KIO 1057/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1057/18
Sygn. akt: KIO 1057/18
WYROK
z dnia 13 czerwca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 czerwca 2018 r odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2018 r. przez
odwołującego: BUDIMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul.
Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postepowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów
z udziałem przystępującego: Mostostal Warszawa S.A. – lider Konsorcjum ul. Konstruktorska
12A; 02-637 Warszawa oraz Acciona Construccion S.A. - Członek Konsorcjum Avenida de
Europa 18; Praque Empresarial la Moraleja 28108 Alcobendas, Madrid Hiszpania po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty Mostostal Warszawa S.A. – lider Konsorcjum ul. Konstruktorska
12A; 02-637 Warszawa oraz Acciona Construccion S.A. - Członek Konsorcjum
Avenida de Europa 18; Praque Empresarial la Moraleja 28108 Alcobendas, Madrid
Hiszpania
2. kosztami postępowania obciąża Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja
Sygn. akt KIO 1057/18
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów
i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BUDIMEX
S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53,
00-874 Warszawa prowadzący postępowanie:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie
ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysięcy złotych zero groszy) na rzecz BUDIMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 1057/18
Uzasadnienie
Odwołanie
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego pod nazwą: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na
odcinku od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Sokołów Małopolski Północ” (z
węzłem) z podziałem na trzy zadania: Zadanie „C" od węzła „Kamień (z węzłem) do węzła
„Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) o długości około 7,9 km.
Postępowaniu nadano wewnętrzny numer: O/RZ.D-3.2410.4.2015
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 23 września 2015 r., pod numerem 2015/S 184-333303
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych w
brzmieniu obowiązującym sprzed nowelizacji z 2016 r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających
na:
- zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie — Mostostal Warszawa S.A oraz Acciona Construccion S.A. („Konsorcjum
Mostostal” lub „przystępujący po stronie zamawiającego”),
- zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Mostostal.
O powyższym odwołujący dowiedział się dnia 17 maja 2018 r., tj. z zawiadomienia od
zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, przesłanego za pośrednictwem poczty
elektronicznej.
Wobec powyższych czynności odwołujący sformułował następujące zarzuty:
- naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Mostostal, mimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, w zakresie w
jakim wykonawca zaoferował wykonanie obiektu WD36 o szerokości mniejszej niż
wymagana zapisami PFU.
Wobec tak sformułowanego zarzutu odwołujący wniósł o:
Sygn. akt KIO 1057/18
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Konsorcjum Mostostal.
Odwołujący w następujący sposób uzasadnił jego prawo do wniesienia odwołania.
Oferta odwołującego została skalsyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej
wykonawców, za ofertą Konsorcjum Mostostal. W przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum,
to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W aktualnym stanie
prawnym interes odwołującego doznaje uszczerbku, zaś oferta odwołującego odpowiada
wymogom SIWZ i powinna być wybrana przez zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołujący powołał się na następujący stan faktyczny sprawy.
Jest to ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. Poprzednio, tj. dnia 22 marca 2018r.
zamawiający również dokonał wyboru oferty Konsorcjum Mostostal jako najkorzystniejszej,
ale w wyniku odwołania wniesionego przez odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z dnia 23 kwietnia 2018r., sygn. akt KIO 636/18, nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ujawnienie informacji
zastrzeżonych przez Konsorcjum Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Informacjami, których ujawnienie nakazała Izba, jest część wyjaśnień Konsorcjum Mostostal
udzielonych zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 stycznia 2018 r. do
złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty (wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp). Odwołujący
zaznacza, że obecnie całość wyjaśnień Konsorcjum Mostostal z dnia 22 stycznia 2018r. w
tym wszystkie załączone do tych wyjaśnień dokumenty są jawne.
Analiza dokumentów i oświadczeń złożonych przez Konsorcjum Mostostal w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp świadczy o tym,
że treść oferty Konsorcjum Mostostal nie odpowiada treści SIWZ.
Przywołując niezgodność treści oferty z treścią SIWZ odwołujący wskazał na następujące
okoliczności.
Zamawiający pismem z dnia 8 stycznia 2018r. wezwał Konsorcjum Mostostal m. in. do
wskazania, jakie rozwiązania dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały
skalkulowane przez wykonawcę w ofercie (pytanie C3).
Konsorcjum Mostostal, odpowiadając na to pytanie, załączyło do wyjaśnień z dnia 22
stycznia 2018r. załącznik nr 5 „Wykaz rozwiązań projektowych branży mostowej”, w którym
przedstawiło szczegółowe rozwiązania projektowe w zakresie branży mostowej, jakie zostały
przez konsorcjum uwzględnione w ofercie.
Sygn. akt KIO 1057/18
Zgodnie z tym załącznikiem, Konsorcjum Mostostal dla obiektu nr 36WD założyło w ofercie
szerokość 14,90m i zaoferowało wykonanie tego obiektu w takiej właśnie szerokości.
Wskazać należy, że tak określona szerokość dla obiektu nr 36 WD nie odpowiada wymogom
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zgodnie z wymogami PFU (punkt 1.1.3.2) droga krajowa nr 19 (DK 19) będzie krzyżowała
się z projektowaną drogą ekspresową S 19 poprzez obiekt WD36. Na obiekcie tym należy
również zapewnić prowadzenie ruchu pieszo — rowerowego.
Dla drogi DK 19 PFU wymaga spełnienia poniższych parametrów określonych w punkcie
1.1.3.2 a)
Węzeł „Kamień”
Droga krajowa DK19
klasa drogi - GP
prędkość projektowa Vp — 60km/h
liczba jezdni (na drodze krzyżującej się z MS) - 1 szerokość pasów ruchu - 3,50 m
szerokość opaski zewnętrznej - 0,50m
szerokość pobocza gruntowego - 0,75m lub większa jeżeli zachodzi potrzeba lokalizacji
urządzeń BRD oraz ochrony środowiska
kategoria ruchu-KR5 obciążenie nawierzchni- 115 kN/0ś szerokość chodników - 1,50m
szerokość ścieżki rowerowej - 2,00-2,50m
Dodatkowo w PFU (pkt 1. 1.3.2) w akapicie dotyczącym Infrastruktury dla pieszych i
rowerzystów wskazano, że ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe należy
zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami technicznymi oraz załącznikiem „Wytyczne
dla infrastruktury pieszej i rowerowej”, w miejscach które wynikają z dokumentów
określonych w załączniku nr 2 TOM V SIWZ — Koncepcja Programowa. W Koncepcji
Programowej na przekroju poprzecznym obiektu WD36 wskazano chodnik po dwóch
stronach drogi. Skoro więc Koncepcja Programowa jest w świetle powołanego zapisu PFU
wiążąca, wykonawca nie mógł założyć przykładowo, że na wiadukcie WD36 chodnik będzie
przebiegał tylko po jednej stronie drogi.
Wykonawca, ustalając, jakie rozwiązania projektowe zaoferuje zamawiającemu, powinien
ponadto uwzględnić wymogi obowiązującego prawa, w tym wymogi rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r w sprawie warunków technicznych,
Sygn. akt KIO 1057/18
jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Zgodnie z 129 ust. 1 i 2 ww.
rozporządzenia, na drodze, w tym na łącznicy węzła, powinno się stosować bariery
ochronne, zwane dalej "barierami”, spełniające wymagania normy przenoszącej normę EN
1317, z uwzględnieniem warunków określonych w ust. 2, tj. z uwzględnieniem warunku, że
odległość lica prowadnicy lub podstawy bariery powinna wynosić nie mniej niż 1,00 m - licząc
od krawędzi pasa ruchu drogi klasy Z i dróg wyższych klas.
Uwzględniając wskazane wymogi, szerokość całkowita obiektu powinna wynosić min.
15,80m
W związku z powyższym rozwiązania zastosowane przez Konsorcjum Mostostal w zakresie
szerokości obiektu nr 36WD są niezgodne z wymogami SIWZ, co winno skutkować
odrzuceniem oferty tego wykonawcy.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 p.z.p.. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych
wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność treści oferty ma dotyczyć wymagań
merytorycznych, które zostały określone w SIWZ. (tak Izba w wyroku z dnia 16 lutego 2018
r., sygn. akt KIO 206/2018).
Opisana powyżej niezgodność pomiędzy treścią oferty Konsorcjum Mostostal a treścią SIWZ
ma taki właśnie charakter, tj. dotyczy wymagań merytorycznych, wprost wynikających z
jednoznacznych w swej treści, wiążących wykonawców wymogów SIWZ.
Warto w tym miejscu odwołać się także do wyroku Izby z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt KIO
2872/15, w którym czytamy:
Zarówno przepis art. 87 ust. 1, jak i art. 90 ust. 1 Pzp dają zamawiającemu istotne
instrumenty umożliwiające zbadanie oferty pod kątem zgodności z jego potrzebami i
możliwości ich zaspokojenia za określoną przez wykonawcę cenę. Ich zastosowanie nie jest,
zdaniem Izby, uzależnione ani od charakteru przewidzianego dla wykonawcy
wynagrodzenia, ani od formuły w jakiej zrealizowane ma zostać zamówienie, ponieważ nic
takiego nie wynika z treści przywołanych regulacji.
W konsekwencji skład orzekający nie podzielił stanowiska odwołującego, który
marginalizował znaczenie złożonych zamawiającemu wyjaśnień stwierdzając, że skoro
przedmiot zamówienia realizowany będzie w formule "zaprojektuj i wybuduj”, a wykonawca
Sygn. akt KIO 1057/18
otrzyma za wykonanie umowy wynagrodzenie ryczałtowe, to nie powinny być brane pod
uwagę jego wyjaśnienia w zakresie rozwiązań technicznych i elementów treści oferty
mających wpływ na cenę, ponieważ szczegółowe rozwiązania projektowe zostaną
przedstawione przez odwołującego na etapie wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego, zaś sam charakter wynagrodzenia determinuje konieczność wykonania
przedmiotu zamówienia w całości, niezależnie od posiadanej wiedzy o jego zakresie. Po
pierwsze - w płaszczyźnie określenia przedmiotu zamówienia stanowisko odwołującego
podważa zasadność sporządzania przez zamawiającego programu funkcjonalno-
użytkowego (dalej "PFU”), jako dokumentu opisującego jego wymagania i potrzeby
(argument z przepisu art. 31 ust. 2 Pzp). Zgodnie z przepisem § 18 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. 2013.1129 j.t.) PFU zawiera m.in. opis
ogólny przedmiotu zamówienia oraz opis wymagań zamawiającego w stosunku do
przedmiotu zamówienia, z czego wynika, że omawiany dokument stanowi podstawę oceny
zgodności oferty z SIWZ przypadku zamówień realizowanych w formule ”zaprojektuj i
wbuduj”. Niezależnie zatem od okoliczności, że szczegółowe rozwiązania projektowe
zamawiający pozna dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, PFU
pozwala mu sprawdzić zgodność zamierzeń wykonawcy z oczekiwaniami odnośnie
przedmiotu zamówienia”. Z uwagi na powyższe nie mogła odnieść skutku argumentacja
odwołującego zmierzająca do podważenia istotnego charakteru PFU w kontekście
dopuszczonych przez zamawiającego optymalizacji sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia. Jakkolwiek zamawiający przewidział możliwość odstępstw od prezentowanych
w dokumentacji postępowania rozwiązań, tym niemniej — (..) - część postanowień PFU, (...),
miała charakter bezwzględnie obowiązujący.
W niniejszej sprawie również mamy do czynienia z zamówieniem realizowanym w formule
„zaprojektuj i wybuduj”, jednakże z takiej formuły postępowania nie może wyciągać wniosku,
że oferty "wykonawców nie podlegają badaniu pod kątem zgodności ich treści z wymogami
SIWZ, w tym wymogami wynikającymi z PFU. Treść oferty Konsorcjum Mostostal została
przedstawiona w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp, tj. w
odpowiedzi na pytanie, jakie rozwiązania dla branży mostowej zostały skalkulowane, a więc
przewidziane w ofercie przez wykonawcę (pytanie C3 wezwanie z dnia 8 stycznia 2018r.).
Zamawiający, który powziął wiedzę co do treści złożonej przez Konsorcjum Mostostal oferty,
nie może wiedzy tej pominąć i wobec oczywistej niezgodności z wymogami SIWZ powinien
ofertę Konsorcjum odrzucić.
Wobec powyższego, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Sygn. akt KIO 1057/18
Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2018 roku złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający wskazał na zmianę SIWZ z dnia 29 września 2017 roku pkt 1.1.3.3. Tom III
SIWZ – PFU (Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich) w sposób wyłączający
Procedury zmiany w przypadku zmiany parametrów obiektów inżynierskich wskazanych w
Tabeli nr 1.1. w przypadku, gdy przedmiotem zmiany jest między innymi: zmiana szerokości
całkowitej przęsła do +/- 10% wartości podanych w Tabeli nr 1.1. kolumna 5. Zmiany
parametrów podanych w Tabeli nr 1.1. w podanych wielkościach zawierają się w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Zmiany wykraczające poza powyższe będą
rozpatrywane zgodnie z Warunkami Kontraktu. Na podstawie powyższej zmiany
zamawiający uznał, że odstępstwo w ofercie odwołującego co do parametrów szerokości
wiaduktu WD 36 zamiast 15,80 m jak w PFU zaoferowanie 14,90 m mieści się w tolerancji
wprowadzonej zmianą z dnia 29 września 2017 roku. W związku z powyższym wybór jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego konsorcjum Mostostal zamawiający uznał za
prawidłowy w kontekście obowiązującego SIWZ.
Również przystępujące po jego stronie Konsorcjum Mostostal popierając stanowisko
zamawiającego wnosiło o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w systemie zaprojektuj i
wybuduj, którego przedmiotem jest droga ekspresowa S19 Lublin – Rzeszów na odcinku od
węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) z
podziałem na trzy zadania: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła
„Podgórze” (bez węzła) o długości około 11,5 km; Zadanie „B” od węzła „Podgórze” z
węzłem. Odwołanie dotyczy zadania „C" od węzła „Kamień (z węzłem) do węzła „Sokołów
Małopolski Północ” (z węzłem) o długości około 7,9 km.
Zamawiający nadał postępowaniu wewnętrzny numer: O/RZ.D-3.2410.4.2015
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 23 września 2015 r., pod numerem 2015/S 184-333303
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych w
brzmieniu obowiązującym sprzed nowelizacji z 2016 r.
Sygn. akt KIO 1057/18
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających
na:
- zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie — Mostostal Warszawa S.A oraz Acciona Construccion S.A. („Konsorcjum
Mostostal” lub „przystępujący po stronie zamawiającego”),
- zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Mostostal.
Z odpowiedzi wykonawcy wybranego to jest konsorcjum Mostostal z dnia 22.01.2018 r.
Ad.C 4 wynika, że wobec zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich, wykonawca
uwzględnił wszystkie wymagania zamawiającego zawarte w SIWZ, w szczególności w PFU,
odpowiedziach do SIWZ i jego zmianach. Oświadcza, iż przyjęte rozwiązania są zgodne z
warunkami postępowania a szczegółowe rozwiązania zostaną przedstawione do akceptacji
zamawiającego.
Przy czym okolicznością bezsporną pomiędzy stronami oraz uczestnikiem po stronie
zamawiającego to jest wykonawcą wybranym jest szerokość obiektu mostowego – 36 WD –
Wiadukt w ciągu DK19 przeszkoda S19 wynosząca 14,90 m ( załącznik nr 5 Wykaz
rozwiązań projektowych załączony do odpowiedzi wykonawcy wybranego). Zarówno
przystępujący (wykonawca wybrany) jak i zamawiający nie zaprzeczają, ze według PFU
szerokość wiaduktu WD – 36 w DK 19 ma mieć szerokość 15,80 m. Powołując się jednak na
zmiany wprowadzone przez zamawiającego w SIWZ z dnia 29.09. 2017 r. Zestaw
odpowiedzi nr 3 dopuszczono zmiany w parametrach obiektów inżynierskich na poziomie +/-
10 % ich wymiarów. W ocenie zamawiającego, którego stanowisko popiera przystępujący po
jego stronie wykonawca wybrany, dopuszczono rozbieżność na poziomie 1,58m w stosunku
do wymaganej szerokości 15,80m. Z kolei parametr wiaduktu WD 36 o szerokości 14,90 m
ma tylko różnicę 0,90 m przy dopuszczalnej różnicy 1,58 m w stosunku do wymaganej
pierwotnie szerokości 15,80m.
Natomiast odwołujący wskazując na postanowienia PFU pkt 1.1.3.2. Węzły i łącznice,
przejazdy i drogi obsługujące przyległy teren w ppkt a) Węzeł „Kamień” Droga krajowa nr
DK 19 będzie podniósł, że przewidziano między innymi szerokość chodników – 1,50 m i inne
konieczne parametry. W pkt 1.1.3.3. Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich
Tabela nr 1.1. Wykaz przewidywanych obiektów inżynierskich dla 36 WD przewidywana
szerokość całkowita przęseł to 15, 80 m.
Reasumując według stanowiska zamawiającego i przystępującego po jego stronie udzielone
wyjaśnienia nie potwierdzają sprzeczności oferty z PFU jak twierdzi w odwołaniu odwołujący.
Sygn. akt KIO 1057/18
Z kolei odwołujący przywołuje Pkt 2.1.16.2.1 Rozwiązania budowlano-konstrukcyjne a) P
szerokość należy określić na podstawie zaprojektowanej części drogowej taktując parametry
obiektów takie jak długość, szerokość jako standardy minimalne…” Inne parametry obiektów
określone w PFU i materiałach przywołanych w PFU (np. w decyzji środowiskowej) należy
również traktować, jak wymagania minimalne.
Z dowodu przeprowadzonego na rozprawie z pytania zamawiającego skierowanego do
przystępującego z dnia 08.01.2018r. i udzielonej odpowiedzi w dniu 22.01.2018r. (pytanie
C4) ustalono jak poniżej
Na pytanie o treści „czy w swojej ofercie wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania
zamawiającego wobec zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich tabela 1.1. (pkt
1.1.3.3.) parametry przewidywanych obiektów inżynierskich?” udzielono odpowiedzi jak
poniżej. Również udzielono odpowiedzi na dalsze pytanie zawarte w piśmie z dnia
08.01.2018 r. pytanie 3 z części C o treści „Prosimy o wskazanie jakie rozwiązanie
projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego projektu) zostały skalkulowane
przez wykonawcę w ofercie”? Przystępujący w dniu 22.01.2018r. w udzielonej odpowiedzi do
zamawiającego potwierdził, iż dotrzymał warunków PFU, tj. udzielił pozytywnych odpowiedzi
na pytanie nr 3 i 4 (str. 19 odpowiedź ad. C3 i ad. C4) z tych odpowiedzi wynika, że przyjęte
rozwiązania projektowe uwzględniają SIWZ oraz PFU oraz wskazano w nich, iż wykaz
rozwiązań znajduje się w załączniku nr 5 do tego pisma o nazwie „wykaz rozwiązań
projektowych”. Z kolei z przywołanego PFU dla zadania C na str. 13 (węzeł Kamień- obiekt
WD36). Droga DK19 wśród tam określonych parametrów znajduje się pozycja o treści
„szerokość chodników – 1,50 m”. Odwołujący zaznaczył, że użyto zwrotu w liczbie mnogiej to
jest „chodników”. Dla przeciwstawienia temu zapisowi na str. 19 PFU wskazano, że jest
zapis dla punktu H (węzeł Sokołów Małopolski Północ) o treści „szerokość ciągu pieszego –
1,50”. Z porównania tych dwóch zapisów wynika, że na str. 13 PFU zamawiający użył liczby
mnogiej dla szerokości chodników, a w punkcie H str. 19 PFU użył liczby pojedynczej
określając szerokość ciągu pieszego.
W związku z tym Izba ustaliła, że w PFU znalazło się odzwierciedlenie zapisów Koncepcji
Programowej jako takiej nie obowiązującej ale przez przeniesienie postanowień z Koncepcji
do PFU należy stwierdzić, że postanowienie o „szerokości chodników” w liczbie mnogiej jest
obowiązujące a nie jak twierdzi zamawiający i przystępujący obowiązuje „szerokość
chodnika” czyli liczba pojedyncza.
Odwołujący również przywołał str. 22 PFU np. „Infrastruktura dla pieszych i rowerzystów”
a te zapisy potwierdzają, że należy zaprojektować chodniki po 2 stronach jezdni drogi a nie
jak twierdzi zamawiający wystarczy zaprojektować chodnik po jednej stronie jezdni.
Sygn. akt KIO 1057/18
W poczet dowodu złożono „Wytyczne dla infrastruktury pieszej i rowerowej Wydanie: 02
z dnia 16.01.2017Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.
Z kolei co do twierdzeń na rozprawie odwołującego o obowiązywania postanowień PFU, przy
sporządzaniu projektu budowlanego ani zamawiający, ani przystępujący nie wnosili
zastrzeżeń. Jest to zresztą okoliczność niekwestionowana i powszechnie wiadoma dla
uczestników branży budowlanej.
Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń złożył dowody w postaci wyciągu z Dziennika
Ustaw Nr 43 poz. 430 str. 2385 i 2410 wskazując na § 43 ust. 1 i 3 oraz § 129 ust. 2 pkt 2 i 3
Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 roku w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie oraz str. 12 PFU z punktem 1.1.3.2.A Węzły i łącznice, przejazdy i drogi
obsługujące przyległy teren lit. a) Węzeł „Kamień” dla drogi krajowej DK19 (klasa drogi GP
trasa główna przyspieszona) ze wskazaniem szerokości pasów ruchu 3,5 m. oraz Przekrój
podłużny obiektu WD36 biuro projektowe ARCADIS sp. z o.o. w Warszawie oraz
opracowanie własne Odwołującego na okoliczność jak winien się kształtować przekrój
poprzeczny WD36, ze wskazaniem po obu stronach jezdni chodników.
Odwołujący na podstawie przedstawionych powyżej dowodów wskazał jakie parametry ma
mieć bariera ochrona, w jakiej odległości musi znajdować się od krawędzi pasa ruchu, tj.
musi mieć 1 metr i musi ta bariera ochronna oddzielać chodnik dla pieszych od jezdni. Czyli
2x3,5 metra (str. 13 szerokość pasów ruchu), od krawędzi pasa ruchu musi być 1m do barier
ochronnych (2 metry) co łącznie daje 9 metrów. Na bariery dodaje się po 0,5m, czyli daje to
10 metrów, a ze str. 13 PFU mają być chodniki o szerokości 1,5m co daje łącznie 13m. Z
kolei (na str. 13 PFU) ścieżka rowerowa a szerokość ścieżki rowerowej do 2 – 2,5 metra co
daje już 15 metrów (15,5 metra). Według wytycznych GDDKiA ścieżka rowerowa powinna
mieć wolną przestrzeń po obu stronach co najmniej 20 cm z każdej strony co daje 2.40, co
daje 15.40m. plus balustrada mostowa o szerokości po 20 cm z obu stron, co daje 15,80m.
to jest dokładnie tak jak w wytycznych na str. 22 PFU. Odwołujący na poparcie twierdzeń
złożył wyciągi z przywołanych dokumentów zamawiającego.
Z kolei zamawiający zaprzeczył twierdzeniom odwołującego i przedstawił na rozprawie
rysunki z Koncepcji Programowej, które wskazują na chodnik tylko po jednej stronie jezdni.
Przywołał również, iż w dniu 29.09.2017r. nastąpiła zmiana w zakresie punktu 1.1.3.3.
parametry przewidywanych obiektów inżynierskich, które przewidują odstępstwo od PFU, z
którego wynika „zmiana sposobu pokonania przeszkody lub ilości lub parametrów obiektów
inżynierskich podanych w tabeli 1.1.Przywołał str. 22, pkt 1.1.3.3. parametry przewidywane
obiektów inżynierskich, tabela nr 1.1 wykaz przewidywanych obiektów inżynierskich, pozycja
Sygn. akt KIO 1057/18
pierwsza obiekt 36WD przewidywana szerokość całkowita przęseł 15,80. Przystępujący
wskazał, że Tom V SIWZ zawierał m.in. koncepcję programową. Zamawiający poinformował,
że materiały zawarte w tomie V nie stanowią OPZ. Wyjaśnił również, że tom V w punkcie 2
zawierał Koncepcję programową, a zamawiający postanowił, że z tomu V do tomu III
przenosi pkt 3 i 5, tj. załączniki nr 4 (typowe projekty budynków UOD) i 5 (typowe projekty
toalety MOP). Reasumując z tego wynika, że Koncepcja programowa przestała
obowiązywać.
Przywołuje pkt 2.1.16.2.1 str. 68 PFU, gdzie mowa jest, że parametry podane w PFU są
minimalnymi. Parametry, które zostały podane w PFU są minimalne. Uważam, że według
jego rozumienia jeżeli są podane parametry minimalne to możliwość +/- dot. tylko
zwiększenia. W przypadków elementów obiektów.
Izba zważyła
Zamawiający, odpierając zarzuty odwołującego, co do nie zastosowania w stosunku do
przystępującego – wykonawcy wybranego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp podkreślał, że
postanowienia dokumentu poprzedzającego Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) jakim
jest Koncepcja Programowa są nie wiążące i mają charakter pomocniczy. W związku z tym
wszelkie wywody odwołującego oparte o postanowienia Koncepcji Programowej nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Twierdzenie to zamawiający oparł
przede wszystkim o postanowienia zamieszczone w PFU na jego 37 stronie, zgodnie z
którym „Materiały przekazane w TOM-ie V SIWZ w zakresie nie wymienionym powyżej oraz
wszystkie inne materiały zawarte w Tomie V SIWZ nie stanowią opisu przedmiotu
zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je
wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko”. Co do materiałów nazwanych jako
„przekazanych w TOM-ie V SIWZ” to strony miały na uwadze „Koncepcje Programową”.
Niemniej na tę Koncepcję w toku procesu odwoławczego strony i uczestnik powoływali się,
wywodząc jednak z niej przeciwne dla ich sprawy stwierdzenia. Zamawiający na tejże 37
stronie PFU odniósł się do również co do rangi, znaczenia szeregu istotnych dokumentów i
opracowań wymienionych w pkt 1.2. na stronach od str. 33 do 37 PFU wytyczających
„Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia” stwierdzając we wstępie tego
punktu, że „Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych
dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego”. Wymienione są tam takie dokumenty
między innymi jak: dokumentacja hydrogeologiczna, opinia geotechniczna, dokumentacja
geologiczno-inżynierska, decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach, wyniki Generalnego
Pomiaru Ruchu Drogowego, decyzje Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, raport
Sygn. akt KIO 1057/18
oddziaływania na środowisko, Koncepcja systemu Zarządzania Ruchem oraz Tabela nr 1.6.,
w której wyszczególniono posiadane uzgodnienia, opinie, porozumienia, z: samorządami lub
uzgodnienia z gestorami sieci, itp., dane dotyczące zabezpieczeń akustycznych wynikające z
DŚU (łączenie znajduje się w tabeli ponad 60 pozycji). Bezpośrednio pod Tabelą a przed
stwierdzeniem wyżej cytowanym o tym, że Koncepcja Programowa nie stanowi opisu
przedmiotu zamówienia znajduje się, bardzo istotne dla oceny sprawy, stwierdzenie o
znaczeniu i wadze kolejnych dokumentów. To jest „Z uwagi na różne terminy i
szczegółowość opracowania powyższych dokumentów wszelkie rozbieżności pomiędzy nimi
powinny być odczytywane i interpretowane w powyższej kolejności, z zastrzeżeniem, że
wymagania opisane w niniejszym PFU są wymaganiami nadrzędnymi w stosunku do tych,
które są określone w powyższych dokumentach.”
Powyższe cytowane postanowienia pkt 1.2. pn. „Aktualne uwarunkowania wykonania
przedmiotu zamówienia” mają przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia spornej kwestii
co do znaczenia postanowień poszczególnych opracowań w zakresie ich rangi i znaczenia
przy opracowywaniu i w związku z tym należy stwierdzić, że znaczenie priorytetowe ma
Program Funkcjonalno Użytkowy i to nie tylko z powodu treści zawartych na tejże stronie 37
PFU ale również z racji postanowień Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia 2
września 2004 roku (Dz.U. nr 202, poz. 2072 t.j. z dnia 10 maja 2013 roku (Dz. U. z 2013
roku poz. 1129) klasyfikujący ten dokument o znaczeniu zasadniczym zamierzonej inwestycji
stanowiącej źródło przygotowania oferty w tym wyceny i wynagrodzenia prac projektowych i
robot budowlanych (§15 rozporządzenia).
Dlatego też ścisła interpretacja przywołanych postanowień PFU w tym jego pkt 1.1.3.2.
(str.12-14 PFU) ma znaczenie zasadnicze i podstawowe, jej interpretacja powinna mieć
charakter literalny tzn. dosłowny z brzmieniem postanowień to jest jeżeli jest mowa o
chodnikach („szerokość chodników” str.13 PFU) to należy interpretować je wprost i nie
wywodzić, że może to być również chodnik tylko po jednej stronie jezdni a nie po obu
stronach jezdni.
Poza tym parametry podane na 13 PFU jak i wynikające, z przywołanego na rozprawie przez
odwołującego w ustaleniach powyżej rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 2 marca 1999 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie wskazują, że źródłem podanej w PFU
szerokości 15,80 m wiaduktu WD 36 jest okoliczność, że zamawiający przyjął chodniki po
obu stronach jezdni a nie jak twierdzi zamawiający po jednej stronie jezdni.
Sygn. akt KIO 1057/18
Uwzględniając przywoływane przez zamawiającego i przystępującego korekty z dnia 29
września 2017 roku (załącznik nr 2, zmiana nr 30) odnoszące się do zmiany sposobu
pokonania przeszkody lub ilości lub parametrów obiektów inżynierskich gdzie przewidziano
między innymi -„zmiana szerokości całkowitej przęsła do 10+/- wartości podanych w Tabeli
nr1.1. kolumna 5” nie ma znaczenia wobec pozostawienia bez zmian postanowienia PFU pkt
2.1.16.2.1. Rozwiązania budowlano- konstrukcyjne lit. a). W przywołanych postanowieniach
PFU (str.68) gdzie przewidziano „Parametry obiektów takie jak długość i szerokość należy
określić na podstawie zaprojektowanej części drogowej traktując wymagania zawarte
w Rozporządzenia z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 63, poz.735,
z późn.zm.), jako standardy minimalne, z uwzględnieniem wymagań decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach dotyczących przejść dla zwierząt. Inne parametry
obiektów określone w PFU i materiałach przywołanych w PFU (np. w decyzji środowiskowej )
należy traktować, jak wymagania minimalne. Pozostałe parametry są dowolne w zakresie
obowiązującego prawa.”
Cytowane postanowienia są jednoznaczne i Izba podziela stanowisko odwołującego, że
wobec takich postanowień PFU zapis o =/- 10 % szerokości podanych w kolumnie
5 (15,80m) może powodować co najwyżej podwyższenie szerokości a nie jej obniżeniu skoro
pkt 2.1.16.2.1. Rozwiązania budowlano- konstrukcyjne lit. a) nie uległ zmianie.
W związku z powyższym Izba stwierdza na podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp. naruszenie
art.89 ust.1 pkt 2 ust.1 w zw. z art.7 ustawy Pzp. uwzględniając odwołanie i nakazując
zamawiającemu czynności zgodnie z sentencją wyroku.
Przy czym Izba nie rozstrzyga zagadnienia przywołanego w odpowiedzi na odwołanie z dnia
12 czerwca 2018 roku co do zastosowania przez zamawiającego wobec oferty wykonawcy
wybranego art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ Izba rozstrzyga w granicach zarzutów
odwołania zgodnie z art.192 ust.7 ustawy Pzp. (7. Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu).
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.
Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
23.600,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonej faktury vat.
Sygn. akt KIO 1057/18
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1057/18
WYROK
z dnia 13 czerwca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 czerwca 2018 r odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2018 r. przez
odwołującego: BUDIMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul.
Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postepowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów
z udziałem przystępującego: Mostostal Warszawa S.A. – lider Konsorcjum ul. Konstruktorska
12A; 02-637 Warszawa oraz Acciona Construccion S.A. - Członek Konsorcjum Avenida de
Europa 18; Praque Empresarial la Moraleja 28108 Alcobendas, Madrid Hiszpania po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty Mostostal Warszawa S.A. – lider Konsorcjum ul. Konstruktorska
12A; 02-637 Warszawa oraz Acciona Construccion S.A. - Członek Konsorcjum
Avenida de Europa 18; Praque Empresarial la Moraleja 28108 Alcobendas, Madrid
Hiszpania
2. kosztami postępowania obciąża Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja
Sygn. akt KIO 1057/18
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów
i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BUDIMEX
S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53,
00-874 Warszawa prowadzący postępowanie:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie
ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysięcy złotych zero groszy) na rzecz BUDIMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 1057/18
Uzasadnienie
Odwołanie
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego pod nazwą: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na
odcinku od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Sokołów Małopolski Północ” (z
węzłem) z podziałem na trzy zadania: Zadanie „C" od węzła „Kamień (z węzłem) do węzła
„Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) o długości około 7,9 km.
Postępowaniu nadano wewnętrzny numer: O/RZ.D-3.2410.4.2015
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 23 września 2015 r., pod numerem 2015/S 184-333303
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych w
brzmieniu obowiązującym sprzed nowelizacji z 2016 r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających
na:
- zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie — Mostostal Warszawa S.A oraz Acciona Construccion S.A. („Konsorcjum
Mostostal” lub „przystępujący po stronie zamawiającego”),
- zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Mostostal.
O powyższym odwołujący dowiedział się dnia 17 maja 2018 r., tj. z zawiadomienia od
zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, przesłanego za pośrednictwem poczty
elektronicznej.
Wobec powyższych czynności odwołujący sformułował następujące zarzuty:
- naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Mostostal, mimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, w zakresie w
jakim wykonawca zaoferował wykonanie obiektu WD36 o szerokości mniejszej niż
wymagana zapisami PFU.
Wobec tak sformułowanego zarzutu odwołujący wniósł o:
Sygn. akt KIO 1057/18
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Konsorcjum Mostostal.
Odwołujący w następujący sposób uzasadnił jego prawo do wniesienia odwołania.
Oferta odwołującego została skalsyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej
wykonawców, za ofertą Konsorcjum Mostostal. W przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum,
to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W aktualnym stanie
prawnym interes odwołującego doznaje uszczerbku, zaś oferta odwołującego odpowiada
wymogom SIWZ i powinna być wybrana przez zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołujący powołał się na następujący stan faktyczny sprawy.
Jest to ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. Poprzednio, tj. dnia 22 marca 2018r.
zamawiający również dokonał wyboru oferty Konsorcjum Mostostal jako najkorzystniejszej,
ale w wyniku odwołania wniesionego przez odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z dnia 23 kwietnia 2018r., sygn. akt KIO 636/18, nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ujawnienie informacji
zastrzeżonych przez Konsorcjum Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Informacjami, których ujawnienie nakazała Izba, jest część wyjaśnień Konsorcjum Mostostal
udzielonych zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 stycznia 2018 r. do
złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty (wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp). Odwołujący
zaznacza, że obecnie całość wyjaśnień Konsorcjum Mostostal z dnia 22 stycznia 2018r. w
tym wszystkie załączone do tych wyjaśnień dokumenty są jawne.
Analiza dokumentów i oświadczeń złożonych przez Konsorcjum Mostostal w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp świadczy o tym,
że treść oferty Konsorcjum Mostostal nie odpowiada treści SIWZ.
Przywołując niezgodność treści oferty z treścią SIWZ odwołujący wskazał na następujące
okoliczności.
Zamawiający pismem z dnia 8 stycznia 2018r. wezwał Konsorcjum Mostostal m. in. do
wskazania, jakie rozwiązania dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały
skalkulowane przez wykonawcę w ofercie (pytanie C3).
Konsorcjum Mostostal, odpowiadając na to pytanie, załączyło do wyjaśnień z dnia 22
stycznia 2018r. załącznik nr 5 „Wykaz rozwiązań projektowych branży mostowej”, w którym
przedstawiło szczegółowe rozwiązania projektowe w zakresie branży mostowej, jakie zostały
przez konsorcjum uwzględnione w ofercie.
Sygn. akt KIO 1057/18
Zgodnie z tym załącznikiem, Konsorcjum Mostostal dla obiektu nr 36WD założyło w ofercie
szerokość 14,90m i zaoferowało wykonanie tego obiektu w takiej właśnie szerokości.
Wskazać należy, że tak określona szerokość dla obiektu nr 36 WD nie odpowiada wymogom
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zgodnie z wymogami PFU (punkt 1.1.3.2) droga krajowa nr 19 (DK 19) będzie krzyżowała
się z projektowaną drogą ekspresową S 19 poprzez obiekt WD36. Na obiekcie tym należy
również zapewnić prowadzenie ruchu pieszo — rowerowego.
Dla drogi DK 19 PFU wymaga spełnienia poniższych parametrów określonych w punkcie
1.1.3.2 a)
Węzeł „Kamień”
Droga krajowa DK19
klasa drogi - GP
prędkość projektowa Vp — 60km/h
liczba jezdni (na drodze krzyżującej się z MS) - 1 szerokość pasów ruchu - 3,50 m
szerokość opaski zewnętrznej - 0,50m
szerokość pobocza gruntowego - 0,75m lub większa jeżeli zachodzi potrzeba lokalizacji
urządzeń BRD oraz ochrony środowiska
kategoria ruchu-KR5 obciążenie nawierzchni- 115 kN/0ś szerokość chodników - 1,50m
szerokość ścieżki rowerowej - 2,00-2,50m
Dodatkowo w PFU (pkt 1. 1.3.2) w akapicie dotyczącym Infrastruktury dla pieszych i
rowerzystów wskazano, że ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe należy
zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami technicznymi oraz załącznikiem „Wytyczne
dla infrastruktury pieszej i rowerowej”, w miejscach które wynikają z dokumentów
określonych w załączniku nr 2 TOM V SIWZ — Koncepcja Programowa. W Koncepcji
Programowej na przekroju poprzecznym obiektu WD36 wskazano chodnik po dwóch
stronach drogi. Skoro więc Koncepcja Programowa jest w świetle powołanego zapisu PFU
wiążąca, wykonawca nie mógł założyć przykładowo, że na wiadukcie WD36 chodnik będzie
przebiegał tylko po jednej stronie drogi.
Wykonawca, ustalając, jakie rozwiązania projektowe zaoferuje zamawiającemu, powinien
ponadto uwzględnić wymogi obowiązującego prawa, w tym wymogi rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r w sprawie warunków technicznych,
Sygn. akt KIO 1057/18
jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Zgodnie z 129 ust. 1 i 2 ww.
rozporządzenia, na drodze, w tym na łącznicy węzła, powinno się stosować bariery
ochronne, zwane dalej "barierami”, spełniające wymagania normy przenoszącej normę EN
1317, z uwzględnieniem warunków określonych w ust. 2, tj. z uwzględnieniem warunku, że
odległość lica prowadnicy lub podstawy bariery powinna wynosić nie mniej niż 1,00 m - licząc
od krawędzi pasa ruchu drogi klasy Z i dróg wyższych klas.
Uwzględniając wskazane wymogi, szerokość całkowita obiektu powinna wynosić min.
15,80m
W związku z powyższym rozwiązania zastosowane przez Konsorcjum Mostostal w zakresie
szerokości obiektu nr 36WD są niezgodne z wymogami SIWZ, co winno skutkować
odrzuceniem oferty tego wykonawcy.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 p.z.p.. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych
wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność treści oferty ma dotyczyć wymagań
merytorycznych, które zostały określone w SIWZ. (tak Izba w wyroku z dnia 16 lutego 2018
r., sygn. akt KIO 206/2018).
Opisana powyżej niezgodność pomiędzy treścią oferty Konsorcjum Mostostal a treścią SIWZ
ma taki właśnie charakter, tj. dotyczy wymagań merytorycznych, wprost wynikających z
jednoznacznych w swej treści, wiążących wykonawców wymogów SIWZ.
Warto w tym miejscu odwołać się także do wyroku Izby z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt KIO
2872/15, w którym czytamy:
Zarówno przepis art. 87 ust. 1, jak i art. 90 ust. 1 Pzp dają zamawiającemu istotne
instrumenty umożliwiające zbadanie oferty pod kątem zgodności z jego potrzebami i
możliwości ich zaspokojenia za określoną przez wykonawcę cenę. Ich zastosowanie nie jest,
zdaniem Izby, uzależnione ani od charakteru przewidzianego dla wykonawcy
wynagrodzenia, ani od formuły w jakiej zrealizowane ma zostać zamówienie, ponieważ nic
takiego nie wynika z treści przywołanych regulacji.
W konsekwencji skład orzekający nie podzielił stanowiska odwołującego, który
marginalizował znaczenie złożonych zamawiającemu wyjaśnień stwierdzając, że skoro
przedmiot zamówienia realizowany będzie w formule "zaprojektuj i wybuduj”, a wykonawca
Sygn. akt KIO 1057/18
otrzyma za wykonanie umowy wynagrodzenie ryczałtowe, to nie powinny być brane pod
uwagę jego wyjaśnienia w zakresie rozwiązań technicznych i elementów treści oferty
mających wpływ na cenę, ponieważ szczegółowe rozwiązania projektowe zostaną
przedstawione przez odwołującego na etapie wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego, zaś sam charakter wynagrodzenia determinuje konieczność wykonania
przedmiotu zamówienia w całości, niezależnie od posiadanej wiedzy o jego zakresie. Po
pierwsze - w płaszczyźnie określenia przedmiotu zamówienia stanowisko odwołującego
podważa zasadność sporządzania przez zamawiającego programu funkcjonalno-
użytkowego (dalej "PFU”), jako dokumentu opisującego jego wymagania i potrzeby
(argument z przepisu art. 31 ust. 2 Pzp). Zgodnie z przepisem § 18 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. 2013.1129 j.t.) PFU zawiera m.in. opis
ogólny przedmiotu zamówienia oraz opis wymagań zamawiającego w stosunku do
przedmiotu zamówienia, z czego wynika, że omawiany dokument stanowi podstawę oceny
zgodności oferty z SIWZ przypadku zamówień realizowanych w formule ”zaprojektuj i
wbuduj”. Niezależnie zatem od okoliczności, że szczegółowe rozwiązania projektowe
zamawiający pozna dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, PFU
pozwala mu sprawdzić zgodność zamierzeń wykonawcy z oczekiwaniami odnośnie
przedmiotu zamówienia”. Z uwagi na powyższe nie mogła odnieść skutku argumentacja
odwołującego zmierzająca do podważenia istotnego charakteru PFU w kontekście
dopuszczonych przez zamawiającego optymalizacji sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia. Jakkolwiek zamawiający przewidział możliwość odstępstw od prezentowanych
w dokumentacji postępowania rozwiązań, tym niemniej — (..) - część postanowień PFU, (...),
miała charakter bezwzględnie obowiązujący.
W niniejszej sprawie również mamy do czynienia z zamówieniem realizowanym w formule
„zaprojektuj i wybuduj”, jednakże z takiej formuły postępowania nie może wyciągać wniosku,
że oferty "wykonawców nie podlegają badaniu pod kątem zgodności ich treści z wymogami
SIWZ, w tym wymogami wynikającymi z PFU. Treść oferty Konsorcjum Mostostal została
przedstawiona w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp, tj. w
odpowiedzi na pytanie, jakie rozwiązania dla branży mostowej zostały skalkulowane, a więc
przewidziane w ofercie przez wykonawcę (pytanie C3 wezwanie z dnia 8 stycznia 2018r.).
Zamawiający, który powziął wiedzę co do treści złożonej przez Konsorcjum Mostostal oferty,
nie może wiedzy tej pominąć i wobec oczywistej niezgodności z wymogami SIWZ powinien
ofertę Konsorcjum odrzucić.
Wobec powyższego, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Sygn. akt KIO 1057/18
Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2018 roku złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający wskazał na zmianę SIWZ z dnia 29 września 2017 roku pkt 1.1.3.3. Tom III
SIWZ – PFU (Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich) w sposób wyłączający
Procedury zmiany w przypadku zmiany parametrów obiektów inżynierskich wskazanych w
Tabeli nr 1.1. w przypadku, gdy przedmiotem zmiany jest między innymi: zmiana szerokości
całkowitej przęsła do +/- 10% wartości podanych w Tabeli nr 1.1. kolumna 5. Zmiany
parametrów podanych w Tabeli nr 1.1. w podanych wielkościach zawierają się w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Zmiany wykraczające poza powyższe będą
rozpatrywane zgodnie z Warunkami Kontraktu. Na podstawie powyższej zmiany
zamawiający uznał, że odstępstwo w ofercie odwołującego co do parametrów szerokości
wiaduktu WD 36 zamiast 15,80 m jak w PFU zaoferowanie 14,90 m mieści się w tolerancji
wprowadzonej zmianą z dnia 29 września 2017 roku. W związku z powyższym wybór jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego konsorcjum Mostostal zamawiający uznał za
prawidłowy w kontekście obowiązującego SIWZ.
Również przystępujące po jego stronie Konsorcjum Mostostal popierając stanowisko
zamawiającego wnosiło o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w systemie zaprojektuj i
wybuduj, którego przedmiotem jest droga ekspresowa S19 Lublin – Rzeszów na odcinku od
węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) z
podziałem na trzy zadania: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła
„Podgórze” (bez węzła) o długości około 11,5 km; Zadanie „B” od węzła „Podgórze” z
węzłem. Odwołanie dotyczy zadania „C" od węzła „Kamień (z węzłem) do węzła „Sokołów
Małopolski Północ” (z węzłem) o długości około 7,9 km.
Zamawiający nadał postępowaniu wewnętrzny numer: O/RZ.D-3.2410.4.2015
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 23 września 2015 r., pod numerem 2015/S 184-333303
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych w
brzmieniu obowiązującym sprzed nowelizacji z 2016 r.
Sygn. akt KIO 1057/18
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających
na:
- zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie — Mostostal Warszawa S.A oraz Acciona Construccion S.A. („Konsorcjum
Mostostal” lub „przystępujący po stronie zamawiającego”),
- zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Mostostal.
Z odpowiedzi wykonawcy wybranego to jest konsorcjum Mostostal z dnia 22.01.2018 r.
Ad.C 4 wynika, że wobec zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich, wykonawca
uwzględnił wszystkie wymagania zamawiającego zawarte w SIWZ, w szczególności w PFU,
odpowiedziach do SIWZ i jego zmianach. Oświadcza, iż przyjęte rozwiązania są zgodne z
warunkami postępowania a szczegółowe rozwiązania zostaną przedstawione do akceptacji
zamawiającego.
Przy czym okolicznością bezsporną pomiędzy stronami oraz uczestnikiem po stronie
zamawiającego to jest wykonawcą wybranym jest szerokość obiektu mostowego – 36 WD –
Wiadukt w ciągu DK19 przeszkoda S19 wynosząca 14,90 m ( załącznik nr 5 Wykaz
rozwiązań projektowych załączony do odpowiedzi wykonawcy wybranego). Zarówno
przystępujący (wykonawca wybrany) jak i zamawiający nie zaprzeczają, ze według PFU
szerokość wiaduktu WD – 36 w DK 19 ma mieć szerokość 15,80 m. Powołując się jednak na
zmiany wprowadzone przez zamawiającego w SIWZ z dnia 29.09. 2017 r. Zestaw
odpowiedzi nr 3 dopuszczono zmiany w parametrach obiektów inżynierskich na poziomie +/-
10 % ich wymiarów. W ocenie zamawiającego, którego stanowisko popiera przystępujący po
jego stronie wykonawca wybrany, dopuszczono rozbieżność na poziomie 1,58m w stosunku
do wymaganej szerokości 15,80m. Z kolei parametr wiaduktu WD 36 o szerokości 14,90 m
ma tylko różnicę 0,90 m przy dopuszczalnej różnicy 1,58 m w stosunku do wymaganej
pierwotnie szerokości 15,80m.
Natomiast odwołujący wskazując na postanowienia PFU pkt 1.1.3.2. Węzły i łącznice,
przejazdy i drogi obsługujące przyległy teren w ppkt a) Węzeł „Kamień” Droga krajowa nr
DK 19 będzie podniósł, że przewidziano między innymi szerokość chodników – 1,50 m i inne
konieczne parametry. W pkt 1.1.3.3. Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich
Tabela nr 1.1. Wykaz przewidywanych obiektów inżynierskich dla 36 WD przewidywana
szerokość całkowita przęseł to 15, 80 m.
Reasumując według stanowiska zamawiającego i przystępującego po jego stronie udzielone
wyjaśnienia nie potwierdzają sprzeczności oferty z PFU jak twierdzi w odwołaniu odwołujący.
Sygn. akt KIO 1057/18
Z kolei odwołujący przywołuje Pkt 2.1.16.2.1 Rozwiązania budowlano-konstrukcyjne a) P
szerokość należy określić na podstawie zaprojektowanej części drogowej taktując parametry
obiektów takie jak długość, szerokość jako standardy minimalne…” Inne parametry obiektów
określone w PFU i materiałach przywołanych w PFU (np. w decyzji środowiskowej) należy
również traktować, jak wymagania minimalne.
Z dowodu przeprowadzonego na rozprawie z pytania zamawiającego skierowanego do
przystępującego z dnia 08.01.2018r. i udzielonej odpowiedzi w dniu 22.01.2018r. (pytanie
C4) ustalono jak poniżej
Na pytanie o treści „czy w swojej ofercie wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania
zamawiającego wobec zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich tabela 1.1. (pkt
1.1.3.3.) parametry przewidywanych obiektów inżynierskich?” udzielono odpowiedzi jak
poniżej. Również udzielono odpowiedzi na dalsze pytanie zawarte w piśmie z dnia
08.01.2018 r. pytanie 3 z części C o treści „Prosimy o wskazanie jakie rozwiązanie
projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego projektu) zostały skalkulowane
przez wykonawcę w ofercie”? Przystępujący w dniu 22.01.2018r. w udzielonej odpowiedzi do
zamawiającego potwierdził, iż dotrzymał warunków PFU, tj. udzielił pozytywnych odpowiedzi
na pytanie nr 3 i 4 (str. 19 odpowiedź ad. C3 i ad. C4) z tych odpowiedzi wynika, że przyjęte
rozwiązania projektowe uwzględniają SIWZ oraz PFU oraz wskazano w nich, iż wykaz
rozwiązań znajduje się w załączniku nr 5 do tego pisma o nazwie „wykaz rozwiązań
projektowych”. Z kolei z przywołanego PFU dla zadania C na str. 13 (węzeł Kamień- obiekt
WD36). Droga DK19 wśród tam określonych parametrów znajduje się pozycja o treści
„szerokość chodników – 1,50 m”. Odwołujący zaznaczył, że użyto zwrotu w liczbie mnogiej to
jest „chodników”. Dla przeciwstawienia temu zapisowi na str. 19 PFU wskazano, że jest
zapis dla punktu H (węzeł Sokołów Małopolski Północ) o treści „szerokość ciągu pieszego –
1,50”. Z porównania tych dwóch zapisów wynika, że na str. 13 PFU zamawiający użył liczby
mnogiej dla szerokości chodników, a w punkcie H str. 19 PFU użył liczby pojedynczej
określając szerokość ciągu pieszego.
W związku z tym Izba ustaliła, że w PFU znalazło się odzwierciedlenie zapisów Koncepcji
Programowej jako takiej nie obowiązującej ale przez przeniesienie postanowień z Koncepcji
do PFU należy stwierdzić, że postanowienie o „szerokości chodników” w liczbie mnogiej jest
obowiązujące a nie jak twierdzi zamawiający i przystępujący obowiązuje „szerokość
chodnika” czyli liczba pojedyncza.
Odwołujący również przywołał str. 22 PFU np. „Infrastruktura dla pieszych i rowerzystów”
a te zapisy potwierdzają, że należy zaprojektować chodniki po 2 stronach jezdni drogi a nie
jak twierdzi zamawiający wystarczy zaprojektować chodnik po jednej stronie jezdni.
Sygn. akt KIO 1057/18
W poczet dowodu złożono „Wytyczne dla infrastruktury pieszej i rowerowej Wydanie: 02
z dnia 16.01.2017Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.
Z kolei co do twierdzeń na rozprawie odwołującego o obowiązywania postanowień PFU, przy
sporządzaniu projektu budowlanego ani zamawiający, ani przystępujący nie wnosili
zastrzeżeń. Jest to zresztą okoliczność niekwestionowana i powszechnie wiadoma dla
uczestników branży budowlanej.
Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń złożył dowody w postaci wyciągu z Dziennika
Ustaw Nr 43 poz. 430 str. 2385 i 2410 wskazując na § 43 ust. 1 i 3 oraz § 129 ust. 2 pkt 2 i 3
Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 roku w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie oraz str. 12 PFU z punktem 1.1.3.2.A Węzły i łącznice, przejazdy i drogi
obsługujące przyległy teren lit. a) Węzeł „Kamień” dla drogi krajowej DK19 (klasa drogi GP
trasa główna przyspieszona) ze wskazaniem szerokości pasów ruchu 3,5 m. oraz Przekrój
podłużny obiektu WD36 biuro projektowe ARCADIS sp. z o.o. w Warszawie oraz
opracowanie własne Odwołującego na okoliczność jak winien się kształtować przekrój
poprzeczny WD36, ze wskazaniem po obu stronach jezdni chodników.
Odwołujący na podstawie przedstawionych powyżej dowodów wskazał jakie parametry ma
mieć bariera ochrona, w jakiej odległości musi znajdować się od krawędzi pasa ruchu, tj.
musi mieć 1 metr i musi ta bariera ochronna oddzielać chodnik dla pieszych od jezdni. Czyli
2x3,5 metra (str. 13 szerokość pasów ruchu), od krawędzi pasa ruchu musi być 1m do barier
ochronnych (2 metry) co łącznie daje 9 metrów. Na bariery dodaje się po 0,5m, czyli daje to
10 metrów, a ze str. 13 PFU mają być chodniki o szerokości 1,5m co daje łącznie 13m. Z
kolei (na str. 13 PFU) ścieżka rowerowa a szerokość ścieżki rowerowej do 2 – 2,5 metra co
daje już 15 metrów (15,5 metra). Według wytycznych GDDKiA ścieżka rowerowa powinna
mieć wolną przestrzeń po obu stronach co najmniej 20 cm z każdej strony co daje 2.40, co
daje 15.40m. plus balustrada mostowa o szerokości po 20 cm z obu stron, co daje 15,80m.
to jest dokładnie tak jak w wytycznych na str. 22 PFU. Odwołujący na poparcie twierdzeń
złożył wyciągi z przywołanych dokumentów zamawiającego.
Z kolei zamawiający zaprzeczył twierdzeniom odwołującego i przedstawił na rozprawie
rysunki z Koncepcji Programowej, które wskazują na chodnik tylko po jednej stronie jezdni.
Przywołał również, iż w dniu 29.09.2017r. nastąpiła zmiana w zakresie punktu 1.1.3.3.
parametry przewidywanych obiektów inżynierskich, które przewidują odstępstwo od PFU, z
którego wynika „zmiana sposobu pokonania przeszkody lub ilości lub parametrów obiektów
inżynierskich podanych w tabeli 1.1.Przywołał str. 22, pkt 1.1.3.3. parametry przewidywane
obiektów inżynierskich, tabela nr 1.1 wykaz przewidywanych obiektów inżynierskich, pozycja
Sygn. akt KIO 1057/18
pierwsza obiekt 36WD przewidywana szerokość całkowita przęseł 15,80. Przystępujący
wskazał, że Tom V SIWZ zawierał m.in. koncepcję programową. Zamawiający poinformował,
że materiały zawarte w tomie V nie stanowią OPZ. Wyjaśnił również, że tom V w punkcie 2
zawierał Koncepcję programową, a zamawiający postanowił, że z tomu V do tomu III
przenosi pkt 3 i 5, tj. załączniki nr 4 (typowe projekty budynków UOD) i 5 (typowe projekty
toalety MOP). Reasumując z tego wynika, że Koncepcja programowa przestała
obowiązywać.
Przywołuje pkt 2.1.16.2.1 str. 68 PFU, gdzie mowa jest, że parametry podane w PFU są
minimalnymi. Parametry, które zostały podane w PFU są minimalne. Uważam, że według
jego rozumienia jeżeli są podane parametry minimalne to możliwość +/- dot. tylko
zwiększenia. W przypadków elementów obiektów.
Izba zważyła
Zamawiający, odpierając zarzuty odwołującego, co do nie zastosowania w stosunku do
przystępującego – wykonawcy wybranego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp podkreślał, że
postanowienia dokumentu poprzedzającego Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) jakim
jest Koncepcja Programowa są nie wiążące i mają charakter pomocniczy. W związku z tym
wszelkie wywody odwołującego oparte o postanowienia Koncepcji Programowej nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Twierdzenie to zamawiający oparł
przede wszystkim o postanowienia zamieszczone w PFU na jego 37 stronie, zgodnie z
którym „Materiały przekazane w TOM-ie V SIWZ w zakresie nie wymienionym powyżej oraz
wszystkie inne materiały zawarte w Tomie V SIWZ nie stanowią opisu przedmiotu
zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je
wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko”. Co do materiałów nazwanych jako
„przekazanych w TOM-ie V SIWZ” to strony miały na uwadze „Koncepcje Programową”.
Niemniej na tę Koncepcję w toku procesu odwoławczego strony i uczestnik powoływali się,
wywodząc jednak z niej przeciwne dla ich sprawy stwierdzenia. Zamawiający na tejże 37
stronie PFU odniósł się do również co do rangi, znaczenia szeregu istotnych dokumentów i
opracowań wymienionych w pkt 1.2. na stronach od str. 33 do 37 PFU wytyczających
„Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia” stwierdzając we wstępie tego
punktu, że „Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych
dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego”. Wymienione są tam takie dokumenty
między innymi jak: dokumentacja hydrogeologiczna, opinia geotechniczna, dokumentacja
geologiczno-inżynierska, decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach, wyniki Generalnego
Pomiaru Ruchu Drogowego, decyzje Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, raport
Sygn. akt KIO 1057/18
oddziaływania na środowisko, Koncepcja systemu Zarządzania Ruchem oraz Tabela nr 1.6.,
w której wyszczególniono posiadane uzgodnienia, opinie, porozumienia, z: samorządami lub
uzgodnienia z gestorami sieci, itp., dane dotyczące zabezpieczeń akustycznych wynikające z
DŚU (łączenie znajduje się w tabeli ponad 60 pozycji). Bezpośrednio pod Tabelą a przed
stwierdzeniem wyżej cytowanym o tym, że Koncepcja Programowa nie stanowi opisu
przedmiotu zamówienia znajduje się, bardzo istotne dla oceny sprawy, stwierdzenie o
znaczeniu i wadze kolejnych dokumentów. To jest „Z uwagi na różne terminy i
szczegółowość opracowania powyższych dokumentów wszelkie rozbieżności pomiędzy nimi
powinny być odczytywane i interpretowane w powyższej kolejności, z zastrzeżeniem, że
wymagania opisane w niniejszym PFU są wymaganiami nadrzędnymi w stosunku do tych,
które są określone w powyższych dokumentach.”
Powyższe cytowane postanowienia pkt 1.2. pn. „Aktualne uwarunkowania wykonania
przedmiotu zamówienia” mają przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia spornej kwestii
co do znaczenia postanowień poszczególnych opracowań w zakresie ich rangi i znaczenia
przy opracowywaniu i w związku z tym należy stwierdzić, że znaczenie priorytetowe ma
Program Funkcjonalno Użytkowy i to nie tylko z powodu treści zawartych na tejże stronie 37
PFU ale również z racji postanowień Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia 2
września 2004 roku (Dz.U. nr 202, poz. 2072 t.j. z dnia 10 maja 2013 roku (Dz. U. z 2013
roku poz. 1129) klasyfikujący ten dokument o znaczeniu zasadniczym zamierzonej inwestycji
stanowiącej źródło przygotowania oferty w tym wyceny i wynagrodzenia prac projektowych i
robot budowlanych (§15 rozporządzenia).
Dlatego też ścisła interpretacja przywołanych postanowień PFU w tym jego pkt 1.1.3.2.
(str.12-14 PFU) ma znaczenie zasadnicze i podstawowe, jej interpretacja powinna mieć
charakter literalny tzn. dosłowny z brzmieniem postanowień to jest jeżeli jest mowa o
chodnikach („szerokość chodników” str.13 PFU) to należy interpretować je wprost i nie
wywodzić, że może to być również chodnik tylko po jednej stronie jezdni a nie po obu
stronach jezdni.
Poza tym parametry podane na 13 PFU jak i wynikające, z przywołanego na rozprawie przez
odwołującego w ustaleniach powyżej rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 2 marca 1999 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie wskazują, że źródłem podanej w PFU
szerokości 15,80 m wiaduktu WD 36 jest okoliczność, że zamawiający przyjął chodniki po
obu stronach jezdni a nie jak twierdzi zamawiający po jednej stronie jezdni.
Sygn. akt KIO 1057/18
Uwzględniając przywoływane przez zamawiającego i przystępującego korekty z dnia 29
września 2017 roku (załącznik nr 2, zmiana nr 30) odnoszące się do zmiany sposobu
pokonania przeszkody lub ilości lub parametrów obiektów inżynierskich gdzie przewidziano
między innymi -„zmiana szerokości całkowitej przęsła do 10+/- wartości podanych w Tabeli
nr1.1. kolumna 5” nie ma znaczenia wobec pozostawienia bez zmian postanowienia PFU pkt
2.1.16.2.1. Rozwiązania budowlano- konstrukcyjne lit. a). W przywołanych postanowieniach
PFU (str.68) gdzie przewidziano „Parametry obiektów takie jak długość i szerokość należy
określić na podstawie zaprojektowanej części drogowej traktując wymagania zawarte
w Rozporządzenia z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 63, poz.735,
z późn.zm.), jako standardy minimalne, z uwzględnieniem wymagań decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach dotyczących przejść dla zwierząt. Inne parametry
obiektów określone w PFU i materiałach przywołanych w PFU (np. w decyzji środowiskowej )
należy traktować, jak wymagania minimalne. Pozostałe parametry są dowolne w zakresie
obowiązującego prawa.”
Cytowane postanowienia są jednoznaczne i Izba podziela stanowisko odwołującego, że
wobec takich postanowień PFU zapis o =/- 10 % szerokości podanych w kolumnie
5 (15,80m) może powodować co najwyżej podwyższenie szerokości a nie jej obniżeniu skoro
pkt 2.1.16.2.1. Rozwiązania budowlano- konstrukcyjne lit. a) nie uległ zmianie.
W związku z powyższym Izba stwierdza na podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp. naruszenie
art.89 ust.1 pkt 2 ust.1 w zw. z art.7 ustawy Pzp. uwzględniając odwołanie i nakazując
zamawiającemu czynności zgodnie z sentencją wyroku.
Przy czym Izba nie rozstrzyga zagadnienia przywołanego w odpowiedzi na odwołanie z dnia
12 czerwca 2018 roku co do zastosowania przez zamawiającego wobec oferty wykonawcy
wybranego art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ Izba rozstrzyga w granicach zarzutów
odwołania zgodnie z art.192 ust.7 ustawy Pzp. (7. Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu).
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.
Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
23.600,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonej faktury vat.
Sygn. akt KIO 1057/18
Przewodniczący: …………………………….