KIO 905/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 905/18
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 905/16
POSTANOWIENIE
z dnia 28 maja 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestnika postępowania w
dniu 28 maja 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 07.05.2018 r. przez wykonawcę Airbus Helicopters société par
actions simplifiée Aéroport International Marseille-Provence, 13725 Marignane Cedex,
Francja w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Komendę Główną Policji ul. Puławska 148/150 02-642 Warszawa w trybie zamówienia z
wolnej ręki pn.: „dostawa 2 szt. śmigłowców transportowych dla Policji (numer
78/Cut/18/MP).
przy udziale wykonawcy Polskie Zakłady Lotnicze Spółka z o.o., ul. Wojska Polskiego 3,
39-300 Mielec zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Airbus Helicopters société par actions
simplifiée Aéroport International Marseille-Provence, 13725 Marignane Cedex, Francja
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania
3. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................
Sygn. akt KIO 905/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Komenda Główna Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa,
prowadzi w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych – zwanej dalej "ustawą Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa 2 sztuk
śmigłowców transportowych dla Policji” (numer postępowania 78/Cut/18/MP)
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W toku posiedzenia z udziałem Stron i Uczestnika postępowania Zamawiający wniósł o
odrzucenie odwołania wskazując w pierwszej kolejności na nieprawidłową reprezentację i
tym samym podpisanie odwołania przez osobę niewłaściwie umocowaną. Zamawiający
wskazywał na wadliwość pełnomocnictwa dołączonego do odwołania, gdyż nie jest ono
pełnomocnictwem rodzajowym lub szczególnym. Powołał się w tym zakresie na
orzecznictwo wskazując, że czynność wniesienia odwołania jest czynnością przekraczającą
zakres zwykłego zarządu. Swój wniosek w sposób szczegółowy umotywował w piśmie
procesowym z dnia 28.05.2018 r. (wniosek o odrzucenie odwołania – pismo nr 1).
Dodatkowo Zamawiający wskazał na brak wykazania jaki jest sposób reprezentacji
Odwołującego.
Dodatkowo Zamawiający na etapie posiedzenia z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
wskazał na drugą podstawę odrzucenia odwołania, szczegółowo uargumentowaną w piśmie
procesowym z dnia 28.05.2018 r. (wniosek o odrzucenie odwołania – pismo nr 2). W tym
zakresie wskazał, że w orzecznictwie Izby wypracowano zasady związane z momentem
rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania, w kontekście art. 182 ust. 3 ustawy Pzp.
W tym zakresie Zamawiający potwierdził, iż dotychczas nie zamieścił żadnego ogłoszenia
związanego z toczącym się postępowaniem, w tym wskazał, że nie doszło jeszcze do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający podniósł, że interpretacja
przepisów ustawy Pzp powinna być dokonywana w świetle zasad naczelnych, w
szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazał w tym zakresie, że
rozpoznanie przedwczesnego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą zamknie drogę do
korzystania ze środków ochrony prawnej wszystkim innym wykonawcom działającym w
branży lotniczej. Zamawiający podniósł dodatkowo, że uznanie, iż jeden wykonawca
zapoznał się z informacją prasową i jest to wystarczające do prawidłowego wniesienia
odwołania oznacza, iż każdy wykonawca w branży, przy zachowaniu należytej staranności,
mógł się z nimi zapoznać i wnieść odwołanie. Zamawiający odniósł się również do art. 66
ust. 2 ustawy Pzp, gdzie określone zostały obligatoryjne elementy takiego ogłoszenia. W
podsumowaniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał ponadto z ostrożności, że artykuły
prasowe o podobnej szczegółowości, co wskazany w treści odwołania, ukazywały się już
wcześniej. W tym kontekście Izba uznała za konieczne przywołanie powyższych okoliczności
w kontekście przesłanki wskazanej w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. przesłanki
odrzucenia odwołania wniesionego z uchybieniem ustawowego terminu.
W dniu 18.05.2018 r. Zamawiający wniósł, działając na podstawie art. 183 ust. 1 ustawy Pzp,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed
wydaniem przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze. W uzasadnieniu
swojego wniosku Zamawiający wskazał, co następuje.
Działając na podstawie art. 183 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 7, późn. zm.) Zamawiający wniósł o uchylenie
zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o wartość zamówienia przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp na dostawę» 2 szt.
śmigłowców transportowych dla Policji (numer postępowania 78/Cut/18/MP)
W dniu 7 maja 2018 r. Wykonawca Airbus Helicoptens société par actions simplifiée wniósł
odwołanie na podstawie informacji prasowych niestanowiących czynności Zamawiającego.
Odwołujący, jako podstawę wniesienia odwołania wskazał zamieszczenie w dniu 27.04.2018
r. artykułów na portalach InfoSecuritv24 oraz Rzeczpospolita. Nie stanowi czynności
Zamawiającego zamieszczanie na portalach internetowych (innych niż strona internetowa
Zamawiającego) artykułów prasowych. Ponadto. artykuły prasowe o podobnej
szczegółowości ukazywały się już wcześniej na portalach internetowych (w załączeniu) m.in.:
12.04.2018 r, Gazeta Prawna, „Polscy antyterroryści wsiądą do blackhawków”;
11.04.2018 r. Money.pl. „Nowe śmigłowce dla policji, Polska chce kupić dwa Black Hawki"
12.04.2018 r. Newsweek, „Polska policja kupuje w tajemnicy amerykańskie śmigłowce”
A zatem, jak wskazał Zamawiający w powyższym wniosku, Odwołujący przedmiotowe
informacje, stanowiące podstawę odwołania, posiadał już wcześniej. Sam Odwołujący
załączył do odwołania pismo do MSWiA z dnia 12 kwietnia 2018 r. oraz pismo do
Zamawiającego 7. dnia 20 kwietnia 2018 r. w przedmiocie zakupu przez polską Policję
śmigłowców dwusilnikowych. Tym samym, wniesione odwołanie służy jedynie zablokowaniu
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
Zgodnie z oświadczeniem zawartym w treści odwołania w dniu 27.04.2018 r. jak wskazał
Odwołujący powziął On informację o prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu w
trybie z wolnej ręki na dostawę śmigłowców transportowych. Odwołanie zostało wniesione do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07.05.2018 r. W jego uzasadnieniu w pkt IV
zatytułowanym „termin” w ppkt 15 odwołania zostało wskazane, że: Termin na złożenie
niniejszego odwołania został ustalony na podstawie art. 182 ust. 3 pkt 1 PZP. Datą, od której
obliczono 10-dniowy termin na złożenie odwołania, jest dzień opublikowania w mediach
informacji na temat toczącego się Postępowania (27 kwietnia 2018 r.). Przed tą datą Airbus
nie miał wiedzy na temat tego, że takie postępowanie w trybie z wolnej ręki już się toczy. W
związku z tym, termin na wniesienie odwołania został zachowany.
Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, że przekazał kopię wniesionego odwołania
wykonawcy, z którym prowadzone są negocjacje w trybie z wolnej ręki, tj. Polskie Zakłady
Lotnicze Spółka z o.o. z siedzibą w Mielcu.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia
publicznego na dostawy, a wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyły czynności wyboru trybu zamówienia z
wolnej ręki, zaś w przypadku uznania, że wymagania techniczne powodują, że zamówienie
może zostać zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę Odwołujący sformułował również
zarzuty wobec opisu przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, mając na uwadze powyższe ustalenia faktyczne, zważyła,
co następuje.
Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron dokonała czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie
faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W pierwszej kolejności Izba za konieczne uznała odniesienie się, w ramach
rozpoznanego wniosku o odrzucenie odwołania, do ogólnych kwestii związanych z terminami
na wniesienie odwołania oraz regulacji dotyczących zakresu zaskarżenia w drodze środków
ochrony prawnej.
Izba w niniejszym składzie wskazuje, że w ramach przesłanki ujętej w treści art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mieści się nie tylko zbyt późne wniesienie odwołania ale również
przedwczesne jego wniesienie w specyficznych okolicznościach, które zostały ustalone w
ramach czynności sprawdzających. Izba ustaliła, w oparciu o dokumentację postępowania,
że Zamawiający nie zamieścił żadnej przewidzianej prawem informacji o prowadzonym
postępowaniu, w tym nie zamieścił ogłoszenia związanego z prowadzonym postępowaniem.
Oznacza to, że w przewidzianym przepisami miejscu, formie oraz treści nie doszło do
uzewnętrznienia woli Zamawiającego o prowadzonym postępowaniu. Odwołujący zaś, w
treści wniesionego odwołania wskazał, jako podstawę prawną dla ustalenia jego
terminowości, art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Poddając analizie przepisy związane z terminami na wnoszenie środków ochrony
prawnej Izba w niniejszym składzie dostrzega pewną prawidłowość tych regulacji. Otóż
terminy, o których stanowi art. 182 ust. 1 ustawy Pzp odnoszą się do czynności objętych
obowiązkiem informacyjnym ujętym w treści art. 92 ust. 1 pkt 1 - 7 ustawy Pzp. Regulacje
art. 182 ust. 2 ustawy Pzp odnoszą się do postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 182 ust. 3 ustawy Pzp odnosi się do innych
czynności, nie uregulowanych w treści art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, co do których brak jest
obowiązku informacyjnego i nie zostały one jednocześnie ujęte w treści ogłoszenia o
zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ta ostatnia przesłanka
związana ze sposobem liczenia terminu na wniesienie odwołania jest bardzo pojemna,
jednakże o jej zastosowaniu możemy mówić jedynie wówczas, gdy ustawa w zakresie
sposobu liczenia terminu na wniesienie odwołania nie zawiera regulacji szczególnych. W
odniesieniu do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przepisem regulującym termin na
wniesienie odwołania jest wskazany wyżej art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. W przypadku nie
zamieszczenia tego ogłoszenia przepisem regulującym, nie tylko termin na wniesienie
odwołania, ale również regulującym przedmiot zaskarżenia, jest art. 182 ust. 4 pkt 1 - 3
ustawy Pzp. W tym wypadku ustawodawca uregulował wszystkie przypadki związane z
konwencjonalnymi czynnościami podmiotu zamawiającego jakie mają miejsce w przypadku
wszczęcia, prowadzenia i zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie z wolnej ręki. Otóż stanowczo należy wskazać, że ustawa Pzp w tym
zakresie, nie posiada luk prawnych i jej regulacja jest kompleksowa oraz jednoznaczna.
Nie ulega wątpliwości, iż czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z
wolnej ręki stanowi klasyczne oświadczenie woli w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks
cywilny. Mamy bowiem w tym wypadku z czynnością prawną mieszczącą się w katalogu
oświadczeń woli związanych z działaniami podmiotu zamawiającego, który jest zobligowany
do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Specyfiką czynności wszczęcia
postępowania z wolnej ręki jest skierowanie zaproszenia do negocjacji tylko i wyłącznie do
jednego wykonawcy (vide art. 66 ust. 1 ustawy Pzp). Przekazanie tej informacji przez
Zamawiającego do pozostałych (potencjalnych) wykonawców może zatem nastąpić przy
wykorzystaniu stosownego ogłoszenia (ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). W tym
wypadku mam do czynienie z konwencjonalną czynnością podmiotu zamawiającego, tj. ze
złożeniem oświadczenia woli o wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym przez
uprawniony do tego podmiot. Ogłoszenie takie pozwala bowiem na identyfikację, nie tylko
składającego takie oświadczenie, ale co najistotniejsze, pozwala na odczytanie treści tego
oświadczenia i jednoznaczne zidentyfikowanie daty jego złożenia. Posiada ono również
przewidzianą przepisami prawa formę oraz, uzależnione od wartości zamówienia, miejsce
publikacji (Biuletyn Zamówień Publicznych lub Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej).
Wszystkie te dane umożliwiają w sposób jednoznaczny ocenę środka ochrony prawnej w
postaci odwołania pod względem spełnienia warunków formalnych (w szczególności
identyfikacji przedmiotu zaskarżenia, czasu jego wniesienia oraz nazwy podmiotu
zamawiającego, nazwy prowadzonego postępowania, jego zakresu, podstawy wszczęcia, a
w przypadku trybu niekonkurencyjnego obligatoryjnego uzasadnienia przesłanek tej ostatniej
czynności). Taka czynność została uregulowana w treści art. 182 ust. 2 ustawy Pzp
(odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu). W tym wypadku należy odnieść się
również do definicji ujętej w treści art. 2 pkt 7a ustawy Pzp. Jest tam bowiem mowa o dwóch
przypadkach, które mogą mieć zastosowanie do zamówienia prowadzonego w trybie z
wolnej ręki, tj. wszczęcie postępowania w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu,
którym w przypadku tego trybu jest ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz wprost w
odniesieniu do trybu zamówienia z wolnej ręki wynegocjowanie warunków takiej umowy.
W przypadku zakończenia postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki
powinno dojść do zawarcia umowy z zaproszonym do negocjacji wykonawcą, gdyż celem
prowadzonego postępowania jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (vide
art. 2 pkt 13 ustawy Pzp). Obowiązkiem podmiotu zamawiającego w przypadku zawarcia
umowy jest zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Może również dojść do
sytuacji, że podmiot zamawiający nie zamieści takiego ogłoszenia w stosownym miejscu,
czasie, w określonej przepisami formie i treści. Jednakże w obu tych przypadkach przedmiot
zaskarżenia oraz stosowny termin na wniesienie odwołania został uregulowany w treści art.
182 ust. 4 pkt 1 – 3 ustawy Pzp. Jak wyżej wskazano regulacji ustawy Pzp we wszystkich
możliwych do wystąpienia przypadkach zostały ujęte w przepisach o charakterze
szczególnych, stąd brak jest podstaw do stosowania w niniejszym stanie faktycznym ogólnej
normy ujętej w treści art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Jej wskazanie przez Odwołującego w treści
odwołania wiąże się w tym przypadku z ryzykiem, które zostanie wskazane w dalszej części
niniejszego uzasadnienia.
Przechodząc na kanwę sporu odnoszącego się do kwestii formalnych Izba w zakresie
pierwszego wniosku związanego z wadliwością umocowania do wniesienia odwołania
wskazuje, że po pierwsze dołączone do odwołania umocowanie w postaci upoważnienia
(dosł. delegacji uprawnień) w sposób maksymalnie uniwersalny określa zakres umocowania,
tj. odnosi się zarówno do organów sądowych (wszelkich sądów pierwszej i drugiej instancji),
administracyjnych i arbitrażowych z jednoczesnym delegowaniem szerokiego zakresu
czynności, w tym inicjowaniem wszelkiego rodzaju postępowań (wnoszenia powództw) przez
składanie wniosków, zażaleń itp. Tym samym zakres przedmiotowy tego oświadczenia
powinien podlegać stosownej wykładni. Jej dokonanie przez Izbę pozwoliło na objęcie tym
umocowanie również prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Aby zaś mogło dojść do uznania, że sposób działania zarządu spółki kapitałowej –
jaką jest spółka akcyjna, niezależnie od odmienności prawnych występujących w
prawodawstwie Rzeczpospolitej Polskiej i Republiki Francuskiej, jest nieprawidłowy musi to
wynikać wprost z dokumentów rejestrowych. W tym miejscu Izba za w pełni uprawnione
uznała odniesienie do konstrukcji Krajowego Rejestru Sądowego, gdzie wadliwość
obsadzenia organu przez jego niewystarczającą liczebność daje się, co do zasady,
każdorazowo ustalić w oparciu o treść samego rejestru. Takich wniosków nie sposób
wywieść z dołączonych do odwołania dokumentów – a zatem należy przyjąć, że
jednoosobowy zarząd tej spółki jest uprawniony do jej reprezentowania w pełnym zakresie,
gdyż przeciwne założenie nie da się wywieść zarówno z dołączonych do odwołania
dokumentów, jak również nie zostało wykazane stosownymi dowodami przez
Zamawiającego i Przystępującego. Dodatkowo należy wskazać, iż nawet ewentualne
uznanie, że dokumenty te nie wskazują na umocowanie do wniesienia środka ochrony
prawnej, pozwoliłoby na zastosowanie wezwania do uzupełnienia braków formalnych
odwołania. W tym zakresie Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego,
że uzupełnieniu mogą podlegać jedynie „fizyczne” braki odwołania. Taka interpretacja
instytucji uzupełnienia braków formalnych odwołania nie mieści się w funkcjonalnej wykładni
przepisu art. 187 ust. 3 ustawy Pzp.
2. Odnoszą się do kwestii związanej z przedmiotem zaskarżenia oraz terminem wniesienia
odwołania Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego, poparty również przez
Przystępującego, o przedwczesności wniesionego odwołania utożsamianego z wymogiem
formalnym odnoszącym się do konieczności dochowania terminu na jego wniesienie (art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Odwołujący nie ma pełnej i nieograniczonej
swobody w wyborze czynności stanowiącej podstawę do wniesienia środka ochrony prawnej,
gdyż tą ostatnią determinują zazwyczaj niezależne od niego okoliczności faktyczne i prawne.
W niniejszym wypadku, uznając stosownie do argumentacji zawartej w treści odwołania i
pisma procesowego z dnia 25.05.2018 r., że rozpoczęcie terminu na wniesienie środka
ochrony prawnej ma miejsce przy uwzględnieniu pojawienia się w domenie publicznej
artykułów prasowych naraża Odwołującego na odrzucenie odwołania jako spóźnionego. Nie
można bowiem, mając na uwadze zasady racjonalnego i jednolitego identyfikowania
zaskarżonych czynności, umożliwiać wykonawcom subiektywne podejście do kwestii
rozpoczęcia terminu na wniesienie odwołania.
Jednakże o uwzględnieniu wniosku Zamawiającego zdecydowały względy odnoszące
się do zasad systemu zamówień publicznych, w tym ujętych w Dyrektywie 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady
89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w
dziedzinie udzielania zamówień publicznych, w ramach której przez minimalny poziom
standardów, wskazujący na konieczność podporządkowania rozwiązań legislacyjnych
państw członkowskich, należy uznać zasadę efektywności, tj. skuteczności postępowania. W
taki też sposób powinny być odczytywane regulacje prawodawstwa Państw Członkowskich w
tej materii, w tym wypadku regulacje art. 180 ust. 2 i ust. 4 pkt 1 – 3 ustawy Pzp, tj.
odnoszące się do specyficznych publikacji związanych z wszczęciem postępowania w trybie
z wolnej ręki.
Narzędzia pozwalające na weryfikację przez wykonawców czynności podmiotów
zamawiających muszą być bowiem efektywne, skuteczne i równe dla wszystkich
wykonawców. W ocenie Izby w całej rozciągłości, przy uwzględnieniu zasad równego
traktowania wykonawców, zasady kumulacji materiału procesowego, kumulacji
rozstrzygnięcia krajowego organu rozpoznającego środki ochrony prawnej i samej ekonomiki
procesowej, należy podzielić argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego i
Przystępującego. Zamawiający w dotychczasowej korespondencji, jak również w toku
posiedzenia z udziałem Stron, wykazał, że grono wykonawców mogących wyrazić
zainteresowanie przedmiotowym postępowanie jest szersze niż 2 uczestników
przedmiotowego postępowania. Okoliczność tą Izba uznała za udowodnioną stosownymi
dowodami, w tym odniesieniem do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w
2008 r. Tym samym, aby zagwarantować wszystkim potencjalnym wykonawcom dostęp do
drogi odwoławczej, rozpoczęcie terminu na wniesienie odwołania w niniejszych
okolicznościach należy powiązać z trzema zdarzeniami, tj. zamieszczeniem ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy, zamieszczeniem ogłoszenia o zawarciu umowy lub w
ostateczności samego faktu zawarcia umowy. Tylko wówczas wydane przez Izbę
orzeczenie zostanie poprzedzone możliwą do jednoznacznej identyfikacji czynnością, która
otwierając drogę do skorzystania ze środków ochrony prawnej, doprowadzi do wydania
orzeczenia obejmującego swym zakresem całą reprezentatywną część rynku tego typu
maszyn (śmigłowców transportowych). Odwrotne przyjęcie, tj. dopuszczenie do rozpoznania
odwołania wniesionego przez 1 wykonawcę od czynności, która nie stanowi żadnej
standardowej (konwencjonalnej) czynności przedsiębranej w toku postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, doprowadzi do zamknięcia innym wykonawcom możliwości
skorzystania z drogi odwoławczej przez stan rzeczy osądzonej (res iudicata).
Powyższe będzie skutkowało koniecznością odrzucenia każdego odwołania
wniesionego wobec czynności o charakterze konwencjonalnym (tj. przewidzianym wprost
przepisami ustawy Pzp), co nie pozwoli na realizację zasad ujętych w przywołanej wyżej
dyrektywie. Gdyby bowiem uznać, że za początek biegu terminu przyjąć można ukazanie się
w dowolnym portalu internetowym lub innym publikatorze jakiejkolwiek nieoficjalnej informacji
na temat zamiaru wszczęcia lub wszczęcia postępowania to termin na skorzystanie ze
środków ochrony prawnej upłynąłby nie tylko dla pozostałych wykonawców, lecz również dla
samego Odwołującego. Ponadto rozpoznanie przez Izbę wniesionego przez Odwołującego
odwołania uniemożliwiałoby rozpoznanie jakiegokolwiek innego środka ochrony prawnej,
nawet gdyby został on wniesiony wobec ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (vide art. 189
ust. 2 pkt 4 i 5 oraz art. 185 ust. 6 ustawy Pzp).
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 4 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp - czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................
POSTANOWIENIE
z dnia 28 maja 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestnika postępowania w
dniu 28 maja 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 07.05.2018 r. przez wykonawcę Airbus Helicopters société par
actions simplifiée Aéroport International Marseille-Provence, 13725 Marignane Cedex,
Francja w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Komendę Główną Policji ul. Puławska 148/150 02-642 Warszawa w trybie zamówienia z
wolnej ręki pn.: „dostawa 2 szt. śmigłowców transportowych dla Policji (numer
78/Cut/18/MP).
przy udziale wykonawcy Polskie Zakłady Lotnicze Spółka z o.o., ul. Wojska Polskiego 3,
39-300 Mielec zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Airbus Helicopters société par actions
simplifiée Aéroport International Marseille-Provence, 13725 Marignane Cedex, Francja
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania
3. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................
Sygn. akt KIO 905/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Komenda Główna Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa,
prowadzi w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych – zwanej dalej "ustawą Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa 2 sztuk
śmigłowców transportowych dla Policji” (numer postępowania 78/Cut/18/MP)
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W toku posiedzenia z udziałem Stron i Uczestnika postępowania Zamawiający wniósł o
odrzucenie odwołania wskazując w pierwszej kolejności na nieprawidłową reprezentację i
tym samym podpisanie odwołania przez osobę niewłaściwie umocowaną. Zamawiający
wskazywał na wadliwość pełnomocnictwa dołączonego do odwołania, gdyż nie jest ono
pełnomocnictwem rodzajowym lub szczególnym. Powołał się w tym zakresie na
orzecznictwo wskazując, że czynność wniesienia odwołania jest czynnością przekraczającą
zakres zwykłego zarządu. Swój wniosek w sposób szczegółowy umotywował w piśmie
procesowym z dnia 28.05.2018 r. (wniosek o odrzucenie odwołania – pismo nr 1).
Dodatkowo Zamawiający wskazał na brak wykazania jaki jest sposób reprezentacji
Odwołującego.
Dodatkowo Zamawiający na etapie posiedzenia z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
wskazał na drugą podstawę odrzucenia odwołania, szczegółowo uargumentowaną w piśmie
procesowym z dnia 28.05.2018 r. (wniosek o odrzucenie odwołania – pismo nr 2). W tym
zakresie wskazał, że w orzecznictwie Izby wypracowano zasady związane z momentem
rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania, w kontekście art. 182 ust. 3 ustawy Pzp.
W tym zakresie Zamawiający potwierdził, iż dotychczas nie zamieścił żadnego ogłoszenia
związanego z toczącym się postępowaniem, w tym wskazał, że nie doszło jeszcze do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający podniósł, że interpretacja
przepisów ustawy Pzp powinna być dokonywana w świetle zasad naczelnych, w
szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazał w tym zakresie, że
rozpoznanie przedwczesnego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą zamknie drogę do
korzystania ze środków ochrony prawnej wszystkim innym wykonawcom działającym w
branży lotniczej. Zamawiający podniósł dodatkowo, że uznanie, iż jeden wykonawca
zapoznał się z informacją prasową i jest to wystarczające do prawidłowego wniesienia
odwołania oznacza, iż każdy wykonawca w branży, przy zachowaniu należytej staranności,
mógł się z nimi zapoznać i wnieść odwołanie. Zamawiający odniósł się również do art. 66
ust. 2 ustawy Pzp, gdzie określone zostały obligatoryjne elementy takiego ogłoszenia. W
podsumowaniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał ponadto z ostrożności, że artykuły
prasowe o podobnej szczegółowości, co wskazany w treści odwołania, ukazywały się już
wcześniej. W tym kontekście Izba uznała za konieczne przywołanie powyższych okoliczności
w kontekście przesłanki wskazanej w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. przesłanki
odrzucenia odwołania wniesionego z uchybieniem ustawowego terminu.
W dniu 18.05.2018 r. Zamawiający wniósł, działając na podstawie art. 183 ust. 1 ustawy Pzp,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed
wydaniem przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze. W uzasadnieniu
swojego wniosku Zamawiający wskazał, co następuje.
Działając na podstawie art. 183 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 7, późn. zm.) Zamawiający wniósł o uchylenie
zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o wartość zamówienia przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp na dostawę» 2 szt.
śmigłowców transportowych dla Policji (numer postępowania 78/Cut/18/MP)
W dniu 7 maja 2018 r. Wykonawca Airbus Helicoptens société par actions simplifiée wniósł
odwołanie na podstawie informacji prasowych niestanowiących czynności Zamawiającego.
Odwołujący, jako podstawę wniesienia odwołania wskazał zamieszczenie w dniu 27.04.2018
r. artykułów na portalach InfoSecuritv24 oraz Rzeczpospolita. Nie stanowi czynności
Zamawiającego zamieszczanie na portalach internetowych (innych niż strona internetowa
Zamawiającego) artykułów prasowych. Ponadto. artykuły prasowe o podobnej
szczegółowości ukazywały się już wcześniej na portalach internetowych (w załączeniu) m.in.:
12.04.2018 r, Gazeta Prawna, „Polscy antyterroryści wsiądą do blackhawków”;
11.04.2018 r. Money.pl. „Nowe śmigłowce dla policji, Polska chce kupić dwa Black Hawki"
12.04.2018 r. Newsweek, „Polska policja kupuje w tajemnicy amerykańskie śmigłowce”
A zatem, jak wskazał Zamawiający w powyższym wniosku, Odwołujący przedmiotowe
informacje, stanowiące podstawę odwołania, posiadał już wcześniej. Sam Odwołujący
załączył do odwołania pismo do MSWiA z dnia 12 kwietnia 2018 r. oraz pismo do
Zamawiającego 7. dnia 20 kwietnia 2018 r. w przedmiocie zakupu przez polską Policję
śmigłowców dwusilnikowych. Tym samym, wniesione odwołanie służy jedynie zablokowaniu
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
Zgodnie z oświadczeniem zawartym w treści odwołania w dniu 27.04.2018 r. jak wskazał
Odwołujący powziął On informację o prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu w
trybie z wolnej ręki na dostawę śmigłowców transportowych. Odwołanie zostało wniesione do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07.05.2018 r. W jego uzasadnieniu w pkt IV
zatytułowanym „termin” w ppkt 15 odwołania zostało wskazane, że: Termin na złożenie
niniejszego odwołania został ustalony na podstawie art. 182 ust. 3 pkt 1 PZP. Datą, od której
obliczono 10-dniowy termin na złożenie odwołania, jest dzień opublikowania w mediach
informacji na temat toczącego się Postępowania (27 kwietnia 2018 r.). Przed tą datą Airbus
nie miał wiedzy na temat tego, że takie postępowanie w trybie z wolnej ręki już się toczy. W
związku z tym, termin na wniesienie odwołania został zachowany.
Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, że przekazał kopię wniesionego odwołania
wykonawcy, z którym prowadzone są negocjacje w trybie z wolnej ręki, tj. Polskie Zakłady
Lotnicze Spółka z o.o. z siedzibą w Mielcu.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia
publicznego na dostawy, a wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyły czynności wyboru trybu zamówienia z
wolnej ręki, zaś w przypadku uznania, że wymagania techniczne powodują, że zamówienie
może zostać zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę Odwołujący sformułował również
zarzuty wobec opisu przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, mając na uwadze powyższe ustalenia faktyczne, zważyła,
co następuje.
Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron dokonała czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie
faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W pierwszej kolejności Izba za konieczne uznała odniesienie się, w ramach
rozpoznanego wniosku o odrzucenie odwołania, do ogólnych kwestii związanych z terminami
na wniesienie odwołania oraz regulacji dotyczących zakresu zaskarżenia w drodze środków
ochrony prawnej.
Izba w niniejszym składzie wskazuje, że w ramach przesłanki ujętej w treści art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mieści się nie tylko zbyt późne wniesienie odwołania ale również
przedwczesne jego wniesienie w specyficznych okolicznościach, które zostały ustalone w
ramach czynności sprawdzających. Izba ustaliła, w oparciu o dokumentację postępowania,
że Zamawiający nie zamieścił żadnej przewidzianej prawem informacji o prowadzonym
postępowaniu, w tym nie zamieścił ogłoszenia związanego z prowadzonym postępowaniem.
Oznacza to, że w przewidzianym przepisami miejscu, formie oraz treści nie doszło do
uzewnętrznienia woli Zamawiającego o prowadzonym postępowaniu. Odwołujący zaś, w
treści wniesionego odwołania wskazał, jako podstawę prawną dla ustalenia jego
terminowości, art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Poddając analizie przepisy związane z terminami na wnoszenie środków ochrony
prawnej Izba w niniejszym składzie dostrzega pewną prawidłowość tych regulacji. Otóż
terminy, o których stanowi art. 182 ust. 1 ustawy Pzp odnoszą się do czynności objętych
obowiązkiem informacyjnym ujętym w treści art. 92 ust. 1 pkt 1 - 7 ustawy Pzp. Regulacje
art. 182 ust. 2 ustawy Pzp odnoszą się do postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 182 ust. 3 ustawy Pzp odnosi się do innych
czynności, nie uregulowanych w treści art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, co do których brak jest
obowiązku informacyjnego i nie zostały one jednocześnie ujęte w treści ogłoszenia o
zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ta ostatnia przesłanka
związana ze sposobem liczenia terminu na wniesienie odwołania jest bardzo pojemna,
jednakże o jej zastosowaniu możemy mówić jedynie wówczas, gdy ustawa w zakresie
sposobu liczenia terminu na wniesienie odwołania nie zawiera regulacji szczególnych. W
odniesieniu do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przepisem regulującym termin na
wniesienie odwołania jest wskazany wyżej art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. W przypadku nie
zamieszczenia tego ogłoszenia przepisem regulującym, nie tylko termin na wniesienie
odwołania, ale również regulującym przedmiot zaskarżenia, jest art. 182 ust. 4 pkt 1 - 3
ustawy Pzp. W tym wypadku ustawodawca uregulował wszystkie przypadki związane z
konwencjonalnymi czynnościami podmiotu zamawiającego jakie mają miejsce w przypadku
wszczęcia, prowadzenia i zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie z wolnej ręki. Otóż stanowczo należy wskazać, że ustawa Pzp w tym
zakresie, nie posiada luk prawnych i jej regulacja jest kompleksowa oraz jednoznaczna.
Nie ulega wątpliwości, iż czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z
wolnej ręki stanowi klasyczne oświadczenie woli w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks
cywilny. Mamy bowiem w tym wypadku z czynnością prawną mieszczącą się w katalogu
oświadczeń woli związanych z działaniami podmiotu zamawiającego, który jest zobligowany
do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Specyfiką czynności wszczęcia
postępowania z wolnej ręki jest skierowanie zaproszenia do negocjacji tylko i wyłącznie do
jednego wykonawcy (vide art. 66 ust. 1 ustawy Pzp). Przekazanie tej informacji przez
Zamawiającego do pozostałych (potencjalnych) wykonawców może zatem nastąpić przy
wykorzystaniu stosownego ogłoszenia (ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). W tym
wypadku mam do czynienie z konwencjonalną czynnością podmiotu zamawiającego, tj. ze
złożeniem oświadczenia woli o wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym przez
uprawniony do tego podmiot. Ogłoszenie takie pozwala bowiem na identyfikację, nie tylko
składającego takie oświadczenie, ale co najistotniejsze, pozwala na odczytanie treści tego
oświadczenia i jednoznaczne zidentyfikowanie daty jego złożenia. Posiada ono również
przewidzianą przepisami prawa formę oraz, uzależnione od wartości zamówienia, miejsce
publikacji (Biuletyn Zamówień Publicznych lub Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej).
Wszystkie te dane umożliwiają w sposób jednoznaczny ocenę środka ochrony prawnej w
postaci odwołania pod względem spełnienia warunków formalnych (w szczególności
identyfikacji przedmiotu zaskarżenia, czasu jego wniesienia oraz nazwy podmiotu
zamawiającego, nazwy prowadzonego postępowania, jego zakresu, podstawy wszczęcia, a
w przypadku trybu niekonkurencyjnego obligatoryjnego uzasadnienia przesłanek tej ostatniej
czynności). Taka czynność została uregulowana w treści art. 182 ust. 2 ustawy Pzp
(odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu). W tym wypadku należy odnieść się
również do definicji ujętej w treści art. 2 pkt 7a ustawy Pzp. Jest tam bowiem mowa o dwóch
przypadkach, które mogą mieć zastosowanie do zamówienia prowadzonego w trybie z
wolnej ręki, tj. wszczęcie postępowania w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu,
którym w przypadku tego trybu jest ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz wprost w
odniesieniu do trybu zamówienia z wolnej ręki wynegocjowanie warunków takiej umowy.
W przypadku zakończenia postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki
powinno dojść do zawarcia umowy z zaproszonym do negocjacji wykonawcą, gdyż celem
prowadzonego postępowania jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (vide
art. 2 pkt 13 ustawy Pzp). Obowiązkiem podmiotu zamawiającego w przypadku zawarcia
umowy jest zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Może również dojść do
sytuacji, że podmiot zamawiający nie zamieści takiego ogłoszenia w stosownym miejscu,
czasie, w określonej przepisami formie i treści. Jednakże w obu tych przypadkach przedmiot
zaskarżenia oraz stosowny termin na wniesienie odwołania został uregulowany w treści art.
182 ust. 4 pkt 1 – 3 ustawy Pzp. Jak wyżej wskazano regulacji ustawy Pzp we wszystkich
możliwych do wystąpienia przypadkach zostały ujęte w przepisach o charakterze
szczególnych, stąd brak jest podstaw do stosowania w niniejszym stanie faktycznym ogólnej
normy ujętej w treści art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Jej wskazanie przez Odwołującego w treści
odwołania wiąże się w tym przypadku z ryzykiem, które zostanie wskazane w dalszej części
niniejszego uzasadnienia.
Przechodząc na kanwę sporu odnoszącego się do kwestii formalnych Izba w zakresie
pierwszego wniosku związanego z wadliwością umocowania do wniesienia odwołania
wskazuje, że po pierwsze dołączone do odwołania umocowanie w postaci upoważnienia
(dosł. delegacji uprawnień) w sposób maksymalnie uniwersalny określa zakres umocowania,
tj. odnosi się zarówno do organów sądowych (wszelkich sądów pierwszej i drugiej instancji),
administracyjnych i arbitrażowych z jednoczesnym delegowaniem szerokiego zakresu
czynności, w tym inicjowaniem wszelkiego rodzaju postępowań (wnoszenia powództw) przez
składanie wniosków, zażaleń itp. Tym samym zakres przedmiotowy tego oświadczenia
powinien podlegać stosownej wykładni. Jej dokonanie przez Izbę pozwoliło na objęcie tym
umocowanie również prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Aby zaś mogło dojść do uznania, że sposób działania zarządu spółki kapitałowej –
jaką jest spółka akcyjna, niezależnie od odmienności prawnych występujących w
prawodawstwie Rzeczpospolitej Polskiej i Republiki Francuskiej, jest nieprawidłowy musi to
wynikać wprost z dokumentów rejestrowych. W tym miejscu Izba za w pełni uprawnione
uznała odniesienie do konstrukcji Krajowego Rejestru Sądowego, gdzie wadliwość
obsadzenia organu przez jego niewystarczającą liczebność daje się, co do zasady,
każdorazowo ustalić w oparciu o treść samego rejestru. Takich wniosków nie sposób
wywieść z dołączonych do odwołania dokumentów – a zatem należy przyjąć, że
jednoosobowy zarząd tej spółki jest uprawniony do jej reprezentowania w pełnym zakresie,
gdyż przeciwne założenie nie da się wywieść zarówno z dołączonych do odwołania
dokumentów, jak również nie zostało wykazane stosownymi dowodami przez
Zamawiającego i Przystępującego. Dodatkowo należy wskazać, iż nawet ewentualne
uznanie, że dokumenty te nie wskazują na umocowanie do wniesienia środka ochrony
prawnej, pozwoliłoby na zastosowanie wezwania do uzupełnienia braków formalnych
odwołania. W tym zakresie Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego,
że uzupełnieniu mogą podlegać jedynie „fizyczne” braki odwołania. Taka interpretacja
instytucji uzupełnienia braków formalnych odwołania nie mieści się w funkcjonalnej wykładni
przepisu art. 187 ust. 3 ustawy Pzp.
2. Odnoszą się do kwestii związanej z przedmiotem zaskarżenia oraz terminem wniesienia
odwołania Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego, poparty również przez
Przystępującego, o przedwczesności wniesionego odwołania utożsamianego z wymogiem
formalnym odnoszącym się do konieczności dochowania terminu na jego wniesienie (art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Odwołujący nie ma pełnej i nieograniczonej
swobody w wyborze czynności stanowiącej podstawę do wniesienia środka ochrony prawnej,
gdyż tą ostatnią determinują zazwyczaj niezależne od niego okoliczności faktyczne i prawne.
W niniejszym wypadku, uznając stosownie do argumentacji zawartej w treści odwołania i
pisma procesowego z dnia 25.05.2018 r., że rozpoczęcie terminu na wniesienie środka
ochrony prawnej ma miejsce przy uwzględnieniu pojawienia się w domenie publicznej
artykułów prasowych naraża Odwołującego na odrzucenie odwołania jako spóźnionego. Nie
można bowiem, mając na uwadze zasady racjonalnego i jednolitego identyfikowania
zaskarżonych czynności, umożliwiać wykonawcom subiektywne podejście do kwestii
rozpoczęcia terminu na wniesienie odwołania.
Jednakże o uwzględnieniu wniosku Zamawiającego zdecydowały względy odnoszące
się do zasad systemu zamówień publicznych, w tym ujętych w Dyrektywie 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady
89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w
dziedzinie udzielania zamówień publicznych, w ramach której przez minimalny poziom
standardów, wskazujący na konieczność podporządkowania rozwiązań legislacyjnych
państw członkowskich, należy uznać zasadę efektywności, tj. skuteczności postępowania. W
taki też sposób powinny być odczytywane regulacje prawodawstwa Państw Członkowskich w
tej materii, w tym wypadku regulacje art. 180 ust. 2 i ust. 4 pkt 1 – 3 ustawy Pzp, tj.
odnoszące się do specyficznych publikacji związanych z wszczęciem postępowania w trybie
z wolnej ręki.
Narzędzia pozwalające na weryfikację przez wykonawców czynności podmiotów
zamawiających muszą być bowiem efektywne, skuteczne i równe dla wszystkich
wykonawców. W ocenie Izby w całej rozciągłości, przy uwzględnieniu zasad równego
traktowania wykonawców, zasady kumulacji materiału procesowego, kumulacji
rozstrzygnięcia krajowego organu rozpoznającego środki ochrony prawnej i samej ekonomiki
procesowej, należy podzielić argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego i
Przystępującego. Zamawiający w dotychczasowej korespondencji, jak również w toku
posiedzenia z udziałem Stron, wykazał, że grono wykonawców mogących wyrazić
zainteresowanie przedmiotowym postępowanie jest szersze niż 2 uczestników
przedmiotowego postępowania. Okoliczność tą Izba uznała za udowodnioną stosownymi
dowodami, w tym odniesieniem do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w
2008 r. Tym samym, aby zagwarantować wszystkim potencjalnym wykonawcom dostęp do
drogi odwoławczej, rozpoczęcie terminu na wniesienie odwołania w niniejszych
okolicznościach należy powiązać z trzema zdarzeniami, tj. zamieszczeniem ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy, zamieszczeniem ogłoszenia o zawarciu umowy lub w
ostateczności samego faktu zawarcia umowy. Tylko wówczas wydane przez Izbę
orzeczenie zostanie poprzedzone możliwą do jednoznacznej identyfikacji czynnością, która
otwierając drogę do skorzystania ze środków ochrony prawnej, doprowadzi do wydania
orzeczenia obejmującego swym zakresem całą reprezentatywną część rynku tego typu
maszyn (śmigłowców transportowych). Odwrotne przyjęcie, tj. dopuszczenie do rozpoznania
odwołania wniesionego przez 1 wykonawcę od czynności, która nie stanowi żadnej
standardowej (konwencjonalnej) czynności przedsiębranej w toku postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, doprowadzi do zamknięcia innym wykonawcom możliwości
skorzystania z drogi odwoławczej przez stan rzeczy osądzonej (res iudicata).
Powyższe będzie skutkowało koniecznością odrzucenia każdego odwołania
wniesionego wobec czynności o charakterze konwencjonalnym (tj. przewidzianym wprost
przepisami ustawy Pzp), co nie pozwoli na realizację zasad ujętych w przywołanej wyżej
dyrektywie. Gdyby bowiem uznać, że za początek biegu terminu przyjąć można ukazanie się
w dowolnym portalu internetowym lub innym publikatorze jakiejkolwiek nieoficjalnej informacji
na temat zamiaru wszczęcia lub wszczęcia postępowania to termin na skorzystanie ze
środków ochrony prawnej upłynąłby nie tylko dla pozostałych wykonawców, lecz również dla
samego Odwołującego. Ponadto rozpoznanie przez Izbę wniesionego przez Odwołującego
odwołania uniemożliwiałoby rozpoznanie jakiegokolwiek innego środka ochrony prawnej,
nawet gdyby został on wniesiony wobec ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (vide art. 189
ust. 2 pkt 4 i 5 oraz art. 185 ust. 6 ustawy Pzp).
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 4 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp - czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................