KIO 895/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 895/18
WYROK
z dnia 25 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez BILPOL – K. Sp. k., ul. Sokoła 1,
41-500 Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Księcia Jana Dobrego 1, 45-090 Opolu
przy udziale wykonawcy K. J., prowadząca działalność gospodarczą p.n. Usługi Leśne,
Solarnia, ul. Lubliniecka 4 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BILPOL – K. Sp. k., ul. Sokoła 1, 41-500 Chorzów i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną BILPOL – K. Sp. k., ul. Sokoła 1, 41-
500 Chorzów tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od BILPOL - Kużaj Sp. k., ul. Sokoła 1, 41-500 Chorzów na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Księcia Jana Dobrego 1, 45-090 Opolu kwotę
3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………..………..
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wycinka drzew i krzewów
w obrębie działania Zakładu Linii Kolejowych w Opolu w wraz z zakupem przez Wykonawcę
drewna pozyskanego w ramach wycinki” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej Pzp
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 23 lutego 2018r. 2018/S 038-083947. Postępowanie prowadzone jest z podziałem na
zadania w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej Pzp
W dniu 7 maja 2018r. Odwołujący - Bilpol – K. Sp. k. - wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie zdania nr 2, wskazując na naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego tj. Usługi Leśne K. J. z
siedzibą przy ul. Lublinieckiej 4, 42 - 700 Lubliniec, jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę, w sytuacji braku złożenia wyczerpujących odpowiedzi na wezwanie
w trybie art. 90 Pzp,
2. art. 91 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
dla zadania nr 2.
3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
oraz zasady proporcjonalności, polegające na tym, że dokonano wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu, zaś ofertę Odwołującego, mimo faktu iż była
najkorzystniejsza sklasyfikowano na poz. 2.
4. art. 7 ust. 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego mimo faktu, iż była ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - Usługi Leśne K. J. z siedzibą
przy ul. Lublinieckiej 4, 42 - 700 Lubliniec w zadaniu nr 2,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty wykonawcy - Usługi Leśne K. J. z siedzibą przy ul.
Lublinieckiej 4, 42 - 700 Lubliniec na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4. Pzp jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę, w sytuacji braku wyczerpujących odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 90 Pzp dla zadania nr 2,
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 Pzp.
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przez niemożność uzyskania prawa do realizacji
zamówienia publicznego - jako oferty ważnej i najkorzystniejszej na podstawie
obowiązujących w postępowaniu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 2.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów, Odwołujący podniósł, że Zamawiający podejmując
decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu naruszył
zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności, określoną w art. 7
ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w sposób nie zapewniający obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie zadania nr
2. Odwołujący złożył ofertę odpowiadającą wszystkim wymaganiom określonym w SIWZ, zaś
oferta wybrana - firmy Usługi Leśne K. J. winna była zostać odrzucona jako oferta
zawierająca rażąco niską cenę, w sytuacji braku wyczerpującej odpowiedzi na wezwanie w
trybie art. 90 Pzp. Wyjaśnił, że Zamawiający dwukrotnie wzywał firmę Usługi Leśne K. J. do
złożenia wyjaśnień (wyjaśnienia z dnia 23 kwietnia i 26 marca) w zakresie dokonanej
wyceny. W odpowiedzi z dnia 26 marca 2018r firma Usługi Leśne K. J. złożyła wyjaśnienia w
których bardzo lakonicznie odniosła się do zastosowanych wycen, wskazując część wycen,
która jednakże nie dokumentuje wykonania usługi w sposób rzetelny, w szczególności
przenosząc koszty pomiędzy poszczególnymi pozycjami (przykładowo koszty pracodawcy).
Bezspornym jest fakt, iż firma całkowicie pominęło aspekty istotne z punktu widzenia
prawidłowej wyceny realizowanej usługi zgodnie z wymogami SIWZ. Odwołujący zwrócił
uwagę, iż wyjaśnienia są lakoniczne, nie wnoszą żadnych argumentów czy środków
dowodowych które pozwoliły by na uznanie, iż wycena ma charakter rzetelny, tym samym
nie jest rażąco niska. W wyjaśnieniach z dnia 23 kwietnia 2018r. firma powiela te same
argumenty i wskazuje koszty, których nie uwzględniono w pierwszych
wyjaśnieniach, w szczególności pojawiają się koszty pracodawcy stanowiące znaczącą
wielkość, pominięto koszty pośrednie (bezwzględnie występujące w sytuacji zatrudniania
pracowników na umowę o pracę), koszty środków ochrony osobistej, koszty wymaganych
przepisami prawa przeglądów, materiałów eksploatacyjnych (przykładowo wymiana olei,
noży w rębakach itp.), realnych kosztów paliwa (zostały znacząco zaniżone), koszty
utrzymania sprzętu (badania techniczne, badania UDT, badania konserwatorskie), koszty
dowozu pracowników, sprzętu na budowę (niskopodowozie), jeśli sprzęt zostaje na budowie
- dozór/stróż, całkowicie pominięto warunki glebowe ( okres realizacji przewiduje pory roku w
których może być problem z wjazdem sprzętu ciężkiego). Drugie wyjaśnienia są
zdecydowanie niewystarczające, nadal nie wnoszą żadnych argumentów czy środków
dowodowych które pozwoliły by na uznanie, iż wycena ma charakter rzetelny, tym samym
nie jest rażąco niska.
Odwołujący, powołując się na orzecznictwo wskazał, że ciężar dowodu w zakresie rażąco
niskiej ceny spoczywał na firnie Usługi Leśne K. J. . Firma w swoich wyjaśnieniach pominęła
wiele istotnych elementów cenotwórczych, w szczególności firma twierdzi, iż wykonuje
zamówienie bezkosztowo w zakresie kosztów odnoszących się do transportu drewna
specjalistycznymi samochodami, jednakże już w drugich wyjaśnieniach wskazuje na bardzo
niskie koszty na podstawie umowy współpracy. Podobnie w kwestii pozostałych
miesięcznych kosztów związanych z użytkowanie maszyn (brak rzetelnych wyjaśnień co
właściwie Wykonawca uwzględnił w tej pozycji), istotnym jest również iż firma przyjęła koszty
sprzedaży poniżej kosztów własnych. Wycena winna objąć także zarówno koszty osobowe
oraz osobę kierującą (nadzorującą) ze strony wykonawcy posiadającą wymagane zapisami
SIWZ kwalifikacje i doświadczenie, koszty maszyn i urządzeń niezbędnych do wykonania
usługi. Firma Usługi Leśne K. J. winna oszacować cenę usługi w sposób uwzględniający
niezbędne do poniesienia nakłady na wynagrodzenia. W celu ustalenia minimalnego
wydatku finansowego, w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, związanego z zatrudnieniem
pracownika uwzględnić należy wymiar czasu pracy w przeciągu czasu wykonywania umowy,
około 160 godzin średniomiesięcznie. Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem
pracownika leżące po stronie pracodawcy obejmują również obowiązki wynikające z
przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym:
urlopy, odprawy emerytalne, rentowe, nagrody jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości
dla pracowników i z uwagi na specyfikę pracy napoje chłodzące, wydatki związane z
utrzymaniem biura, zatrudnieniem pracownika do obsługi biura, biurowego, oraz do prac do
nadzoru, dowóz pracowników, szkolenia, badania lekarskie (posiłki regeneracyjne
przysługują pracownikom w pracujących w określonych warunkach, dlatego koszt związane
z nimi zostały uwzględnione przy wycenie określonych czynność indywidualnie).
Szczegółowe wyliczenia pozwalają na ustalenie stawki za 1 roboczogodzinę (uwzględniając
m.in. koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę na poziomie nie mniejszym
niż 2.100 zł, stawki godzinowej na poziomie 13,70 zł. Przy czym koniecznym jest
uwzględnienie kosztów pracodawcy. Praca maszynowa wymaga również zabezpieczenia
koszty utrzymania sprzętu (m.in. paliwa, smary, obsługa, ryzyko naprawy), przy czym
istotnym jest, iż firm wyjaśnia, iż zapewni jedynie koszty paliwa. Zaś elementy niezbędne
przy eksploatacji maszyny to m.in.: obsługa codzienna, czyli smarowanie maszyny, koszty
paliwa, serwis maszyny roczny w tym: wymiana olejów w silniku około 1000zł, filtrów około
6600zł na rok, wymiana 150 l oleju przekładniowego tj. około 1000zł, wymiana i uzupełnienie
oleju hydraulicznego około 2500zł na rok, badania okresowe dozoru technicznego maszyny,
co dwa miesiące konserwacja maszyny przez konserwatora maszyn i urządzeń koszt,
drobne awarie, zużycie węzy hydraulicznych, ewentualne raty leasingowe, dojazd do pozycji
z miejsca parkingowego, ewentualnie koszty transportu maszyny.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że działanie Zamawiającego nie tylko narusza prawo,
ale jest wysoce niekonsekwentne. Nie można bowiem wyzwać do wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, a potem twierdzić (poprzez uznanie oferty za ważną), że w istocie brak
rzetelnych wyjaśnień, pominięcie w wyjaśnieniach istotnych dla wyceny realizowanej usługi
pozycji czy też zdawkowe, ogólnikowe przedstawienie części kosztów w sposób zaniżony dla
kalkulowanej ceny nie jest istotne.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Wartość szacunkowa zamówienia publicznego dla zadania nr 2, obejmującego
wycinkę drzew i krzewów rosnących przy linii kolejowej nr 144 Tarnowskie Góry - Opole
Główne wraz z zakupem przez wykonawcę drewna pozyskanego w ramach wycinki, została
oszacowana na 2 493 660 zł. W postępowaniu wpłynęło 6 ofert. Ceny ofert nie odrzuconych
opiewały na kwoty od: 1 097 254,08 zł (cena oferty Usługi Leśne K. J. - dalej K. J. lub
Przystępujący, 1 721 253,02 zł (cena oferty Bilpol – K. sp. k.- dalej Odwołujący) aż do kwoty
1 978 128,00zł (cena oferty BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o.).
Średnia cena wszystkich złożonych ofert w tym zadaniu wynosiła 1 506 083,47 zł.
Zamawiający, pismem z dnia 23 marca 2018r., zwrócił się do pięciu wykonawców,
których oceny ofert były niższe o ponad 30% od ustalonej przez Zamawiającego wartości
szacunkowej zamówienia o udzielenie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny oferty.
W odpowiedzi z dnia 26 marca br., wykonawca K. J. potwierdziła, że zaoferowana
przez nią cena gwarantuje bezpieczne oraz zgodne z technicznymi wymaganiami wykonanie
zamówienia. Wyjaśniła m.in., że: maszyny i urządzenia wykorzystane do realizacji
zamówienia są jej własnością, w zakresie transportu drewna specjalistycznymi samochodami
ciężarowymi z przyczepami wyposażonymi w kłonice współpracuje na zasadach umowy
współpracy w relacjach rodzinnych, zakład zlokalizowany jest w niedużej odległości do
miejsca prowadzonych robót, co pozwala na samodzielny przejazd niektórych maszyn bez
konieczności stosowania lawet transportowych oraz zapewnia bezpośredni dojazd
pracowników z miejsca zamieszkania bez konieczności zakwaterowania, w zakresie rób
planuje użycie sprzętu specjalistycznego zwiększającego bezpieczeństwo pracowników i
prowadzonych robót przez zastosowanie maszyn.
W dalszej części pisma w pkt 6-10 wykonawca podał następujące wyliczenia: użycie sprzętu
Harwester praca 159 600zł, użycie sprzętu Forwarder praca 79 800zł, samochody
samozaładowcze DAF i Man +przyczepy 9 500zł, ciągniki rolnicze z wyciągarkami i
przyczepami samozaładowczymi razem 38 760zł, rębaki do gałęzi – 51 680, ciągnik
zrywkowy LKT – 25 840, pilarka Sthill zużycie paliwa 27 924 zł, sprzęt konserwacja,
przeglądy, amortyzacja, naprawy, awarie 40 000zł, transport sprzętu 10 000zł, nadzór
ornitologiczny 7000zł, robocizna: 20 pracowników x179 dni = 393 800zł, koszty
ogólnozakładowe -3% =30 479,28 zł, zysk 12% 121 592,72zł, koszty nieprzewidziane =
20 0000zł. Całkowity koszt 1015 976 netto+8% VAT= 1097 254 brutto. Wykonawca wskazał,
że wycena w zakresie robocizny uwzględnia koszty pracy na jedną osobę zatrudnioną przy
wykonywaniu zamówienia, zgodnie z obowiązującym u wykonawcy systemem wynagrodzeń
dla stanowisk pracy: tj. pomocniczy pracownik leśny, pilarz, drwal, obsługa maszyn
wielooperacyjnych, kierowca, dozór techniczny w „dni czarne” na poziomie nie niższym niż
110zł/rbdn z czego 23, 54 zł, stanowi koszt pracy wynikający z ustawy o systemie
ubezpieczeń społecznych. Wykup drewna pozyskanego zostanie skompensowany jego
sprzedażą.
W dniu 18 kwietnia 2018r. Zamawiający zwrócił się ponownie do pięciu wykonawców
o wyjaśnienia elementów, mających wpływ na wysokość ceny. W wezwaniu skierowanym do
wykonawcy J., zwrócił się o przesłanie kopii umowy dotyczącej współpracy w
relacjach rodzinnych w zakresie transportu drewna specjalistycznymi samochodami
ciężarowymi z przyczepami wyposażonymi w kłonice. W związku z deklaracją co do
wykorzystania specjalistycznego sprzętu typu Harwester i Forwarder, Zamawiający wezwał
do wykazania wpływu tych maszyn na pracochłonność prac a także przedstawienia
dowodów posiadania tych maszyn. Dalej wątpliwości Zamawiającego wzbudził fakt, że
z obliczeń wynika, że każdy z pracowników dziennie otrzyma 110 zł brutto, co daje kwotę
86,46 zł netto. Skoro minimalna stawka godzinowa wynosi 13,70 zł brutto, to wynika z tego,
że wykonawca będzie wykonywał pracę przez nie więcej niż 6 godzin dziennie. W związku
z tym Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie dotyczące ilości godzin wykonywanych w ciągu
dnia pracy. Zamawiający wezwał do wypełnienia uproszczonego kosztorysu ofertowego,
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1.
W odpowiedzi, w dniu 23 kwietnia 2018r., wykonawca wyjaśnił, że firma współpracuje
z firmą Usługi Transportowe T. J., która jest prowadzona przez T. J. - męża właścicielki firmy
Usługi Leśne K. J.. Podmioty te wiążą nie tylko więzy rodzinne i wynikająca z tego ustawowa
wspólność majątkowa, ale także umowa współpracy zwarta w styczniu 2018r., którą
wykonawca J. załączył do pisma. Wyjaśnił, że zamierza skorzystać ze specjalistycznego
sprzętu, który ułatwi pracę oraz zmniejszy zaangażowanie potencjału osobowego.
Nowoczesne metody pozyskiwania drewna przy pomocy maszyn ścinkowo- okrzesująco –
przerzynających pozwalają w czasie jednej dniówki roboczej na ścięcie ok. 300 drzew przez
jednego operatora. Załączył dowody posiadania sprzętu.
Odnośnie kalkulacji robocizny wyjaśnił, że posiada pełną dokumentację pracowniczą,
wykonawca był objęty kontrolami ZUS, Urzędu Skarbowego oraz Państwowej Inspekcji
Pracy z zakresu legalności zatrudnienia, czasu pracy, bezpieczeństwa pracy i poziomu
wynagrodzeń, które zakończyły się pozytywnie. Wszyscy pracownicy zatrudnieni są na
umowę o pracę, a minimalna płaca jest zgodna z przepisami Prawa Pracy w tym z ustawą o
minimalnym wynagrodzeniu. Pracownicy otrzymują wynagrodzenie miesięczne brutto 2100
zł, zaś 20,34% miesięcznie na osobę stanowi koszt pracodawcy wynikający z ustawy
o systemie ubezpieczeń społecznych (emerytalne -9,76%, rentowe- 6,5%, wypadkowe-
1,53%, FP -2,45%, FGŚP- 0,1%). Koszt pracodawcy uwzględniony został w kalkulacji w poz.
18- Zysk z uwagi na to, że są to stałe koszty pracy opłacane przez pracodawcę z tytułu
zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. Wskazana przez Zamawiającego kwota 13,70
zł brutto jako minimalna stawka godzinowa dotyczy umów cywilonoprawnych, na podstawie
których wykonawca nie zatrudnia pracowników przy pozyskiwaniu drewna.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Działania i zaniechania Zamawiającego, kwestionowane w odwołaniu mogą pozbawić
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego w zadaniu nr 2.
W ocenie Izby złożone przez wykonawcę K. J. (dalej Przystępującego) wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny są wyczerpujące, spójne, logiczne i potwierdzają że zaoferowana przez tego
wykonawcę ceną jest ceną realną.
Na wstępie zauważyć należy, że samo porównanie cen ofert złożonych w tym zadaniu
z wartością szacunkową ustaloną przez Zamawiającego, prowadzi do wniosku, że wartość
szacunkowa zamówienia odbiega od cen rynkowych i jest wartością zawyżoną. Oznacza to,
że wartość szacunkowa zamówienia nie może być adekwatnym i jedynym wyznacznikiem
dla uznania zaniżenia ceny oferty wykonawców, w tym wykonawcy Przystępującego.
W takiej sytuacji należy odnieść się do cen pozostałych ofert złożonych w tym zadaniu. Jak
ustalono wyżej, średnia cena wszystkich złożonych ofert w zadaniu nr 2 wynosiła
1 506 083,47 zł, zatem cena oferty Przystępującego jest niższa o 23% do średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert. Zwrócić należy także uwagę na okoliczność, że cena za
wycinkę 1 drzewa wymagająca decyzji zezwalającej została podana przez Przystępującego
na kwotę 32 zł netto, zaś średnia cena jednostkowa tego istotnego składnika cenotwórczego
w innych ofertach wynosi 32,39 zł.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, iż za ofertę z rażąco
niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco
niska spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a
Pzp (art. 90 ust. 2 Pzp). W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym Przystępujący
wykazał, składając wyczerpujące wyjaśnienia, iż cena jaką zaoferował jest ceną realną, za
którą wykonawca jest w stanie w sposób rzetelny zrealizować przedmiot zamówienia.
Złożone w dniu 26 marca i 23 kwietnia 2018r. wyjaśnienia są spójne i wzajemnie się
uzupełniają. Zakres udzielonych wyjaśnień jest ściśle związany z wezwaniem skierowanych
przez Zamawiającego, w szczególności jeśli chodzi o kalkulację ceny oferty, która została
sporządzona zgodnie ze wzorem przygotowanym przez Zamawiającego. Wyjaśnienia drugie,
z dnia 23 kwietnia 2018r., dotyczą odpowiedzi na konkretnie postawione przez
Zamawiającego kwestie i są dopełnieniem wcześniej złożonych wyjaśnień z dnia 26 marca
br.
Zdaniem Izby, twierdzenie Odwołującego, że w kosztach pracowniczych nie ujęto kosztów
pracodawcy, wynikających z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (ZUS) jest
nieuzasadnione. Przystępujący wskazał wprost na te koszty zarówno w pierwszych
( „110zł/rbdn z czego 23, 54 zł stanowi koszt pracodawcy wynikający z ustawy o systemie
ubezpieczeń społecznych”) jak i drugich wyjaśnieniach, gdzie podał ich wartość na poziomie
72 613,80zł i ujął ją w pozycji Zysk. Z uwagi na stałe koszty pracy opłacane przez
pracodawcę z tytułu zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w ocenie Izby zasadnym
jest ujęcie kosztów pracodawcy w poz. 18 Zysk, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 26 marca
br.)
Kalkulując cenę oferty Przystępujący obliczył stawkę roboczogodziny na poziomie
uwzględniającym minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2100zł, zgodnie z art. 2
ust. 5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z 10 października 2012 (Dz.U. z
2017r., poz. 847). Dowodem na to są załączone do pisma procesowego Przystępującego
z dnia 21 maja 2018r. zanonimizowane umowy o pracę (dowód oznaczony nr 16).
Istotne znaczenie dla ilości przyjętych roboczogodzin niezbędnych do wykonania zadania ma
to, że Przystępujący przewidział, ponad wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, iż do
realizacji prac będzie używał wysokospecjalistycznych i bardzo wydajnych maszyn typu
Harwester i Forwarder, które są w jego posiadaniu. Okoliczność ta w sposób znaczący
wpływa na usprawnienie prac oraz zmniejszenie zaangażowania czynnika ludzkiego, co
niewątpliwie przekłada się na cenę oferty. Z wyjaśnień Przystępującego wynika, że maszyna
ma możliwość ścięcia w ciągu jednej dniówki ok. 300 drzew a jednej kombajn obsługiwany
przez jednego operatora „może zastąpić pracę 10 drwali z pilarkami”. Przyjęty przez
Przystępującego sposób wykonania zamówienia wpływa na możliwość zmniejszenia ilości
roboczogodzin i przyjęcia ilości 179 dniówek niezbędnych do realizacji zamówienia. Przyjęta
przez Przystępującego stawka roboczogodziny na poziomie 13,75 zł (12,50+1,25zł) jest
zgodna z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2017r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w roku
2018 (Dz.U. 2017 poz. 174). Nieuzasadnionym jest twierdzenie Odwołującego, iż do stawki
12,50zł, podanej w kosztorysie jako stawka roboczogodziny nie można doliczyć stawki 1,25
zł, ujętej w pod lit c „Robocizna i koszty wynagrodzeń (koszty płacowe, w skład których
wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie).
Przystępujący wykazał, iż istniejące powiązania rodzinne oraz umowa o współpracy z firmą
Usługi Transportowe T. J. (załączona do wyjaśnień z dnia 23 kwietnia br.) pozwalają mu na
uzyskanie korzystnych cen na załadunek i transport drewna a element ten jest istotnym
składnikiem cenotwórczym. Dowód w postaci faktury za usługi transportowe, złożony przez
Odwołującego jest nieadekwatny dla sytuacji dostępnej Przystępującemu w zakresie
świadczenia usług transportu.
Zasadnym jest stanowisko Przystępującego, iż pracownicy, którzy zatrudnieni są na umowy
o pracę ze wskazaniem, iż miejsce świadczenia pracy obejmuje nie tylko siedzibę
pracodawcy, mogą ponosić samodzielnie koszty dojazdu do miejsca aktualnie świadczonych
prac. Odwołujący w toku rozprawy przyznał, że jest to możliwe stąd niezasadnym jest jego
stanowisko, iż koszty dojazdu pracowników nie zostały ujęte w cenie oferty.
Za bezpodstawne Izba uznała twierdzenie Odwołującego, że koszty wskazane w poz. 13
pierwszych wyjaśnień z dnia 26 marca br. dotyczące sprzętu, konserwacji, przeglądów,
amortyzacji, napraw i awarii w wysokości 40 000 zł zostały pominięte w kalkulacji z dnia 23
kwietnia br. Koszty paliwa i innych materiałów związanych z eksploatacją sprzętu wynoszące
433 104 zł, (poz. 2 wykazu z dnia 23 kwietnia) stanowią sumę kosztów ujętych w poz. 6-13
wyjaśnień z dnia 26 marca br., w tym także obejmują koszty napraw, konserwacji,
przeglądów etc. Koszty zużycia paliwa podane przez Przystępującego są w ocenie Izby
wystarczające. Twierdzenie Odwołującego, że przyjęte w kalkulacji zużycie paliwa na cztery
maszyny frezarki i rębarki jest zaniżone, bo frezarki zużywają aż 20l/paliwa na godzinę
pozostało gołosłowne. Okoliczność ta nie wynika z załączonej przez Odwołującego karty
katalogowej frezarki kruszącej FAO FAR.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, co do tego, że z treści przywoływanych w toku
rozprawy postanowień § 5 pkt 33 i 43 projektu umowny nie wynika także obowiązek
codziennego pobytu ornitologa na terenie wycinki drzew. Obowiązku tego nie można
wysnuwać z postanowień umownych o treści „wycinkę należy przeprowadzić pod nadzorem
ornitologicznym. Przed wycięciem każdego z drzew należy dokonać oględzin drzewa pod
kątem zasiedlenia przez ptaki”. Dopuszczalna jest bowiem sytuacja, iż ornitolog dokona
podczas jednego pobytu oglądu większej ilości drzew, które będą podlegały wycince na
przestrzeni kilku lub kilkunastu dni/tygodni. Z tych względów założenie przez Odwołującego,
iż zachodzi konieczność pobytu ornitologa przez 5,5 miesiąca, co stanowi wartość 30 000 zł,
jest nieuzasadnione a oferty cenowe dotyczące pełnienia nadzoru ornitologicznego, złożone
jako dowody w sprawie przez Odwołującego są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia tej kwestii.
Kwota 7000 zł przyjęta przez Przystępującego za nadzór ornitologa jest wystarczająca.
Twierdzenie Odwołującego, że wykonawca Przystępujący nie ujął w cenie oferty kosztów
związanych z wystawieniem gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy,
której wartość zgodnie z pismem z dnia 18 maja 2018r. STU Ergo Hestia wynosi niewiele
ponad 1500 zł. pozostało gołosłowne. Z kalkulacji złożonej przez Przystępującego wynika, że
zagwarantował on sobie „bufor” finansowy w wysokości 27 000zł (inne koszty związane
z realizacją zamówienia), w ramach których mogą mieścić się m.in. koszty związane
z uzyskaniem gwarancji należytego wykonania umowy. Z pozycji tej mogą być również
pokryte koszty związane z wydaniem przepustek upoważniających do przebywania na
terenie kolejowym, których koszt jest również niewielki i wynosi ok. 200zł.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego co do tego, że przedmiot zamówienia nie
obejmuje konieczności przeprowadzenia szkoleń na koszt wykonawcy.
Brak jest jakichkolwiek podstaw, aby twierdzić, że wykonawcy mają ponosić dodatkowe
koszty związane z uzgodnieniami w związku z wejściem na teren prywatny lub należący do
Lasów Państwowych. Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy, że większość terenów,
objętych wycinką posiada stosowne uzgodnienia a sytuacja, w której wykonawca będzie
dokonywał takich uzgodnień będzie sporadyczna. Przywołane w toku rozprawy przez strony
postanowienie §5 pkt 32 projektu umowy nie nakłada dodatkowych obowiązków na
wykonawcę, które mogłyby generować koszty po stronie wykonawcy. Z treści tego
postanowienia wynika jedynie obowiązek przygotowania i uzgodnienia z Zamawiającym
wniosku do właściwego organu o wydanie zezwolenia na odstępstwo do zakazu ochrony w
stosunku do gatunków lub siedlisk zwierząt dziko występujących, roślin i grzybów, objętych
ochroną.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
WYROK
z dnia 25 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez BILPOL – K. Sp. k., ul. Sokoła 1,
41-500 Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Księcia Jana Dobrego 1, 45-090 Opolu
przy udziale wykonawcy K. J., prowadząca działalność gospodarczą p.n. Usługi Leśne,
Solarnia, ul. Lubliniecka 4 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BILPOL – K. Sp. k., ul. Sokoła 1, 41-500 Chorzów i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną BILPOL – K. Sp. k., ul. Sokoła 1, 41-
500 Chorzów tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od BILPOL - Kużaj Sp. k., ul. Sokoła 1, 41-500 Chorzów na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Księcia Jana Dobrego 1, 45-090 Opolu kwotę
3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………..………..
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wycinka drzew i krzewów
w obrębie działania Zakładu Linii Kolejowych w Opolu w wraz z zakupem przez Wykonawcę
drewna pozyskanego w ramach wycinki” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej Pzp
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 23 lutego 2018r. 2018/S 038-083947. Postępowanie prowadzone jest z podziałem na
zadania w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej Pzp
W dniu 7 maja 2018r. Odwołujący - Bilpol – K. Sp. k. - wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie zdania nr 2, wskazując na naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego tj. Usługi Leśne K. J. z
siedzibą przy ul. Lublinieckiej 4, 42 - 700 Lubliniec, jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę, w sytuacji braku złożenia wyczerpujących odpowiedzi na wezwanie
w trybie art. 90 Pzp,
2. art. 91 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
dla zadania nr 2.
3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
oraz zasady proporcjonalności, polegające na tym, że dokonano wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu, zaś ofertę Odwołującego, mimo faktu iż była
najkorzystniejsza sklasyfikowano na poz. 2.
4. art. 7 ust. 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego mimo faktu, iż była ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - Usługi Leśne K. J. z siedzibą
przy ul. Lublinieckiej 4, 42 - 700 Lubliniec w zadaniu nr 2,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty wykonawcy - Usługi Leśne K. J. z siedzibą przy ul.
Lublinieckiej 4, 42 - 700 Lubliniec na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4. Pzp jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę, w sytuacji braku wyczerpujących odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 90 Pzp dla zadania nr 2,
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 Pzp.
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przez niemożność uzyskania prawa do realizacji
zamówienia publicznego - jako oferty ważnej i najkorzystniejszej na podstawie
obowiązujących w postępowaniu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 2.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów, Odwołujący podniósł, że Zamawiający podejmując
decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu naruszył
zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności, określoną w art. 7
ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w sposób nie zapewniający obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie zadania nr
2. Odwołujący złożył ofertę odpowiadającą wszystkim wymaganiom określonym w SIWZ, zaś
oferta wybrana - firmy Usługi Leśne K. J. winna była zostać odrzucona jako oferta
zawierająca rażąco niską cenę, w sytuacji braku wyczerpującej odpowiedzi na wezwanie w
trybie art. 90 Pzp. Wyjaśnił, że Zamawiający dwukrotnie wzywał firmę Usługi Leśne K. J. do
złożenia wyjaśnień (wyjaśnienia z dnia 23 kwietnia i 26 marca) w zakresie dokonanej
wyceny. W odpowiedzi z dnia 26 marca 2018r firma Usługi Leśne K. J. złożyła wyjaśnienia w
których bardzo lakonicznie odniosła się do zastosowanych wycen, wskazując część wycen,
która jednakże nie dokumentuje wykonania usługi w sposób rzetelny, w szczególności
przenosząc koszty pomiędzy poszczególnymi pozycjami (przykładowo koszty pracodawcy).
Bezspornym jest fakt, iż firma całkowicie pominęło aspekty istotne z punktu widzenia
prawidłowej wyceny realizowanej usługi zgodnie z wymogami SIWZ. Odwołujący zwrócił
uwagę, iż wyjaśnienia są lakoniczne, nie wnoszą żadnych argumentów czy środków
dowodowych które pozwoliły by na uznanie, iż wycena ma charakter rzetelny, tym samym
nie jest rażąco niska. W wyjaśnieniach z dnia 23 kwietnia 2018r. firma powiela te same
argumenty i wskazuje koszty, których nie uwzględniono w pierwszych
wyjaśnieniach, w szczególności pojawiają się koszty pracodawcy stanowiące znaczącą
wielkość, pominięto koszty pośrednie (bezwzględnie występujące w sytuacji zatrudniania
pracowników na umowę o pracę), koszty środków ochrony osobistej, koszty wymaganych
przepisami prawa przeglądów, materiałów eksploatacyjnych (przykładowo wymiana olei,
noży w rębakach itp.), realnych kosztów paliwa (zostały znacząco zaniżone), koszty
utrzymania sprzętu (badania techniczne, badania UDT, badania konserwatorskie), koszty
dowozu pracowników, sprzętu na budowę (niskopodowozie), jeśli sprzęt zostaje na budowie
- dozór/stróż, całkowicie pominięto warunki glebowe ( okres realizacji przewiduje pory roku w
których może być problem z wjazdem sprzętu ciężkiego). Drugie wyjaśnienia są
zdecydowanie niewystarczające, nadal nie wnoszą żadnych argumentów czy środków
dowodowych które pozwoliły by na uznanie, iż wycena ma charakter rzetelny, tym samym
nie jest rażąco niska.
Odwołujący, powołując się na orzecznictwo wskazał, że ciężar dowodu w zakresie rażąco
niskiej ceny spoczywał na firnie Usługi Leśne K. J. . Firma w swoich wyjaśnieniach pominęła
wiele istotnych elementów cenotwórczych, w szczególności firma twierdzi, iż wykonuje
zamówienie bezkosztowo w zakresie kosztów odnoszących się do transportu drewna
specjalistycznymi samochodami, jednakże już w drugich wyjaśnieniach wskazuje na bardzo
niskie koszty na podstawie umowy współpracy. Podobnie w kwestii pozostałych
miesięcznych kosztów związanych z użytkowanie maszyn (brak rzetelnych wyjaśnień co
właściwie Wykonawca uwzględnił w tej pozycji), istotnym jest również iż firma przyjęła koszty
sprzedaży poniżej kosztów własnych. Wycena winna objąć także zarówno koszty osobowe
oraz osobę kierującą (nadzorującą) ze strony wykonawcy posiadającą wymagane zapisami
SIWZ kwalifikacje i doświadczenie, koszty maszyn i urządzeń niezbędnych do wykonania
usługi. Firma Usługi Leśne K. J. winna oszacować cenę usługi w sposób uwzględniający
niezbędne do poniesienia nakłady na wynagrodzenia. W celu ustalenia minimalnego
wydatku finansowego, w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, związanego z zatrudnieniem
pracownika uwzględnić należy wymiar czasu pracy w przeciągu czasu wykonywania umowy,
około 160 godzin średniomiesięcznie. Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem
pracownika leżące po stronie pracodawcy obejmują również obowiązki wynikające z
przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym:
urlopy, odprawy emerytalne, rentowe, nagrody jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości
dla pracowników i z uwagi na specyfikę pracy napoje chłodzące, wydatki związane z
utrzymaniem biura, zatrudnieniem pracownika do obsługi biura, biurowego, oraz do prac do
nadzoru, dowóz pracowników, szkolenia, badania lekarskie (posiłki regeneracyjne
przysługują pracownikom w pracujących w określonych warunkach, dlatego koszt związane
z nimi zostały uwzględnione przy wycenie określonych czynność indywidualnie).
Szczegółowe wyliczenia pozwalają na ustalenie stawki za 1 roboczogodzinę (uwzględniając
m.in. koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę na poziomie nie mniejszym
niż 2.100 zł, stawki godzinowej na poziomie 13,70 zł. Przy czym koniecznym jest
uwzględnienie kosztów pracodawcy. Praca maszynowa wymaga również zabezpieczenia
koszty utrzymania sprzętu (m.in. paliwa, smary, obsługa, ryzyko naprawy), przy czym
istotnym jest, iż firm wyjaśnia, iż zapewni jedynie koszty paliwa. Zaś elementy niezbędne
przy eksploatacji maszyny to m.in.: obsługa codzienna, czyli smarowanie maszyny, koszty
paliwa, serwis maszyny roczny w tym: wymiana olejów w silniku około 1000zł, filtrów około
6600zł na rok, wymiana 150 l oleju przekładniowego tj. około 1000zł, wymiana i uzupełnienie
oleju hydraulicznego około 2500zł na rok, badania okresowe dozoru technicznego maszyny,
co dwa miesiące konserwacja maszyny przez konserwatora maszyn i urządzeń koszt,
drobne awarie, zużycie węzy hydraulicznych, ewentualne raty leasingowe, dojazd do pozycji
z miejsca parkingowego, ewentualnie koszty transportu maszyny.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że działanie Zamawiającego nie tylko narusza prawo,
ale jest wysoce niekonsekwentne. Nie można bowiem wyzwać do wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, a potem twierdzić (poprzez uznanie oferty za ważną), że w istocie brak
rzetelnych wyjaśnień, pominięcie w wyjaśnieniach istotnych dla wyceny realizowanej usługi
pozycji czy też zdawkowe, ogólnikowe przedstawienie części kosztów w sposób zaniżony dla
kalkulowanej ceny nie jest istotne.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Wartość szacunkowa zamówienia publicznego dla zadania nr 2, obejmującego
wycinkę drzew i krzewów rosnących przy linii kolejowej nr 144 Tarnowskie Góry - Opole
Główne wraz z zakupem przez wykonawcę drewna pozyskanego w ramach wycinki, została
oszacowana na 2 493 660 zł. W postępowaniu wpłynęło 6 ofert. Ceny ofert nie odrzuconych
opiewały na kwoty od: 1 097 254,08 zł (cena oferty Usługi Leśne K. J. - dalej K. J. lub
Przystępujący, 1 721 253,02 zł (cena oferty Bilpol – K. sp. k.- dalej Odwołujący) aż do kwoty
1 978 128,00zł (cena oferty BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o.).
Średnia cena wszystkich złożonych ofert w tym zadaniu wynosiła 1 506 083,47 zł.
Zamawiający, pismem z dnia 23 marca 2018r., zwrócił się do pięciu wykonawców,
których oceny ofert były niższe o ponad 30% od ustalonej przez Zamawiającego wartości
szacunkowej zamówienia o udzielenie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny oferty.
W odpowiedzi z dnia 26 marca br., wykonawca K. J. potwierdziła, że zaoferowana
przez nią cena gwarantuje bezpieczne oraz zgodne z technicznymi wymaganiami wykonanie
zamówienia. Wyjaśniła m.in., że: maszyny i urządzenia wykorzystane do realizacji
zamówienia są jej własnością, w zakresie transportu drewna specjalistycznymi samochodami
ciężarowymi z przyczepami wyposażonymi w kłonice współpracuje na zasadach umowy
współpracy w relacjach rodzinnych, zakład zlokalizowany jest w niedużej odległości do
miejsca prowadzonych robót, co pozwala na samodzielny przejazd niektórych maszyn bez
konieczności stosowania lawet transportowych oraz zapewnia bezpośredni dojazd
pracowników z miejsca zamieszkania bez konieczności zakwaterowania, w zakresie rób
planuje użycie sprzętu specjalistycznego zwiększającego bezpieczeństwo pracowników i
prowadzonych robót przez zastosowanie maszyn.
W dalszej części pisma w pkt 6-10 wykonawca podał następujące wyliczenia: użycie sprzętu
Harwester praca 159 600zł, użycie sprzętu Forwarder praca 79 800zł, samochody
samozaładowcze DAF i Man +przyczepy 9 500zł, ciągniki rolnicze z wyciągarkami i
przyczepami samozaładowczymi razem 38 760zł, rębaki do gałęzi – 51 680, ciągnik
zrywkowy LKT – 25 840, pilarka Sthill zużycie paliwa 27 924 zł, sprzęt konserwacja,
przeglądy, amortyzacja, naprawy, awarie 40 000zł, transport sprzętu 10 000zł, nadzór
ornitologiczny 7000zł, robocizna: 20 pracowników x179 dni = 393 800zł, koszty
ogólnozakładowe -3% =30 479,28 zł, zysk 12% 121 592,72zł, koszty nieprzewidziane =
20 0000zł. Całkowity koszt 1015 976 netto+8% VAT= 1097 254 brutto. Wykonawca wskazał,
że wycena w zakresie robocizny uwzględnia koszty pracy na jedną osobę zatrudnioną przy
wykonywaniu zamówienia, zgodnie z obowiązującym u wykonawcy systemem wynagrodzeń
dla stanowisk pracy: tj. pomocniczy pracownik leśny, pilarz, drwal, obsługa maszyn
wielooperacyjnych, kierowca, dozór techniczny w „dni czarne” na poziomie nie niższym niż
110zł/rbdn z czego 23, 54 zł, stanowi koszt pracy wynikający z ustawy o systemie
ubezpieczeń społecznych. Wykup drewna pozyskanego zostanie skompensowany jego
sprzedażą.
W dniu 18 kwietnia 2018r. Zamawiający zwrócił się ponownie do pięciu wykonawców
o wyjaśnienia elementów, mających wpływ na wysokość ceny. W wezwaniu skierowanym do
wykonawcy J., zwrócił się o przesłanie kopii umowy dotyczącej współpracy w
relacjach rodzinnych w zakresie transportu drewna specjalistycznymi samochodami
ciężarowymi z przyczepami wyposażonymi w kłonice. W związku z deklaracją co do
wykorzystania specjalistycznego sprzętu typu Harwester i Forwarder, Zamawiający wezwał
do wykazania wpływu tych maszyn na pracochłonność prac a także przedstawienia
dowodów posiadania tych maszyn. Dalej wątpliwości Zamawiającego wzbudził fakt, że
z obliczeń wynika, że każdy z pracowników dziennie otrzyma 110 zł brutto, co daje kwotę
86,46 zł netto. Skoro minimalna stawka godzinowa wynosi 13,70 zł brutto, to wynika z tego,
że wykonawca będzie wykonywał pracę przez nie więcej niż 6 godzin dziennie. W związku
z tym Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie dotyczące ilości godzin wykonywanych w ciągu
dnia pracy. Zamawiający wezwał do wypełnienia uproszczonego kosztorysu ofertowego,
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1.
W odpowiedzi, w dniu 23 kwietnia 2018r., wykonawca wyjaśnił, że firma współpracuje
z firmą Usługi Transportowe T. J., która jest prowadzona przez T. J. - męża właścicielki firmy
Usługi Leśne K. J.. Podmioty te wiążą nie tylko więzy rodzinne i wynikająca z tego ustawowa
wspólność majątkowa, ale także umowa współpracy zwarta w styczniu 2018r., którą
wykonawca J. załączył do pisma. Wyjaśnił, że zamierza skorzystać ze specjalistycznego
sprzętu, który ułatwi pracę oraz zmniejszy zaangażowanie potencjału osobowego.
Nowoczesne metody pozyskiwania drewna przy pomocy maszyn ścinkowo- okrzesująco –
przerzynających pozwalają w czasie jednej dniówki roboczej na ścięcie ok. 300 drzew przez
jednego operatora. Załączył dowody posiadania sprzętu.
Odnośnie kalkulacji robocizny wyjaśnił, że posiada pełną dokumentację pracowniczą,
wykonawca był objęty kontrolami ZUS, Urzędu Skarbowego oraz Państwowej Inspekcji
Pracy z zakresu legalności zatrudnienia, czasu pracy, bezpieczeństwa pracy i poziomu
wynagrodzeń, które zakończyły się pozytywnie. Wszyscy pracownicy zatrudnieni są na
umowę o pracę, a minimalna płaca jest zgodna z przepisami Prawa Pracy w tym z ustawą o
minimalnym wynagrodzeniu. Pracownicy otrzymują wynagrodzenie miesięczne brutto 2100
zł, zaś 20,34% miesięcznie na osobę stanowi koszt pracodawcy wynikający z ustawy
o systemie ubezpieczeń społecznych (emerytalne -9,76%, rentowe- 6,5%, wypadkowe-
1,53%, FP -2,45%, FGŚP- 0,1%). Koszt pracodawcy uwzględniony został w kalkulacji w poz.
18- Zysk z uwagi na to, że są to stałe koszty pracy opłacane przez pracodawcę z tytułu
zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. Wskazana przez Zamawiającego kwota 13,70
zł brutto jako minimalna stawka godzinowa dotyczy umów cywilonoprawnych, na podstawie
których wykonawca nie zatrudnia pracowników przy pozyskiwaniu drewna.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Działania i zaniechania Zamawiającego, kwestionowane w odwołaniu mogą pozbawić
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego w zadaniu nr 2.
W ocenie Izby złożone przez wykonawcę K. J. (dalej Przystępującego) wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny są wyczerpujące, spójne, logiczne i potwierdzają że zaoferowana przez tego
wykonawcę ceną jest ceną realną.
Na wstępie zauważyć należy, że samo porównanie cen ofert złożonych w tym zadaniu
z wartością szacunkową ustaloną przez Zamawiającego, prowadzi do wniosku, że wartość
szacunkowa zamówienia odbiega od cen rynkowych i jest wartością zawyżoną. Oznacza to,
że wartość szacunkowa zamówienia nie może być adekwatnym i jedynym wyznacznikiem
dla uznania zaniżenia ceny oferty wykonawców, w tym wykonawcy Przystępującego.
W takiej sytuacji należy odnieść się do cen pozostałych ofert złożonych w tym zadaniu. Jak
ustalono wyżej, średnia cena wszystkich złożonych ofert w zadaniu nr 2 wynosiła
1 506 083,47 zł, zatem cena oferty Przystępującego jest niższa o 23% do średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert. Zwrócić należy także uwagę na okoliczność, że cena za
wycinkę 1 drzewa wymagająca decyzji zezwalającej została podana przez Przystępującego
na kwotę 32 zł netto, zaś średnia cena jednostkowa tego istotnego składnika cenotwórczego
w innych ofertach wynosi 32,39 zł.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, iż za ofertę z rażąco
niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco
niska spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a
Pzp (art. 90 ust. 2 Pzp). W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym Przystępujący
wykazał, składając wyczerpujące wyjaśnienia, iż cena jaką zaoferował jest ceną realną, za
którą wykonawca jest w stanie w sposób rzetelny zrealizować przedmiot zamówienia.
Złożone w dniu 26 marca i 23 kwietnia 2018r. wyjaśnienia są spójne i wzajemnie się
uzupełniają. Zakres udzielonych wyjaśnień jest ściśle związany z wezwaniem skierowanych
przez Zamawiającego, w szczególności jeśli chodzi o kalkulację ceny oferty, która została
sporządzona zgodnie ze wzorem przygotowanym przez Zamawiającego. Wyjaśnienia drugie,
z dnia 23 kwietnia 2018r., dotyczą odpowiedzi na konkretnie postawione przez
Zamawiającego kwestie i są dopełnieniem wcześniej złożonych wyjaśnień z dnia 26 marca
br.
Zdaniem Izby, twierdzenie Odwołującego, że w kosztach pracowniczych nie ujęto kosztów
pracodawcy, wynikających z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (ZUS) jest
nieuzasadnione. Przystępujący wskazał wprost na te koszty zarówno w pierwszych
( „110zł/rbdn z czego 23, 54 zł stanowi koszt pracodawcy wynikający z ustawy o systemie
ubezpieczeń społecznych”) jak i drugich wyjaśnieniach, gdzie podał ich wartość na poziomie
72 613,80zł i ujął ją w pozycji Zysk. Z uwagi na stałe koszty pracy opłacane przez
pracodawcę z tytułu zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w ocenie Izby zasadnym
jest ujęcie kosztów pracodawcy w poz. 18 Zysk, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 26 marca
br.)
Kalkulując cenę oferty Przystępujący obliczył stawkę roboczogodziny na poziomie
uwzględniającym minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2100zł, zgodnie z art. 2
ust. 5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z 10 października 2012 (Dz.U. z
2017r., poz. 847). Dowodem na to są załączone do pisma procesowego Przystępującego
z dnia 21 maja 2018r. zanonimizowane umowy o pracę (dowód oznaczony nr 16).
Istotne znaczenie dla ilości przyjętych roboczogodzin niezbędnych do wykonania zadania ma
to, że Przystępujący przewidział, ponad wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, iż do
realizacji prac będzie używał wysokospecjalistycznych i bardzo wydajnych maszyn typu
Harwester i Forwarder, które są w jego posiadaniu. Okoliczność ta w sposób znaczący
wpływa na usprawnienie prac oraz zmniejszenie zaangażowania czynnika ludzkiego, co
niewątpliwie przekłada się na cenę oferty. Z wyjaśnień Przystępującego wynika, że maszyna
ma możliwość ścięcia w ciągu jednej dniówki ok. 300 drzew a jednej kombajn obsługiwany
przez jednego operatora „może zastąpić pracę 10 drwali z pilarkami”. Przyjęty przez
Przystępującego sposób wykonania zamówienia wpływa na możliwość zmniejszenia ilości
roboczogodzin i przyjęcia ilości 179 dniówek niezbędnych do realizacji zamówienia. Przyjęta
przez Przystępującego stawka roboczogodziny na poziomie 13,75 zł (12,50+1,25zł) jest
zgodna z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2017r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w roku
2018 (Dz.U. 2017 poz. 174). Nieuzasadnionym jest twierdzenie Odwołującego, iż do stawki
12,50zł, podanej w kosztorysie jako stawka roboczogodziny nie można doliczyć stawki 1,25
zł, ujętej w pod lit c „Robocizna i koszty wynagrodzeń (koszty płacowe, w skład których
wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie).
Przystępujący wykazał, iż istniejące powiązania rodzinne oraz umowa o współpracy z firmą
Usługi Transportowe T. J. (załączona do wyjaśnień z dnia 23 kwietnia br.) pozwalają mu na
uzyskanie korzystnych cen na załadunek i transport drewna a element ten jest istotnym
składnikiem cenotwórczym. Dowód w postaci faktury za usługi transportowe, złożony przez
Odwołującego jest nieadekwatny dla sytuacji dostępnej Przystępującemu w zakresie
świadczenia usług transportu.
Zasadnym jest stanowisko Przystępującego, iż pracownicy, którzy zatrudnieni są na umowy
o pracę ze wskazaniem, iż miejsce świadczenia pracy obejmuje nie tylko siedzibę
pracodawcy, mogą ponosić samodzielnie koszty dojazdu do miejsca aktualnie świadczonych
prac. Odwołujący w toku rozprawy przyznał, że jest to możliwe stąd niezasadnym jest jego
stanowisko, iż koszty dojazdu pracowników nie zostały ujęte w cenie oferty.
Za bezpodstawne Izba uznała twierdzenie Odwołującego, że koszty wskazane w poz. 13
pierwszych wyjaśnień z dnia 26 marca br. dotyczące sprzętu, konserwacji, przeglądów,
amortyzacji, napraw i awarii w wysokości 40 000 zł zostały pominięte w kalkulacji z dnia 23
kwietnia br. Koszty paliwa i innych materiałów związanych z eksploatacją sprzętu wynoszące
433 104 zł, (poz. 2 wykazu z dnia 23 kwietnia) stanowią sumę kosztów ujętych w poz. 6-13
wyjaśnień z dnia 26 marca br., w tym także obejmują koszty napraw, konserwacji,
przeglądów etc. Koszty zużycia paliwa podane przez Przystępującego są w ocenie Izby
wystarczające. Twierdzenie Odwołującego, że przyjęte w kalkulacji zużycie paliwa na cztery
maszyny frezarki i rębarki jest zaniżone, bo frezarki zużywają aż 20l/paliwa na godzinę
pozostało gołosłowne. Okoliczność ta nie wynika z załączonej przez Odwołującego karty
katalogowej frezarki kruszącej FAO FAR.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, co do tego, że z treści przywoływanych w toku
rozprawy postanowień § 5 pkt 33 i 43 projektu umowny nie wynika także obowiązek
codziennego pobytu ornitologa na terenie wycinki drzew. Obowiązku tego nie można
wysnuwać z postanowień umownych o treści „wycinkę należy przeprowadzić pod nadzorem
ornitologicznym. Przed wycięciem każdego z drzew należy dokonać oględzin drzewa pod
kątem zasiedlenia przez ptaki”. Dopuszczalna jest bowiem sytuacja, iż ornitolog dokona
podczas jednego pobytu oglądu większej ilości drzew, które będą podlegały wycince na
przestrzeni kilku lub kilkunastu dni/tygodni. Z tych względów założenie przez Odwołującego,
iż zachodzi konieczność pobytu ornitologa przez 5,5 miesiąca, co stanowi wartość 30 000 zł,
jest nieuzasadnione a oferty cenowe dotyczące pełnienia nadzoru ornitologicznego, złożone
jako dowody w sprawie przez Odwołującego są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia tej kwestii.
Kwota 7000 zł przyjęta przez Przystępującego za nadzór ornitologa jest wystarczająca.
Twierdzenie Odwołującego, że wykonawca Przystępujący nie ujął w cenie oferty kosztów
związanych z wystawieniem gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy,
której wartość zgodnie z pismem z dnia 18 maja 2018r. STU Ergo Hestia wynosi niewiele
ponad 1500 zł. pozostało gołosłowne. Z kalkulacji złożonej przez Przystępującego wynika, że
zagwarantował on sobie „bufor” finansowy w wysokości 27 000zł (inne koszty związane
z realizacją zamówienia), w ramach których mogą mieścić się m.in. koszty związane
z uzyskaniem gwarancji należytego wykonania umowy. Z pozycji tej mogą być również
pokryte koszty związane z wydaniem przepustek upoważniających do przebywania na
terenie kolejowym, których koszt jest również niewielki i wynosi ok. 200zł.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego co do tego, że przedmiot zamówienia nie
obejmuje konieczności przeprowadzenia szkoleń na koszt wykonawcy.
Brak jest jakichkolwiek podstaw, aby twierdzić, że wykonawcy mają ponosić dodatkowe
koszty związane z uzgodnieniami w związku z wejściem na teren prywatny lub należący do
Lasów Państwowych. Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy, że większość terenów,
objętych wycinką posiada stosowne uzgodnienia a sytuacja, w której wykonawca będzie
dokonywał takich uzgodnień będzie sporadyczna. Przywołane w toku rozprawy przez strony
postanowienie §5 pkt 32 projektu umowy nie nakłada dodatkowych obowiązków na
wykonawcę, które mogłyby generować koszty po stronie wykonawcy. Z treści tego
postanowienia wynika jedynie obowiązek przygotowania i uzgodnienia z Zamawiającym
wniosku do właściwego organu o wydanie zezwolenia na odstępstwo do zakazu ochrony w
stosunku do gatunków lub siedlisk zwierząt dziko występujących, roślin i grzybów, objętych
ochroną.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….