliwości
str. 18
składu orzekającego, iż założenie Arriva nie było niezgodne z treścią siwz. Odwołujący
upatrywał tej niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia, który jak wskazano powyżej
był określony nie tylko wartością nominalną ale również przedziałem dopuszczalnych
odstępstw, co czyniło ten opis bardziej elastycznym. Nie można było zatem uznać, iż Arriva
wykroczyło poza ten opis, czy też że wyceniło prace niezgodnie z zakresem pracy.
Jednocześnie Izba doszła do przekonania, iż zaoferowana stawka wozokilometra nie nosiła
znamion rążąco niskiej. Jak wyliczył to Zamawiający różnice w stosunku do założeń
Zamawiającego, jak i średniej stawki ze wszystkich złożonych ofert nie były znaczące, a sam
Zamawiający przyznał, iż analiza ta nie wzbudzała dalszych podejrzeń co do rzetelności
kalkulacji ceny. Wyjaśnienia jakie złożyła Arriva były dla Zamawiającego przekonujące, a
Odwołujący tak w odwołaniu, jak i na rozprawie nie wykazał, iż zasadnym było
przeprowadzenie postępowania w trybie art. 90 Ustawy. Fakt, iż Zamawiający wyjaśniał z
Wykonawcą treść oferty w celu ustalenia podstawy na jakiej Wykonawca przyjął wartość
4,5%, nie oznacza, iż miał on wątpliwości co do wysokości ceny. Tym samym Odwołujący
stawiając zarzut zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie
określonym art. 90 Ustawy zobowiązany był wykazać zasadność przyjęcia takiego
podejrzenia, prezentując nie tylko własną opinię co do poprawności wyliczeń, ale przede
wszystkim przedstawiając dowody uzasadniające ich przyjęcie, jako obiektywnie zasadnych.
Sam Odwołujący modyfikował wyliczenia, a ponadto przyjmował odmienne założenia niż
wskazane przez Arriva w szczegółowej kalkulacji (np. dotyczące kosztów finansowania, czy
też ilości nieodpłatnych wozokilometrów wyliczonej na podstawie kosztów paliwa).
Wyliczenia Odwołującego nie mogły być ocenione inaczej niż stanowisko strony i nie mogły
dowodzić zasadności zarzutów. Odwołujący nie podważył w sposób skuteczny przyjętych w
ofercie Arrvia składowych ceny, tj. stawki za 1 wozokilometr.
Powyższe czyniło odwołanie niezasadnym w całości.
str. 19
W świetle powyższego odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.). Izba zaliczyła
do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
WYROK
z dnia 21 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Małgorzata Matecka
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2018 r. przez Wykonawcę M. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu przy ul. Ks. Łukasika 5 (26-600
Radom) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne
Warszawy – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, ul. Żelazna 61 (00-848
Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Toruniu przy ul. Dąbrowskiego 8/24 (87-100 Toruń) zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – M. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę – M. Sp. z o.o. z
siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
str. 2
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 882/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie na świadczenie usług przewozu regularnego na
liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM, funkcjonujących w ramach systemu
komunikacji miejskiej przy wykorzystaniu 50 autobusów o długości ok 18 metrów (nr sprawy:
PN 7/2018), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 stycznia 2018
r., 2018/S 018-038081, wobec czynności badania, oceny i wyboru oferty złożonej przez
Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. (dalej jako Arriva), Wykonawca M. Sp. z o.o. z
siedzibą w Radomiu wniósł w dniu 4 maja 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 882/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Arriva,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, a
tym samym spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, tj. dysponowania terenem przeznaczonym na co najmniej jedną bazę
techniczną, spełniającą warunki opisane w załączniku nr 2 do siwz, w sytuacji gdy na
wskazanym przez Arriva terenie, położonym w Wyględach w Gminie Leszno, przy ul.
Słonecznej 67, stanowiącym działki o numerach ewidencyjnych 120/2, 121, 122, 128
taka możliwość zagospodarowania przedmiotowej nieruchomości została wyłączona
Uchwałą nr XLI/229/2009 Rady Gminy Leszno z dnia 26 listopada 2009 r. w sprawie
miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi Wąsy Wieś i część wsi
Feliksów, Wąsy Kolonia, Wiktorów, Wyględy, Zaborów i Zaborówek;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Arriva,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przestawił informacje wprowadzające w
błąd Zmawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane w
postępowaniu, w oświadczeniu o spełnianiu wymagania w zakresie dysponowania
terenem przeznaczonym na co najmniej jedną bazę techniczną, spełniającą warunki
opisane w załączniku nr 2 do siwz, w sytuacji gdy taka możliwość zagospodarowania
przedmiotowej nieruchomości została wyłączona Uchwałą nr XLI/229/2009 Rady Gminy
Leszno z dnia 26 listopada 2009 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania
przestrzennego wsi Wąsy Wieś i część wsi Feliksów, Wąsy Kolonia, Wiktorów, Wyględy,
Zaborów i Zaborówek;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Arriva w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści siwz,
str. 4
gdyż została sporządzona dla zwiększonej o 4,5 % liczby wozokilometrów rocznie (poz.
G.4), a zatem została obliczona z zastosowaniem odmiennych reguł, które są istotnym
elementem kalkulacji ceny oferty, a zatem oferta ta jest nieporównywalna z ofertami
innych wykonawców;
ewentualnie
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Arriva, która zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający
na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, tj. zwiększonej o 4,5% liczby
wozokilometrów w stosunku do nominalnej wartości przedmiotu zamówienia, tj.
4.000.000 wozokilometrów rocznie, a zatem obliczenia ceny oferty inaczej, niż zostało to
ustalone przez Zamawiającego;
- w przypadku uznania, że wskazane zarzuty nie stanowiły podstawy do wykluczenia lub
odrzucenia oferty Wykonawcy Arriva, jako niezgodnych z treścią siwz, z ostrożności
podniósł zarzuty:
5. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arriva w sytuacji,
gdy oferta ta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
6. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie złożonych przez Wykonawcę Arriva wyjaśnień
dotyczących przyjętych założeń w zakresie przewidywanej pracy przewozowej za
wyczerpujące pomimo, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, ewentualnie w przypadku uznania, że wezwanie z 21 marca 2018r.
nie stanowiło wezwania w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp:
7. naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Arriva
do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy oferta tego
Wykonawcy nie daje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego;
8. naruszenie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania
oraz którego oferta powinna zostać odrzucona, a w konsekwencji poprzez potraktowanie
oferty złożonej przez Wykonawcę Arriva w sposób preferencyjny w stosunku do innych
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny złożonych ofert
oraz wykluczenia Arriva z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 u 17, odrzucenia
str. 5
oferty Arriva na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 lub 6 ustawy Pzp, dokonania wyboru oferty
Odwołującego.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej drogą mailową w dniu 24 kwietnia 2018 r.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał zapisy siwz dotyczące wymagań, jakie spełniał mieli wykonawcy
ubiegający się o zamówienie w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj.
dysponowania terenem przeznaczonym na co najmniej jedną bazę techniczną lub
dysponowania co najmniej jedną bazą techniczną, spełniającą warunki opisane w załączniku
nr 2 do siwz, zlokalizowaną na terenie m.st. Warszawa i gmin podwarszawskich, z którymi
m.st Warszawa zawarło stosowane porozumienia umowy wg stanu na dzień 1 stycznia 2018
r. W celu potwierdzenia spełniania tego warunku Zamawiający mógł żądać wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami.
Zamawiający pismem z dnia 21 marca 2018 r. zwrócił się do Wykonawcy Arriva o
wyjaśnienie m.in. podstaw przyjęcia na potrzeby kalkulacji zwiększonej o 4,5% liczby
wozokilometrów, w stosunku do nominalnej wartości przedmiotu zamówienia, tj. 4.000.000
wozokilometrów. W odpowiedzi z dnia 26 marca 2018 r. Arriva wskazała jako podstawę
informację o wykonaniu zadań rozkładowych dla obecnych umów na przewozy autobusami
18-metrowymi, publikowane na stronie internetowej ZTM za okres 01/2017 – 11/2017,
wskazujące na większe o 10% i 8,8% ilości wozokilometrów obecnych operatorów w
stosunku do wartości umowy.
W wezwaniu z 4 kwietnia 2018 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wystąpił do Arriva o wyjaśnienie wątpliwości w zakresie dokumentów złożonych na
potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej i
zawodowej – czy wskazany teren przeznaczony na bazę transportową, zlokalizowany przy
ul. Stołecznej 67 w Wyględach w Gminie Leszno, spełni wszystkie warunki dla zaplecza
technicznego, wymagane w niniejszym postępowaniu, w szczególności czy posiada
odpowiednią wielkość placu postojowego oraz liczbę stanowisk obsługowych dla łącznie 88
autobusów.
W odpowiedzi z dnia 9 kwietnia 2018 r. Arriva wskazała, że teren ten spełnia warunki dla
zaplecza technicznego i posiada wielkość placu postojowego oraz liczbę stanowisk
obsługowych łącznie 88 autobusów. Do wyjaśnień załączył koncepcję realizacji zaplecza
wraz z rysunkami rozplanowania obiektów obsługi codziennej, okresowej i technicznej i
str. 6
schemat placu manewrowo postojowego. Ze wstępnej koncepcji wynika, iż teren
nieruchomości na większości obszaru utwardzony jest kostką betonową i konieczne będzie
utwardzenie jedynie części terenu pod parking. Dodatkowo spółka planuje wykorzystać
stację tankowania pojazdów wyłącznie na użytek własny operatora i w tym celu zamierza
zakupić zbiornik lub zbiorniki o pojemności 5.000 litrów zintegrowane z dystrybutorem i
systemem rozliczania zatankowanego paliwa. Dodatkowo rozważana jest budowa stacji
LCNG ze stanowiskami do tankowania szybkiego oraz tankowania wolnego.
W ocenie Odwołującego zaproponowany teren nie potwierdza, iż Arriva spełnia warunek
udziału w postępowaniu i dodatkowo świadomie posłużyła się nieruchomością, która nie
spełnia wymagań opisanych w załączniku nr 2 do siwz, które to działanie miało charakter
celowy. Brak dysponowania odpowiednim terenem, który można byłoby zaadaptować na
zajezdnię autobusową spowodowałoby, iż Arriva nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, a zatem zachowanie Wykonawcy miało wpływ na wynik postępowania. Prace
adaptacyjne wskazane w wyjaśnieniach wymagają uzyskania pozwolenia na budowę dla
obiektu budowlanego (art. 3 ust. 1 Prawa budowlanego). Wybetonowany lub wyasfaltowany
bądź wyłożony warstwą kamienno-żużlową związaną betonem parking, zgodnie z podziałem
obiektów budowlanych, należy zaliczyć do budowli (wyrok NSA z 3.6.2003 r., sygn. akt II
SA/Ka 1741/01). Budowlą jest także stacja tankowania pojazdów – zalicza się m.in. zbiorniki
i urządzenia techniczne (art. 3 pkt 3 Pr.bud.). W myśl natomiast art. 29 ust. 1 pkt 19 Pr.bud.
pozwolenia na budowę nie wymaga budowa instalacji zbiornikowych na gaz płynny z
pojedynczym zbiornikiem o pojemności do 7 m3, przeznaczonych do zasilania instalacji
gazowych w budynkach mieszkalnych jednorodzinnych. Zarówno zakupi jak i usytuowanie
na wskazanej nieruchomości zbiorników zintegrowanych z dystrybutorem i systemem
rozliczania paliwa, jak i ewentualna budowa stacji LCNG wiązać się będzie z uzyskaniem
pozwolenia na budowę, co wiąże się z koniecznością przeznaczenia tego terenu w
miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, stanowiący podstawę do wydania
decyzji o pozwoleniu na budowę.
Przeznaczenie działek przewidzianych do organizacji bazy pojazdów autobusowych
określone zostało w uchwałach Rady Gminy Leszno z dnia 2 lipca 1996 r. (nr XXV/124/96) –
dla działek ewidencyjnych nr 120/1, 121 oraz z 26 listopada 2009 r. (nr XLI/229/2009) – dla
działek ewidencyjnych nr 122 i 128 (w zakresie nie objętym uchwał z 2 lipca 1996 r.).
Przeznaczenie działek 122 i 128 w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego
wyłącza formę zabudowy, określonej jako plac postojowy oraz stacja LCNG. Na terenie
działek przewidziano m.in. zabudowę mieszkaniową jednorodzinną oraz obwodnicę za drogę
wojewódzką nr 580 (pełniącej funkcję drogi głównej). Negatywny wynik ustaleń co do
zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania
str. 7
przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy przekreśla możliwość wydania
pozytywnej decyzji o pozwoleniu na budowę (przywołane wyroki WSA w Gdańsku z
21.9.2016 r., sygn. akt II SA/Gd 362/16 oraz NSA w Warszawie z 2.10.2015 r., sygn. akt II
OSK 215/14).
Złożone wyjaśnienia wprowadzić miały Zamawiającego w błąd co do braku istnienia podstaw
do wykluczenia Wykonawcy z postępowania i przyjęciu wbrew stanowi faktycznemu, że
Arriva dysponuje terenem przeznaczonym na co najmniej jedną bazę techniczną.
Wyczerpuje to przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp do wykluczenia Wykonawcy z
postępowania. Odwołujący przywołał tezy z orzecznictwa i doktryny na okoliczność
wykazania, iż wystarczającym dla przyjęcia, że zamawiający został wprowadzony w błąd jest
sama treść przedstawionych informacji prowadząca do błędnego wniosku o spełnieniu
warunku udziału w postępowaniu, bez szczegółowego badania i weryfikacji informacji.
Ponieważ dokument wprowadzający w błąd nie może podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, nieprawdziwa treść nie może być konwalidowana.
Złożenie własnego oświadczenia wiedzy pozostającego w sprzeczności z rzeczywistym
stanem, wypełniało również przesłanki do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Złożenie nieprawdziwych informacji co do dysponowania
nieruchomością przeznaczoną na co najmniej jedną bazę transportową oraz oświadczenia,
iż teren ten spełni warunki zaplecza technicznego było działaniem mogącym mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wykonawca został bowiem
zakwalifikowany do udziału w postępowaniu, a jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Złożenie nieprawdziwego oświadczenia miało zatem wpływ na wynik
postępowania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp.
W ramach zawartej umowy na świadczenie usług przewozu regularnego w ilości rocznej
4.000.000 (cztery miliony) wozokilometrów -10/+5% przewidziano możliwość zmiany ilości
wozokilometrów stosownie do aktualnych potrzeb ZTM, maksymalnie do 4.200.000 lub
minimum do 3.600.000 wozokilometrów rocznie.
Odwołujący w oparciu o odpowiedź Zamawiającego na odwołanie w sprawie KIO 385/16
wskazał, iż od kilku lat usługi przewozowe są określane wyłącznie wielkością pracy
przewozowej wraz z marginesem tolerancji pozwalającym dostosować pracę do aktualnych
potrzeb zmieniających się w ciągu roku. Zgodnie z zapisami siwz do obliczenia stawki
jednego wozokilometra Wykonawca zobowiązany był przyjąć wartość nominalną przedmiotu
zamówienia 4.000.000 wozokilometrów rocznie. Ustalenie granic tolerancji rocznej na
poziomie -10/+5% ma jedynie ten skutek dla wykonawców, że powinni oni tak skalkulować
str. 8
ofertę i stawkę za 1 wozokilometr, aby byli zdolni wykonać usługę również w przypadku
zlecenia pracy przewozowej na minimalnym poziomie, tj. 3.600.000 wkm.
Oferta Arriva została sporządzona dla zwiększonej o 4,5% liczby wozokilometrów w
stosunku do nominalnej wartości przedmiotu zamówienia (poz. G.4), tj. 4.180.000 wkm
rocznie, a zatem powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią siwz. Przyjęcie
odmiennych reguł czyni ofertę nieporównywalną z ofertami innych wykonawców, którzy
przyjęli dla obliczenia stawki jednego wozokilometra wartość 4.000.000 wkm. Zawyżenie
ilości wozokilometrów skutkowało błędnym skalkulowaniem poziomu zysku, który po
pokryciu kosztów stałych, stanowiących połowę wszystkich kosztów w stawce 1 wkm
(47,73%), został zawyżony przy jednoczesnym zmniejszeniu udziału kosztów. Zamawiający
oceniając ofertę nie mógł w sposób dowolny, w oderwaniu od ustalonych zasad i wytycznych
z siwz, dokonywać tej oceny, a pozostali wykonawcy mieli prawo oczekiwać, że złożone
oferty zostaną ocenione w taki sam sposób, na podstawie jednakowych zasad, tj. dla
wartości nominalnej 4.000.000 wozokilometrów rocznie.
Odwołujący powołał się na ekspertyzę przygotowaną przez Instytut Dróg i Mostów
Politechniki Warszawskiej na potrzeby postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1458/16
dotyczącą składowych stawek za wozokilometr, do porównania których przyjęto wartość
nominalną 4.000.000 wkm rocznie co pozwoliło na porównanie ofert.
Pismem z dnia 21 marca 2018 r. Zamawiający zwrócił się do Arriva m.in. o wyrażenie zgody
na poprawienie błędów rachunkowych w załączniku nr 3.1. do siwz („szczegółowa kalkulacja
ceny”) oraz o wyjaśnienie podstaw przyjęcia na potrzeby kalkulacji zwiększonej o 4,5% liczby
wozokilometrów. W odpowiedzi z dnia 26 marca 2018 r. Arriva wskazała, że jako podstawę
przyjęła informację o wykonaniu zadań rozkładowych dla obecnych umów na przewozy
autobusami 18- metrowymi, publikowanych na stronie internetowej ZTM. Wyjaśnienia ta
wskazują zatem na sprzeczność z zasadą wskazaną w siwz, iż rocznie zlecanych będzie
4.000.000 wkm i jednocześnie wykluczają możliwość przyjęcia, iż stanowiło to omyłkę
wykonawcy podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustaw, co wiązałoby
się ze zmianą ceny oferty. Założenia Arriva nie znajdują potwierdzenia w zestawieniu z
realizacji planu przewozowego przez ajentów 2013-2017, z którego wynika, iż liczba
wozokilometrów rozkładowych jest niższa lub zbliżona do wartości nominalnej. Przypadki
zwiększenia pracy przewozowej są pojedyncze i nie mogą być uznane za regułę która
pozwalałaby przyjąć na potrzeby sporządzenia kalkulacji górnej granicy pracy przewozowej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Przyjęcie błędnego założenia co do rocznej ilości wozokilometrów oznacza, iż do kalkulacji
ceny oferty przyjęty został odmienny stan faktyczny, niż wskazany w siwz. Ponieważ
str. 9
kalkulacja nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia i oczekiwaniom Zamawiającego
zasadnym było przyjęcie, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego zaproponowane przez Arriva stawki za wozokilometr, pomimo
mechanizmu waloryzacji, nie zapewniają pokrycia kosztów realizacji kontraktu, a tym samym
nie pozwalają na osiągnięcia zysku z uwagi na bardzo niski poziom marży, przy
jednoczesnym dużym udziale kosztów stałych, już w odniesieniu do wartości nominalnej
przedmiotu zamówienia – rocznej liczby wozokilometrów na poziomie 4.000.000. Aby móc
stwierdzić, iż stawka została poprawieni skalkulowana, konieczne było określenie marży
pozwalającej osiągnąć zysk przy minimalnej gwarantowanej ilości wozokilometrów –
3.600.000 rocznie, a nie maksymalnej. Odwołujący przeprowadził kalkulację stawki Arriva dla
wartości nominalnej, tj. 4.000.000 wzkm, która wskazywać ma, iż już na tym poziomie po
skorygowaniu błędnie zaniżonych pozycji kosztowych, Arriva osiągnie stratę. Tym samym,
mniejsza liczba wozokilometrów tylko tę stratę pogłębi. Przedstawiona w odwołaniu tabela nr
1 ilustruje, że po przeliczeniu stawki 7,38 zł do nominalnej wartości wozokilometrów oraz po
skorygowaniu błędu w postaci braku kosztu finansowania, zaniżonej liczby km dojazdowych
(na poziomie 8%) oraz ceny pojazdu (na poziomie 0,01 PLN), procentowy udział kosztów
stałych w kalkulacji powoduje, że zakładany zysk przechodzi w stratę w wysokości -4,46%.
Przyjmując zwiększoną co roku o 4,5% liczbę wozokilometrów, wykonawca w sposób
świadomy zaniżył poszczególne kategorie kosztów stałych, co przełożyło się na stawkę za 1
wzkm, zaproponowaną w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, iż wyjaśnienia Arriva
potwierdziły prawidłowość przyjętych założeń, co zostało powyżej wyjaśnione w stosunku do
ilości rocznej wozokilometrów. Ponadto, wyjaśnienia należało uznać za niekonkretne i
nieuzasadnione przy uwzględnieniu okresu świadczenia usługi przez kolejne 8 lat. Z
ostrożności, gdyby Izba uznała, iż wezwanie z 21 marca 2018 r. nie było kierowane w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący z ostrożności podnosi zarzut zaniechania wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w świetle wskazanych okoliczności dowodzących
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy, który winien być wykluczony oraz
którego oferta powinna zostać odrzucona potraktował ofertę Arriva w sposób preferencyjny,
postępując w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
str. 10
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego
szkody w wyniku kwestionowanej czynności w postępowaniu. Czynności Zamawiającego
doprowadziły do wyboru oferty innego Wykonawcy, z którym Zamawiający zamierza zawrzeć
umowę w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności sprawy wskazywały zatem, iż
Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 179 Ustawy uprawniających do
stwierdzenia, że czynności i zaniechania jakich dopuścić się miał Zamawiający przy ocenie
oferty konkurencyjnej mogły naruszać jego interes w uzyskaniu zamówienia oraz prowadziły
(mogłyby prowadzić) do poniesienia przez niego szkody.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia o zamówieniu, treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Arriva Bus Transport Polska Sp. z
o.o., złożonych w postępowaniu wyjaśnień oraz stanowisk stron i uczestnika postępowania,
prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę
do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem procedury otwartej dla zamówienia
sektorowego o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Ustawy.
Przedmiot zamówienia stanowi świadczenie usługi przewozu regularnego w ilości rocznej
4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć / plus pięć procent) wozokilometrów przy
wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa Mega) oraz
zapewnienie minimum 4 pojazdów rezerwowych, wykonywanego w ramach lokalnego
transportu zbiorowego (komunikacji miejskiej w Warszawie) na liniach nadzorowanych przez
Zarząd Transportu Miejskiego, na całym obszarze układu komunikacyjnego, tj. na terenie
m.st. Warszawy i gmin podwarszawskich, z którymi m.st. Warszawa podpisało stosowne
porozumienie. Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usługi po upływie 25 tygodni
od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż od 1 grudnia 2018 roku. Usługi
świadczone będą do 31 grudnia 2026 roku włącznie (rozdział III pkt 1 i 2 siwz). Szczegółowy
str. 11
opis techniczny niezbędnego dla świadczenia usług zaplecza technicznego, samochodów
pogotowia technicznego i samochodów mobilnej służby zabezpieczenia ruchu, wraz z ich
wyposażeniem, stanowi załącznik nr 2 do siwz.
W rozdziale V.1 lit. b siwz Zamawiający w ramach zdolności technicznej lub zawodowej
wymagał dysponowania terenem przeznaczonym na co najmniej jedną bazę techniczną, lub
dysponowania co najmniej jedną bazą techniczną spełniającą warunki opisane w załączniku
nr 2 do siwz, zlokalizowanymi na terenie m.st. Warszawa i gmin podwarszawskich, z którymi
m.st. Warszawa zawarło stosowne porozumienia i umowy wg stanu na dzień 1 stycznia 2018
r.: Czosnów, Góra Kalwaria, Halinów, Izabeli, Jabłonna, Józefów, Kampinos, Kobyłka,
Konstancin-Jeziorna, Legionowo, Leszno, Lesznowola, Łomianki, Marki, Michałowice,
Nadarzyn, Nieporęt, Otwock, Ożarów Mazowiecki, Piaseczno, Piastów, Pruszków,
Radzymin, Raszyn, Stare Babice, Sulejówek, Wiązowna, Wieliszew, Wołomin, Ząbki,
Zielonka. W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawcy
składali oświadczenie w załączniku nr 4 do siwz (JEDZ), stanowiące wstępne potwierdzenie,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wykonawca, którego ofertę Zamawiający oceni najwyżej, na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1
Ustawy, przed udzieleniem zamówienia wezwany miał być do złożenia aktualnych
oświadczeń i dokumentów wskazanych w rozdziale VI pkt 7 siwz, m.in. wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami.
Zgodnie z rozdziałem X siwz oferta miała zawierać wypełniony formularz ofertowy (załącznik
nr 3 do siwz) wraz ze szczegółową kalkulacją ceny (załącznik nr 3.1 do siwz) oraz
oświadczenia wymienione w rozdziale VI 1-6 do siwz. Cena realizacji zamówienia wskazana
w formularzu ofertowym uwzględniać miała wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy
określonym w siwz (rozdział XII siwz). W formularzu ofertowym cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia prezentowana była w stawce 1 (jednego) wozokilometra netto i
brutto, wyliczonego wg szczegółowej kalkulacji ceny załączonej do oferty.
W § 3 ust. 4 wzoru umowy (załącznik nr 5 do siwz) Zamawiający przewidział procedurę
weryfikacji i dopuszczenia obiektów zaplecza technicznego. Przed rozpoczęciem
świadczenia usługi przez Operatora Zamawiający dokona kontroli zgodności obiektów pod
kątem możliwości przeprowadzenia czynności określonych w załączniku nr 3 do umowy,
powtarzane w okresie trwania umowy. Procedury te opisane zostały szczegółowo w
załączniku nr 2 do umowy. W ramach procedur przekazywania informacji, dokonywania
uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego
str. 12
dookreślono, iż przed podpisaniem umowy, w ciągu 14 dni od zawiadomienia o wyborze,
Operator zobowiązany jest przedstawić:
- koncepcję realizacji zaplecza technicznego dla obsługi wszystkich pojazdów, w oparciu o
wymagania dla zaplecza technicznego stanowiące załącznik nr 2 do siwz, wraz ze
specyfikacją techniczną określającą parametry obiektów i ich wyposażenie oraz rozwiązania
organizacyjne w zakresie obsługi pojazdów, stanowiącej załącznik nr 2.10 do umowy (1.4.1);
- harmonogram i sposób realizacji wymaganego zaplecza technicznego (np. realizacji
poprzez remont istniejącego obiektu, projekt i odpowiednią rozbudowę oraz adaptację
posiadanego obiektu, czy też projekt i budowę obiektu nowego) (1.4.2);
- informację w jaki sposób Operator będzie realizował poszczególne zadania, w przypadku,
gdy w momencie rozpoczęcia świadczenia usługi, Operator nie będzie w stanie realizować
wszystkich wymaganych zadań na obszarze wymaganego zaplecza technicznego – zgodnie
z punktem 1.15 załącznika nr 2 do siwz. Informacja powinna zawierać wskazanie obiektów i
podmiotów zewnętrznych, które będą odpowiadały za dane zadania wraz z potwierdzeniem
gotowości do realizacji zadań wydanym przez dany podmiot, stanowiącej załącznik nr 2.12
do umowy (1.4.3).
Operator nie późnij niż 90 dni po podpisaniu umowy zobowiązany będzie do przekazania
Zamawiającemu szczegółowej koncepcji dla zaplecza technicznego, będącej
uszczegółowieniem koncepcji realizacji zaplecza technicznego, o której mowa w pkt 1.4.,
zawierającej szczegółową koncepcję zagospodarowania terenu zaplecza technicznego,
szczegółową koncepcję funkcjonalną hali obsługowej zaplecza technicznego, szczegółową
koncepcję organizacji ruchu na terenie zaplecza technicznego, szczegółową koncepcję
obsługi codziennej (OC) autobusów, opis techniczny do szczegółowej koncepcji zaplecza
technicznego (pkt 1.6).
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na podstawie przewidywanej maksymalnej
pracy przewozowej na kwotę 161.040.880,00 zł (37.349.741,40 euro (protokół druk ZP).
W postępowaniu złożone zostały cztery oferty, w których wskazano cenę jednostkową 1
wozokilometra w wysokości: 7,97 zł brutto (Arriva), 8,52 zł (M.), 8,93 zł. (PKS), 9,17 zł.
(Mobilis).
Arriva zobowiązała się wykonać przedmiot zamówienia autobusami MAN Lion’s City G w
ilości 54 szt., zasilanych alternatywnym źródłem (CNG) po stawce 7,38 zł. netto wozokm
(7.97 brutto). W oświadczeniu JEDZ (część IV, lit. C) Wykonawca zadeklarował
dysponowanie, w ramach warunku dotyczącego narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych – terenem przeznaczonym na co najmniej jedną bazę techniczną,
zlokalizowanym przy ul. Stołecznej 67 w Wyględach, Gmina Leszno, Województwo
str. 13
Mazowieckie, Powiat Warszawski Zachodni. Do oferty załączone zostało zobowiązanie
podmiotu trzeciego z dnia 8.03.2018 r. o oddaniu Wykonawcy niezbędnych zasobów na
podstawie art. 22a ust. 2 Ustawy, tj. spółki „Bus&Truck Service” Sp. z o.o. z siedzibą w
Wyględach, do udostępnienia Wykonawcy potencjału technicznego to jest terenu
przeznaczonego na bazę techniczną (obiektu zaplecza technicznego zajezdni autobusowej)
spełniającą warunki opisane w załączniku nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w Przetargu PN 7/2018, zlokalizowanego przy ul. Stołecznej 67 w Wyględach,
Gmina Leszno, woj. Mazowieckie, powiat Warszawski Zachodni działka nr ew. 120/2, 121,
122, 128. Podmiot trzeci złożył wypełniony formularz JEDZ, w którym w części IV lit. C
potwierdził dysponowanie terenem przeznaczonym na bazę techniczną, która po realizacji
niezbędnych inwestycji spełni warunki opisane w załączniku nr 2 do siwz, to jest
nieruchomością zabudowaną położoną w Wyględach przy ul. Stołecznej 67, Gmina Leszno,
Województwo Mazowieckie, Powiat Warszawski Zachodni.
Badając najtańszą ofertę Arriva pod kątem możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny
Zamawiający jako cenę bazową przyjął stawkę 8,00 zł (netto) i 8,64 (brutto) dla ustalenia
zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a Ustawy. Porównanie stawki brutto z
oferty (7,97 zł) zarówno ze stawką bazową jak i obliczoną, jako średnia arytmetyczna
wszystkich złożonych ofert (8,65 zł.), nie dawało podstawy do uznania stawki Arriva za
rażąco niską (różnice na poziomie 8%). Niezależnie od tego porównania Zamawiający
wystąpił do Wykonawcy z zapytaniem dotyczącym przyjętych przez niego założeń w
zakresie przewidywanej do zlecenia w ramach realizacji Umowy pracy przewozowej, które
mogły mieć wpływ na ofertę. Otrzymane wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, potwierdziły
prawidłowość założeń z wymaganymi w przetargu.
Pismem z dnia 21.03.2018 r . Zamawiający wezwał Arriva do wyjaśnienia między innymi
podstawy przyjęcia na potrzeby kalkulacji zwiększonej o 4,5% liczby wozokm, w stosunku do
nominalnej wartości przedmiotu zamówienia, tj. 4 mln wozokm rocznie, co zostało wskazane
w poz. G.4 szczegółowej kalkulacji ceny (str. 93 oferty).
Arriva pismem z dnia 26.03.2018 r. złożył wyjaśnienia w których wskazał na uwzględnione
przy kalkulacji stawki informacje o wykonaniu zadań rozkładowych dla obecnych umów na
przewozy autobusami 18-metrowymi, regularnie publikowane na stronie ZTM. Dane z okresu
01/2017 – 11/2017 wskazują, że obecny operator uzyskuje o 10% i 8,8% więcej wozokm w
stosunku do wartości z umowy. Bazując na doświadczeniu i wspomnianych danych uznał za
zasadne założenie zwiększonej liczby wozokm rocznie o 4,5%.
W piśmie z dnia 4.04.2018 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy
wystąpił o wyjaśnienie dokumentów złożonych na potwierdzenie warunku udziału w
str. 14
postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. Wątpliwości dotyczyły
wskazanego w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia terenu przeznaczonego na
co najmniej jedną bazę techniczną, zlokalizowanego przy ul. Stołecznej 67 w Wyględach w
Gminie Leszno, który również został zgłoszony w postępowaniu PN 100/2017. Zamawiający
chciał uzyskać potwierdzenie, iż teren ten spełni wszystkie warunki dla zaplecza
technicznego wymagane w obecnym postępowaniu, w szczególności dotyczące
odpowiedniej wielkości placu postojowego oraz liczby stanowisk obsługowych dla łącznie 88
autobusów. Wykonawca został wezwany o złożenie szczegółowej wstępnej koncepcji
organizacji zaplecza, w tym rysunku rozplanowania obiektów obsługi codziennej, okresowej i
technicznej oraz schematu placu manewrowo-postojowego, uwzględniające ewentualną
realizację obu umów przewozowych.
W piśmie z dnia 9.04.2018 r. Arriva potwierdziła, iż teren położony pod wskazanym adresem
w Wyględach spełni warunki zaplecza technicznego wymagane w postępowaniu, w tym
posiada wielkość placu postojowego oraz liczbę stanowisk obsługowych dla łącznie 88
autobusów. W załączeniu przedstawiona została wstępna koncepcja realizacji zaplecza oraz
rysunek techniczny z zaznaczonymi obiektami technicznymi, miejscami postojowymi dla
autobusów o długości 9,00 m, 12,00m, 18,00m.
Zamawiający ustnie do protokołu posiedzenia niejawnego poprzedzającego rozprawę
uwzględnił w części odwołanie, tj. zarzuty opisane w pkt 1 i 2 dotyczące naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy. Wykonawca przystępujący po stronie Zamawiającego – Arriva Bus
Transport Polska Sp. z o.o. (dalej jako Arriva) wniósł ustnie do protokołu posiedzenia
sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na podstawie
art. 186 ust. 4 Ustawy Izba rozpoznała odwołanie w całości po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, a rozpoznanych na
skutek sprzeciwu Arriva, Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. treść oświadczenia Wykonawcy złożonego w JEDZ, oświadczenia podmiotu
udostepniającego zasób oraz zapisy siwz dotyczące procedury uzgodnieniowej stanowiącej
załącznik do umowy oraz przedłożone na rozprawie kopie decyzji nr 474/14 i z dnia
04.08.2014 r. o pozwoleniu na użytkowanie budynku hali napraw pojazdów samochodowych
z lakiernią na terenie nieruchomości przy ul. Stołecznej 67 w m. Wyględy, gmina Leszno, na
działce nr ew. 120/2, 122, 128; decyzji nr 475/14 i z dnia 04.08.2014 r. o pozwoleniu na
str. 15
użytkowanie budynku hali napraw pojazdów samochodowych na terenie nieruchomości przy
ul. Stołecznej 67 w m. Wyględy, gmina Leszno, na działce nr ew. 120/2, 122, 128; decyzji nr
1028/2003 z 18.12.2003 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na
rozbudowę budynku hali produkcyjnej na działce nr ew. 120/2 we wsi Wyględy, ul. Stołeczna,
gm. Leszno; decyzji nr 614/96 z 24.11.1996 r. o ustaleniu warunków zabudowy i
zagospodarowania terenu dla inwestycji polegającej na budowie obiektów nr 9, nr 10, nr 11,
nr 12 i nr 13 w Wyględach na działce nr 122 i 128; decyzji nr 122/97 o pozwoleniu na
budowę dwóch hal napraw samochodów (nr 9, 10 i 11) w Wyględach na działce nr ew. 121,
122 i 128.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania Arriva
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy, ponieważ oświadczenie w JEDZ dotyczące
dysponowania nieruchomością położoną w Wyględach w Gminie Leszno przy ul. Słonecznej
67, stanowiącej działki o numerach ewidencyjnych 120/, 121, 122 i 128, nie mogło
potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż możliwość
zagospodarowania przedmiotowej nieruchomości została wyłączona Uchwałą nr
XLI/229/2009 Rady Gminy Leszno z dnia 26 listopada 2009 r. w sprawie miejscowego planu
zagospodarowania przestrzennego wsi Wąsy Wieś i część wsi Feliksów, Wąsy Kolonia,
Wiktorów, Wyględy, Zaborów i Zaborówek. Tym samym nieruchomość ta nie może być
zagospodarowana w sposób odpowiadający warunkom opisanym w załączniku nr 2 do siwz.
Z uwagi na konieczne prace w zakresie placu postojowego jak i stacji tankowania,
koniecznym będzie uzyskanie pozwolenia na budowę, a to wymagałoby przeprowadzenia
procedury zmierzającej do wprowadzenia zmian w obowiązującym planie zagospodarowania
przestrzennego. Odwołujący odniósł się do koncepcji zagospodarowania bazy pojazdów
autobusowych przedłożonej w trybie wyjaśnienia oferty przez Arriva, w tym planu
zagospodarowania na działkach 122 i 128, których przeznaczenie w miejscowym planie
zagospodarowania przestrzennego wyłącza taką formę zabudowy (uchwałą nr XLI/229/2009
Rady Gminy Leszno z dnia 26 listopada 2009 r.).
Odnosząc się do tak postawionych zarzutów i tezy wprowadzenia Zamawiającego w
błąd/podania nieprawdziwych informacji Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał zasadności
twierdzenia o braku możliwości przeznaczenia wskazanej nieruchomości na cele związane z
realizacją przedmiotu zamówienia, jak również takiej organizacji bazy technicznej, która
będzie zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Zasadnicza argumentacja jaką prezentował
była powiązana z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego
dotyczącego działek 122 i 128, a zatem nie odnosiła się do pozostałych działek składających
się na nieruchomość wskazaną w JEDZ przez Arriva. Samo wymienienie numerów czterech
działek w uzasadnieniu zarzutów nie oznaczało, iż argumenty związane z koniecznością
str. 16
zmiany postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dotyczyły
wszystkich działek. Odwołujący wyraźnie zidentyfikował fragment obszaru nieruchomości
oznaczony numerami działek 122 i 128, jako wyłączony spod zabudowy w sposób
odpowiadający wymaganiom opisanym w siwz. Tym samym, gdyby nawet przyjąć, iż wnioski
jakie prezentował w zakresie możliwości zagospodarowania części nieruchomości były
prawidłowe, to przy braku zastrzeżeń co do wykorzystania zagospodarowanej już części
terenu na potrzeby zajezdni autobusowej, Izba nie miała podstaw do zakwestionowania
prawdziwości oświadczenia Arriva. Należy bowiem wskazać, iż deklaracja w JEDZ o
dysponowaniu nieruchomością położoną pod wskazanym adresem nie była ograniczona do
części działek, które składają się na teren planowany do wykorzystania na potrzeby
przedmiotowego zamówienia. Przypisywanie odmiennego znaczenia oświadczeniu
mającemu charakter wstępny, w kontekście zapisów siwz, które nie wymagały
szczegółowego określenia na etapie składania oświadczenia sposobu zagospodarowania
nieruchomości, prowadziłoby do zmiany zasad oceny oferty w trakcie jej badania. Przed
ostatecznym określeniem planowanego sposobu zagospodarowania terenu nie było możliwe
rozstrzygnięcie, czy koncepcja będzie możliwa do wdrożenia w praktyce. Ponadto, Izba
wskazuje, iż załączona do wyjaśnień Arriva z dnia 9.04.2018 r. wstępna koncepcja
organizacji zaplecza, nie mogła być traktowana jako element oferty podlegający weryfikacji
na etapie oceny ofert pod kątem wymagań opisanych w załączniku nr 2 do siwz.
Zamawiający przewidział bowiem we wzorze umowy, iż wstępna koncepcja będzie
opracowana i przedłożona przez wykonawcę, z którym Zamawiający zamierzał będzie
zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, po zakończeniu oceny ofert. Tym
samym dokument złożony na wezwanie miał jedynie na celu rozwianie wątpliwości, jakie
Zamawiający powziął w związku z przeznaczeniem nieruchomości na cele bazy technicznej
dla realizacji również innego zamówienia i możliwości takiej organizacji terenu, która pozwoli
na realizację obu umów, udzielanych w ramach dwóch odrębnych procedur. Wskazuje na to
treść zapytania, w którym Zamawiający określił ilość miejsc postojowych dla 88 autobusów,
jak i wyjaśnienia, w tym prezentowany na rysunku sposobów zagospodarowania terenu na
potrzeby obsługi pojazdów o długości 9, 12 i 18 m. W świetle zapisów wzoru umowy, w tym
opisanych procedur uzgodnienia i zatwierdzenia organizacji placu technicznego obsługi
pojazdów, przed przystąpieniem do świadczenia usługi, na etapie składania oferty
wykonawca nie musiał przedstawiać wstępnej koncepcji organizacji zaplecza technicznego.
Tym samym sposób zagospodarowania nie mógł być poddany ocenie pod kątem zgodności
z wymaganiami Zamawiającego, gdyż oceny tej Zamawiający dokonać miał w trybie
oddzielnej procedury prowadzonej poza oceną ofert zmierzającą do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Ponadto nie można pomijać okoliczności, iż składając oświadczenie o
dysponowaniu nieruchomością Wykonawca mógł zakładać różne warianty
str. 17
zagospodarowania terenu, których ostateczny obraz będzie możliwy do zaprezentowania po
ostatecznym ustaleniu wyników dwóch prowadzonych w tym samym czasie postępowań. Jak
wskazywały strony na rozprawie Arriva ostatecznie nie uzyska zamówienia na świadczenie
usługi autobusami o długości 12 m, które będzie realizował obecny Odwołujący, a tym
samym jego wstępne założenia prezentowane na etapie wyjaśnień będą mogły ulec
modyfikacji (prezentował organizację zaplecza dla autobusów 9, 12 i 18 metrowych). Nie
było zatem możliwe uwzględnienie zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do
możliwości zagospodarowania wskazanej nieruchomości na cele realizacji umowy.
Prezentowana wstępna koncepcja organizacji zaplecza formalnie nabierze znaczenia po
wyborze oferty najkorzystniejszej, a i nawet wówczas Wykonawcę będzie miał możliwość
wprowadzania zmian, czy też zastąpienia tego terenu innym, pozwalającym spełnić
wszystkie warunki dotyczące bazy technicznej do obsługi autobusów.
Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów (opisanych w pkt 3-7 odwołania)
okolicznością, z której Odwołujący wywodził wnioski o naruszeniu przepisów Ustawy, było
przyjęcie na potrzeby kalkulacji stawki 1 wozokilometra zwiększonej o 4,5% ilości pracy
przewozowej wobec wielkości nominalnej 4 mln wozokilometrów. W ocenie Odwołującego
świadczyło to o niezgodności treści oferty z siwz, jak i ewentualnie o zaoferowaniu rażąco
niskiej ceny z konsekwencją w postaci zaniechania odrzucenia tej oferty.
W pierwszej kolejności Izba uwzględniła treść siwz, w której Zamawiający opisał zakres
zamówienia ilością wozokilometrów planowaną do realizacji w ujęciu rocznym określoną
wielkością nominalną 4 mln -10/+5% (minus dziesięć / plus pięć procent) wozokilometrów.
Ponadto w siwz Zamawiający w żadnym z jej zapisów nie narzucił ilości jaką wykonawcy
powinni uwzględnić przy kalkulacji stawki, która pozostawałaby niezmienna niezależnie od
rzeczywistej ilości pracy przewozowej. Tym samym przy określonym „widełkami” zakresie
zamówienia każdy z wykonawców zobowiązany był dokonać indywidualnej kalkulacji, która
uwzględniałaby ryzyko zmiany na etapie świadczenia usługi ilości w przedziale określonym w
siwz. Nie mieli przy tym obowiązku wskazania w ofercie ilości przyjętej na potrzeby kalkulacji
stawki wozokilometra pracy. Jedynie Wykonawca Arriva w kalkulacji szczegółowej zawarł
informację co do przyjętego założenia, tj. zwiększenia zamówienia w granicach określonych
specyfikacją, tj. o 4,5% w skali roku. Dokonując oceny ofert nie można było jednoznacznie
wskazać, że pozostali wykonawcy przyjęli wielkość 4 mln wozokilometrów, jak również że ich
założenia mieściły się w „widełkach”. Dotyczy to również oferty Odwołującego, który
wprawdzie w toku rozprawy taką deklarację złożył, jednak informacji tej nie ujął w
szczegółowej kalkulacji ceny. Tym samym Zamawiający oceniając oferty dokonał
porównania stawek, co doprowadziło do uznania, iż w stosunku do oferty najtańszej (Arriva)
nie zachodzi podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Nie budziło przy tym wątpliwości
str. 18
składu orzekającego, iż założenie Arriva nie było niezgodne z treścią siwz. Odwołujący
upatrywał tej niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia, który jak wskazano powyżej
był określony nie tylko wartością nominalną ale również przedziałem dopuszczalnych
odstępstw, co czyniło ten opis bardziej elastycznym. Nie można było zatem uznać, iż Arriva
wykroczyło poza ten opis, czy też że wyceniło prace niezgodnie z zakresem pracy.
Jednocześnie Izba doszła do przekonania, iż zaoferowana stawka wozokilometra nie nosiła
znamion rążąco niskiej. Jak wyliczył to Zamawiający różnice w stosunku do założeń
Zamawiającego, jak i średniej stawki ze wszystkich złożonych ofert nie były znaczące, a sam
Zamawiający przyznał, iż analiza ta nie wzbudzała dalszych podejrzeń co do rzetelności
kalkulacji ceny. Wyjaśnienia jakie złożyła Arriva były dla Zamawiającego przekonujące, a
Odwołujący tak w odwołaniu, jak i na rozprawie nie wykazał, iż zasadnym było
przeprowadzenie postępowania w trybie art. 90 Ustawy. Fakt, iż Zamawiający wyjaśniał z
Wykonawcą treść oferty w celu ustalenia podstawy na jakiej Wykonawca przyjął wartość
4,5%, nie oznacza, iż miał on wątpliwości co do wysokości ceny. Tym samym Odwołujący
stawiając zarzut zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie
określonym art. 90 Ustawy zobowiązany był wykazać zasadność przyjęcia takiego
podejrzenia, prezentując nie tylko własną opinię co do poprawności wyliczeń, ale przede
wszystkim przedstawiając dowody uzasadniające ich przyjęcie, jako obiektywnie zasadnych.
Sam Odwołujący modyfikował wyliczenia, a ponadto przyjmował odmienne założenia niż
wskazane przez Arriva w szczegółowej kalkulacji (np. dotyczące kosztów finansowania, czy
też ilości nieodpłatnych wozokilometrów wyliczonej na podstawie kosztów paliwa).
Wyliczenia Odwołującego nie mogły być ocenione inaczej niż stanowisko strony i nie mogły
dowodzić zasadności zarzutów. Odwołujący nie podważył w sposób skuteczny przyjętych w
ofercie Arrvia składowych ceny, tj. stawki za 1 wozokilometr.
Powyższe czyniło odwołanie niezasadnym w całości.
str. 19
W świetle powyższego odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.). Izba zaliczyła
do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….