Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1093/18
WYROK
z dnia 26 czerwca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska
Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 czerwca 2018 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą
w Brzozie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław i MPWiK
S.A. reprezentowane przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą
w Będzinie oraz AZI-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

przy udziale wykonawcy BUDIMEX Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Brzozie i
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł. 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą
w Brzozie tytułem wpisu od odwołania
2.2. Zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Brzozie na rzecz zamawiającego Gminy
Wrocław i MPWiK S.A. reprezentowanych przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z
o.o. kwotę 3 864 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt cztery złote
zero groszy) z tytułu poniesionych kosztów zastępstwa prawnego oraz kosztów

dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt KIO 1093/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Wrocław i MPWiK S.A. reprezentowane przez Wrocławskie
Inwestycje Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Alei Wielkiej
Wyspy we Wrocławiu", numer postępowania: ZP/19/PN/2017”. Postępowanie zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29
września 2017 r. za numerem 2017/S 187-382041. Szacunkowa wartość zamówienia,
którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej „ustawą
pzp”).
W dniu 1 czerwca 2018 r. wobec wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 maja
2018 r. odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Brzozie – dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego polegające
na: zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie oraz AZI-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie -
dalej Konsorcjum BANIMEX lub Przystępujący, z uwagi na niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu; zaniechaniu wezwania Konsorcjum BANIMEX do uzupełnienia JEDZ oraz
Wykazu osób oraz przyznania temu Wykonawcy zbyt dużej liczby punktów w kryterium
doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Projektanta w specjalności inżynieryjnej
mostowej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 w zw. z naruszeniem art.
24 ust. 1 pkt 12, poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum BANIMEX do uzupełnienia
JEDZ, w tym Wykazu osób, mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania Przedstawicielem Wykonawcy
posiadającym wymagane doświadczenie,
2. art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy pzp w związku
z naruszeniem art. 22a ustawy pzp, poprzez przyznanie Konsorcjum BANIMEX 4 pkt za
doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Projektanta w specjalności inżynieryjnej

mostowej w sytuacji gdy jest to potencjał udostępniony od podmiotu trzeciego, a zatem nie
podlegający punktacji,
3. art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w
związku z naruszeniem art. 22a ust. 4 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
sprzecznej z ustawą, mimo że z treści oferty Konsorcjum BANIMEX wynika, że podmiot
trzeci, który udostępnił Wykonawcy swój potencjał nie będzie wykonywał części przedmiotu
zamówienia, do której doświadczenie było wymagane, a korzystać będzie w tym zakresie z
dalszego podwykonawcy,
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 maja 2018 r.,
2) wezwania Konsorcjum BANIMEX do uzupełnienia JEDZ, w tym Wykazu osób w zakresie
doświadczenia Pana D.T.,
3) przyznania Konsorcjum BANIMEX w kryterium - doświadczenie osoby wskazanej na
stanowisko Projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej 0 pkt,
4) odrzucenia oferty Konsorcjum BANIMEX z uwagi na złożenie oferty sprzecznej z treścią
ustawy, tj. art. 22a ust. 4 ustawy pzp.
Odwołujący zaznaczył, że odwołanie zostało wniesione w terminie, bowiem
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał w dniu 21 maja 2018 r.
Odwołujący wskazał na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy pzp, że ma interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp. Oferta złożona przez
Odwołującego winna być oceniona jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Jednakże z
uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BANIMEX z udziału w postępowaniu oraz z
uwagi na przyznanie temu Wykonawcy punktów w kryterium doświadczenie osoby
wskazanej na stanowisko Projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej, Odwołujący
pozbawiony został faktycznej możliwości uzyskania zamówienia. W wyniku powyższego
Odwołujący nie uzyska przedmiotowego zamówienia i nie osiągnie zysku, który planował
osiągnąć poprzez realizację przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe
stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący wskazał nadto, że
naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy pzp niewątpliwie ma istotny wpływ na
wynik postępowania.

Odnośnie zarzutu 1 odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt. 9.2.1
SIWZ wymagał wykazania, że wykonawca dysponuje osobą na stanowisko - Przedstawiciel
Wykonawcy - (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności określonych poniżej):
posiadającą minimum 6-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi lub
mostowymi lub zarządzaniu kontraktem drogowym lub mostowym w szczególności na
stanowisku: Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Budowy lub
Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Kierownika Kontraktu (doświadczenie wykonawca wykaże
wskazując od: miesiąc, rok - do miesiąc, rok; dopuszcza się sumowanie doświadczenia z
różnych okresów nienakładających się z różnych zadań), w tym podczas realizacji: 1) co
najmniej 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę ulicy klasy co najmniej Z o
długości co najmniej 500 m wraz z infrastrukturą towarzyszącą tj. co najmniej pięć spośród
następujących branży: kanalizacja sanitarna, kanalizacja deszczowa, sieć wodociągowa,
sieć elektroenergetyczna, oświetlenie drogowe, teletechniczna, sygnalizacja świetlna,
cieplna, gazowa (każda z sieci o długości minimum 100 m) oraz 2) co najmniej 1 zadania
obejmującego budowę lub przebudowę obiektu mostowego, przeznaczonego do ruchu
pojazdów o masie całkowitej co najmniej 50 ton i nacisku pojedynczej osi napędowej co
najmniej 11,5 t odpowiadającego klasie A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 70m.
Konsorcjum BANIMEX w treści JEDZ wskazało na stanowisko Przedstawiciela
Wykonawcy Pana D.T., wymieniając jednocześnie 9 zadań, w których osoba ta pełniła
funkcję kierownika budowy. W ocenie Odwołującego przedstawione doświadczenie nie
potwierdza spełniania postawionego przez Zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu. W szczególności wskazał, że Zamawiający w przypadku pełnienia funkcji
Kierownika Budowy wymagał aby doświadczenie to dotyczyło zarządzania kontraktem
drogowym lub mostowym. W ocenie Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw aby
Zamawiający za kontrakt drogowy lub mostowy uważał następującego wskazane zadania:
Zadanie nr 1: Budowa Jednostki Ratowniczo-Gaśniczej PSPS nr 2 w Tarnowie, Zadanie nr
2: Centrum Handlowe Lidl w Żywcu, ul. Komonieckiego, Zadanie nr 3: Budowa chodnika
w Jeleśni wzdłuż D945.
Mając na uwadze powyższe, w tym zastrzeżenie Zamawiającego, że dopuszcza się
sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających się z różnych zadań
wskazał, że Pan D.T. nie posiada wymaganego okresu doświadczenia, gdyż okres
w zakresie zadań spełniających wymagania Zamawiającego wynosi jedynie 68 miesięcy przy
wymaganych co najmniej 72 miesiącach. W ocenie Odwołującego, powyższe skutkować
winno wezwaniem Konsorcjum BANIMEX do uzupełnienia JEDZ, w tym złożonego
Zamawiającemu Wykazu osób.

W zakresie zarzutu 2 odwołania zaznaczył, że zgodnie z treścią art. 22a ust. 1 ustawy
pzp Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych. Tym samym w ocenie Odwołującego ustawodawca przewidział jedynie
możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich na potrzeby spełnienia minimalnych
warunków udziału w postępowaniu, nie zaś na potrzeby uzyskania punktów w dodatkowych
kryteriach oceny ofert.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z treścią złożonej oferty Konsorcjum BANIMEX
korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, tj. Firma Projektowa W. Sp. z o.o. w zakresie
udostępnienia wiedzy i doświadczenia wymaganego na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu oraz udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia,
w szczególności Pana P.W. - Projektanta w specjalności mostowej. Zaznaczył, że
udostępniony potencjał pochodzi od spółki, która posiada osobowość prawną.
Odwołujący wskazał następnie, że przepisy ustawy dopuszczają jedynie możliwość
korzystania z potencjału podmiotu trzeciego na potrzeby spełniania warunków udziału
w postępowaniu („w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu"). Brak
jest zatem jakichkolwiek podstaw w ocenie Odwołującego aby Zamawiający dokonując
w zakresie kryterium „Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Projektanta
w specjalności inżynieryjnej mostowej" punktował potencjał podmiotu trzeciego.
Przechodząc do zarzutu 3 odwołania Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z treścią art.
22a ust. 4 ustawy pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
Jednocześnie podkreślił, że w pkt. 9.1.3 SIWZ Zamawiający wymagał wykazania się
w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej jedną usługą, której przedmiotem było
wykonanie co najmniej jednego opracowania zawierającego projekt budowlany i
wykonawczy którego przedmiotem była budowa co najmniej jednego obiektu mostowego
przeznaczonego do ruchu pojazdów o masie całkowitej co najmniej 50 ton i nacisku
pojedynczej osi napędowej co najmniej 11,51 odpowiadający klasie A i rozpiętości
teoretycznej przęsła co najmniej 70m. Jednocześnie w pkt. 9.1.4 SIWZ Zamawiający

wymagał wykazania się w okresie ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej jedną usługą,
której przedmiotem było wykonanie co najmniej jednego projektu budowlanego i
wykonawczego budowy lub przebudowy ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 500
m wraz z infrastrukturą towarzyszącą tj. co najmniej pięć spośród następujących sieci:
kanalizacja sanitarna, kanalizacja deszczowa, sieć wodociągowa, sieć elektroenergetyczna,
oświetlenie drogowe, teletechniczna, sygnalizacja świetlna, cieplna, gazowa (przy czym
Wykonawca był zobowiązany był wskazać, które sieci z ww. były projektowane).
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Konsorcjum BANIMEX skorzystało
z potencjału podmiotu trzeciego, tj. Firma Projektowa W. Sp. z o.o., który zgodnie z treścią
art. 22 ust. 4 ustawy pzp zobowiązany jest w toku wykonania przedmiotu zamówienia do
realizacji tej części przedmiotu zamówienia, co do której udostępnił swój potencjał.
Odwołujący wskazał, że z treści JEDZ ww. podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie
zamierza samodzielnie wykonywać niezbędnej części umowy, zgodnie z treścią art. 22a ust.
4, a korzystać będzie z dalszego podwykonawcy - tj. BIPROGEO-PROJEKT Sp. z o.o., co
jest w ocenie Odwołującego niedopuszczalne w świetlne przepisów ustawy. Jednocześnie
zaznaczył, że przy ocenie powyższego zarzutu nie mogą mieć znaczenia wyjaśnienia
Konsorcjum BANIMEX z dnia 19 marca 2018 r., w których wykonawca zmierza do zmiany
treści złożonej oferty w sposób naruszający art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Jak podkreślono
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2014 r., KIO 96/14: „Nieuprawnione jest
w świetle art. 87 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2013 r. poz. 907 ze zm.) dokonywanie zmiany w zakresie podwykonawstwa po złożeniu
oferty."
Z uwagi na treść złożonej przez Konsorcjum BANIMEX oferty w ocenie Odwołującego
jest ona sprzeczna z treścią ustawy, tj. art. 22a ust. 4 ustawy pzp, a oferta tego Wykonawcy
winna zostać odrzucona, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 22a ust. 4
ustawy pzp.
W dniu 21 czerwca 2018 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika
Postępowania Odwołujący złożył pismo procesowe i w zakresie zarzutu 2 odwołania wskazał
na treść art. 63 Dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym możliwe jest poleganie na
zdolności innych podmiotów jedynie w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących
zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4. Artykuł 58 ww.
Dyrektywy odnosi się tylko i wyłącznie do kryteriów kwalifikacji. Powołał się na opinię Urzędu
Zamówień Publicznych pn. „Dopuszczalność żądania przez zamawiającego przedstawienia

przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego” i stwierdził
że Konsorcjum BANIMEX w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Projektanta w
specjalności inżynieryjnej mostowej polega na potencjale podmiotu trzeciego, tj. Firma
Projektowa W. Sp. z o.o. Odnośnie zarzutu 3 odwołania wskazał, że z treści oferty złożonej
przez Konsorcjum BANIMEX niewątpliwe podmiotem, który realnie wykonywał będzie usługi,
których dotyczył warunek udziału w postępowaniu z pkt 9.1.3. SIWZ wykonywać będzie
BIPROGEO-PROJEKT Sp. z o.o., co jest w ocenie Odwołującego niedopuszczalne w
świetlne art. 22a ust. 4 ustawy pzp. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 marca 2016 r., KIO 221/16 oraz z dnia 26 października 2016 r., KIO
1957/16, Podkreślił również, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepis art. 2
dyrektywy 2004/18/WE3 nie stoi na przeszkodzie poprawianiu lub uzupełnianiu szczegółów
oferty, zwłaszcza jeśli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub
sprostowania oczywistej omyłki, o ile zmiany wprowadzone w wyniku tego poprawiania lub
uzupełniania nie prowadzą do rezultatu porównywalnego z przedstawieniem w istocie nowej
oferty. Jednocześnie podkreślił, że w wyroku w sprawie Esaprojekt (C-387/14) podkreślono,
iż wykonawca, który w celu potwierdzenia spełnienia konkretnych warunków udziału w
postępowaniu w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, w
sytuacji ustalenia, że przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają
spełnienia tego warunku nie będzie uprawniony do uzupełnienia na wezwanie
zamawiającego dokumentów podmiotów trzecich i tym samym powoływania się na zdolności
podmiotów trzecich. Przez analogię wyrok ten winien mieć zastosowanie w niniejszej
sprawie, gdzie Konsorcjum BANIMEX dąży do zmiany treści złożonej oferty poprzez
wskazanie, że usługi, co do których Zamawiający ustanowił warunek udziału w
postępowaniu, wykonywać będzie Firma Projektowa W. Sp. z o.o., a nie, tak jak wynika ze
złożonej oferty BIPROGEO-PROJEKT Sp. z o.o.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania w dniu 21 czerwca 2018
r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swego stanowiska. Zamawiający oświadczył, iż zarzuty przedstawione w odwołaniu
nie zasługują na uwzględnienie, wobec tego brak jest podstaw do uwzględnienia żądań
zgłoszonych przez Odwołującego.
Odnośnie zarzutu 1 odwołania Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób
całkowicie nieuprawniony wyłącza z listy zadań spełniających postawione przez
Zamawiającego parametry doświadczenia wymaganego od Przedstawiciela Wykonawcy
zadanie oznaczone przez Konsorcjum BANIMEX w treści JEDZ jako: 3. Zadanie: Budowa

chodnika w Jeleśni wzdłuż D945. Funkcja: kierownik budowy. Termin realizacji: 09-2009 -
06.2010. W sformułowanym warunku udziału w postępowaniu opisanym w punkcie 9.2.1.
IDW Zamawiający wymagał wskazania do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia
Przedstawiciela Wykonawcy posiadającego minimum 6-letnie doświadczenie w kierowaniu
robotami drogowymi lub mostowymi lub zarzadzaniu kontraktem drogowym lub mostowym,
w szczególności na stanowisku: Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub
Kierownika Budowy lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Kierownika Kontraktu,
dopuszczając przy tym sumowanie doświadczenia z różnych zadań, tyle że z
nienakładających się okresów.
Zadanie oznaczone jako „Budowa chodnika w Jeleśni wzdłuż D945”, jest
kontraktem/zadaniem drogowym, obejmującym roboty drogowe, w ramach którego pan D.T.
pełnił funkcję kierownika budowy — a zatem nabyte w trakcie jego realizacji doświadczenie
musi być uwzględnione w obliczaniu wymaganego 6-letniego doświadczenia w kierowaniu
robotami drogowymi. Pod pojęciem robót drogowych, czy kontraktów drogowych
Zamawiający rozumie zadania dotyczące dróg i obejmujące roboty budowalne dotyczące
dróg. Zamawiający w treści IDW po punkcie 9.2.11. zawarł wyjaśnienia dotyczące
sformułowanych warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wskazując m.in. w
lit i), że pojęcie „droga", które pojawia się w treści sformułowanych warunków udziału w
postępowaniu, należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w ustawie o drogach publicznych
- art. 4 pkt 2 ustawy. Z kolei pojęcie robót budowlanych — budowy, przebudowy, remontu
definiuje się zgodnie z przepisami Prawa budowlanego — lit. h).
W świetle zatem ww. ustawy o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985 r. pod
pojęciem drogi rozumie się budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi,
urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do
prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym (art. 4 pkt. 2). Jak z kolei
stanowi art. 4 pkt 6 ww. ustawy chodnik stanowi cześć drogi przeznaczoną do ruchu
pieszych. Skoro zatem chodnik jest częścią drogi, a wskazany w treści JEDZ pan D.T. pełnił
funkcję kierownika budowy dla robót polegających na budowie chodnika w Jeleśni wzdłuż
D945 to nabyte przez niego doświadczenie w ramach przedmiotowego Zadania jak
najbardziej musiało zostać uwzględnione w ustalaniu wymaganego 6-letniego okresu
doświadczenia wymaganego w ramach warunku, bowiem polegało na kierowaniu robotami
drogowymi. Uwzględniając ww. Zadanie w sumowaniu doświadczenia wymaganego od
Przedstawiciela Wykonawcy Pan D.T. posiada wymagany okres doświadczenia wynoszący 6
lat i 6 miesięcy (czyli 78 miesięcy), czyli o 6 miesięcy więcej aniżeli okres wymagany w
warunku udziału: Zadanie 3 (Budowa chodnika w Jeleśni wzdłuż D945), realizacja: 09.2009 -

06.2010, Zadanie 4 (Przebudowa w systemie projektu i buduj DPnrK1702), realizacja:
04.2010 - 11.2011, Zadanie 5 (Przebudowa DP1677 Zubrzyca-Łętownia), realizacja: 04.2010
- 09.2012, Zadanie 6 (Rozbudowa mostu w ul. Mirowskiej nad rzeką Kucelinką), realizacja:
12,2014 - 08.2015, Zadanie 7 (Budowa kładki pieszo-rowerowej nad obwodnicą Północną),
realizacja: 08.2014 - 12.2014, Zadanie 8 (Obwodnica Oświęcimia), realizacja: 02.2015 -
12.2017.
W ramach sumowania doświadczenia z ww. zadań, Zamawiający zastrzegł w IDW (lit.
f wyjaśnienie zawartych po punkcie 9.2.11 IDW), że jeżeli w ramach różnych zadań
nakładają się okresy, to Zamawiający uzna doświadczenie z nakładających się okresów ale
wyłącznie dla jednego z zadań, a więc sumując okresy doświadczenia Zamawiający
wskazał, że z ww. zadań należy przyjąć: 7 miesięcy z Zadania 3 tj. od 09.2009 do 03.2010,
bowiem okres od 04.2010 r. do 06.2010 r. nakłada się z okresem realizacji Zadania 4 i 5.
Jednocześnie z uwagi na to, że zadania 4 i 5 nakładają się na siebie w okresie pomiędzy:
04.2010 a 11.2011, to do sumowania przyjmujemy okres jednego z tych zadań tj. zadania nr
5 licząc od 04.2010 do 09.2012, czyli 30 miesięcy. Następnie do sumowania przyjmujemy
cały okres zadanie 7 w okresie 08.2014 do 12.2014 tj. 5 miesięcy. Dalej do sumowania
przyjmujemy cały okres zadania 8 od 02.2015 do 12.2017 tj. 35 miesięcy. Ponadto w
zakresie zadania 6 do sumowania należy przyjąć jeden miesiąc realizacji tj. styczeń 2015 r.,
bowiem w zakresie miesiąca grudnia 2014 r. okres realizacji pokrywa się z zadaniem 7, więc
jest wyłączony, natomiast od lutego 2015 r. do sierpnia 2015 r. okres ten pokrywa się z
okresem realizacji zadania 8, dlatego również podlega wyłączeniu. Podsumowując zatem
doświadczenie z ww. zadań i nienakładających się okresów otrzymujemy następujący wynik:
7 miesięcy (zadanie 3) + 30 miesięcy (zadanie 5) + 5 miesięcy (zadanie 7) + 35 miesięcy
(zadanie 8) + 1 miesiąc (zadanie 6), co daje łącznie 78 miesięcy. Skoro zatem Pan D.T.
posiada wymagany okres doświadczenia — 78 miesięcy — tj. 6 lat i 6 miesięcy, podczas gdy
warunek udziału w postępowaniu opisany w punkcie 9.2.1. IDW wymagał okresu 6 lat, to
zarzut Odwołującego pozostaje bezzasadny, czyniąc także nieuzasadnionym wyzwanie
Konsorcjum BANIMEX do uzupełnienia JEDZ.
W zakresie zarzutu 2 odwołania Zamawiający wskazał, że bezzasadny pozostaje
zarzut Odwołującego, że w ramach kryterium oceny ofert opisanego w punkcie 24.2.7. IDW
„Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Projektanta w specjalności inżynierii
mostowej” wyznaczonego do uczestniczenia w realizacji zamówienia Zamawiający nie mógł
przyznać punktów za doświadczenie personelu, jeżeli został udostępniony Wykonawcy przez
podmiot. Po pierwsze, zakaz taki nie wynika z żadnego przepisu prawa, w tym nie sposób
wywieść go z przywołanego przez Odwołującego przepisu art. 22a ust. 1 ustawy pzp.

Zamawiający zaznaczył, że w sprawie istotne bowiem znaczenie ma brzmienie przepisu art.
91 ust.2 pkt 5 ustawy pzp, w którym ustawodawca wprost wskazał, że kryterium oceny ofert
może być doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W przepisie tym ustawodawca w żaden
sposób nie zastrzegł, że chodzi wyłącznie o doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia z potencjału własnego Wykonawcy (tzw. bezpośrednie dysponowanie przez
Wykonawcę). A contrario zatem, skoro ustawodawca nie wprowadził takiego ograniczenia, to
w ramach kryterium oceniamy osoby wyznaczone do realizacji zamówienia bez względu na
to, czy jest to potencjał, którym Wykonawca dysponuje bezpośrednio, czy osoba oddana
Wykonawcy do dyspozycji przez podmiot trzeci.
Podkreślił, że zastosowanie tego kryterium służy ocenie zespołu wyznaczonego do
realizacji zamówienia, a nie ocenie wykonawcy, jak ma to miejsce na etapie kwalifikacji
podmiotowej. Na powyższe zwraca uwagę uzasadnienie do ustawy nowelizującej z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw, która to nowela wprowadziła przedmiotowe kryterium oceny ofert. Chodzi zatem o to
kto rzeczywiście będzie wykonywał usługi stanowiące przedmiot zamówienia, jeżeli może
mieć to znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W przypadku zatem kryterium
doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu - Projektanta w specjalności inżynierii mostowej - całkowicie nieuzasadnionym
i nielogicznym w ocenie Zamawiającego byłoby przyznanie punktów tylko wtedy, jeżeli taka
osoba stanowi potencjał własny Wykonawcy, a nie przyznawanie ich wtedy, jeśli została
udostępniona Wykonawcy przez podmiot trzeci, bowiem niezależnie od podstawy
dysponowania ww. Projektant (legitymujący się konkretnym doświadczeniem) rzeczywiście
uczestniczy w realizacji zamówienia. I taki rzeczywisty udział w realizacji zamówienia
zapewnia dołączone do oferty Konsorcjum BANIMEX zobowiązanie podmiotu trzeciego tj.
Firmy Projektowej W. sp. z o.o. o udostepnieniu zasobów, w tym Pana P.W. - Projektanta
w specjalności inżynierii mostowej, skoro podmiot udostepniający będzie podwykonawcą
Konsorcjum BANIMEX w zakresie prac projektowych przez cały okres realizacji zamówienia.
Zamawiający zaznaczył, że nie ma żadnych obaw związanych z tzw. „handlem
referencjami” (co głównie mogło mieć znaczenie przed ww. nowelizacją, a co aktualnie
eliminuje brzmienie art. 22a ust. 4 ustawy pzp), bo nie chodzi o doświadczenie Wykonawcy,
lecz personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia, który niezależnie od podstawy
dysponowania (dysponowanie bezpośrednie/dysponowanie pośrednie) rzeczywiście
uczestniczy w realizacji usług.

W przypadku zatem wyżej opisanego kryterium doświadczenia osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia od Zamawiającego oczekuje się zapewnienia za pomocą
odpowiednich postanowień umownych, by zastąpienie tego personelu odbywało się
wyłącznie za zgodą Zamawiającego. W zapisach Kontraktu — klauzula 6.9 Warunków
Szczególnych Kontraktu (wzór umowy — załącznik do SIWZ) Zamawiający wprost zastrzegł,
że zmiana Projektanta w specjalności inżynierii mostowej możliwa jest jedynie na osobę,
której doświadczenie w zakresie ocenianym w ofercie Wykonawcy (w ramach kryterium
oceny ofert) jest co najmniej takie samo lub wyższe jak osoby wskazanej przez Wykonawcę
w Ofercie i zmiana taka wymaga uprzedniej zgody Zamawiającego, pod rygorem naliczenia
Wykonawcy m.in. kary umownej w wysokości 7 tys. za każdy dzień pełnienia funkcji przez
zmienionego Projektanta, bez względu na przyczynę zmiany i brak zawinienia po stronie
Wykonawcy (klauzula 8.7 pkt. 14 Warunków Szczególnych Kontraktu — wzór umowy,
stanowiący załącznik do siwz).
Po drugie: wykazując bezzasadność zarzutu Odwołującego Zamawiający zwrócił
uwagę, że powoływany przez niego przepis art. 22a ustawy pzp, w ustępie 4, wprost
wskazuje na obowiązek realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, jeżeli
taki podmiot udostępnia zasoby, które pozwalają na spełnienie warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. W konsekwencji, skoro w
ramach kryterium opisanego w pkt. 24.2.7 IDW „doświadczenie Projektanta w specjalności
inżynieryjnej mostowej wyznaczonego do realizacji zamówienia” Zamawiający ocenia
doświadczenie osoby spełniającej jednocześnie warunek udziału, o którym mowa w pkt.
9.2.6. IDW, (tyle że dla spełnienia warunku wystarczy wykonanie jednej dokumentacji o
parametrach opisanych przez Zamawiającego, a dla otrzymania punktów w ramach
kryterium odpowiednio większej ilości dokumentacji), a podmiot trzeci udostępniający
Wykonawcy ww. Projektanta w sposób realny i rzeczywisty musi realizować zamówienia, to
nie punktowanie w ramach kryterium doświadczenia takiego Projektanta byłoby pozbawione
sensu. Doświadczenie takiego Projektanta jest bowiem faktycznie wykorzystywane przez
Wykonawcę w realizacji zamówienia, a to przecież stanowi istotę kryterium doświadczenia
personelu.
Po trzecie: uznanie za słuszny zarzutu Odwołującego i punktowanie, jak chciałby
Odwołujący, w ramach kryterium doświadczenia jedynie doświadczenia personelu, którym
dysponuje bezpośrednio Wykonawca, prowadziłoby do nieuzasadnionego ograniczania
konkurencji, ograniczenia podwykonawstwa, a jednocześnie wypaczałoby sens i cel
wprowadzenia przez ustawodawcę kryterium doświadczenia personelu wyznaczonego do
realizacji zamówienia. Bezpośrednie dysponowanie oznacza, że albo Wykonawca zatrudnia

Projektanta w specjalności inżynierii mostowej, albo bezpośrednio z taką osobą Wykonawca
nawiązuje stosunek prawny, na podstawie którego taki konkretnie Projektant zobowiązuje się
wykonywać określone usługi na rzecz Wykonawcy.
Zamawiający podkreślił, że w niniejszym przypadku chodzi o dużej skali
przedsięwzięcie budowlane polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych.
W zasadzie żadna firma budowalna nie prowadzi jednocześnie działalności projektowej, nie
posiada własnych jednostek projektowych. Innymi słowy nie zatrudnia projektantów.
Notabene również Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, stosowanie do przepisu art.
29 ust. 3a pzp nie wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub
podwykonawcę Projektanta w specjalności inżynierii mostowej (załącznik nr 30 do PFU).
Zapewnienie bezpośredniego dysponowania w ww. sposób jest nierealne. Utrudnione byłoby
także nawiązywanie przez Wykonawcę bezpośredniego stosunku prawnego z projektantem
— tzw. druga forma bezpośredniego dysponowania. W niniejszym postępowaniu chodzi
o duże zadanie, obejmujące wykonanie wielobranżowego projektu. A zatem usług
projektowych z różnych branż, wzajemnie skoordynowanych ze sobą, których realizacja
polega na przygotowaniu kompleksowego projektu, co wymusza zlecenie ich Biuru
Projektowemu skupiającemu projektantów z różnych branż, zdolnych do wykonania
kompleksowego projektu — nie zaś indywidualnym projektantom.
Tym samym punktowanie w ramach kryterium „doświadczenia osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia” jedynie personelu własnego Wykonawcy wypaczałoby sens
posługiwania się takim kryterium, jak również ograniczałoby podwykonawstwo.
Wreszcie po czwarte, Zamawiający podkreślił, że opisał kryterium „doświadczenia
osoby wskazanej na stanowisko Projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej” w pkt.
24.2.7. IDW. W opisie tym Zamawiający w żaden sposób nie wskazał, że nie będzie
punktował w ramach opisanego kryterium doświadczenia ww. Projektanta w przypadku gdy
nie stanowi potencjału własnego Wykonawcy lecz został oddany do dyspozycji przez
podmiot trzeci. Tym samym zarzut Odwołującego jest spóźniony, bowiem powinien być
przedmiotem odwołania do zapisów SIWZ.
W zakresie zarzutu 3 odwołania Zamawiający podkreślił, że oferta Konsorcjum
BANIMEX nie jest sprzeczna z ustawą, skoro formularz ofertowy Konsorcjum BANIMEX
i zawarta w nim treść, obejmująca zobowiązanie Wykonawcy do zgodnego z żądaniem
Zamawiającego wykonania zamówienia wraz z dokumentami przedmiotowymi,
dookreślającymi zobowiązanie Wykonawcy (te elementy tworzą ofertę) w żaden sposób nie
naruszają ustawy.

Odwołujący w sposób całkowicie nieuprawniony próbuje powiązać przesłankę
odrzucenia z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia (JEDZ) dotyczącym
podmiotu trzeciego. Tymczasem jak wynika z art. 25a ustawy pzp JEDZ stanowi wstępne
potwierdzenie Wykonawcy oraz podmiotu trzeciego, na zasoby którego powołuje się
Wykonawca, że Wykonawca oraz podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Ww. oświadczenia, składane w formie JEDZ, nie stanowią
treści oferty. Przede wszystkim jednak zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp,
jeżeli budzą jakieś wątpliwości, nie zostały złożone, są niekompletne, zawierają błędy, to
Zamawiający zobowiązany jest do wezwania Wykonawcy do ich złożenia, uzupełnienia,
poprawienia lub złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę. JEDZ stanowi więc poprawialny
załącznik do oferty, co dyskwalifikuje zarzut Odwołującego.
Zamawiający zaznaczył, że w sposób prawidłowy wystąpił do Konsorcjum BANIMEX
pismem z dnia 14 marca 2018 r. o wyjaśnienie Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia dotyczącego podmiotu trzeciego tj. Firmy Projektowej W. sp. z o.o., z którego
wynikało, że podmiot trzeci zamierza zlecić dalsze podwykonawstwo części zamówienia
BIPROGEO PROJEKT sp. z o.o. Zważywszy, że w załączonym do oferty Konsorcjum
BANIMEX zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostepnienia zasobów, takie treści nie
wynikają, a Firma Projektowa W. udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie oraz osoby
zdolne do wykonania zamówienia Konsorcjum BNIMEX i będzie uczestniczyć wykonywaniu
zamówienia jako podwykonawca. Z kolei Konsorcjum BANIMEX w sposób jak najbardziej
zgody w prawem udzieliło wyjaśnień w piśmie z dnia 19 marca 2018 r., wskazując na
oczywistą omyłkę w dokumencie JEDZ firmy W., jednocześnie przedkładając skorygowany
JEDZ ww. podmiotu trzeciego. Przedmiotowe działanie Konsorcjum BANIMEX czyni zatem
zadość przepisowi art. 26 ust. 3 i 4 pzp i nie stanowi żadnej zmiany treści oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie oraz AZI-BUD
Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie. W dniu 21 czerwca 2018 r. na posiedzeniu z udziałem Stron
i Uczestnika Postępowania złożyli pismo procesowe, w którym przedstawili uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego
zgłosił również przystąpienie wykonawca BUDIMEX Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania nikt się nie stawił
pomimo prawidłowego powiadomienia.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp. Odwołujący jest podmiotem, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie
w nieuzyskaniu zamówienia.
Izba stwierdziła, że przystąpienia zgłoszone przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp.
z o.o. z siedzibą w Będzinie oraz AZI-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie oraz przez
wykonawcę BUDIMEX Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie spełniało wymogi
formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Przystępujący wykazali interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia odpowiednio na korzyść Zamawiającego i Odwołującego. Izba
postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wyżej wskazanych
Wykonawców w charakterze uczestników postępowania.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym
w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę Przystępującego Konsorcjum
BANIMEX, wezwanie Zamawiającego skierowane do Przystępującego Konsorcjum
BANIMEX w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp z dnia 13 marca 2018 r., odpowiedź
Przystępującego Konsorcjum BANIMEX na ww. wezwanie z dnia 19 marca 2017 r. wraz z
załącznikami, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 maja 2018 r.,
odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpień, odpowiedź na odwołanie, pismo
procesowe Przystępującego Konsorcjum BANIMEX wraz z załącznikami.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 w zw.
z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum BANIMEX
do uzupełnienia JEDZ, w tym Wykazu osób, mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania Przedstawicielem Wykonawcy
posiadającym wymagane doświadczenie.
Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Ustalono, że w pkt 9.2.1. IDW SIWZ Zamawiający postawił warunek dysponowania osobami
wyznaczonymi do realizacji zamówienia tj. m.in. Przedstawiciel Wykonawcy - (1 osoba
o minimalnych poziomach zdolności określonych poniżej): posiadający minimum 6-letnie
doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi lub mostowymi lub zarządzaniu
kontraktem drogowym lub mostowym w szczególności na stanowisku: Dyrektora Kontraktu
lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Budowy lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu
lub Kierownika Kontraktu (doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok -
do miesiąc, rok; dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych okresów
nienakładających się z różnych zadań), w tym podczas realizacji: 1) co najmniej 1 zadania
obejmującego budowę lub przebudowę ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 500
m wraz z infrastrukturą towarzyszącą tj. co najmniej pięć spośród następujących branży:
kanalizacja sanitarna, kanalizacja deszczowa, sieć wodociągowa, sieć elektroenergetyczną
oświetlenie drogowe, teletechniczna, sygnalizacja świetlna, cieplną gazowa (każda z sieci o
długości minimum 100m) oraz 2) co najmniej 1 zadania obejmującego budowę lub
przebudowę obiektu mostowego, przeznaczonego do ruchu pojazdów o masie całkowitej co
najmniej 50 ton i nacisku pojedynczej osi napędowej co najmniej 11,5 t odpowiadającego
klasie A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 70m.
Ponadto, Zamawiający w pkt 9.2.11 lit. f IDW SIWZ określił, że: w przypadku wskazania dla
osób, o których mowa w pkt. 9.2.1-9.2.5 powyżej doświadczenia (od miesiąc-rok do miesiąc
rok) zdobytego podczas realizacji w tym samym czasie (w tym samym okresie
kalendarzowym) kilku zadań, Zamawiający podczas oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu uzna doświadczenie tych osób - z okresów nakładających się ale wyłącznie

dla jednego z ww. zadań tj. w powyższym przypadku Zamawiający nie będzie wliczał
kilkakrotnie tego samego okresu kalendarzowego do obliczenia lat doświadczenia.
W pkt 9.2.11. lit h i i IDW SIWZ wyjaśniono, co Zamawiający rozumie pod pojęciem „droga”,
„budowa/przebudowa/remont” i tak wskazano: h) pojęcia: „budowa", „przebudowa", „remont”
o których mowa w powyżej są rozumiane zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt. 6, 7aJ 8
ustawy Prawo budowlane (t,j. 2017, poz. 1332); i) pojęcie „droga", o którym mowa w powyżej
jest rozumiane zgodnie z definicją zawartą w art, 4 pkt 2) ustawy o drogach publicznych (taj.
Dz.U. 2016, poz. 1140 ze zm.).
Ustalono również, że Przystępujący w dokumencie JEDZ w odniesieniu do wyżej
wskazanego warunku wykazał, iż będzie dysponował osobą Pana D.T., z następującym
doświadczeniem: 6 lat na stanowisku Kierownika budowy na zadaniach: Zadanie nr 1
(Budowa Jednostki Ratowniczo-Gaśniczej PSPS nr 2 w Tarnowie), realizacja: 08.2004 -
08.2006, Zadanie nr 2 (Centrum Handlowe Lidl w Żywcu, ul. Komonieckiego), realizacja:
05.2006 - 09.2006, Zadanie 3 (Budowa chodnika w Jeleśni wzdłuż D945), realizacja:
09.2009 - 06.2010, Zadanie 4 (Przebudowa w systemie projektu i buduj DPnrK1702 i
K1704), realizacja: 04.2010 - 11.2011, Zadanie 5 (Przebudowa DP1677 Zubrzyca-Łętownia),
realizacja: 04.2010 - 09.2012, Zadanie 6 (Rozbudowa mostu w ul. Mirowskiej nad rzeką
Kucelinką wraz z rozbudową ul. Mirowskiej z odwodnieniem w Częstochowie), realizacja:
12.2014 - 08.2015, Zadanie 7 (Budowa kładki pieszo-rowerowej nad obwodnicą Północną
Jaworzyna w miejscu wiaduktu w ciągu S6802 oraz budowa drogi dla rowerów w ciągu
obwodnicy Północnej między ul. Św. Wojciecha a kładką pieszo-rowerową), realizacja:
08.2014 - 12.2014, Zadanie 8 (Obwodnica Oświęcimia […]), realizacja: 02.2015 - 12.2017.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
[…].
W myśl art. 4 pkt 2 i 6 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z
2017 r. poz. 222 z późn. zm.) droga to budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi,
urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do
prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym, natomiast chodnik to
część drogi przeznaczona do ruchu pieszych.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący kwestionował trzy pierwsze
z wykonanych przez Przystępującego zadań i podkreślił, że pozostałe są niewystarczające
dla wykazania 6-letniego doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy, aby uznać
warunek udziału w postępowaniu za spełniony. Zamawiający natomiast doliczył do

wymaganego okresu realizację zadania nr 3, a więc Budowę chodnika w Jeleśni wzdłuż
D945, realizacja: 09.2009 - 06.2010, co powodowało, że 6-letni okres doświadczenia został
wykazany. Przedmiotem sporu była więc kwestia, czy budowa chodnika wzdłuż drogi
stanowi „robotę drogową”, o której mowa w warunku.
W tym zakresie postanowienia IDW SIWZ nie wyjaśniają pojęcia „robót drogowych”, a
jedynie wskazują na definicję „drogi” zawartą w ustawie o drogach publicznych. Mając na
względzie powyższe wykonawcy analizując możliwość spełnienia przez określone zadania
warunku udziału w postępowaniu powinni byli kierować się tą definicją. W pozostałym
zakresie pojęcie to mogło być rozumiane szeroko. Na obecnym etapie postępowania
nieuprawnionym byłaby zawężająca interpretacja warunku. W ocenie Izby w świetle definicji
„chodnika” wynikającej z ustawy o drogach publicznych nie ulega wątpliwości, że kierowanie
jego budową, jako kierowanie elementem drogi powinno zostać uznane za spełniające
warunek kierowania robotami drogowymi.
Co więcej, na rozprawie Przystępujący przedstawił informacje uzyskane od Gminy Jeleśnia,
że sporna inwestycja obejmowała budowę chodnika ale również przebudowę zjazdów
indywidualnych oraz poprawę odwodnienia wzdłuż drogi wojewódzkiej nr 945. Do pisma
dołączono przedmiary robót, projekt wykonawczy oraz opis techniczny. W projekcie
wykonawczym wskazano: „część drogową sprawdził”. Przedłożone Izbie dokumenty
potwierdzają, że wykazane zadanie obejmowało roboty drogowe. Jednocześnie zaznaczenia
wymaga, że za wystarczające uznać należało oświadczenie zawarte w wykazie osób
w formularzu JEDZ i tak też postąpił Zamawiający. Zamawiający nie miał wątpliwości w
świetle zapisów SIWZ oraz ustawy o drogach publicznych, że zadanie obejmujące budowę
chodnika kwalifikuje się jako robota drogowa. Podkreślić należy, że Odwołujący nie negował,
że zaliczenie tego zadania do pozostałych powoduje jednocześnie spełnienie przez
Przystępującego warunku udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że działanie Zamawiającego było prawidłowe, a Przystępujący spełnił
warunek udziału w postępowaniu. W tym zakresie za niezasadne należało również uznać
żądanie wezwania Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia wykazu
osób.
Za chybiony Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z naruszeniem
art. 91 ust. 1 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 22a ustawy pzp, poprzez przyznanie
Konsorcjum BANIMEX 4 pkt za doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Projektanta
w specjalności inżynieryjnej mostowej w sytuacji gdy jest to potencjał udostępniony od
podmiotu trzeciego, a zatem nie podlegający punktacji.

Odnośnie powyższego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 24.2.7. ustalił
następujące kryterium: W przypadku kryterium pn. Doświadczenie osoby wskazanej na
stanowisko „Projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej" wyznaczonego do
uczestniczenia w realizacji zamówienia […] zobowiązany jest do wskazania w Formularzu
ofertowym w pkt 4.8. wszystkich informacji niezbędnych do oceny spełniania zarówno
warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt 9.2.6. IDW jak i kryterium oceny
ofert […], tzn. imienia i nazwiska wskazanej osoby, zakresu posiadanych uprawnień oraz
doświadczenia tj. pełnionej funkcji nazwy i przedmiotu zadania wraz z podaniem wszystkich
informacji wskazanych w tabeli poniżej, a także podstawy dysponowania ww. osobą. (przy
czym Wykonawca jest zobowiązany wskazać: nazwę zadania, określić czy dotyczyło
wykonania PB i PW budowy obiektu mostowego, wskazać czy jest on przeznaczony do
ruchu pojazdów o masie całkowitej co najmniej 50 ton, wskazać czy jest on przeznaczony do
ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej co najmniej 11,5t., wskazać klasę
obciążenia oraz rozpiętość teoretyczną przęsła). […] Projektant w specjalności inżynieryjnej
mostowej (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności określonych poniżej): posiadający
doświadczenie polegające na opracowaniu jako projektant co najmniej 2 dokumentacje
projektowe w zakresie: projektu budowlanego i wykonawczego których przedmiotem była
budowa co najmniej jednego obiektu mostowego przeznaczonego do ruchu pojazdów o
masie całkowitej co najmniej 50 ton i nacisku pojedynczej osi napędowej co najmniej 11,5 t
odpowiadający klasie A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 70m - 2 pkt; Projektant
w specjalności Inżynieryjnej mostowej (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności
określonych poniżej): posiadający doświadczenie polegające na opracowaniu jako projektant
co najmniej 5 dokumentacji projektowych w zakresie: projektu budowlanego i wykonawczego
których przedmiotem była budowa co najmniej jednego obiektu mostowego przeznaczonego
do ruchu pojazdów o masie całkowitej co najmniej 50 ton i nacisku pojedynczej osi
napędowej co najmniej 11,5 t odpowiadający klasie A i rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 70m - 4 pkt. […] Zamawiający wezwie działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp Wykonawcę do uzupełnienia informacji zawartych w Formularzu ofertowym
sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 1 do niniejszej IDW tylko w zakresie niezbędnym w
celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.2.6.
IDW. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za uzupełnione przez Wykonawcę
informacje nt. ww. osoby. […] Zamawiający informuje, że w przypadku wskazania na
stanowisko Projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej więcej niż jednej osoby w celu
oceny kryterium (D) Zamawiający weźmie pod uwagę i będzie oceniał doświadczenie jednej
osoby, która spełnia warunek o którym mowa w pkt. 9.2.6. IDW oraz w jak największym
stopniu spełnia wymagania ww. kryterium.

W formularzu ofertowym Przystępujący na stanowisko „Projektanta w specjalności
inżynieryjnej mostowej" wskazał Pana P.W., a jako podstawę dysponowania - udostępnienie
przez podmiot trzeci: Firmę Projektową W. Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach.
Ustalono, że do oferty dołączono formularz JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego -
Firmy Projektowej W. Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach - do udostępnienia Przystępującemu
w formie podwykonawstwa m.in. osoby Pana P.W. przy pracach projektowych na cały okres
realizacji zamówienia. Jednocześnie podmiot ten zobowiązał się, że zrealizuje usługi w
zakresie których wymagane zdolności dotyczą.
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 maja 2018 r.
Przystępujący uzyskał 4 pkt w kryterium Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko
„Projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej".
Wskazać należy, że Odwołujący nie kwestionował ilości przyznanych punktów pod
względem wykazanego doświadczenia Pana P.W., a jedynie w zakresie możliwości w ogóle
polegania na zasobach podmiotu trzeciego celem przyznania punktów w kryterium, co w
jego ocenie jest niedopuszczalne, a Wykonawca powinien otrzymać 0 pkt.
Zgodnie z art. 22a ust. 1-5 ustawy pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów,
w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy
udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich
sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5. 4. W odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5. Wykonawca,
który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada
solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę

poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba
że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.
W myśl art. 91 ust. 1 ustawy pzp: Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Spór pomiędzy stronami sprowadzał się do pytania czy Zamawiający powinien punktować
potencjał podmiotów trzecich w kryteriach oceny ofert.
Odnosząc się do przepisów ustawy pzp wskazać należy, że w art. 22a ustawy pzp w istocie
mowa o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia warunków udziału
w postępowaniu. Argumentacja Odwołującego bazowała głównie na brzmieniu tego
przepisu. Odwołujący wywiódł, że ustawa pzp nie przewiduje możliwości powoływania się na
zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania większej ilości punktów w kryteriach oceny
ofert, tym samym Zamawiający naruszył art. 22a ustawy pzp. Z powyższym twierdzeniem nie
sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na umiejscowienie przepisu art. 22a w ustawie
pzp - DZIAŁ II Postępowanie o udzielenie zamówienia Rozdział 1 Zamawiający i wykonawcy
- w części regulującej warunki udziału w postępowaniu, a więc strony podmiotowej
wykonawcy. Kwestie dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym również kryteria
oceny ofert to Rozdział 4 ustawy pzp. Artykuł 91 ust. 2 ustawy pzp wskazuje katalog
kryteriów oceny ofert, w tym pkt 5 organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość
wykonania zamówienia. W ocenie Izby przepisy krajowe nie wykluczają możliwości
powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny
ofert. Ustawa pzp wskazuje na osoby wyznaczone do realizacji zamówienia nie rozstrzygając
czy mają to być osoby wyłącznie jako zasób własny wykonawcy czy mogą być również
zasobem udostępnionym przez podmiot trzeci.
Niemniej jednak istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu w ocenie Krajowej
Izby Odwoławczej mają również uregulowania unijne. Zgodnie z art. 67 ust. 2 lit b dyrektywy
2014/24/UE kryteria udzielenia zamówienia mogą obejmować m.in.: organizację, kwalifikacje
i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku
gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania
zamówienia. W myśl ustępu 4 tego artykułu: Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą
skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru.
Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które
umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby
ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje

zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych
przez oferentów.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie
wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach tzw.
kryteriów udzielenia zamówienia. Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca
dopuszcza sytuację w której wykonawca może powołać się na taki potencjał – potencjał
podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia - jeżeli Zamawiający taką
możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jednocześnie określając
zasady przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego
postępowania oraz przedmiotu zamówienia.
Przechodząc zatem do analizy postanowień SIWZ w niniejszym postępowaniu zauważyć
należy, że jakkolwiek Zamawiający nie określił wprost, że będzie punktował również zasoby
podmiotu trzeciego, to sposób sformułowania zasad umieszczania przez wykonawców
informacji stanowiących podstawę przyznania odpowiedniej ilości punktów na takie
określenie wskazuje. Zamawiający zrównał niejako informacje w ramach warunków udziału
w postępowaniu jak i dotyczące kryterium oceny ofert, z zaznaczeniem że dodatkowe
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia będzie punktowane.
Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ, że będzie punktował wyłącznie doświadczenie osób
stanowiących zasób własny wykonawcy. Tym samym Zamawiający nie wykluczył polegania
na zasobach podmiotu trzeciego w kryteriach oceny ofert, a co istotne Odwołujący nie
skorzystał ze środków ochrony prawnej w ustawowym terminie na etapie ogłoszonego
postępowania względem tak sformułowanych postanowień SIWZ.
Co więcej, jak słusznie podnosił Zamawiający kwestionowane punkty jakie zostały przyznane
Przystępującemu dotyczyły kryterium oceny ofert - organizacja, kwalifikacje zawodowe
i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący
wpływ na jakość wykonania zamówienia. Osoby wyznaczone do realizacji zamówienia to
osoby, które faktycznie zamówienie zrealizują. Jedocześnie art. 22a ust. 4 ustawy pzp
determinuje konieczność faktycznego wykonania zamówienia w przypadku powoływania się
na zasoby podmiotu trzeciego. Nie ma zatem obawy w świetle znowelizowanych przepisów
ustawy pzp, aby osoby udostępnione przez podmiot trzeci nie brały następnie aktywnego
udziału w wykonaniu zamówienia. Po pierwsze Zamawiający zrównał niejako w SIWZ
warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert - wykazywane były te same
osoby ale jeśli posiadały większe doświadczenie wykonawca uzyskiwał punkty. Po drugie,
wskazuje na to sam sposób sformułowania przez ustawodawcę tego kryterium - osoby
wyznaczone do realizacji zamówienia. Bez znaczenia dla uzyskania lepszej jakości
wykonania zamówienia pozostaje zatem podstawa dysponowania daną osobą - czy jest to

dysponowanie bezpośrednie (zasób własny wykonawcy) czy dysponowanie pośrednie
(zasób podmiotu trzeciego). Z treści załączonego do oferty zobowiązania wynika, że osoba
wyznaczona na stanowisko „Projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej" będzie
faktycznie realizowała zamówienie. Izba podziela argumentację Zamawiającego, że kwestia
ta ma doniosłe znaczenie przy postępowaniach w formie „projektuj i buduj”. Większość firm
budowlanych nie posiada osób z doświadczeniem w wykonywaniu wielobranżowego
projektu. Korzystnym zatem dla podniesienia jakości wykonania zamówienia jest ustalenie
kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia dopuszczając
jednocześnie zasoby podmiotu trzeciego, który dysponuje osobami wykwalifikowanymi w
zakresie projektowania.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył ustawy pzp przyznając Przystępującemu punkty
w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko
„Projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej".
Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 22a ust. 4
ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty sprzecznej z ustawą, mimo że z treści
oferty Konsorcjum BANIMEX wynika, że podmiot trzeci, który udostępnił Wykonawcy swój
potencjał nie będzie wykonywał części przedmiotu zamówienia, do której doświadczenie było
wymagane, a korzystać będzie w tym zakresie z dalszego podwykonawcy.
W zakresie powyższego zarzutu celem uzupełnienia ustaleń faktycznych ponad wskazane
w odniesieniu do 2 zarzutu odwołania wskazać należy, że w pkt 11.1.1. IDW SIWZ
Zamawiający wskazał, że: W przypadku gdy Wykonawca w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotu trzeciego Zamawiający zgodnie z art
22a ust. 3 ustawy PZP ocenia, czy udostępniane Wykonawcy na podstawie art. 22a ust. 1 i 2
ustawy PZP przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1 ustawy PZP. Wykonawca, który bierze
udział w postępowaniu i polega na zdolności innego lub innych podmiotów składa własny
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia podpisany przez siebie oraz odrębny Jednolity
Europejski Dokument Zamówienia odnoszący się do każdego z podmiotów, na zasobach
których Wykonawca polega i podpisany przez ten podmiot zawierający informacje: o których
mowa w części Il sekcja A i B oraz w części III (podstawy wykluczenia), a jeśli korzysta z
zasobów podmiotu trzeciego (przy czym Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z art. 22a ust. 4
ustawy PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wyksztalcenia, kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności
są wymagane) - w części Il sekcja A i B, w części III (podstawy wykluczenia) oraz w części IV
(kryteria kwalifikacji w zakresie w jakim Wykonawca polega na zasobach podmiotu
trzeciego).
Z treści złożonego przez Wykonawcę zobowiązania wynika również, że Firma Projektowa W.
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach zobowiązała się do udostępnienia Przystępującemu
następujących zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w formie podwykonawstwa:
wiedzy i doświadczenia na spełnienie warunków udziału w postępowaniu z pkt 9.1.3. i 9.1.4.
IDW SIWZ oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Jednocześnie podmiot ten
zobowiązał się, że zrealizuje usługi w zakresie których wymagane zdolności dotyczą.
Ustalono, że w formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby - Firmy Projektowej W.
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach zaznaczono, że Podmiot ten zamierza zlecić
podwykonawstwo Firmie BIPROGERO-PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Pismem z dnia 13 marca 2018 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp zwrócił
się do Wykonawcy o wyjaśnienie jaką procentową część zamówienia zamierza zlecić
podwykonawcom, a także o wskazanie zakresu czynności i ich charakteru, jakie będą
wykonywane przez Firmę BIPROGERO-PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
W odpowiedzi z dnia 19 marca 2018 r. Przystępujący złożył uzupełniony JEDZ z informacją
jaką procentową część zamówienia zamierza zlecić podwykonawcom - 3% wartości
zamówienia (pkt 10) Sekcja C zdolność techniczna lub zawodowa). Przedłożył również
poprawiony JEDZ podmiotu trzeciego - Firmy projektowej W. Sp. z o.o. i wyjaśnił, że podmiot
ten zgodnie ze złożonym zobowiązaniem, zrealizuje osobiście usługi, których udostępnienie
dotyczy i nie zamierza zlecić części zamówienia podwykonawcom, a wcześniej podane
informacje w JEDZ stanowiły oczywistą omyłkę.
Zaznaczyć należy, że Odwołujący nie kwestionował zakresu udostępnionych zasobów,
a jedynie realność ich udostępnienia. Odwołujący zarzucił, że zmiany dokonane
w dokumentacji JEDZ Przystępującego stanowiły niedozwoloną zmianę treści oferty. Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego.
Po pierwsze, informację o dalszych podwykonawcach, jaka omyłkowo znalazła się
w formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby traktować należy jako informację
dotyczącą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak sugerował Odwołujący jako element
treści oferty. Artykuł 22a ustawy pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek badania
realności udostępnianych zasobów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu. W tym zakresie Zamawiający może kierować do wykonawcy wezwania do
wyjaśnień, może również w myśl art. 22a ust. 6 ustawy pzp: Jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, żądać, aby wykonawca w terminie
określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami
lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o
których mowa w ust. 1.
Ponadto, w myśl art. 25a ust. 3 Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych
podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz
spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w
postępowaniu: 1) składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów – jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Słusznie zatem podnosił Zamawiający, że formularz JEDZ podmiotu trzeciego stanowi
wstępne oświadczenie wykonawcy i jest dokumentem, który w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp można uzupełnić czy poprawić: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Formularz JEDZ podmiotu trzeciego to nic innego jak oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 (JEDZ składany w celu
wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w
jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu).
Zamawiający zgodnie zatem z ustawą wyjaśnił rozbieżności wynikające ze złożonej przez
Przystępującego oferty w ramach badania realności udostępnionych zasobów. Przystępujący
złożył bowiem zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego wynikała realność
udostępnionych zasobów - podmiot trzeci zrealizuje zamówienie w zakresie w jakim

udostępnia zasoby. Niemniej z formularza JEDZ podmiotu trzeciego wynikało, iż część
zamówienia zleci podwykonawcy. Przystępujący uczynił zadość wezwaniu i poprawił
dokument JEDZ. Działanie takie nie stanowiło w ocenie Izby negocjacji w zakresie treści
oferty, a dotyczyło badania realności udostępnianych zasobów celem spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i było działaniem uprawnionym, a wręcz wymaganym w świetle
ustawy pzp.
Jakkolwiek złożona przez Przystępującego na rozprawie umowa o podwykonawstwo nie ma
znaczenia w świetle wykonanych przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, niemniej
jednak potwierdza ona dodatkowo realność udostępnionych zasobów.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury Vat złożonej
przez Zamawiającego na rozprawie oraz koszty dojazdu wynikające z przedstawionych
biletów kolejowych w wysokości uwzględniającej przejazd w obie strony.

Przewodniczący: ………………….…