Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 sierpnia 2018 r.

Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodnicząca: SSO Elżbieta Kosecka - Sobczak (spr.)

Sędziowie: SSO Irena Linkiewicz

SSO Marek Nawrocki

Protokolant: stażystka Patrycja Pakulska

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w E. K. P.

po rozpoznaniu dnia 2 sierpnia 2018r. w E. sprawy:

M. B. (1) s. E. i Z. ur. (...) w E.

M. W. (1) s. Z. i R. ur. (...) w E.

oskarżonych z art. 297 § 1 kk i inne

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonych

od wyroku Sądu Rejonowego w E.

z dnia 12 lutego 2018 r., sygn. akt II K 624/16

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a) oskarżonego M. B. (1), w miejsce przypisanych mu w pkt. I i II wyroku czynów uznaje za winnego popełnienia jednego czynu polegającego na tym, że w dniu 15 listopada 2007r., w E., województwo (...), będąc pełnomocnikiem Firmy Usługowej (...) D. P. z/s w E. i osobą uprawnioną do wystawiania dokumentów, tj. faktur VAT, działając wspólnie i w porozumieniu z M. W. (1) – przedsiębiorcą, właścicielem firmy PPHU (...) z/s w E., w celu uzyskania kredytu gotówkowego na zakup pojazdu marki A. (...), chcąc by M. W. (1) podał nieprawdziwe dane we wniosku z dnia 08 listopada 2007r. o kredyt na zakup pojazdu nr (...) w walucie (...) frankach szwajcarskich w Banku (...) SA z/s w G., odnośnie zamiaru nabycia, faktycznej własności i wartości nabywanego pojazdu oraz by M. W. (1) przedłożył poświadczającą nieprawdę fakturę VAT nr (...) z dnia 15 listopada 2007r. dotyczącą rzekomej sprzedaży przez Firmę Usługową (...) z/s w E., reprezentowaną przez M. B. (1) dla PPHU (...) z/s w E. samochodu osobowego marki A. (...), nr nadwozia (...), nr rej. (...), za kwotę 140.000zł, wystawił poświadczającą nieprawdę co do tych okoliczności Fakturę VAT nr (...) z dnia 15 listopada 2007r., którą przedłożono do wniosku o kredyt, podczas gdy faktycznie M. W. (1) nigdy nie nabył przedmiotowego pojazdu, ani nie został jego właścicielem, a wartość tego samochodu osobowego została znacznie zawyżona, które to okoliczności miały istotne znaczenie dla uzyskania wymienionego wsparcia finansowego i zawarcia umowy kredytu denominowanego na zakup pojazdu marki A. (...), przez przedsiębiorcę nr (...) z (...) Bankiem SA z/s w G. w wysokości 53.493,54CHF – franków szwajcarskich, tj. 115.530zł, tj. czynu kwalifikowanego, przy zast. art. 4§1kk, z art. 297 § 1 kk w zb. z art. 271§1kk w zb. z art. 273 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i za to, przy zast. art. 11§3kk, na podst. art. 297§1kk w zw. z art. 33 kk skazuje go na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności i 100 (stu) stawek dziennych grzywny, przy ustaleniu wysokości jednej stawki na 70 (siedemdziesiąt) złotych;

b) w miejsce kary łącznej z pkt. IV, przy zast. art. 4 § 1 kk na podstawie art. art. 85 kk w zw. z art. 86 § 1 kk w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia przestępstw łączy jednostkowe kary pozbawienia wolności orzeczone wobec oskarżonego M. B. (1) i wymierza mu karę łączną 1 (jednego) roku i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności;

II. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

III. zasądza od oskarżonych M. W. (1) i M. B. (1) koszty sądowe za postępowanie odwoławcze po ½ części od każdego z nich, przy czym od M. W. (1) 1.580zł opłaty, a od M. B. (1) 1.700zł opłaty za obie instancje.

Sygn. akt VI Ka 229/18

UZASADNIENIE

M. B. (1) został oskarżony o to, że:

I. w dniu 15 listopada 2007r., w E., województwo (...), będąc pełnomocnikiem Firmy Usługowej (...) D. P. z/s w E., działając wspólnie i w porozumieniu z M. W. (1) – przedsiębiorcą, właścicielem firmy PPHU (...) z/s w E., w celu uzyskania kredytu gotówkowego na zakup pojazdu marki A. (...), M. W. (1) podał nieprawdziwe dane we wniosku z dnia 08 listopada 2007r. o kredyt na zakup pojazdu nr (...) w walucie (...) frankach szwajcarskich, złożonym za pośrednictwem firmy Doradztwo (...) z/s w E., w Banku (...) SA z/s w G., odnośnie zamiaru nabycia, faktycznej własności i wartości nabywanego pojazdu oraz przedłożył poświadczającą nieprawdę fakturę VAT nr (...) z dnia 15 listopada 2007r. dotyczącą rzekomej sprzedaży przez Firmę Usługową (...) z/s w E., reprezentowaną przez M. B. (1) dla PPHU (...) z/s w E. samochodu osobowego marki A. (...), nr nadwozia (...), nr rej. (...), za kwotę 140.000zł, które to okoliczności miały istotne znaczenie dla uzyskania wymienionego wsparcia finansowego i zawarł umowę kredytu denominowanego na zakup pojazdu marki A. (...), przez przedsiębiorcę nr (...) z (...) Bankiem SA z/s w G. w wysokości 53.493,54CHF – franków szwajcarskich, tj. 115.530zł, doprowadzając w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie nie mniejszej niż 115.530zł (...) Bank SA z/s w G., poprzez wprowadzenie w błąd pracowników, przedstawicieli instytucji finansującej co do ceny nabywanego pojazdu i faktycznego właściciela samochodu osobowego marki A. (...), czym działał na szkodę w/w banku, którego następcą prawnym jest (...) SA z/s w K.,

tj. o czyn z art. 297 § 1 kk w zb. z art. 273 kk w zw. z art. 11 § 2 kk;

II. w dniu 15 listopada 2007r., w E., województwo (...) będąc pełnomocnikiem Firmy Usługowej (...) D. P. z/s w E. i osobą uprawnioną do wystawiania dokumentów, tj. faktur VAT, wystawił poświadczającą nieprawdę Fakturę VAT nr (...) z dnia 15 listopada 2007r., dotyczącą rzekomej sprzedaży przez Firmę Usługową (...) z/s w E., reprezentowaną przez M. B. (1) dla PPHU (...) z/s w E., samochodu osobowego marki A. (...), nr nadwozia (...), nr rej. (...), za kwotę 140.000zł, podczas gdy faktycznie M. W. (1) nigdy nie nabył przedmiotowego pojazdu, ani nie został jego właścicielem, a wartość tego samochodu osobowego została znacznie zawyżona,

tj. o czyn z art. 271 § 1 kk;

III. w dniu 22 maja 2008r., w E., województwo (...), będąc pełnomocnikiem firmy (...) „. O. J. M. (1) z/s w S., w celu użycia za autentyczne przerobił dwa dokumenty CMR – międzynarodowe listy przewozowe z dnia 21 maja 2008r. i dwie faktury nr (...), (...) 120 z dnia 21 maja 2008r., dotyczące odbioru z (...) z/s w K. Litwa, przez w/w firmę dwóch dostaw produktów ropopochodnych o nazwie S. (...), w ten sposób, że zamalował korektorem dane faktycznych odbiorców, a następnie przystawił pieczątki firmy (...) „. O. J. M. (1) z/s w S. i podpisał się pod nimi, jako pełnomocnik w/w firmy, podczas gdy faktycznie jego ostatecznymi odbiorcami były inne podmioty gospodarcze,

tj. o czyn z art. 270 § 1 kk.

M. W. (1) został oskarżony o to, że:

V. w dniu 15 listopada 2007r., w E., województwo (...), będąc przedsiębiorcą, właścicielem firmy PPHU (...) z/s w E., działając wspólnie i w porozumieniu z M. B. (1), pełnomocnikiem Firmy Usługowej (...) D. P. z/s w E., w celu uzyskania kredytu gotówkowego na zakup pojazdu marki A. (...), podał nieprawdziwe dane we wniosku z dnia 08 listopada 2007r. o kredyt na zakup pojazdu nr (...) w walucie (...) frankach szwajcarskich, złożonym za pośrednictwem firmy Doradztwo (...) z/s w E., w Banku (...) SA z/s w G., odnośnie zamiaru nabycia, faktycznej własności i wartości nabywanego pojazdu oraz przedłożył uzyskaną od M. B. (1), poświadczającą nieprawdę fakturę VAT nr (...) z dnia 15 listopada 2007r. dotyczącą rzekomej sprzedaży przez Firmę Usługową (...) z/s w E., reprezentowaną przez M. B. (1) dla PPHU (...) z/s w E. samochodu osobowego marki A. (...), nr nadwozia (...), nr rej. (...), za kwotę 140.000zł, które to okoliczności miały istotne znaczenie dla uzyskania wymienionego wsparcia finansowego i zawarł umowę kredytu denominowanego na zakup pojazdu marki A. (...), przez przedsiębiorcę nr (...) z (...) Bankiem SA z/s w G. w wysokości 53.493,54CHF – franków szwajcarskich, tj. 115.530zł, doprowadzając w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie nie mniejszej niż 115.530zł (...) Bank SA z/s w G., poprzez wprowadzenie w błąd pracowników, przedstawicieli instytucji finansującej co do ceny nabywanego pojazdu i faktycznego właściciela samochodu osobowego marki A. (...), czym działał na szkodę w/w banku, którego następcą prawnym jest (...) SA z/s w K.,

tj. o czyn z art. 297 § 1 kk w zb. z art. 273 kk w zw. z art. 11 § 2 kk.

Sąd Rejonowy w Elblągu wyrokiem z 12.02.2018r. w spr. II K 624/16 rozstrzygnął, iż:

I. oskarżonego M. B. (1) uznaje za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie I. oskarżenia, który przy zastosowaniu art. 4 § 1 kk kwalifikuje, jako występek z art. 297 § 1 kk w zb. z art. 273 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia przestępstwa i za to na podstawie art. 297 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk w zw. z art. 33 § 1, 2 i 3 kk skazuje go na karę 1 roku pozbawienia wolności i 100 stawek dziennych grzywny, przy ustaleniu wysokości jednej stawki na 70 złotych;

II. oskarżonego M. B. (1) uznaje za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie II. oskarżenia, który przy zastosowaniu art. 4 § 1 kk kwalifikuje, jako występek z art. 271 § 1 kk w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia przestępstwa i za to na podstawie art. 271 § 1 kk skazuje go na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności;

III. oskarżonego M. B. (1) uznaje za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie III. oskarżenia, który przy zastosowaniu art. 4 § 1 kk kwalifikuje, jako występek z art. 270 § 1 kk w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia przestępstwa i za to na podstawie art. 270 § 1 kk skazuje go na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności;

IV. przy zastosowaniu art. 4 § 1 kk na podstawie art. art. 85 kk w zw. z art. 86 § 1 kk w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia przestępstwa łączy jednostkowe kary pozbawienia wolności orzeczone wobec oskarżonego M. B. (1) w punktach I., II. i III. i wymierza mu karę łączną 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

V. przy zastosowaniu art. 4 § 1 kk na podstawie art. 69 § 1 i 2 kk w zw. z art. 70 § 1 pkt 1 kk w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia przestępstwa wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego M. B. (1) kary łącznej pozbawienia wolności warunkowo zawiesza tytułem próby na okres 3 lat;

VI. przy zastosowaniu art. 4 § 1 kk na podstawie art. 63 § 1 kk w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia przestępstwa na poczet orzeczonej wobec oskarżonego M. B. (1) w punkcie I. kary grzywny zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności, tymczasowego aresztowania w sprawie od dnia 05 października 2009 r. do dnia 21 października 2009r., przyjmując, że jeden dzień pozbawienia wolności równy jest dwóm stawkom dziennym grzywny;

VII. oskarżonego M. W. (1) uznaje za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie V. oskarżenia, który przy zastosowaniu art. 4 § 1 kk kwalifikuje, jako występek z art. 297 § 1 kk w zb. z art. 273 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia przestępstwa i za to na podstawie art. 297 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk w zw. z art. 33 § 1, 2 i 3 kk skazuje go na karę 1 roku pozbawienia wolności i 100 stawek dziennych grzywny, przy ustaleniu wysokości jednej stawki na 70 złotych;

VIII. przy zastosowaniu art. 4 § 1 kk na podstawie art. 69 § 1 i 2 kk w zw. z art. 70 § 1 pkt 1 kk w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia przestępstwa wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego M. W. (1) kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza tytułem próby na okres 3 lat;

IX. przy zastosowaniu art. 4 § 1 kk na podstawie art. 63 § 1 kk w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia przestępstwa na poczet orzeczonej wobec oskarżonego M. W. (1) w punkcie VII. kary grzywny zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności, tymczasowego aresztowania w sprawie od dnia 05 października 2009 r. do dnia 28 października 2009r., przyjmując, że jeden dzień pozbawienia wolności równy jest dwóm stawkom dziennym grzywny.

Ponadto rozstrzygnął o dowodach rzeczowych oraz kosztach sądowych, w tym opłatach.

Z wyrokiem tym nie zgodził się obrońca oskarżonych M. B. i M. W., który zaskarżył ww wyrok w części dot. orzeczenia o winie oskarżonych i wyrokowi temu zarzucił:

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,

-obrazę prawa procesowego - art. 17§1 pkt. 11 kpk, art. 17§1 pkt. 10 kpk, art. 167 kpk w zw. z art. 2§2kpk, art. 5§2kpk i art. 366§1 kpk,

- obrazę prawa materialnego – art. 270§1kk,

- rażącą niewspółmierność orzeczonych kar pozbawienia wolności w stosunku do przypisanej oskarżonym wielości zawinienia.

Stawiając te zarzuty autor apelacji wniósł o:

- uniewinnienie oskarżonych od popełnienia zarzucanych im czynów,

- albo uchylenie wyroku i przekazanie go do rozpoznania sądowi I instancji,

- ewentualnie o umorzenie postępowania z uwagi na ustalenie, że społeczna szkodliwość zarzucanych oskarżonym czynów jest znikoma.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Wniesienie apelacji przez obrońcę oskarżonych, na korzyść tych oskarżonych, musiało doprowadzić do zmiany zaskarżonego wyroku, ale tylko w wyniku uwzględnienia jednego zarzutu dot. obrazy prawa procesowego - art. 17§1 pkt. 11 kpk, przy czym niezasadny był postulat skarżącego by zmienić zaskarżone orzeczenie poprzez uniewinnienie oskarżonych bądź umorzenie postępowania. Brak też było uzasadnionych podstaw do uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji celem m.in. uzyskania informacji o cenie uzyskanej przez (...) Bank SA w dniu 17.01.2011r. przy sprzedaży samochodu A. i ewentualnego uzyskania opinii biegłego co do wartości pojazdu w dniu 15.11.2007r. przy uwzględnieniu ceny osiągniętej przy jego sprzedaży po ponad trzech latach.

Nie podlegała uwzględnieniu większość zarzutów z apelacji.

Co do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia a polegający na przyjęciu ,iż skoro po 10 latach świadek D. G. nie pamiętał ,czy naprawiał samochód marki A. (...) to samochód ten nie został naprawiony a jego wartość zamieszczona na fakturze z dnia 15.11.2007 r. została zawyżona, pomimo ,iż powołany w niniejszej sprawie biegły uznał iż taka naprawa była możliwa a cena samochodu przedstawiona na fakturze adekwatna do wartości naprawianego pojazdu tej klasy i rocznika w tym czasie, to zarzut ten nie był trafny.

Skarżący na poparcie tego zarzutu wskazał, że nie można podzielić zdania Sądu, że niezwykle mało prawdopodobne jest by zapomnieć wykonanie naprawy, która zwiększyła wartość samochodu do 140.000 zł gdy świadek G. G. (1) tym właśnie na co dzień się od wielu lat zajmuje, bo naprawa tego konkretnego pojazdu nie była niczym wyjątkowym w przebiegu jego zawodowej kariery , lecz przeciwnie była to jedna z wielu dokonanych przez niego napraw , o której po 10 latach nie mógł już pamiętać. Jednak oceniając okoliczności rzekomej naprawy takiego samochodu, to należy zgodzić się z sądem I instancji, że właśnie bardzo rzadko zdarza się by wykonywano aż tak poważną naprawę samochodu (według biegłego H.K. B. w grę wchodziła wymiana elementów napędu, kół i ogumienia, akumulatora, zamontowanie zregenerowanych zawiesi pojazdu, naprawa silnika i nadwozia), i to w tak ekspresowym tempie – 4 dni, przy zapewnieniu przecież wielu części (które też trzeba było bardzo szybko pozyskać i to do określonego modelu i typu samochodu- A. (...), który nie jest samochodem popularnym a raczej eksluzywnym), która by spowodowała znaczne podwyższenie wartości pojazdu do 140.000zł, przy kosztach naprawy wyliczonych przez biegłego na 96.500zł. Taka naprawa, o ile by do niej doszło, z uwagi na jej ekspresowe tempo, konieczność zapewnienia wielu części, z bardzo wysoką cenę takiej usługi z uwagi na znaczny nakład pracy jak i niespotykanie krótki termin realizacji tak poważnej naprawy, a w efekcie niebagatelne zwiększenie wartości pojazdu i to dość nietypowego, bo A. (...), która to naprawa według wyjaśnień M. B. miała kosztować aż 60 tys. zł, a według biegłego H.K. B. - 96.500zł, nie może być z pewnością uznana za typową i niczym się niewyróżniająca w przebiegu zawodowej kariery świadka G. G.. Tym bardziej, że samochód ten był w dość nietypowym kolorze- złotym, co też powinno sprzyjać zapamiętaniu przez G. G. naprawy takiego samochodu- o ile by faktycznie ją wykonał. Natomiast przywołana przez skarżącego dla porównania relacja świadka M. S. dot. rejestracji pojazdu z pewnością dotyczyła czynności tak typowej i powtarzalnej dla zajęć zawodowych tego świadka, że sąd orzekający był uprawniony do stwierdzenia, że z uwagi na upływ czasu, to świadek mógł nie pamiętać szczegółów, tym bardziej, że z zeznań M. S. wynika, że osobiście nie wykonywał on żadnych czynności związanych z rejestracja pojazdu, gdyż zajmowała się tym pracownica referatu, która aktualnie jest na emeryturze, a on zeznania złożył w oparciu o dokumenty znajdujące się w teczce pojazdu A. (...). Dlatego też ocenie zeznań świadka G. G. dokonanej przez sąd I instancji nie można zarzucić by była nieprawidłowa, gdyż nie narusza ani zasad prawidłowego rozumowania ani wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego i tym samym stwierdzić by sąd orzekający dopuścił się błędu w ustaleniach faktycznych przyjmując, że samochód nie został naprawiony w sposób tak znacznie zwiększający jego wartość i to w tak ekspresowym tempie.

Należy też zaznaczyć, że wersja o „naprawieniu” pojazdu przez G. G. pojawiła się w wyjaśnieniach M. B. dopiero na kolejnym terminie rozprawy w dniu 14 listopada 2017r., mimo, że oskarżony nie korzystał wcześniej z prawa do odmowy składania wyjaśnień, to jednak nic nie wspominał o takich okoliczności dot. zarzucanego mu czynu tj. naprawie samochodu przez G. G. i to tak specyficznej, bo podobno przeprowadzonej ekspresowo, w sposób znacznie zwiększający wartość pojazdu, gdy na naprawę samochodu miał wydać aż 60 tys. zł (a według biegłego H.K. B.- 96.500zł). Tak późne powołanie się przez M. B. na taką ważną okoliczność sprawy, rodzi uzasadnione wątpliwości co wiarygodności tych jego wyjaśnień. Dziwi też, że nie ma żadnej dokumentacji, która by potwierdziła jego słowa o ekspresowej i drogiej naprawie, tym bardziej, że zawnioskowany świadek G. G. nie potwierdził by naprawę taką wykonał. A w sytuacji, gdy M. B.- co wynika z treści faktury z 15.11.2015r. i umowy sprzedaży pojazdu przez J. G. działał tylko jako pełnomocnik firmy (...), to tym bardziej czyni niewiarygodnym jego zachowanie, które polegało na płaceniu rat kredytu udzielonego M. W. na zakup tego pojazdu, przez członka rodziny M. B., o czym M. B. też wyjaśnił w dniu 14 listopada 2017r. Bowiem zysk ze sprzedaży - podobno ekspresowo naprawianego - samochodu nie byłby zyskiem M. B., tylko reprezentowanej przez niego firmy, a w świetle tego nielogiczne są sformułowania z wyjaśnień M. B., że to on na naprawę samochodu wydał 60.000zł i sprzedał go z zyskiem, że mógł zarobić na nim 60.000zł, gdy samochód ten nie stanowił jego własności (tylko firmy, która reprezentował i to do czasu).

Nie bez znaczenia jest i to, że pojazd miał być kupiony w Niemczech/B. przez J. G. w dniu 04.11.2007r. za 3.000 EURO (k.8571), a następnie sprzedany, według umowy kupna-sprzedaży zawartej między sprzedającym J. G. (2) a działającym za (...) D. P.- M. B. w dniu 14.11.2007r. za 13.100 zł (k.8556) , przy czym już we wniosku M. W. z dnia 8 listopada 2007r. o udzielenie kredytu (a następnie z faktury Vat nr (...) z 15.11. 2007r.) wynika, że ten sam pojazd ( o tym samym numerze nadwozia) był w datach sporządzenia tych dokumentów, w tym i wniosku z 8 listopada 2007r.-według oświadczenia wnioskodawcy- wart 140.000 zł. Nieracjonalne jest zaś to by pojazd, który według wniosku M. W. z 8 listopada 2007r. o udzielenie kredytu miał być tego dnia wart 140.000zł, to został sprzedany, według umowy kupna-sprzedaży z 14.11.2007r. (tj. zawartej między sprzedającym J. G. (2) a działającym za (...) D. P.- M. B.), 6 dni po tym jak M. W. we wniosku wskazał wartość pojazdu-140.000zł, jedynie za 13.100zł tj. 10-krotnie poniżej wartości pojazdu wskazanej i we wniosku z 08.11.2007r. i w fakturze z 15.11.2007r. W tym miejscu należy zaznaczyć, że ani oskarżeni ani ich obrońca nie kwestionowali treści umowy z 14.11.2007r. w żadnym jej punkcie, w tym i dot. ceny pojazdu tam wskazanej. Ponadto gdyby przyjąć, że pojazd A. (...) był wart w dniu zawarcia umowy kupna-sprzedaży z 14.11.2007r. między J. G. (2) a M. B. kwotę wskazana w tej umowie tj. 13.100 zł, to po to by stał się on wart 140.000zł w dniu sporządzenia faktury Vat nr (...) z 15.11. 2007r. , to na naprawę tego samochodu można było przeznaczyć tylko 1 dzień, a nie 4 dni, które upłynęły między 04.11.2007r. tj. datą zakupu pojazdu w B. przez J. G. a 08.11.2007r. tj. datą złożenia wniosku o kredyt na zakup pojazdu, ze wskazaniem tam jego wartości- 140.000 zł, czy nawet mniej niż 4 dni uwzględniając czas potrzebny na przetransportowanie pojazdu z B. do E..

Porównanie więc daty i treści ww dokumentów, a w szczególności różnych wartości samochodu A. (...) wskazywanych w nich w czasie między 8.11.2007r. a 14.11.2007r., to dodatkowo przemawia za tym, że faktura z 15.11.2007r. nie odzwierciedlała, by pojazd w dniu 15.11.2007r. był faktycznie wart 140.000zł, tym bardziej, że został sprzedany w B. w dniu 04.11.2007r. za 3.000 EURO. Dodatkowo, gdy G. G. nie potwierdził przecież by w ogóle wykonał remont tego pojazdu (a tym samym nie potwierdził by wykonał go w tak obszernym zakresie i tak krótkim czasie, który sugerował M. B.), to samo stwierdzenie, że biegły rzeczoznawca H. B. w teoretycznej opinii (gdyż opiniował tylko w oparciu o dokumenty, nie dysponując nawet bliższym opisem pojazdu czy choćby zdjęciami pojazdu z listopada 2007r.) uznał, że była możliwa taka naprawa, to nie wystarczy by uznać, że zgromadzony materiał dowodowy, oceniany przez pryzmat zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, pozwala na danie wiary wersji M. B., która pojawiła się dopiero na rozprawie, o takiej błyskawicznej naprawie pojazdu i zwiększeniu jego wartości do 140.000 zł. Również teoretyczne wyliczenia biegłego, że pojazd mógłby być wart 43.500 zł, to i tak dotyczą kwoty nieproporcjonalnie mniejszej niż 140.000 zł. a tym samym prawidłowe są ustalenia sądu I instancji zawarte w opisie czynów przypisanych, że na potrzeby uzyskania kredytu podano nieprawdziwą okoliczność co do faktycznej wartości nabytego – rzekomo przez M. W. - pojazdu.

Ponadto należy zaznaczyć, że pośrednik w uzyskaniu kredytu tj. M. P. podał, że nikt nie oceniał z ramienia banku stanu technicznego pojazdu, a jego wartość weryfikowano na podstawie systemu bankowego E. lub InfoExpert, stąd treść zeznań tego świadka zaprzecza wiarygodności wyjaśnień M. W., że rzeczoznawca z firmy (...) wycenił samochód na jeszcze większa kwotę (niż ta z faktury) i na tej podstawie firma „udzieliła mu leasingu”.

Z tych tez względów nie podlegał uwzględnieniu zarzut błędu w ustaleniach faktycznych w cytowanym wyżej zakresie, a nadto nie podlegał uwzględnieniu zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, który- według skarżącego- miał polegać na bezzasadnym przyjęciu ,iż skoro po sprzedaży samochodu M. W. (1) użytkował go M. B. (1) i spłaty kredytu były dokonywane z będących w jego dyspozycji kont to dokonana przez strony transakcja była fikcyjna a rzeczywistym właścicielem pojazdu pozostał M. B. (1) pomimo, iż z dokumentów rejestracyjnych pojazdu wynika że współwłaścicielami samochodu byli (...) Bank SA, który po wywłaszczeniu współwłaściciela sprzedał A. (...) , co w konsekwencji doprowadziło do uznania oskarżonych za winnych popełnienia zarzucanych im czynów.

Bowiem Sąd I instancji i w tym zakresie prawidłowo ocenił – przez pryzmat warunków z art. 7 kpk- okoliczności dot. użytkowania i spłaty rat samochodu przez M. B. (z kont jego rodziny), po rzekomym nabyciu go przez M. W.. Samo bowiem zarejestrowanie pojazdu przez M. W., gdy ww okoliczności przemawiały za tym, że umowa kupna samochodu przez M. W. (udokumentowana fakturą z 15.11.2007r.) była czynnością dokonaną dla pozoru, nie może prowadzić do wniosku, ze M. W. faktycznie pojazd ten nabył. Bowiem nawet gdyby zaakceptować jako dopuszczalne to, że pojazd był nadal użytkowany przez M. B. a nie jego nabywcę wskazanego w fakturze tj. M. W., to trudno logicznie wytłumaczyć to jaki interes i powód miałby sprzedający M. B. w tym by spłacać (przy użyciu kont członków rodziny, w tym żony- co wynika z dokumentów z banku dot. spłat rat kredytu k.8507-8530) raty za sprzedany już M. W. samochód. Ponadto zupełnie nielogiczne jest to, by M. B., który mógł korzystać z samochodu A. (...) w ramach czynności wykonywanych w firmie Usługowej (...), skoro od J. G. pojazd został kupiony przez firmę (...).P. reprezentowaną przez M. B. (ale nie przez samego M. B.), to po to by dalej ten sam pojazd użytkować, doprowadziłby do sprzedaży tego A. (...).W., po dokonaniu rzekomo bardzo kosztownej (ocenionej przez biegłego H.K. B. na ponad 96 tys. zł) i ekspresowej naprawy pojazdu, a potem płaciłby raty kredytu przyznanego M. W. na zakup tego pojazdu.

Taka sekwencja tych zdarzeń wskazuje zaś bardzo wyraźnie na to, że M. B. i M. W. zawarli umowę, udokumentowaną fakturą z 15.11.2007r., dla pozoru, która nie miała żadnych logicznych i ekonomicznych podstaw, nie doprowadziła do zmiany faktycznego użytkownika pojazdu (o czym relacjonowali oskarżeni w pierwszych wyjaśnieniach), poza tym, że faktura obrazująca rzekomą sprzedaż pojazdu i jego wartość-140.000zł, miała być wykorzystana do uzyskania wysokiego kredytu bankowego.

Należy też zwrócić uwagę na, pominięte przez skarżącego, wyjaśnienia M. W. z 6.10.2009r. z k. 8290-8292, złożone przed prokuratorem, w obecności obrońcy oskarżonego, gdzie oskarżony ten jasno wskazał, że „w roku 2007 lub 2008 M. B. (1) poprosił mnie o wzięcie kredytu na samochód marki A. (...). Samochód ten B. sprowadził z Niemiec. Ja ten samochód zarejestrowałem na siebie, ale pan B. spłaca za niego raty. On jest także użytkownikiem tego pojazdu pomimo tego, że jest zarejestrowany na mnie.” , a także wyjaśnienia z 15.01.2014r. z k. 8718-8720 , w których podał „ja nie wydałem na zakup, rejestrację i ubezpieczenie tego samochodu ani grosza, wszystko płacił M. B. (1) i on go użytkował”, a także opisał, że to M. B. zajmował się formalnościami bankowymi dot. kredytu czy rejestracją pojazdu A. (...), a M. W. tylko podpisywał się na dostarczanych przez M. B. dokumentach. Treść takich wyjaśnień świadczy o tym, że M. W. współdziałał z M. B. przy uzyskaniu kredytu nie dla siebie, tylko faktycznie dla M. B., przy czym samochód A. (...) nie zmienił – poza zapisami w dokumentach- właściciela tj. M. B..

A taka treść tych wyjaśnień M. W. (a nadto wyjaśnienia M. B. z postępowania przygotowawczego, w których przyznał, że to on użytkował pojazd) dodatkowo powodowała, że sąd I instancji prawidłowo ustalił, że sprzedaż pojazdu M. W. była fikcją, że posłużono się na potrzeby uzyskania kredytu fakturą dot. rzekomej sprzedaży tego pojazdu, którą to fakturę wystawił M. B., że co do tej okoliczności sąd I instancji nie poczynił błędnych ustaleń.

Natomiast przywołana przez autora apelacji sprzedaż pojazdu przez bank w 2011r., w warunkach gdy prokurator nie zawiadomił banku o tym, że M. W. nie jest faktycznym właścicielem pojazdu, nie ma większego znaczenia dla ustaleń dokonywanych na potrzeby postępowania karnego w zakresie czynów oskarżonych dot. listopada 2007r. Bank w czasie gdy zbywał pojazd, opierał się na dokumentach przedstawionych przez M. W., a sam oskarżony, mimo pomimo swoich pierwszych wyjaśnień w których przyznał, że kredyt był faktycznie brany na M. B. i to M. B. nadal użytkował A. (...) i mimo tego, że to on był zobowiązany aby informować bank o okolicznościach, które mogą mieć wpływ na spłatę kredytu i możliwość zaspokojenia się banku gdyby kredyt nie był spłacany (co przecież nastąpiło), to o tym banku nie informował.

Ponadto nawet zaniechanie prokuratury i nieingerowanie w czynności bankowe na tle braku spłaty rat kredytu, wywłaszczenia M. W., a finalnie w sprzedaż pojazdu przez bank, nie może przekonać o tym, że na podstawie takich okoliczności należało uznać M. W. za właściciela samochodu A. (...). Bowiem sugerowane zaniechanie prokuratury, na które powołał się skarżący, w sytuacji, gdy inne okoliczności przekonują o tym, że umowa sprzedaży pojazdu (udokumentowana fakturą) była czynnością dla pozoru, że fakturę sporządzono po to tylko by M. W. mógł zaciągnąć kredyt, to nie może stanowić pierwszoplanowego argumentu dla wykazania, że M. W. jednak był właścicielem spornego pojazdu. A z tego, że przecież wszczęto postępowanie karne p-ko obu oskarżonym za czyny dot. przerobienia dokumentu i posłużenia się nim na potrzeby wprowadzenia w błąd pracowników banku, a następnie wniesiono akt oskarżenia do sądu, to wynika, że jednak prokuratura nie uznała działań oskarżonych za zgodne z prawem i że tym samym nie akceptowała, że M. W. jest rzeczywistym właścicielem pojazdu, ale nie dysponowała w czasie sprzedaży pojazdu prawomocnym wyrokiem sądu przesądzającym tą kwestię. To zaś, że sami oskarżeni tj. strony rzekomej transakcji wskazanej w fakturze VAT nr (...) w wyjaśnieniach z rozprawy potwierdzili jej zawarcie (chociaż oskarżeni niespójnie wskazywali jakie były ustalenia co do użytkowania pojazdu, a M. W. w pierwszych wyjaśnieniach z postępowania przygotowawczego wręcz wskazał takie okoliczności, które wyraźnie wskazują na fikcyjność rzekomej transakcji sprzedaży samochodu, co też podważa wiarygodność jego zmienionych relacji), to w sposób oczywisty wynika z przyjętej linii obrony i chęci uchronienia się od odpowiedzialności karnej za zarzucane im czyny.

Odnosząc się do zarzutów obrazy prawa procesowego - art. 17 § 1 pkt 10 kpk poprzez uznanie M. B. (1) za winnego popełnienia przestępstwa posłużenia się podrobionymi dokumentami podczas , gdy jak ustalono w toku postępowania miały by do tego dojść w S. w lipcu 2008 podczas gdy oskarżyciel zarzucił oskarżonemu popełnienie przestępstwa podrobienia dokumentów w E. w dniu 22.05.2008 r a które to przestępstwa stanowią różne czyny oraz obrazy prawa materialnego - art. 270 § 1 kk poprzez uznanie ,iż ustalony przez Sąd sposób działania M. B. (1) w ramach czynu z pkt. III wyczerpuje znamiona określonego w niniejszym przepisie przerobienia dokumentu, to należy zgodzić się ze skarżącym, tylko co do tego, że faktycznie pisemne uzasadnienie wyroku jest dość niejasne co do tego jakie znamiona przestępstwa z art. 270§1 kk a związane z czynem zarzucanym M. B. w pkt. III a/o, zostały temu oskarżonemu przypisane. W pierwszym fragmencie dot. oceny materiału dowodowego co do tego czynu, to sąd I instancji stwierdził, że „dowody wskazują na wyczerpanie przez oskarżonego jedynie znamion ostatniej części tego przepisu, to jest używania dokumentu podrobionego lub przerobionego, jako autentycznego”, ale w kolejnych fragmentach wskazał, że „Oskarżony M. B. (1) dokonując zmian we wskazanych fakturach i listach przewozowych CMR, a następnie posługując się nimi w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, wyczerpał wszystkie znamiona przestępstwa z art. 270 § 1 kk. Doskonale zdawał sobie sprawę, że przeprawia dokumenty tak, że przestały one odzwierciedlać rzeczywistość i potwierdziły transakcje, których w rzeczywistości nigdy nie dokonano” oraz, że „Nie ulega wątpliwości, że oskarżeni M. B. (1) i M. W. (1) obejmowali swoją świadomością zarówno cel jak i sposób swoich działania (…) ponadto M. B. (1) w celu użycia za autentyczne przeprawił faktury i listy przewozowe tak, że przestały odzwierciedlać rzeczywiste zdarzenia gospodarcze, a potwierdzały takie, których nigdy nie dokonano”. Również w rozważaniach co do wymierzonych kar, to Sąd I instancji nawiązał do „przerobienia faktur i CMR-ów” a nie do ich użycia. Nie jest więc tak, że w pisemnym uzasadnieniu wyroku sąd I instancji jednoznacznie stwierdził i przyjął, że M. B. tylko używał dokumentów podrobionych w postaci faktur i dokumentów CMR wskazanych w pkt. III a/o. A mając do czynienia z takim pisemnym uzasadnieniem, które nie było kategoryczne w zakresie dot. tego czynu, to należało sięgnąć do treści samego wyroku, która jest przecież jednoznaczna. M. B. uznano w pkt. III wyroku za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w pkt. III oskarżenia a kwalifikowanego z art. 270§1kk tj. czynu polegającego na tym, że „w dniu 22 maja 2008r., w E., województwo (...), będąc pełnomocnikiem firmy (...) „. O. J. M. (1) z/s w S., w celu użycia za autentyczne przerobił dwa dokumenty CMR – międzynarodowe listy przewozowe z dnia 21 maja 2008r. i dwie faktury nr (...), (...) 120 z dnia 21 maja 2008r., dotyczące odbioru z (...) z/s w K. Litwa, przez w/w firmę dwóch dostaw produktów ropopochodnych o nazwie S. (...), w ten sposób, że zamalował korektorem dane faktycznych odbiorców, a następnie przystawił pieczątki firmy (...) „. O. J. M. (1) z/s w S. i podpisał się pod nimi, jako pełnomocnik w/w firmy, podczas gdy faktycznie jego ostatecznymi odbiorcami były inne podmioty gospodarcze”. Skoro zaś uzasadnienie nie jest częścią orzeczenia, która podlegałaby wykonaniu, to decydujące znaczenie ma treść wyroku, która jest jednoznaczna co do tego , że przypisano M. B. w pkt. III czyn mu zarzucany a polegający na przerobieniu w dniu 22 maja 2008r.- w celu użycia za autentyczne- dokumentów, co też przyznano w trzech, z czterech cytowanych wyżej, fragmentach pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Tym samym nie doszło do zarzucanej obrazy art. 17 § 1 pkt 10 kpk, skoro oskarżonego uznano w wyroku za winnego dokładnie czynu zarzucanego mu przez oskarżyciela.

Ponadto przerobienie dokumentów przez tego oskarżonego wynika ze zgromadzonych dowodów w postaci: wyjaśnień oskarżonego M. B. (1) (w tej części, w której nie zaprzeczył, że przerobił dokumenty CMR – międzynarodowe listy przewozowe i dwie faktury nr (...), (...) 120 z dnia 21 maja 2008r., w ten sposób, że zamalował korektorem dane faktycznych odbiorców, a następnie przystawił pieczątki firmy (...) „. O. J. M. (1) z/s w S. i podpisał się pod nimi, jako pełnomocnik w/w firmy), zeznań świadka J. M. (1), jak i opinii z badania dokumentów.

Również sama forma przerobienia tj. widoczne na pierwszy rzut oka pokrycie dokumentu korektorem , na który przystawiono pieczątki i złożono podpisy, nie powoduje, że nie można przypisać M. B. popełnienia zarzucanego mu przestępstwa. Bowiem przerobieniem dokumentu jest nadanie istniejącemu autentycznemu dokumentowi innej treści, niż pierwotnie posiadana. Nie ma przy tym znaczenia charakter i rodzaj zmiany dokonanej w autentycznym dokumencie. Czynność sprawcza przestępstwa z art. 270 § 1 kk nie polega na nadaniu dokumentowi pozorów autentyczności, lecz na zmianie treści dokumentu autentycznego (patrz komentarz do art. 270 kk, red. Stefański 2018, wyd. 21/A. Herzog). Obojętne są techniczne sposoby przerobienia dokumentu – może to nastąpić zwłaszcza przez dopiski, przekreślenia, wywabienia treści, a w odniesieniu do dokumentów na elektronicznych nośnikach informacji użycie odpowiednich urządzeń, przede wszystkim komputera (por. J. Piórkowska-Flieger, Fałsz dokumentu, s. 285). Przerobienie to po prostu przeinaczenie, przekształcenie jego treści w dowolny, choćby łatwo usuwalny i nietrwały sposób. Pojęcie "przerabia" znamionujące przestępstwo z art. 270 § 1 kk nie zawiera w sobie warunku trwałości lub nieusuwalności zmian wprowadzonych w dokumencie. (patrz: post. SN z 19.3.2003 r., III KKN 207/01, OSNwSK 2003, Nr 1, poz. 580). Trzeba też skarżącemu wskazać, że ze zgromadzonych dowodów, w tym relacji świadków m.in. J. M. wynika, że zdarzenia gospodarcze, które te dokumenty – po „korekcie” M. B.- miały odzwierciedlać, faktycznie nie zaistniały. Firma (...) - (...) J. M. nie była odbiorcą produktów wskazanych w tych dokumentach. Tak więc M. B. nie miał żadnych podstaw do tego by zamalowywać dane pierwotnego odbiorcy i by przystawiać w to miejsce pieczątkę firmy (...) - (...) J. M. i podpisywać się pod nimi jako pełnomocnik firmy (...) - (...) czy też w jakikolwiek inny sposób dokonywać korekt tych dokumentów, skoro firma (...) - (...) nie była rzeczywistą stroną zdarzeń gospodarczych wskazanych w tych dokumentach. Tak więc nie sama forma przerobienia dokumentów, tylko nieuprawnione wskazanie jako odbiorcy firmy (...) - (...) w przerobionych przez M. B. dokumentach, wskazywało na to, że dokumenty te przerobiono w znaczeniu przestępstwa z art. 270§1kk, które zachodzi wówczas, gdy osoba nieupoważniona zmienia treść dokumentów na inną od autentycznej. Dlatego nie stwierdzono też zarzucanej obrazy art. 270§1kk.

Nie można było też zgodzić się ze skarżącym by doszło do obrazy przepisów postępowania tj. art. 167 kpk. w zw. z art. 2 § 2 kpk, art. 5 § 2 kpk i art. 366 § 1 kpk poprzez nieustalenie rzeczywistej wartości sprzedanego przez (...) Bank SA w dniu 17.01.2011r. A. (...) pomimo uznania, iż opinia biegłego o wartości pojazdu stanowi jedynie hipotetyczną możliwość jej ustalenia a rzeczywistej nie można ustalić z uwagi na brak samochodu i rozstrzygnięcia wątpliwości na niekorzyść oskarżonych pomimo ,iż istniała możliwość jej zweryfikowania poprzez zwrócenia się do Banku o informację na temat ceny transakcyjnej osiągniętej przy sprzedaży A. (...), co w konsekwencji doprowadziło do uznania oskarżonych za winnych popełnienia zarzucanego im czynów

Odnosząc się do tego zarzutu, to należy skarżącemu wskazać, że na k. 8507 akt znajduje się informacja z Banku (...) S.A. (tj. od następcy prawnego (...) Bank S.A.), w której m.in. wskazano, że na poczet łącznej kwoty wpłat spłaty kredytu zaksięgowano też w dniu 17.01.2011r. kwotę 30.700 zł pochodzącą ze sprzedaży przez bank kredytowanego pojazdu. Pismo to wskazano w a/o do odczytania i ujawnienia na rozprawie, co sąd I instancji w postanowieniu wydanym na rozprawie 30.01.2018r., uczynił, a tym samym nie dopuścił się zarzuconej obrazy przepisów postępowania tj. art. 167 kpk. w zw. z art. 2 § 2 kpk, art. 5 § 2 kpk i art. 366 § 1 kpk. Ponadto na informację z k. 8507 o sprzedaży pojazdu przez bank za 30.700zł w dniu 17.01.2011r. powołał się w opinii też biegły H.K. B. (k.11.577), a więc brał tą informacje pod uwagę przy wydawaniu opinii. Stąd nie ma racji bytu postulat skarżącego aby uchylić wyrok i przekazać sprawę sądowi I instancji celem pozyskania informacji o cenie uzyskanej przez bank w dniu 17.10.2011r. przy sprzedaży a. (...) i uzyskania opinii biegłego co do wartości pojazdu w dniu 15.11.2007r. przy uwzględnieniu ceny osiągniętej przy sprzedaży pojazdu po ponad 3 latach, gdyż dowody te już pozyskano.

Jednak nawet informacja o tym, że samochód sprzedano za 30.700zł w dniu 17.01.2011r. nie może w sposób kategoryczny przekonać – z uwagi na wskazane powyżej okoliczności dot. uzasadnionych wątpliwości co do rzekomej naprawy pojazdu i „manipulowania” wartością pojazdu w różnych dokumentach sporządzanych w okresie od 4 do 15 listopada 2007r.-, o tym, że pojazd był faktycznie wart 140.000zł i to i w dniu 8.11.2007r. (data złożenia wniosku o kredyt) i w dniu 15.11.2007r.(data wystawienia faktury Vat nr (...)). Bowiem na przestrzeni lat 2007-2010 M. B. miał o wiele więcej czasu, niż w okresie 4 dni listopada 2007 (kiedy to rzekomo naprawił pojazd zwiększając jego wartość ponad 10-krotnie w stosunku do ceny zakupu wynikającej z umowy sprzedaży pojazdu, co jednak nie zostało udowodnione) na to by dokonać napraw pojazdu czy wymienić w nim części (co wynikało tez z tego, że pojazd ten w trakcie użytkowania uległ wypadkowi). Tak więc i sprzedaż pojazdu za 30.700zł w dniu 17.01.2011r. nie może być koronnym argumentem dla wykazania, że A. (...) był faktycznie wart w czasie składania wniosku o kredyt z 8.11.2007r. i sporządzenia faktury z 15.11.2007r., aż 140.000zł.

Natomiast podlegał uwzględnieniu zarzut obrazy prawa procesowego - art. 17 § 1 pkt 11 kpk poprzez uznanie M. B. (1) za winnego popełnienia dwóch czynów, jednego zakwalifikowanego z art 297 § 1 kk w zb. z art 273 kk w zw. z art 11 § 2 kk i drugiego zakwalifikowanego z art 271 § 1 kk podczas , gdy skazanie za przestępstwo posłużenia się stwierdzającym nieprawdę dokumentem stanowi inną okoliczność wyłączającą ściganie w rozumieniu art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k. za przestępstwo fałszu materialnego albowiem stanowi ono tzw. współukarane przestępstwo uprzednie.

Sprawcą przestępstwa z art. 297 §1 kk może być każdy, niezależnie od tego, czy pragnie uzyskać korzyść dla siebie czy dla innego podmiotu. W ocenie sądu za przestępstwo z art. 297 § 1 kk w realiach omawianej sprawy odpowiada nie tylko sam starający się o kredyt, który przedkłada bankowi nierzetelny wniosek i stwierdzający nieprawdę dokument- fakturę w celu uzyskania tego kredytu, ale także inna osoba, działająca wspólnie i w porozumieniu z wnioskodawcą, która wytwarza dokument-fakturę stwierdzający nieprawdę dotyczący okoliczności mających istotne znaczenie dla uzyskania tego kredytu, wiedząc, że bez tego dokumentu ów kredyt, nie zostałby udzielony, a także mając w tym swój własny interes, skoro kredyt miał przejąć właśnie wystawca faktury. A taka sytuacja dotyczy M. B..

Z Komentarza J. G. (3) do art.297 Kodeksu karnego, Lex 2014 wynika, że możliwy jest jednoczynowy zbieg art. 297§1kk z przepisem art. 270 § 1 lub art. 271 § 1, przy czym zbieg ten będzie mieć zazwyczaj postać zbiegu kumulatywnego, jeśli tylko taka kwalifikacja będzie mogła oddać całą zawartość kryminalną popełnionego czynu [zob. O. G. (w:) O. G. [i in.], Kodeks karny..., t. 2, s. 444; A. P., Oszustwo asekuracyjne, M. Praw. 1999, nr 9, s. 91]. W wyroku SA w Katowicach z dnia 6 grudnia 2012 r., II AKa 426/12, KZS 2013, z. 5, poz. 67 wskazano, że „(…) w sytuacji, gdy przedstawiony dokument, którym posługuje się sprawca został uprzednio przez niego podrobiony, sfałszowany, wówczas dla oddania pełnej zawartości kryminalnej czynu należy kumulatywnie zakwalifikować go, jako przestępstwo z art. 297 § 1 k.k. i z art. 270 § 1 k.k.” Ze stanowiska z Komentarza do art. 297 kk red. S. 2018, wyd. 21/J. P. pochodzi pogląd, iż „Posłużenie się sfałszowanym dokumentem może powodować kumulatywną kwalifikację z art. 273 KK, a wcześniejsze przygotowanie fałszywego dokumentu – kwalifikację kumulatywną z art. 270 § 1 i 2 kk”. Natomiast w publikacji K. Karny Komentarz pod red. A. W., wyd C.H. B., 2004r. zaznaczono, że „Przestępstwo z art.297§1kk należy kwalifikować kumulatywnie z odpowiednimi przestępstwami przeciwko wiarygodności dokumentów (rozdział 34 kk)”. W stanowisku z wyr. SA w Lublinie z 2.3.2010r., II AKa 270/09 ( niepubl., ale cytowany w komentarzu do art. 11 kk, 3 wydanie C.H.Beck, 2015r. na str. 328) wskazano, że „zachowanie będące zewnętrznym przejawem jednego impulsu woli stanowi tylko jeden czyn, niezależnie od liczby skutków tego zachowania oraz liczby naruszonych przez nie norm. Bez względu na to, ile typów przestępstw będzie zawierać się w czynie, stanowić on może tylko jedno przestępstwo”.

Odnosząc te judykaty i poglądy doktryny do dowodów z omawianej sprawy, to należy stwierdzić, że wynika z nich, że w realiach tej sprawy M. B. w dniu 15 listopada 2007r. wystawił poświadczającą nieprawdę fakturę Vat nr (...) dot. rzekomej sprzedaży pojazdu A. (...) i to za kwotę 140.000zł, a faktura ta została niezwłocznie przedstawiona w banku, na potrzeby uzyskania kredytu (według umowy z bankiem dla M. W.) co oznacza, że wystawiając nierzetelną fakturę obejmował on swą świadomością, że posłuży ona do uzyskania kredytu. I taki był cel wystawienia ww faktury, tj. impuls woli oskarżonego M. B., gdyż wystawienie faktury pozostawało w obiektywnym i nierozerwalnym związku z posłużeniem się nią dla celów uzyskania kredytu, który to związek cechował się też zbieżnością czasową działań tego oskarżonego. A to wskazuje na to, że można te działania potraktować jako jeden czyn wyczerpujący znamiona trzech przepisów ustawy karnej- tj. art. 297§1kk w zb. z art. 271§1kk w zb. z art. 273 kk w zw. z art. 11§2kk (a z uwagi na datę czynu, przy zastosowaniu art.4§1kk).

A w konsekwencji tego czyny z pkt. I i II dot. oskarżonego M. B. należało potraktować jako jeden czyn zakwalifikowany w ww sposób i po dokonaniu takiej zmiany zaskarżonego wyroku, przy zastosowaniu art. 11§3kk na podstawie art. 297§1kk należało M. B. wymierzyć za ten jeden czyn karę. Odnosząc się zaś do kar pozbawienia wolności i grzywny wymierzonych wcześniej M. B. w pkt. I i II zaskarżonego wyroku, mając też na uwadze, że wystawienie poświadczającej nieprawdę faktury nastąpiło w celu posłużenia się nią dla uzyskania wysokiego kredytu, że oskarżony działał wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, że działanie to było zaplanowane, to za kary spełniającą cele sankcji uznano karę 1 roku pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 100 stawek po 70 zł. Zmiana wyroku w takim zakresie doprowadziła też do potrzeby ukształtowania nowej kary łącznej w wymiarze 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności, przy zastosowaniu zasady asperacji, skoro łączono kary jednostkowe za przestępstwa, które nie były popełnione w zbytnio zbliżonym czasie.

Natomiast w realiach niniejszej sprawy nie zachodziły podstawy do przyjęcia, iż społeczna szkodliwość zarzucanych oskarżonym czynów jest większa niż znikoma i do umorzenia postępowania.

Cechy indywidualizujące czyn mają mieć znaczenie z punktu widzenia ujemnej zawartości czynu - jego społecznej szkodliwości. Cecha karygodności czynu jest cechą stopniowalną; czyn może być mniej lub bardziej karygodny (co, między innymi, znajduje wyraz w wyznaczeniu dolnej i górnej granicy ustawowego zagrożenia). Gdy zaistnieje sytuacja tego rodzaju, że ujemna zawartość konkretnego czynu będzie atypowo niska z poziomem stopnia społecznej szkodliwości jako znikomym, to czyn taki, mimo zrealizowania znamion typu czynu zabronionego, nie będzie stanowił przestępstwa i nie będzie czynem karygodnym, gdyż w błahym i atypowym wypadku, karanie sprawcy byłoby zupełnie nieracjonalne (patrz: Kodeks karny. Część Ogólna. Komentarz, A. Zoll - redakcja, Kraków 2004, s. 36-39; Kodeks karny. Komentarz, Marian Filar - redakcja, Warszawa 2009 r., s. 15, przywołane w wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 sierpnia 2010 r. w spr. WA 16/10). Tymczasem w omawianej sprawie czyny przypisane oskarżonym nie mogą być uznane za błahe, o atypowo niskiej społecznej szkodliwości czynów. Oskarżeni nie działali bowiem z jakiś szlachetnych pobudek, w wyniku nagłego impulsu, czy bezinteresownie, ale w sposób zaplanowany i rozciągnięty w czasie, wspólnie i w porozumieniu, celem uzyskania dość dużego kredytu przy posłużeniu się wnioskiem i fakturą, które nie odzwierciedlały faktycznych: wartości pojazdu i zdarzenia gospodarczego tj. sprzedaży pojazdu (a co za tym idzie także osoby rzeczywistego właściciela pojazdu), czym wyczerpali znamiona i przestępstwa oszustwa kredytowego i przestępstw p-ko wiarygodności dokumentów. Ocena stopnia społecznej szkodliwości tego konkretnego zachowania oskarżonych jako ocena całościowa, kompleksowa, uwzględniającą sumę okoliczności wymienione w art. 115 § 2 kk, nie pozwala więc na stwierdzenie by te okoliczności wskazywały na błahość ich czynów. Przywołany zaś przez obrońcę motyw dot. tego, że kredyt był spłacany do momentu aresztowania oskarżonych dotyczy tylko jednego z faktorów, który mógłby posłużyć do oceny społecznej szkodliwości czynu, przy czym oszustwo kredytowe z art. 297 §1kk jest przestępstwem, które nie ma charakteru skutkowego, jest dokonane z chwilą przedłożenia niewiarygodnych dokumentów, stąd częściowa spłata kredytu nie ma większego znaczenia dla ustalenia stopnia społecznego niebezpieczeństwa tych czynów.

Również co do czynu przypisanego M. B. w pkt. III wyroku, to dotyczył on przecież przerobienia nie jednego dokumentu, ale dwóch dokumentów CMR i dwóch faktur, a więc łącznie 4 dokumentów, których oskarżony nie mógł „skorygować”, a które mogły zostać użyte jako autentyczne. Przestępstwo z art. 270 § 1 kk może być popełnione w formie podrobienia lub przerobienia dokumentu (tzw. fałsz materialny) albo posłużenia się dokumentem podrobionym lub przerobionym. Skoro M. B. przerobił 4 dokumenty, to już wyczerpał dyspozycję z art. 270§1kk, a przywołany przez obrońcę brak posłużenia się tymi dokumentami odwołuje się do tego, że oskarżony nie popełnił trzeciej wymienionej w art. 270§1kk, niezależnej postaci tego przestępstwa, co jednak nie pozwala na potraktowanie przerobienia 4 dokumentów, przez osobę nieuprawnioną do kontrolowania i „naprawiania” tych dokumentów, za czyn błahy, o znikomym stopniu społecznej szkodliwości.

Nie można też zgodzić się z poglądem obrońcy by kary pozbawienia wolności, orzeczone w dolnych granicach ustawowego zagrożenia z sankcji przepisów stanowiących podstawy wymiaru kar, i to z warunkowym zawieszeniem ich wykonania, były niewspółmierne i nadmiernie surowe tj. takie których nie można zaakceptować, tylko z tego powodu, że od przypisanych oskarżonym przestępstw upłynęło 10 lat. Nadto sąd I instancji wymierzając kary to stosował przepisy ustawy Kodeks Karny z czasu popełnienia przypisanych czynów, a więc przy zastosowaniu reguły z art. 4§1kk, co pozwoliło warunkowo zawiesić wykonanie wymierzonych oskarżonym kar pozbawienia wolności. Przy czym sąd orzekający warunkowo zawieszając wykonanie tych kar nie orzekł przecież okresu próby na maksymalny okres, nie nałożył na oskarżonych dodatkowych obowiązków, nie oddał ich w okresie próby pod dozór kuratora, co też wskazuje na to, że kary nie są nadmiernie surowe. Co znamienne orzekając kary grzywien nie skorzystał też z obostrzenia z art. 309 kk. A to wskazuje na to, że uwzględniając nawet okres upływu 10 lat od chwili czynów przypisanych, to kary w takim wymiarze i postaci nie mogą być uznane za rażąco surowe. Tym bardziej, że sąd I instancji w rozważaniach dot. kar wskazał, że „Sąd nie miał na celu jakiegoś szczególnie surowego karania obydwu oskarżonych, ale przede wszystkim zwrócenia ich uwagi na przestępczość takich zachowań”, a nadto zwrócił uwagę na cele wychowawcze i prewencji generalnej tych kar. Należy też skarżącemu wskazać, że skoro zastosowano przepisy Kodeksu Karnego, przy zastosowaniu reguły z art. 4§1kk, czego skarżący nie kwestionował, to nie można było wobec oskarżonych zastosować art. 37akk tj. przepisu, który nie obowiązywał w czasie czynów. A z tych wszystkich powodów, to nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu rażącej surowości kar czy postulatu umorzenia postępowania z powodu znikomości społecznej szkodliwości czynów oskarżonych.

Mając więc na uwadze powyższe rozważania to sąd odwoławczy na podstawie art. 437 kpk zmienił zaskarżony wyrok, w ten sposób, że oskarżonego M. B. (1), w miejsce przypisanych mu w pkt. I i II wyroku czynów uznał za winnego popełnienia jednego czynu kwalifikowanego, przy zast. art. 4§1kk, z art. 297 § 1 kk w zb. z art. 271§1kk w zb. z art. 273 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i za to skazał go na karę 1 roku pozbawienia wolności i 100 stawek dziennych grzywny, przy ustaleniu wysokości jednej stawki na 70 złotych, a w miejsce kary łącznej z pkt. IV połączył jednostkowe kary pozbawienia wolności orzeczone wobec M. B. (1) i wymierzył mu karę łączną 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności; zaś w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

Ponadto na podstawie art. 627 kpk, art. 633kpk, art. 636§1kpk zasądził od oskarżonych M. W. (1) i M. B. (1) koszty sądowe za postępowanie odwoławcze po ½ części od każdego z nich, przy czym od M. W. (1) 1.580zł opłaty, a od M. B. (1) 1.700 zł opłaty za obie instancje.