KIO 1080/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1080/18
WYROK
z dnia 14 czerwca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 11 czerwca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2018 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji "INWESTOR" s.c. M.S., W.S., ul. Jaworowa 2,
41-310 Dąbrowa Górnicza
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Gospodarki Komunalnej w Czeladzi,
ul. E. Orzeszkowej 12, 41-253 Czeladź
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Realizacji
Inwestycji "INWESTOR" s.c. M.S., W.S., ul. Jaworowa 2, 41-310 Dąbrowa
Górnicza i:
1/ zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji "INWESTOR" s.c. M.S., W.S., ul.
Jaworowa 2, 41-310 Dąbrowa Górnicza tytułem wpisu od odwołania.
2/ zasądza kwotę 4 235 zł 14 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści pięć
złotych czternaście groszy) od Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji
"INWESTOR" s.c. M.S., W.S., ul. Jaworowa 2, 41-310 Dąbrowa Górnicza na
rzecz zamawiającego Miejski Zarząd Gospodarki Komunalnej w Czeladzi, ul.
E. Orzeszkowej 12, 41-253 Czeladź stanowiącą poniesione koszty
postępowania, w tym z tytułu tym kosztów dojazdu 575,70 zł, kosztów doręczeń
59,45zł oraz zastępstwa pełnomocnika 3600zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1080/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejski Zarząd Gospodarki Komunalnej w Czeladzi prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest: Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu w zakresie przygotowania,
kompleksowego zarządzania, organizacji, koordynacji, administrowania, nadzorowania i
rozliczania robót budowlanych dla zadania „Postindustrialne Centrum Dziedzictwa Górnictwa
Węglowego w Zagłębiu wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie nr 543361-N-2018 z
dnia 11.04.2018 Nr ref. postępowania: ZP/12/U/MZGK/18. Strona internetowa z siwz :
www.mzgk.czeladz.pl
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji „INWESTOR” s.c. M.S., W.S. z siedzibą
w Dąbrowie Górniczej złożyli odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu
24.05.2018r. przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiającemu odwołujący zarzucają nie wybranie ich oferty jako najkorzystniejszej w
postępowaniu poprzez:
1. Nie przyznanie właściwej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie osoby skierowanej
do realizacji zamówienia - Inspektora nadzoru branży konstrukcyjno- budowlanej”
UZASADNIENIE
W dniu 24.05.2018r. drogą e-mail, Zamawiający przekazał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex Sp.
z o.o., ul. Góry Chełmskiej 15, 44-100 Gliwice wraz z punktacją za poszczególne dwa
kryteria wyboru oferty wynoszącą 83,31 pkt przy punktacji oferty odwołującego 80 pkt.
Jak stwierdził odwołujący, zamawiający w SIWZ pkt XIII w drugim kryterium: „Doświadczenie
osoby skierowanej do realizacji zamówienia - Inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-
budowlanej” nieprawidłowo przyznał ofercie odwołującego ofercie jedynie 20 pkt za
doświadczenie zawodowe inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej, natomiast
ze wskazanego w ofercie wraz z przekazanymi zamawiającemu wyjaśnieniami opisu
doświadczenia, wynika, że osoba ta posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku
inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej, za które zamawiający powinien
przyznać 40 punktów, tj. zgodnie z opisem dla tego kryterium gdzie wyznaczono
jednoznacznie brzmiące warunki:
„przy realizacji trzech i więcej robót budowlanych o wartości co najmniej 10.000.000,00 zł
brutto polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie/nadbudowie budynku o
powierzchni całkowitej minimum 1 100m2 wpisanego do ewidencji/wykazu/rejestru zabytków
” - otrzyma 40 punktów „.
Taki zapis wskazuje jednoznacznie, że zamawiający z uwagi na skomplikowana w realizacji
inwestycję postanowił wyżej ocenić doświadczenie w realizacji budynków o dużej złożoności
i trudności rodzajów robót budowlanych, niż jak to ma miejsce w przypadku jednorodnego
rodzaju robót.
Zgodnie z definicją robót budowlanych przyjętą i opisaną w Ustawie Prawo Budowlane: „ Art.
3. Ilekroć w ustawie jest mowa o: ust. 7) robotach budowlanych - należy przez to rozumieć
budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego:
Odwołujący stwierdza, że ofercie wskazał budynki spełniające warunki Zamawiającego,
gdzie wykonywano kilka robót budowlanych o odmiennej charakterystyce, przewyższające
znacznie wymagany koszt (spełniających wymogi wskazanej powyżej definicji).
• W Filharmonii Śląskiej: dla której skrócony opis inwestycji w tabeli formularza ofertowego
uzupełniono stosownymi wyjaśnieniami i referencjami tj.: przebudowa (nadbudowa), montaż
konstrukcji, remont (modernizacja), rozbiórka, dobudowa - razem 5 robót budowlanych w
budynku o pow. całkowita 6,719,9m2, wpisanym do rej. zabytków pod nr A/1460/92, wartość
inwestycji: 43.937.905,86 zł brutto
• W budynku Łaźni Głównej Muzeum Śląskiego: przebudowa, montaż konstrukcji, remont,
rozbiórka - razem 4 roboty budowlane w budynku o pow. użytkowej: 1.649,7m2, wpisany do
Gminnej Ewidencji Zabytków - identyfikator nr 1216, wartość inwestycji: ok. 11.900.000,00 zł
brutto.
Powyższe znalazło również odzwierciedlenie w wyjaśnieniach j/w opisano, a do złożonych
wyjaśnień zamawiający nie wnosił żadnych zastrzeżeń ani pytań.
Reasumując, wnosi o przyznanie jego ofercie w drugim kryterium maksymalnej ilości
punktów, tj. 40 pkt, co powinno skutkować uznaniem oferty jako najkorzystniejszej, o co
wnosi w odwołaniu.
Załączono: Pismo wykonawcy nr 58/2018 z dnia 26.04.2018, Wezwanie zamawiającego nr
2189/2018 z 08.05.2018 do wyjaśnienia treści oferty, Pismo wykonawcy nr 60/2018 z dnia
09.05.2018 r.
Zamawiając w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazał, że w siwz drugie kryterium oceny ofert opisano w sposób następujący:
„Kryterium „Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia – Inspektora
nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej”:
Zamawiający w ramach kryterium będzie przyznawał punkty za doświadczenie osoby
wskazanej w wykazie osób w formularzu ofertowym jako Inspektora Nadzoru branży
konstrukcyjno-budowlanej spełniającego wymagania wskazane w Rozdziale V ust. 5.1 pkt
1.2 tiret pierwszy siwz. W przypadku, gdy wykonawca wykaże, że osoba wskazana jako
Inspektor Nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej posiada doświadczenie zawodowe na
stanowisku inspektora nadzoru inwestorskiego / kierownika budowy / kierownika robót
branży konstrukcyjno-budowlanej:
- przy realizacji jednej roboty budowlanej o wartości co najmniej 10 000 000 zł brutto
polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie/nadbudowie budynku o powierzchni
całkowitej minimum 1100 m2 wpisanego do ewidencji/wykazu/rejestru zabytków – otrzyma 0
punktów;
- przy realizacji dwóch robót budowlanych o wartości co najmniej 10 000 000 zł brutto każda
polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie/nadbudowie budynku o powierzchni
całkowitej minimum 110 m2 wpisanego do ewidencji/wykazu/rejestru zabytków – otrzyma 20
punktów;
- przy realizacji trzech i więcej robót budowlanych o wartości co najmniej 10 000 000 zł brutto
polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie/nadbudowie budynku o powierzchni
całkowitej minimum 1 100 m2 wpisanego do ewidencji/wykazu/rejestru zabytków - otrzyma
40 punktów.
Wskazany w ofercie Inspektor nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej będzie pełnił
funkcję Inspektora Nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej i Koordynatora Inspektorów
Nadzoru przy realizacji zamówienia. /…/ Wykonawca zobowiązany jest wskazać
doświadczenie Inspektora Nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej w wykazie osób w
formularzu ofertowym zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do siwz w sposób
precyzyjny. W przypadku, gdy opis doświadczenia będzie niejednoznaczny lub
niepozwalający na jego ocenę zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis.”
Wykonawca w formularzu ofertowym złożonym dnia 24.04.2018 r. wskazał następujące
doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia:
„doświadczenie: 30 lat Inspektor nadzoru
1. Rozbudowa Filharmonii Śląskiej w Katowicach, pow. całk. 6.719,9m2 wartość
inwestycji: 43 937 905,86 zł brutto Nr rej zabytków A/1460/92
2. Rewitalizacja zabytkowych budynków Łaźni Głównej i Stolarni wraz z przyległymi
terenami dawnej kopalni Katowice i budową niezbędnej infrastruktury na potrzeby
Muzeum Śląskiego w Katowicach pow. uż. Łaźni 1.649,7 m2 pow. uż. Stolarni 553,8
m2. Wartość inwestycji: 23 862 000 zł brutto: w tym łaźnia ok. 11.900 zł brutto,
stolarnia ok. 3 000 000 zł brutto Łaźnia wpis. Do Gminnej Ewid. Zabytków
identyfikator Nr 1216 stolarnia wpis. W GEZ pod nr identyfikatora 1210”
Następnie wykonawca już po otwarciu ofert z własnej inicjatywy bez uprzedniego wezwania,
pismem złożonym dnia 27.04.2018 r. przekazał zamawiającemu następujące informacje:
„…zgodnie z definicją robót budowlanych przyjętą i opisaną w ustawie Prawo budowlane: art.
3 ilekroć w ustawie jest mowa o: ust. 7) robotach budowlanych – należy przez to rozumieć
budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego:”.
W naszej ofercie wskazaliśmy obiekty spełniające warunki Zamawiającego gdzie
wykonywano kilka robót budowlanych o odmiennej charakterystyce (spełniające wymogi
wskazanej powyżej definicji) tj.:
W Filharmonii Śląskiej: przebudowa (nadbudowa), montaż konstrukcji, remont, rozbiórka,
dobudowa – razem 5 robót budowlanych,
W budynku Łaźni Głównej Muzeum Śląskiego: przebudowa, montaż konstrukcji, remont,
rozbiórka – razem 4 roboty budowlane.
Reasumując, w tym kryterium wskazaliśmy 9 robót budowlanych co skutkuje otrzymaniem
maksymalnej ilości punktów w tym kryterium, tj. 40 pkt.”
Następnie zamawiający, w toku badania i oceny ofert, wystąpił do wykonawcy
pismem z dnia 8.05.2018 r. o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ustawy pzp, czy
wskazana przez wykonawcę w formularzu ofertowym osoba posiada doświadczenie przy
realizacji wskazanych w formularzu robót jako inspektor nadzoru branży konstrukcyjno-
budowlanej. Powyższe było spowodowane wątpliwościami, ponieważ wykonawca w wykazie
osób w rubryce „kwalifikacje zawodowe i uprawnienia” wskazał, że osoba skierowana do
realizacji zamówienia posiada uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej, jednakże w rubryce „posiadane doświadczenie” wskazał na doświadczenie jako
inspektor nadzoru lecz bez określenia specjalności.
Wykonawca pismem z 9.05.2018 r. wyjaśnił, że wskazany inspektor nadzoru, „zgodnie z
posiadanymi uprawnieniami budowlanymi, nadzorował roboty w specjalności (branży)
konstrukcyjno-budowlanej wskazane w wykazie osób wskazane w kolumnie „posiadane
doświadczenie”.
Jednocześnie wykonawca ponownie poinformował zamawiającego, iż:
„Przedmiotem nadzoru w Filharmonii Śląskiej przez w/wymienionego były: przebudowa
(nadbudowa), montaż konstrukcji, remont (modernizacja), rozbiórka, dobudowa – razem 5
robót budowlanych budynku o pow. całk. 6.719 m2 wpisanym do rej. Zab, pod nr A/1460/92,
wartość inwestycji” 43.937.905,86 zł brutto.
Również w tej samej specjalności (branży) konstrukcyjno-budowlanej były roboty budowlane
tj.: w budynku Łaźni Głównej Muzeum Śląskiego: przebudowa, montaż konstrukcji, remont,
rozbiórki, pow. użytkowa: 1.4649,7 m2, wpisany do Gminnej Ewidencji Zabytków –
identyfikator nr 1216, wartość inwestycji ok. 11.900.000 zł brutto.”
Zamawiający zgodnie z przyjętymi w siwz kryteriami, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami w
tym udzielonymi na jego wezwanie, dokonał oceny oferty przyznając w drugim kryterium tej
ofercie – 20 pkt.
Stwierdził, że wykonawca w wykazie osób w formularzu ofertowym wykazał, iż osoba
wskazana jako Inspektor Nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej posiada doświadczenie
zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej przy
realizacji dwóch robót budowlanych o wartości co najmniej 10 000 000 zł brutto każda
polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie/ nadbudowie budynku o powierzchni
całkowitej min. 1100 m2 wpisanego do ewidencji/wykazu/rejestru zabytków tj. doświadczenie
zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej przy
realizacji robót budowlanych:
1/ rozbudowa Filharmonii Śląskiej w Katowicach pow. całk. 6 719,9 m2 wartość inwestycji
43 937 905,86 zł brutto nr rej. Zabytków A/1460/92
2/ rewitalizacja zabytkowych budynków Łaźni i Stolarni wraz z przyległymi terenami dawnej
kopalni Katowice i budową niezbędnej infrastruktury na potrzeby Muzeum Śląskiego w
Katowicach pow. uż. Łaźni 1 649,7 m2 pow. uż. Stolarni 553,8 m2 wartość inwestycji:
23 862 000 zł brutto w tym Łaźnia ok. 11 900 000 zł brutto, stolarnia ok. 3 000 000 zł brutto
Łaźnia wpis do Gminnej Ewid. Zabytków nr 1216 Stolarnia w pis w GEZ nr 1210.
Wykonawca w odwołaniu wskazał, że zapis z siwz dotyczący drugiego kryterium oceny ofert
(wyżej cytowany) „wskazuje jednoznacznie, że zamawiający z uwagi na skomplikowaną w
realizacji inwestycję postanowił wyżej ocenić doświadczenie w realizacji budynków o dużej
złożoności i trudności rodzajów robót budowlanych, niż jak ma to miejsce w przypadku
jednorodnego rodzaju robót.”
Powyższa interpretacja wykonawcy, w ocenie zamawiającego, stoi w sprzeczności z opisem
kryterium doświadczenia osoby inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej
dokonanym w siwz.
Zamawiający wskazuje także, że doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru przy
realizacji danej roboty budowlanej obejmującej 1 budynek jest niepodzielne.
Osoba wskazana do realizacji zamówienia nie mogłaby pozyskać takiego doświadczenia
nadzorując oddzielnie roboty polegające na przebudowie /nadbudowie/, montażu konstrukcji,
remoncie /modernizacji, rozbiórce czy dobudowie wykonywane w jednym budynku
równocześnie w ramach danego zamierzenia budowlanego wskazanego w formularzu
ofertowym, stanowiące tak naprawdę elementy jednej roboty budowlanej. Robota budowlana
obejmująca 1 budynek i 1 zamierzenie budowlane nie może być nadzorowane w ramach tej
samej specjalności przez kilku inspektorów nadzoru. Ustawa Prawo budowlane przewiduje
ustanowienie kilku inspektorów nadzoru jedynie dla różnego rodzaju specjalności
budowlanych.
Zamawiający opisują rodzaj robót budowlanych będących przedmiotem wymaganego
doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia wskazał, iż roboty te winny
polegać na budowie/przebudowie/rozbudowie/nadbudowie budynku pow. całkowitej min.
1100 m2 w pisanego do stosownego rejestru. Rodzaje robót zostały wskazane jako te, które
alternatywnie mogą być przedmiotem doświadczenia osoby skierowanej do realizacji
zamówienia. Wskazuje na zastosowanie znaku ukośnika „/” zastępującego słowo „lub”. Nie
wyklucza się przy tym łącznego występowania w danej robocie budowlanej wszystkich tych
rodzajów robót równocześnie. Przy realizacji inwestycji, której przedmiotem są roboty
budowlane obejmujące jeden budynek częste jest współwystępowanie kilku rodzajów robót
składających się na jedno zamierzenie budowlane, a nazwa konkretnej roboty budowlanej
zawiera w sobie z reguły ten zakres robót, który najbardziej charakteryzuje dane zamierzenie
budowlane. Zamawiający mając zatem na względzie zapewnienie jak największej
konkurencyjności w przedmiotowym postępowaniu, zachowując jednocześnie
proporcjonalność kryterium oceny ofert do przedmiotu zamówienia, wskazał powyższe
rodzaje robót budowlanych jako alternatywne. Jednakowoż, mając na uwadze zapewnienie
konkurencyjności i proporcjonalności w postępowaniu wskazał w przedmiotowym kryterium
oceny ofert, jako alternatywne, także stanowisko w ramach wymaganego doświadczenia
jako – inspektor nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy lub kierownik robót, a także
alternatywne wymagania co do zabytkowego charakteru budynku.
Wykonawca w wykazie osób w ofercie jednoznacznie wskazał, że doświadczenie zawodowe
na stanowisku inspektora nadzoru dotyczyło wyłącznie dwóch robót budowlanych. Sposób
wypełnienia wykazu wskazuje, iż wykonawca prawidłowo zrozumiał opis przedmiotowego
kryterium, zgodnie z przedstawioną interpretacją zamawiającego, a nie tak, jak przedstawił to
w późniejszych pismach do zamawiającego i w odwołaniu.
Zamawiający zaznacza również, iż wykonawca poinformował o wykonywaniu kilku robót
budowlanych w budynkach wskazanych w formularzu ofertowym tj. zdaniem wykonawcy,
łącznie 9 robót, już po terminie składania ofert. Powyższe stanowi faktycznie zmianę oferty
wykonawcy, co jest niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert. Zamawiający na
podstawie oferty nie miał żadnych wątpliwości co do wskazanej przez wykonawcę ilości
robót budowlanych, tj. 2 roboty budowlane, będących podstawą wskazanego w formularzu
doświadczenia. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy pzp zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a niedopuszczalne jest
prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty oraz dokonywanie zmiany jej treści (z
zastrzeżeniem ust. 1a i 2 przepisu). Wskazane zakazy tym bardziej dotyczą sytuacji, gdy
zamawiający w ogóle w danej kwestii nie żądał wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie
miał zatem podstaw do udzielania odpowiedzi na dodatkowe informacje co miałoby
znamiona niedopuszczalnych negocjacji.
Ponadto, wykonawca w odwołaniu powoływał się na ustawową definicję robót budowanych
cytując art. 3 ust. 7 prawa budowlanego.
Wykonawca wyliczając 5 robót budowlanych w Filharmonii Śląskiej i 4 roboty budowlane w
budynku Łaźni Głównej Muzeum Śląskiego wymienił rodzaje robót (cytowane wcześniej),
jako roboty, które jego zdaniem stanowią podstawę przyznania Jego ofercie 40 pkt w drugim
kryterium oceny ofert. Powyższa argumentacja wykonawcy również jest bezzasadna, gdyż
zamawiający w wymaganym doświadczeniu osoby skierowanej do realizacji zamówienia
wskazał jakiego rodzaju roboty budowlane mogą być podstawą uznania tegoż
doświadczenia za zgodne z wymogami kryterium oceny ofert.
Zamawiający nie wskazał, że mogą to być jakiekolwiek roboty budowlane, lecz te, które
wymienił alternatywnie tj.: budowa, przebudowa, rozbudowa czy nadbudowa. Wykonawca
zatem, we wniesionym odwołaniu, a także w pismach złożonych po upływie terminu
składania ofert, i tak wskazuje, tylko po jednej robocie budowlanej dla każdego budynku, z
tych robót, które zostały wskazane alternatywnie przez zamawiającego. W przypadku
Filharmonii Śląskiej – przebudowę /nadbudowę/, a w przypadku budynku Łaźni Głównej
Muzeum Śląskiego – przebudowę. Wykonawca utożsamia przebudowę z nadbudową
wskazując ją jako jeden rodzaj robót. Ponadto, w referencjach załączonych do pisma z
27.04.2018 r. dotyczących wykonania usługi pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu przez
odwołującego dotyczących „Rozbudowy Filharmonii Śląskie w Katowicach” wskazano, iż
przedmiotowa inwestycja polegała na modernizacji, przebudowie, nadbudowie i dobudowie
obiektu. Z treści referencji i pism wykonawcy wynika, że pojęcie rozbudowa, przebudowa,
nadbudowa używane są przez samego wykonawcę jak również przez inwestora w
przedłożonych referencjach, jako pojęcia zamienne lub jako jedne zawierające się w drugich.
Wskazuje to na faktyczny brak możliwości wydzielenia tego rodzaju robót jako odrębne
roboty budowlane w ramach robót budowlanych wskazanych przez wykonawcę w
formularzu ofertowym.
W tym świetle zamawiający wskazuje na brak przesłanek do uznania odwołania za zasadne.
W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący odnosząc się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na
odwołanie zauważył, że w ofercie przedstawił oświadczenie z prac w dwóch obiektach, to
jest w filharmonii i muzeum śląskim, w których wykonywano roboty budowlane
wielorodzajowe zgodne z ustawowymi pojęciami zawartymi w ustawie prawo budowlane.
Podkreślił, że w SIWZ punktowano roboty budowlane przedstawione w ofercie, a nie obiekty.
Te wymogi zamawiający powinien honorować w stosunku do odwołującego. Wskazał na
treść postanowień SIWZ dotyczących doświadczenia z opisem w trzech kolejnych punktach.
Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie.
Wskazał na treść formularza ofertowego, w którym przedstawiono dwie pozycje. Potwierdził,
że po otwarciu ofert wykonawca składał pisemne wyjaśnienia zarówno z własnej inicjatywy,
jak i w kolejności na jego na wezwanie. Z ich treści wnioskuje, że została dokonana zmiana
treści oferty, którą uznaje za niedopuszczalną. Zauważył, że wykonawca przedstawił w
ofercie prace w ramach wyjaśnień dzieląc je w zależności od rodzaju robót. Te elementy nie
zostały opisane co do ich poszczególnych wartości, jak również powierzchni.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty odwołującego, wyjaśnienia
wykonawcy udzielone zamawiającemu, jak również stanowiska stron i uczestnika
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu wraz z dokumentami na
potwierdzenie przedstawionych argumentów, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej w
postaci odwołania od czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Z treści odwołania wynika, że wykonawca jest
zainteresowany udzieleniem mu zamówienia publicznego, do czego zmierza przez
kwestionowanie czynności punktacji ofert w przyjętych kryteriach oceny, w tym jego oferty
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konkurenta.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Przedmiotem rozpoznania jest ocena zarzutu odwołania, w którym odwołujący podnosi, iż
nie otrzymał należnej mu, w jego ocenie, maksymalnej liczby punktów w kryterium
pozacenowym zawartym w rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia
opisanym jako „Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia – Inspektora
nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej”, zgodnie z którym w zależności od liczby
realizacji robót budowlanych o wymaganej określonej wartości minimalnej i wymaganej
minimalnej powierzchni budynku będącego zabytkiem przyznaje się: przy realizacji jednej
roboty 0 punktów, dwóch robót – 20 punktów, trzech i więcej robót budowlanych – 40
punktów.
Do celów oceny doświadczenia we wskazanym kryterium odwołujący się wykonawca w
ofercie z 24 kwietnia 2018 r. przedstawił:
„Posiadane doświadczenie
doświadczenie: 30 lat Inspektor nadzoru
1. Rozbudowa Filharmonii Śląskiej w Katowicach, pow. całk. 6.719,9m2 wartość
inwestycji: 43 937 905,86 zł brutto Nr rej zabytków A/1460/92
2. Rewitalizacja zabytkowych budynków Łaźni Głównej i Stolarni wraz z przyległymi
terenami dawnej kopalni Katowice i budową niezbędnej infrastruktury na potrzeby
Muzeum Śląskiego w Katowicach pow. uż. Łaźni 1.649,7 m2 pow. uż. Stolarni 553,8
m2. Wartość inwestycji: 23 862 000 zł brutto: w tym łaźnia ok. 11.900.000 zł brutto,
stolarnia ok. 3 000 000 zł brutto Łaźnia wpis. Do Gminnej Ewid. Zabytków
identyfikator Nr 1216 stolarnia wpis. W GEZ pod nr identyfikatora 1210”
Skład orzekający zauważa, że dla oceny złożonej oferty należy brać pod uwagę informacje
przedstawione w ofercie w kontekście z góry ustalonych kryteriów oceny ofert, co dotyczy
zarówno ceny, jak i pozostałych kryteriów tj. w sprawie rozpatrywanej kryterium
doświadczenia określonej osoby. Niespornie w ofercie wykonawca przedstawił
doświadczenie ujmując je w dwóch punktach, nazwanych kolejno „1. Rozbudowa /…/” i „2.
Rewitalizacja/…/”. Dla tych realizacji podano wymagane parametry co do wielkości, wartości
i charakteru obiektu.
Jak wynika z dokumentacji postępowania oraz informacji stron wykonawca, po terminie
składania ofert, z własnej inicjatywy, jak i w związku z wyjaśnieniami udzielanymi na
wezwanie zamawiającego, przedstawił stanowisko, powołując się na ustawową definicję
pojęcia „roboty budowlane” zawartą w art. 3 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane, iż w swojej
ofercie wskazał obiekty spełniające warunki Zamawiającego, gdzie wykonywano kilka robót
budowlanych o odmiennej charakterystyce (spełniające wymogi wskazanej powyżej definicji)
tj.: W Filharmonii Śląskiej: przebudowa (nadbudowa), montaż konstrukcji, remont, rozbiórka,
dobudowa – razem 5 robót budowlanych, w budynku Łaźni Głównej Muzeum Śląskiego:
przebudowa, montaż konstrukcji, remont, rozbiórka – razem 4 roboty budowlane.
Reasumując stwierdził, że w tym kryterium wskazał 9 robót budowlanych, co skutkuje
otrzymaniem maksymalnej ilości punktów w tym kryterium, tj. 40 pkt.
Skład orzekający podkreśla, że z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 87 ust. 2
ustaw Prawo zamówień publicznych – nie mających zastosowania w sprawie, oferta złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest niezmienna, nie podlega
negocjacjom ani modyfikacjom i nie może być uzupełniana, co wynika wprost z treści art. 87
ust. 1 ustawy pzp.
W ocenie Izby złożone przez odwołującego się wykonawcę wyjaśnienia po terminie
składania ofert, zarówno przedstawione z własnej inicjatywy, jak i na żądanie
zamawiającego, stanowiły próbę zmiany treści oferty przez uzupełniające i dodatkowe
opisanie rodzajów robót budowlanych wykonywanych w ramach realizacji prac w dwóch
obiektach referencyjnych. Zamawiający w wyniku oceny treści doświadczenia
przedstawionego w ofercie nie miał podstaw do przyjęcia innej niż przyznana punktacja w
liczbie 20 pkt. Opis w ofercie nie dawał żadnych podstaw do innej oceny w przedmiotowym
kryterium. Wobec zakazu zmiany treści złożonej oferty i związania jej treścią przez
wykonawcę, nie ma możliwości dokonywania w niej zmian. Szczególnie istotne jest
stwierdzenie, że zakaz powyższy musi być bezwzględnie przestrzegany zwłaszcza, gdy
próba zmiany dotyczy postanowień oferty odnoszonych do ustalonych kryteriów oceny ofert.
Stanowisko takie znajduje oparcie w zasadach udzielania zamówień publicznych, w tym
określonej w art. 7 ust. 1 ustawy pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 14 czerwca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 11 czerwca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2018 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji "INWESTOR" s.c. M.S., W.S., ul. Jaworowa 2,
41-310 Dąbrowa Górnicza
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Gospodarki Komunalnej w Czeladzi,
ul. E. Orzeszkowej 12, 41-253 Czeladź
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Realizacji
Inwestycji "INWESTOR" s.c. M.S., W.S., ul. Jaworowa 2, 41-310 Dąbrowa
Górnicza i:
1/ zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji "INWESTOR" s.c. M.S., W.S., ul.
Jaworowa 2, 41-310 Dąbrowa Górnicza tytułem wpisu od odwołania.
2/ zasądza kwotę 4 235 zł 14 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści pięć
złotych czternaście groszy) od Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji
"INWESTOR" s.c. M.S., W.S., ul. Jaworowa 2, 41-310 Dąbrowa Górnicza na
rzecz zamawiającego Miejski Zarząd Gospodarki Komunalnej w Czeladzi, ul.
E. Orzeszkowej 12, 41-253 Czeladź stanowiącą poniesione koszty
postępowania, w tym z tytułu tym kosztów dojazdu 575,70 zł, kosztów doręczeń
59,45zł oraz zastępstwa pełnomocnika 3600zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1080/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejski Zarząd Gospodarki Komunalnej w Czeladzi prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest: Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu w zakresie przygotowania,
kompleksowego zarządzania, organizacji, koordynacji, administrowania, nadzorowania i
rozliczania robót budowlanych dla zadania „Postindustrialne Centrum Dziedzictwa Górnictwa
Węglowego w Zagłębiu wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie nr 543361-N-2018 z
dnia 11.04.2018 Nr ref. postępowania: ZP/12/U/MZGK/18. Strona internetowa z siwz :
www.mzgk.czeladz.pl
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji „INWESTOR” s.c. M.S., W.S. z siedzibą
w Dąbrowie Górniczej złożyli odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu
24.05.2018r. przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiającemu odwołujący zarzucają nie wybranie ich oferty jako najkorzystniejszej w
postępowaniu poprzez:
1. Nie przyznanie właściwej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie osoby skierowanej
do realizacji zamówienia - Inspektora nadzoru branży konstrukcyjno- budowlanej”
UZASADNIENIE
W dniu 24.05.2018r. drogą e-mail, Zamawiający przekazał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex Sp.
z o.o., ul. Góry Chełmskiej 15, 44-100 Gliwice wraz z punktacją za poszczególne dwa
kryteria wyboru oferty wynoszącą 83,31 pkt przy punktacji oferty odwołującego 80 pkt.
Jak stwierdził odwołujący, zamawiający w SIWZ pkt XIII w drugim kryterium: „Doświadczenie
osoby skierowanej do realizacji zamówienia - Inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-
budowlanej” nieprawidłowo przyznał ofercie odwołującego ofercie jedynie 20 pkt za
doświadczenie zawodowe inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej, natomiast
ze wskazanego w ofercie wraz z przekazanymi zamawiającemu wyjaśnieniami opisu
doświadczenia, wynika, że osoba ta posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku
inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej, za które zamawiający powinien
przyznać 40 punktów, tj. zgodnie z opisem dla tego kryterium gdzie wyznaczono
jednoznacznie brzmiące warunki:
„przy realizacji trzech i więcej robót budowlanych o wartości co najmniej 10.000.000,00 zł
brutto polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie/nadbudowie budynku o
powierzchni całkowitej minimum 1 100m2 wpisanego do ewidencji/wykazu/rejestru zabytków
” - otrzyma 40 punktów „.
Taki zapis wskazuje jednoznacznie, że zamawiający z uwagi na skomplikowana w realizacji
inwestycję postanowił wyżej ocenić doświadczenie w realizacji budynków o dużej złożoności
i trudności rodzajów robót budowlanych, niż jak to ma miejsce w przypadku jednorodnego
rodzaju robót.
Zgodnie z definicją robót budowlanych przyjętą i opisaną w Ustawie Prawo Budowlane: „ Art.
3. Ilekroć w ustawie jest mowa o: ust. 7) robotach budowlanych - należy przez to rozumieć
budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego:
Odwołujący stwierdza, że ofercie wskazał budynki spełniające warunki Zamawiającego,
gdzie wykonywano kilka robót budowlanych o odmiennej charakterystyce, przewyższające
znacznie wymagany koszt (spełniających wymogi wskazanej powyżej definicji).
• W Filharmonii Śląskiej: dla której skrócony opis inwestycji w tabeli formularza ofertowego
uzupełniono stosownymi wyjaśnieniami i referencjami tj.: przebudowa (nadbudowa), montaż
konstrukcji, remont (modernizacja), rozbiórka, dobudowa - razem 5 robót budowlanych w
budynku o pow. całkowita 6,719,9m2, wpisanym do rej. zabytków pod nr A/1460/92, wartość
inwestycji: 43.937.905,86 zł brutto
• W budynku Łaźni Głównej Muzeum Śląskiego: przebudowa, montaż konstrukcji, remont,
rozbiórka - razem 4 roboty budowlane w budynku o pow. użytkowej: 1.649,7m2, wpisany do
Gminnej Ewidencji Zabytków - identyfikator nr 1216, wartość inwestycji: ok. 11.900.000,00 zł
brutto.
Powyższe znalazło również odzwierciedlenie w wyjaśnieniach j/w opisano, a do złożonych
wyjaśnień zamawiający nie wnosił żadnych zastrzeżeń ani pytań.
Reasumując, wnosi o przyznanie jego ofercie w drugim kryterium maksymalnej ilości
punktów, tj. 40 pkt, co powinno skutkować uznaniem oferty jako najkorzystniejszej, o co
wnosi w odwołaniu.
Załączono: Pismo wykonawcy nr 58/2018 z dnia 26.04.2018, Wezwanie zamawiającego nr
2189/2018 z 08.05.2018 do wyjaśnienia treści oferty, Pismo wykonawcy nr 60/2018 z dnia
09.05.2018 r.
Zamawiając w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazał, że w siwz drugie kryterium oceny ofert opisano w sposób następujący:
„Kryterium „Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia – Inspektora
nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej”:
Zamawiający w ramach kryterium będzie przyznawał punkty za doświadczenie osoby
wskazanej w wykazie osób w formularzu ofertowym jako Inspektora Nadzoru branży
konstrukcyjno-budowlanej spełniającego wymagania wskazane w Rozdziale V ust. 5.1 pkt
1.2 tiret pierwszy siwz. W przypadku, gdy wykonawca wykaże, że osoba wskazana jako
Inspektor Nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej posiada doświadczenie zawodowe na
stanowisku inspektora nadzoru inwestorskiego / kierownika budowy / kierownika robót
branży konstrukcyjno-budowlanej:
- przy realizacji jednej roboty budowlanej o wartości co najmniej 10 000 000 zł brutto
polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie/nadbudowie budynku o powierzchni
całkowitej minimum 1100 m2 wpisanego do ewidencji/wykazu/rejestru zabytków – otrzyma 0
punktów;
- przy realizacji dwóch robót budowlanych o wartości co najmniej 10 000 000 zł brutto każda
polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie/nadbudowie budynku o powierzchni
całkowitej minimum 110 m2 wpisanego do ewidencji/wykazu/rejestru zabytków – otrzyma 20
punktów;
- przy realizacji trzech i więcej robót budowlanych o wartości co najmniej 10 000 000 zł brutto
polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie/nadbudowie budynku o powierzchni
całkowitej minimum 1 100 m2 wpisanego do ewidencji/wykazu/rejestru zabytków - otrzyma
40 punktów.
Wskazany w ofercie Inspektor nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej będzie pełnił
funkcję Inspektora Nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej i Koordynatora Inspektorów
Nadzoru przy realizacji zamówienia. /…/ Wykonawca zobowiązany jest wskazać
doświadczenie Inspektora Nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej w wykazie osób w
formularzu ofertowym zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do siwz w sposób
precyzyjny. W przypadku, gdy opis doświadczenia będzie niejednoznaczny lub
niepozwalający na jego ocenę zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis.”
Wykonawca w formularzu ofertowym złożonym dnia 24.04.2018 r. wskazał następujące
doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia:
„doświadczenie: 30 lat Inspektor nadzoru
1. Rozbudowa Filharmonii Śląskiej w Katowicach, pow. całk. 6.719,9m2 wartość
inwestycji: 43 937 905,86 zł brutto Nr rej zabytków A/1460/92
2. Rewitalizacja zabytkowych budynków Łaźni Głównej i Stolarni wraz z przyległymi
terenami dawnej kopalni Katowice i budową niezbędnej infrastruktury na potrzeby
Muzeum Śląskiego w Katowicach pow. uż. Łaźni 1.649,7 m2 pow. uż. Stolarni 553,8
m2. Wartość inwestycji: 23 862 000 zł brutto: w tym łaźnia ok. 11.900 zł brutto,
stolarnia ok. 3 000 000 zł brutto Łaźnia wpis. Do Gminnej Ewid. Zabytków
identyfikator Nr 1216 stolarnia wpis. W GEZ pod nr identyfikatora 1210”
Następnie wykonawca już po otwarciu ofert z własnej inicjatywy bez uprzedniego wezwania,
pismem złożonym dnia 27.04.2018 r. przekazał zamawiającemu następujące informacje:
„…zgodnie z definicją robót budowlanych przyjętą i opisaną w ustawie Prawo budowlane: art.
3 ilekroć w ustawie jest mowa o: ust. 7) robotach budowlanych – należy przez to rozumieć
budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego:”.
W naszej ofercie wskazaliśmy obiekty spełniające warunki Zamawiającego gdzie
wykonywano kilka robót budowlanych o odmiennej charakterystyce (spełniające wymogi
wskazanej powyżej definicji) tj.:
W Filharmonii Śląskiej: przebudowa (nadbudowa), montaż konstrukcji, remont, rozbiórka,
dobudowa – razem 5 robót budowlanych,
W budynku Łaźni Głównej Muzeum Śląskiego: przebudowa, montaż konstrukcji, remont,
rozbiórka – razem 4 roboty budowlane.
Reasumując, w tym kryterium wskazaliśmy 9 robót budowlanych co skutkuje otrzymaniem
maksymalnej ilości punktów w tym kryterium, tj. 40 pkt.”
Następnie zamawiający, w toku badania i oceny ofert, wystąpił do wykonawcy
pismem z dnia 8.05.2018 r. o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ustawy pzp, czy
wskazana przez wykonawcę w formularzu ofertowym osoba posiada doświadczenie przy
realizacji wskazanych w formularzu robót jako inspektor nadzoru branży konstrukcyjno-
budowlanej. Powyższe było spowodowane wątpliwościami, ponieważ wykonawca w wykazie
osób w rubryce „kwalifikacje zawodowe i uprawnienia” wskazał, że osoba skierowana do
realizacji zamówienia posiada uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej, jednakże w rubryce „posiadane doświadczenie” wskazał na doświadczenie jako
inspektor nadzoru lecz bez określenia specjalności.
Wykonawca pismem z 9.05.2018 r. wyjaśnił, że wskazany inspektor nadzoru, „zgodnie z
posiadanymi uprawnieniami budowlanymi, nadzorował roboty w specjalności (branży)
konstrukcyjno-budowlanej wskazane w wykazie osób wskazane w kolumnie „posiadane
doświadczenie”.
Jednocześnie wykonawca ponownie poinformował zamawiającego, iż:
„Przedmiotem nadzoru w Filharmonii Śląskiej przez w/wymienionego były: przebudowa
(nadbudowa), montaż konstrukcji, remont (modernizacja), rozbiórka, dobudowa – razem 5
robót budowlanych budynku o pow. całk. 6.719 m2 wpisanym do rej. Zab, pod nr A/1460/92,
wartość inwestycji” 43.937.905,86 zł brutto.
Również w tej samej specjalności (branży) konstrukcyjno-budowlanej były roboty budowlane
tj.: w budynku Łaźni Głównej Muzeum Śląskiego: przebudowa, montaż konstrukcji, remont,
rozbiórki, pow. użytkowa: 1.4649,7 m2, wpisany do Gminnej Ewidencji Zabytków –
identyfikator nr 1216, wartość inwestycji ok. 11.900.000 zł brutto.”
Zamawiający zgodnie z przyjętymi w siwz kryteriami, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami w
tym udzielonymi na jego wezwanie, dokonał oceny oferty przyznając w drugim kryterium tej
ofercie – 20 pkt.
Stwierdził, że wykonawca w wykazie osób w formularzu ofertowym wykazał, iż osoba
wskazana jako Inspektor Nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej posiada doświadczenie
zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej przy
realizacji dwóch robót budowlanych o wartości co najmniej 10 000 000 zł brutto każda
polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie/ nadbudowie budynku o powierzchni
całkowitej min. 1100 m2 wpisanego do ewidencji/wykazu/rejestru zabytków tj. doświadczenie
zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej przy
realizacji robót budowlanych:
1/ rozbudowa Filharmonii Śląskiej w Katowicach pow. całk. 6 719,9 m2 wartość inwestycji
43 937 905,86 zł brutto nr rej. Zabytków A/1460/92
2/ rewitalizacja zabytkowych budynków Łaźni i Stolarni wraz z przyległymi terenami dawnej
kopalni Katowice i budową niezbędnej infrastruktury na potrzeby Muzeum Śląskiego w
Katowicach pow. uż. Łaźni 1 649,7 m2 pow. uż. Stolarni 553,8 m2 wartość inwestycji:
23 862 000 zł brutto w tym Łaźnia ok. 11 900 000 zł brutto, stolarnia ok. 3 000 000 zł brutto
Łaźnia wpis do Gminnej Ewid. Zabytków nr 1216 Stolarnia w pis w GEZ nr 1210.
Wykonawca w odwołaniu wskazał, że zapis z siwz dotyczący drugiego kryterium oceny ofert
(wyżej cytowany) „wskazuje jednoznacznie, że zamawiający z uwagi na skomplikowaną w
realizacji inwestycję postanowił wyżej ocenić doświadczenie w realizacji budynków o dużej
złożoności i trudności rodzajów robót budowlanych, niż jak ma to miejsce w przypadku
jednorodnego rodzaju robót.”
Powyższa interpretacja wykonawcy, w ocenie zamawiającego, stoi w sprzeczności z opisem
kryterium doświadczenia osoby inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej
dokonanym w siwz.
Zamawiający wskazuje także, że doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru przy
realizacji danej roboty budowlanej obejmującej 1 budynek jest niepodzielne.
Osoba wskazana do realizacji zamówienia nie mogłaby pozyskać takiego doświadczenia
nadzorując oddzielnie roboty polegające na przebudowie /nadbudowie/, montażu konstrukcji,
remoncie /modernizacji, rozbiórce czy dobudowie wykonywane w jednym budynku
równocześnie w ramach danego zamierzenia budowlanego wskazanego w formularzu
ofertowym, stanowiące tak naprawdę elementy jednej roboty budowlanej. Robota budowlana
obejmująca 1 budynek i 1 zamierzenie budowlane nie może być nadzorowane w ramach tej
samej specjalności przez kilku inspektorów nadzoru. Ustawa Prawo budowlane przewiduje
ustanowienie kilku inspektorów nadzoru jedynie dla różnego rodzaju specjalności
budowlanych.
Zamawiający opisują rodzaj robót budowlanych będących przedmiotem wymaganego
doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia wskazał, iż roboty te winny
polegać na budowie/przebudowie/rozbudowie/nadbudowie budynku pow. całkowitej min.
1100 m2 w pisanego do stosownego rejestru. Rodzaje robót zostały wskazane jako te, które
alternatywnie mogą być przedmiotem doświadczenia osoby skierowanej do realizacji
zamówienia. Wskazuje na zastosowanie znaku ukośnika „/” zastępującego słowo „lub”. Nie
wyklucza się przy tym łącznego występowania w danej robocie budowlanej wszystkich tych
rodzajów robót równocześnie. Przy realizacji inwestycji, której przedmiotem są roboty
budowlane obejmujące jeden budynek częste jest współwystępowanie kilku rodzajów robót
składających się na jedno zamierzenie budowlane, a nazwa konkretnej roboty budowlanej
zawiera w sobie z reguły ten zakres robót, który najbardziej charakteryzuje dane zamierzenie
budowlane. Zamawiający mając zatem na względzie zapewnienie jak największej
konkurencyjności w przedmiotowym postępowaniu, zachowując jednocześnie
proporcjonalność kryterium oceny ofert do przedmiotu zamówienia, wskazał powyższe
rodzaje robót budowlanych jako alternatywne. Jednakowoż, mając na uwadze zapewnienie
konkurencyjności i proporcjonalności w postępowaniu wskazał w przedmiotowym kryterium
oceny ofert, jako alternatywne, także stanowisko w ramach wymaganego doświadczenia
jako – inspektor nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy lub kierownik robót, a także
alternatywne wymagania co do zabytkowego charakteru budynku.
Wykonawca w wykazie osób w ofercie jednoznacznie wskazał, że doświadczenie zawodowe
na stanowisku inspektora nadzoru dotyczyło wyłącznie dwóch robót budowlanych. Sposób
wypełnienia wykazu wskazuje, iż wykonawca prawidłowo zrozumiał opis przedmiotowego
kryterium, zgodnie z przedstawioną interpretacją zamawiającego, a nie tak, jak przedstawił to
w późniejszych pismach do zamawiającego i w odwołaniu.
Zamawiający zaznacza również, iż wykonawca poinformował o wykonywaniu kilku robót
budowlanych w budynkach wskazanych w formularzu ofertowym tj. zdaniem wykonawcy,
łącznie 9 robót, już po terminie składania ofert. Powyższe stanowi faktycznie zmianę oferty
wykonawcy, co jest niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert. Zamawiający na
podstawie oferty nie miał żadnych wątpliwości co do wskazanej przez wykonawcę ilości
robót budowlanych, tj. 2 roboty budowlane, będących podstawą wskazanego w formularzu
doświadczenia. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy pzp zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a niedopuszczalne jest
prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty oraz dokonywanie zmiany jej treści (z
zastrzeżeniem ust. 1a i 2 przepisu). Wskazane zakazy tym bardziej dotyczą sytuacji, gdy
zamawiający w ogóle w danej kwestii nie żądał wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie
miał zatem podstaw do udzielania odpowiedzi na dodatkowe informacje co miałoby
znamiona niedopuszczalnych negocjacji.
Ponadto, wykonawca w odwołaniu powoływał się na ustawową definicję robót budowanych
cytując art. 3 ust. 7 prawa budowlanego.
Wykonawca wyliczając 5 robót budowlanych w Filharmonii Śląskiej i 4 roboty budowlane w
budynku Łaźni Głównej Muzeum Śląskiego wymienił rodzaje robót (cytowane wcześniej),
jako roboty, które jego zdaniem stanowią podstawę przyznania Jego ofercie 40 pkt w drugim
kryterium oceny ofert. Powyższa argumentacja wykonawcy również jest bezzasadna, gdyż
zamawiający w wymaganym doświadczeniu osoby skierowanej do realizacji zamówienia
wskazał jakiego rodzaju roboty budowlane mogą być podstawą uznania tegoż
doświadczenia za zgodne z wymogami kryterium oceny ofert.
Zamawiający nie wskazał, że mogą to być jakiekolwiek roboty budowlane, lecz te, które
wymienił alternatywnie tj.: budowa, przebudowa, rozbudowa czy nadbudowa. Wykonawca
zatem, we wniesionym odwołaniu, a także w pismach złożonych po upływie terminu
składania ofert, i tak wskazuje, tylko po jednej robocie budowlanej dla każdego budynku, z
tych robót, które zostały wskazane alternatywnie przez zamawiającego. W przypadku
Filharmonii Śląskiej – przebudowę /nadbudowę/, a w przypadku budynku Łaźni Głównej
Muzeum Śląskiego – przebudowę. Wykonawca utożsamia przebudowę z nadbudową
wskazując ją jako jeden rodzaj robót. Ponadto, w referencjach załączonych do pisma z
27.04.2018 r. dotyczących wykonania usługi pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu przez
odwołującego dotyczących „Rozbudowy Filharmonii Śląskie w Katowicach” wskazano, iż
przedmiotowa inwestycja polegała na modernizacji, przebudowie, nadbudowie i dobudowie
obiektu. Z treści referencji i pism wykonawcy wynika, że pojęcie rozbudowa, przebudowa,
nadbudowa używane są przez samego wykonawcę jak również przez inwestora w
przedłożonych referencjach, jako pojęcia zamienne lub jako jedne zawierające się w drugich.
Wskazuje to na faktyczny brak możliwości wydzielenia tego rodzaju robót jako odrębne
roboty budowlane w ramach robót budowlanych wskazanych przez wykonawcę w
formularzu ofertowym.
W tym świetle zamawiający wskazuje na brak przesłanek do uznania odwołania za zasadne.
W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący odnosząc się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na
odwołanie zauważył, że w ofercie przedstawił oświadczenie z prac w dwóch obiektach, to
jest w filharmonii i muzeum śląskim, w których wykonywano roboty budowlane
wielorodzajowe zgodne z ustawowymi pojęciami zawartymi w ustawie prawo budowlane.
Podkreślił, że w SIWZ punktowano roboty budowlane przedstawione w ofercie, a nie obiekty.
Te wymogi zamawiający powinien honorować w stosunku do odwołującego. Wskazał na
treść postanowień SIWZ dotyczących doświadczenia z opisem w trzech kolejnych punktach.
Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie.
Wskazał na treść formularza ofertowego, w którym przedstawiono dwie pozycje. Potwierdził,
że po otwarciu ofert wykonawca składał pisemne wyjaśnienia zarówno z własnej inicjatywy,
jak i w kolejności na jego na wezwanie. Z ich treści wnioskuje, że została dokonana zmiana
treści oferty, którą uznaje za niedopuszczalną. Zauważył, że wykonawca przedstawił w
ofercie prace w ramach wyjaśnień dzieląc je w zależności od rodzaju robót. Te elementy nie
zostały opisane co do ich poszczególnych wartości, jak również powierzchni.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty odwołującego, wyjaśnienia
wykonawcy udzielone zamawiającemu, jak również stanowiska stron i uczestnika
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu wraz z dokumentami na
potwierdzenie przedstawionych argumentów, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej w
postaci odwołania od czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Z treści odwołania wynika, że wykonawca jest
zainteresowany udzieleniem mu zamówienia publicznego, do czego zmierza przez
kwestionowanie czynności punktacji ofert w przyjętych kryteriach oceny, w tym jego oferty
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konkurenta.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Przedmiotem rozpoznania jest ocena zarzutu odwołania, w którym odwołujący podnosi, iż
nie otrzymał należnej mu, w jego ocenie, maksymalnej liczby punktów w kryterium
pozacenowym zawartym w rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia
opisanym jako „Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia – Inspektora
nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej”, zgodnie z którym w zależności od liczby
realizacji robót budowlanych o wymaganej określonej wartości minimalnej i wymaganej
minimalnej powierzchni budynku będącego zabytkiem przyznaje się: przy realizacji jednej
roboty 0 punktów, dwóch robót – 20 punktów, trzech i więcej robót budowlanych – 40
punktów.
Do celów oceny doświadczenia we wskazanym kryterium odwołujący się wykonawca w
ofercie z 24 kwietnia 2018 r. przedstawił:
„Posiadane doświadczenie
doświadczenie: 30 lat Inspektor nadzoru
1. Rozbudowa Filharmonii Śląskiej w Katowicach, pow. całk. 6.719,9m2 wartość
inwestycji: 43 937 905,86 zł brutto Nr rej zabytków A/1460/92
2. Rewitalizacja zabytkowych budynków Łaźni Głównej i Stolarni wraz z przyległymi
terenami dawnej kopalni Katowice i budową niezbędnej infrastruktury na potrzeby
Muzeum Śląskiego w Katowicach pow. uż. Łaźni 1.649,7 m2 pow. uż. Stolarni 553,8
m2. Wartość inwestycji: 23 862 000 zł brutto: w tym łaźnia ok. 11.900.000 zł brutto,
stolarnia ok. 3 000 000 zł brutto Łaźnia wpis. Do Gminnej Ewid. Zabytków
identyfikator Nr 1216 stolarnia wpis. W GEZ pod nr identyfikatora 1210”
Skład orzekający zauważa, że dla oceny złożonej oferty należy brać pod uwagę informacje
przedstawione w ofercie w kontekście z góry ustalonych kryteriów oceny ofert, co dotyczy
zarówno ceny, jak i pozostałych kryteriów tj. w sprawie rozpatrywanej kryterium
doświadczenia określonej osoby. Niespornie w ofercie wykonawca przedstawił
doświadczenie ujmując je w dwóch punktach, nazwanych kolejno „1. Rozbudowa /…/” i „2.
Rewitalizacja/…/”. Dla tych realizacji podano wymagane parametry co do wielkości, wartości
i charakteru obiektu.
Jak wynika z dokumentacji postępowania oraz informacji stron wykonawca, po terminie
składania ofert, z własnej inicjatywy, jak i w związku z wyjaśnieniami udzielanymi na
wezwanie zamawiającego, przedstawił stanowisko, powołując się na ustawową definicję
pojęcia „roboty budowlane” zawartą w art. 3 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane, iż w swojej
ofercie wskazał obiekty spełniające warunki Zamawiającego, gdzie wykonywano kilka robót
budowlanych o odmiennej charakterystyce (spełniające wymogi wskazanej powyżej definicji)
tj.: W Filharmonii Śląskiej: przebudowa (nadbudowa), montaż konstrukcji, remont, rozbiórka,
dobudowa – razem 5 robót budowlanych, w budynku Łaźni Głównej Muzeum Śląskiego:
przebudowa, montaż konstrukcji, remont, rozbiórka – razem 4 roboty budowlane.
Reasumując stwierdził, że w tym kryterium wskazał 9 robót budowlanych, co skutkuje
otrzymaniem maksymalnej ilości punktów w tym kryterium, tj. 40 pkt.
Skład orzekający podkreśla, że z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 87 ust. 2
ustaw Prawo zamówień publicznych – nie mających zastosowania w sprawie, oferta złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest niezmienna, nie podlega
negocjacjom ani modyfikacjom i nie może być uzupełniana, co wynika wprost z treści art. 87
ust. 1 ustawy pzp.
W ocenie Izby złożone przez odwołującego się wykonawcę wyjaśnienia po terminie
składania ofert, zarówno przedstawione z własnej inicjatywy, jak i na żądanie
zamawiającego, stanowiły próbę zmiany treści oferty przez uzupełniające i dodatkowe
opisanie rodzajów robót budowlanych wykonywanych w ramach realizacji prac w dwóch
obiektach referencyjnych. Zamawiający w wyniku oceny treści doświadczenia
przedstawionego w ofercie nie miał podstaw do przyjęcia innej niż przyznana punktacja w
liczbie 20 pkt. Opis w ofercie nie dawał żadnych podstaw do innej oceny w przedmiotowym
kryterium. Wobec zakazu zmiany treści złożonej oferty i związania jej treścią przez
wykonawcę, nie ma możliwości dokonywania w niej zmian. Szczególnie istotne jest
stwierdzenie, że zakaz powyższy musi być bezwzględnie przestrzegany zwłaszcza, gdy
próba zmiany dotyczy postanowień oferty odnoszonych do ustalonych kryteriów oceny ofert.
Stanowisko takie znajduje oparcie w zasadach udzielania zamówień publicznych, w tym
określonej w art. 7 ust. 1 ustawy pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący: ………………………………