Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 września 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 18 września 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

we W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o udzielenie koncesji

na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki

z dnia 4 czerwca 2016 r. znak (...)

1.  oddala odwołanie,

2.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. na rzecz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 1 440 zł (jeden tysiąc czterysta czterdzieści) tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Witold Rękosiewicz

Sygn. akt XVII AmE 113/16

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 4 czerwca 2016 r. znak (...) Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (Prezes URE, pozwany) cofnął koncesję na obrót paliwami ciekłymi udzieloną (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. (Koncesjonariusz, Powód, Przedsiębiorca) ze względu na niepodjęcie w wyznaczonym terminie działalności objętej koncesją, mimo wezwania organu koncesyjnego.

(...) spółka z o.o. z siedzibą we W. w złożonym odwołaniu zaskarżyła decyzję Prezesa URE w całości. Zaskarżonej decyzji powód zarzucił naruszenie:

1) prawa materialnego, a to przepisu art. 58 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015 r. poz. 584 ze zm., dalej: usdg), poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu przez Organ, iż w rozumieniu tego przepisu do „podjęcia działalności objętej koncesją" w przypadku podmiotu posiadającego koncesję dochodzi tylko wówczas, gdy podmiot ten dokona pierwszej sprzedaży paliwa a fakt ten udokumentuje fakturą;

2) naruszenie przepisów postępowania, a to:

a) art. 7, art. 77 §1, art. 80 oraz art. 107 §3 k.p.a., skutkujące błędnym ustaleniem przez

Organ stanu faktycznego, które polegało na przyjęciu, iż:

- strona nie podjęła działalności koncesjonowanej w terminie wyznaczonym w treści

koncesji (warunek 2.4.4. koncesji), a także nie podjęła działalności objętej koncesją

pomimo wezwania skierowanego przez Organ i uchybienie to miało charakter rażący, - strona nie dopełniła warunku koncesyjnego, o którym mowa w punkcie 2.4.1. koncesji, gdyż nie poinformowała w terminie organu o istotnych zmianach dotyczących wykonywanej działalności objętej koncesją i uchybienie to miało charakter rażący, choć owe informacje (z niepodania których organ czyni zarzut), po pierwsze nie dotyczyły działalności koncesjonowanej, gdyż zmiana na stanowisku Prezesa Zarządu nie jest działalnością koncesjonowaną, po drugie były powszechnie dostępne, a po trzecie zostały udostępnione organowi przez stronę jedynie po nieznacznym upływie terminu,

b) art. 75 § 1 k.p.a. polegające na przyjęciu, iż wyłącznym dowodem potwierdzającym podjęcie działalności koncesjonowanej jest faktura sprzedażowa, co jest sprzeczne z w/w unormowaniem (stanowiącym jednocześnie podstawową zasadę postępowania administracyjnego), zgodnie z którym okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy można dowodzić wszelkimi środkami dowodowymi.

3) naruszenie art. 41 ust. 2 pkt. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z

2012 r., poz. 1059 ze zm., dalej: Pe) w zw. z art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o

swobodzie działalności gospodarczej poprzez ich wadliwe zastosowanie będące wynikiem

nieuzasadnionego przyjęcia, iż w sprawie zachodzą przesłanki do cofnięcia powodowi koncesji na

obrót paliwami ciekłymi.

W powołaniu na wskazane wyżej zarzuty, Powód wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie od Prezesa URE na rzecz powoda kosztów postępowania sądowego, według norm przepisanych.

Zdaniem powoda przy wydawaniu decyzji Prezes URE zastosował wadliwą wykładnię art. 58 ust. 1 pkt 2 usdg, z którego treści wynika, że cofniecie koncesji jest sankcją za niepodjęcie działalności koncesjonowanej. Skoro przedmiotem działalności koncesjonowanej jest obrót paliwami, to nie można przyjąć interpretacji, że pojęcie obrotu obejmuje jedynie faktyczną sprzedaż paliw ciekłych. Ponadto nieprawidłowym było utożsamiane podjęcia działalności koncesjonowanej z momentem wystawienia faktury przez koncesjonariusza. Taki sposób rozumienia zawartej w art. 58 ust. 1 pkt 2 usdg normy nie znajduje umocowania w literalnym brzmieniu tego przepisu. Ponadto jest sprzeczna z innymi warunkami prowadzenia działalności koncesjonowanej, określonymi w pkt 2.1.5. koncesji. Powód wskazał, że udzielono mu koncesji na obrót paliwami ciekłymi. Podjęcie działalności koncesjonowanej nie polega wyłącznie na zakupie i sprzedaży określonych towarów. Wymaga szeregu czynności w obszarze organizacyjnym i biznesowym. Powód wskazał, iż informował Prezesa URE, że po uzyskaniu koncesji wynajął większy lokal biurowy dla potrzeb prowadzonej działalności. Oświadczył, że jego aktywność w pierwszym okresie po otrzymaniu koncesji sprowadzała się do poszukiwania dostawcy paliw. Za absurdalne uznał powód twierdzenie pozwanego, że zawarcie z dostawcą umowy ramowej sprzedaży paliw nie jest podjęciem działalności koncesjonowanej. Zdaniem powoda Prezes URE nie był uprawniony do wpisania w warunku 2.4.4. koncesji informacji, że za podjęcie działalności koncesjonowanej uważa się datę faktycznej sprzedaży paliw, a wskazany zapis nie może być argumentem uzasadniającym zaskarżoną decyzję. Organ koncesyjny jest jedynie uprawniony do stosowania przepisów prawnych, a nie do tworzenia prawa na potrzeby konkretnej sprawy. Powód zarzucił również Prezesowi URE błędne ustalenie stanu faktycznego, będącego podstawą wydania zaskarżonej decyzji. Wskazał, iż zgłoszenie rejestracji Spółki jako podatnika wysłano pocztą w dniu 1 czerwca 2016 r., a pierwszego zakupu paliwa i sprzedaży go na rzecz odbiorcy dokonano w dniu 6 czerwca 2016 r. W ocenie powoda, nawet jeśli doszło po stronie powoda do uchybienia warunku koncesji, to nie można traktować go jako rażące. Naruszenie, którego dopuściła się Spółka, nie miało charakteru notorycznego i zawinionego. Spółka podejmowała starania w celu uruchomienia sprzedaży paliw. Jednak w koncesji ustalony został bardzo krótki termin na rozpoczęcie działalności. W takim terminie trudno jest zorganizować działalność gospodarczą, szczególnie w przypadku działalności polegającej na sprzedaży paliw ciekłych, bardzo wrażliwej i związanej z obrotem dużymi kwotami pieniędzy. Termin na rozpoczęcie działalności powinien być znacznie dłuższy niż ustalony w koncesji. Powód nie zgodził się również z zarzutem, że dopuścił się rażącego naruszenia obowiązku zawartego w pkt 2.4.1. koncesji, nakładającym obowiązek informowania Prezesa URE o istotnych zmianach dotyczących działalności koncesjonowanej. Zdaniem powoda zmiany osobowe w zarządzie nie stanowią istotnej zmiany związanej z działalnością koncesjonowaną. Podniósł, że zmiana wpisu członka zarządu podlega weryfikacji przez sąd rejestrowy pod kątem braku karalności. Wobec tego twierdzenie pozwanego, że zmiana osób w zarządzie Spółki posiadającej koncesję jest zmianą związaną z działalnością koncesjonowaną, ponieważ może się okazać, że osoby te nie spełniają kryteriów wymaganych do prowadzenia działalności koncesjonowanej uznał powód za bezprzedmiotowe. Ponadto faktu, że Spółka poinformowała Prezesa URE o zmianie w zarządzie jedynie z nieznacznym przekroczeniem 14 dniowego terminu nie można uznać za rażące naruszenie prawa. Powód zauważył, iż postanowienie o zmianie wpisu w rejestrze pochodzi z 19 kwietnia 2016 r., a informacja o tym została wysłana do Prezesa URE w dniu 16 maja 2016 r. Twierdzenie o rażącym naruszeniu prawa było w tej sytuacji powód ocenił, jako nadinterpretację faktów.

Prezes Urzędu Regulacji Energetyki w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym w sprawie o cofnięcie Powodowi koncesji na obrót paliwami ciekłymi i o zasądzenie kosztów procesu, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i odniósł się do zarzutów powoda. Podniósł, iż bezsporne jest, że powód nie dotrzymał warunku 2.4.4. koncesji, zgodnie z którym miał podjąć faktyczną sprzedaż paliw ciekłych w terminie miesiąca od dnia otrzymania koncesji doręczonej Spółce w dniu 12 lutego 2016 r. W wypadku gdyby w tym terminie nie podjął działalności, zobowiązany był zawiadomić Prezesa URE i podać przyczyny tego stanu rzeczy. Powód został w pouczeniu od decyzji koncesyjnej poinformowany o przesłankach, które mogą spowodować cofnięcie koncesji. Pismem z dnia 6 kwietnia 2016 r. wezwano powoda do podjęcia działalności koncesjonowanej do dnia 30 kwietnia 2016r. Powód nie podjął działalności w terminie i nie zawiadomił o tym Prezesa URE mimo, że z pkt 2.4.4. wynika taki obowiązek. Wobec tego pozwany zastosował przepisy art.58 ust. 1 pkt 2 usdg oraz art. 41 ust.2 pkt.1 Pe, które obligują organ do cofnięcia koncesji w tej sytuacji. Zarzuty powoda dotyczące naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawa materialnego uznał pozwany za bezzasadne. Termin oraz forma działania, którą zostanie uznana za rozpoczęcie działalności koncesjonowanej wskazano w decyzji koncesyjnej. Wywody powoda, jak należy rozumieć moment rozpoczęcia działalności gospodarczej pozwany uznał za bezzasadne i spóźnione. Powód nie godząc się na zapis 2.4.4. koncesji, mógł wnieść od niej odwołanie, czego jednak nie uczynił, co oznacza, że zgodził się na rzeczony zapis o konieczności podjęcia sprzedaży paliw ciekłych w terminie miesiąca od daty otrzymania koncesji. Prezes URE określając przedmiot, zakres działalności objętej koncesją oraz datę rozpoczęcia działalności ma na uwadze wniosek o udzielenie koncesji, w którym przedsiębiorca podaje te informacje. Pozwany nie zgodził się z powodem, że czynności przygotowawcze do wykonywania działalności gospodarczej oznaczają wykonywanie działalności objętej koncesją. Stwierdził, że w świetle przepisów ustawy tego rodzaju czynności podmiot ubiegający się o udzielenie koncesji powinien zakończyć przed ubieganiem się o udzielenie koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej, o której mowa w art. 32 Pe. Nie można więc przyjąć, że czynności przygotowawcze do koncesjonowanej działalności gospodarczej skutkują domniemaniem jej faktycznego wykonywania. Pozwany podkreślił, że bezsprzecznie ustalono, iż powód nie dokonał faktycznej sprzedaży paliw ciekłych w ciągu miesiąca od dnia otrzymania koncesji oraz w terminie wyznaczonym w wezwaniu Prezesa URE. Podtrzymał swoje stanowisko, że faktura jest podstawowym dokumentem potwierdzającym dokonanie transakcji. W wyznaczonym okresie powód nie przedstawił dokumentów w postaci faktur sprzedaży paliw. Wskazał nadto, że powód nie wykazał, aby został zarejestrowany jako czynny podatnik VAT. W ocenie Prezesa URE przedstawione z odwołaniem zgłoszenie rejestracyjne VAT-R nie stanowi dowodu na faktyczne zarejestrowanie powoda jako czynnego podatnika VAT zgodnie z art. 96 ust. 4 ustawy o podatku od towarów i usług. Pozwany zauważył, iż w przedstawionym w odwołaniu dowodzie w postaci zgłoszenia rejestracyjnego brak informacji, że w zgłoszeniu Spółka podała datę rozpoczęcia działalności gospodarczej. Powód nie przedstawił również dowodu, że został faktycznie zarejestrowany jako „podatnik VAT czynny”. Zauważył, iż w odwołaniu powód potwierdził, że dopiero po dacie wydania zaskarżonej decyzji, w dniu 6 czerwca 2016 r. dokonał pierwszego zakupu i pierwszej faktycznej sprzedaży paliwa. Nie oznacza to jednak, że powód podjął działalność koncesjonowaną zgodnie z warunkiem 2.4.4. koncesji. Pozwany zauważył ponadto, że niepoinformowanie w terminie o zmianach w składzie zarządu stanowiło jedynie dodatkową okoliczność obciążającą powoda obok najistotniejszego faktu niepodjęcia działalności koncesjonowanej w wyznaczonym terminie do dnia 30 kwietnia 2016r. Na podstawie okoliczności sprawy pozwany stwierdził, iż w świetle art. 41 ust. 2 pkt 1 Pe w zw. z art. 58 ust. 2 usdg cofnięcie koncesji było uzasadnione i brak podstaw do uwzględnienia odwołania. Pozwany nie uznał też za uzasadnione zarzutów odwołania dotyczących naruszenia przepisów postępowania.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Decyzją z dnia 9 lutego 2016 r. Nr (...) Prezes Urzędu Regulacji Energetyki udzielił Przedsiębiorcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością koncesji na obrót paliwami ciekłymi na okres od dnia 9 lutego 2016 r. do dnia 31 grudnia 2030 r. Decyzja została doręczona Spółce w dniu 12 lutego 2016 r. Pismem z dnia 17 marca 2016 r., w ramach postępowania monitorującego prowadzenie działalności objętej koncesją w zakresie obrotu paliwami ciekłymi Prezes URE wezwał koncesjonariusza do udokumentowania podjęcia działalności koncesjonowanej oraz udokumentowania respektowania warunku 2.4.4. koncesji. W odpowiedzi z dnia 30 marca 2016 r. koncesjonariusz poinformował, że w jego ocenie Spółka podjęła działalność koncesjonowaną poprzez „zawarcie umowy zakupu paliw płynnych ze spółką (...) sp. z o.o. z siedzibą w O." z dnia 1 marca 2016 r. Wyjaśniono równocześnie, że powyższa umowa objęta jest tzw. klauzulą poufności celem zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa i z tej przyczyny Powód nie przedstawi jej Prezesowi URE. Zdaniem Spółki art. 28 Pe nie obliguje przedsiębiorstwa energetycznego do przedstawienia żądanych dokumentów i informacji Prezesowi URE. Powód nie przedstawił Prezesowi URE wspomnianej umowy, ani żadnych innych dokumentów potwierdzających podjęcie i prowadzenie działalności objętej koncesją.

Pismem z dnia 6 kwietnia 2016 r. wezwano Powoda do potwierdzenia prowadzenia działalności objętej koncesją, a w szczególności do przedstawienia:

— historii rachunku Koncesjonariusza od dnia otrzymania koncesji,

— informacji o wysokości obrotów z tytułu obrotu paliwami ciekłymi uzyskanych od dnia uzyskania koncesji,

— kopii zawartych umów dotyczących obrotu paliwami ciekłymi,

— kopii faktur potwierdzających prowadzenie działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi.

Równocześnie, w przypadku niepodjęcia działalności objętej koncesją, wezwano Powoda do jej podjęcia w terminie do 30 kwietnia 2016 r. i poinformowania o tym fakcie Prezesa URE do dnia 6 maja 2016 r.

Wobec braku odpowiedzi dotyczącej podjęcia działalności objętej koncesją, w dniu 10 maja 2016 r. Prezes URE wysłał do Spółki zawiadomienie o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie cofnięcia koncesji ze względu na niepodjęcie w wyznaczonym terminie działalności objętej koncesją, mimo wezwania organu koncesyjnego oraz wezwał do nadesłania szczegółowych wyjaśnień w sprawie i stosownych dokumentów oraz udzielenia wszelkich informacji mogących mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy w terminie 7 dni od otrzymania pisma.

W odpowiedzi na wezwanie Powód podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 30 marca 2016 r., że w jego ocenie podpisanie umowy zakupu paliw z (...) sp. z o.o. świadczy o podjęciu działalności objętej koncesją. Spółka nie przedstawiła rzeczonej umowy ani pozostałych dokumentów wymienionych w wezwaniu z dnia 6 kwietnia 2016 r. Nie podała żadnych dokładniejszych informacji dotyczących wymienionej umowy, w tym kto był stroną kupującą, a kto sprzedającą, twierdząc że już sam fakt jej podpisania wypełnia obowiązek określony w punkcie 2.4.4. koncesji, zgodnie z którym „Koncesjonariusz jest obowiązany zawiadomić Prezesa URE o niepodjęciu działalności objętej koncesją, jeżeli nie podejmie jej w ciągu 1 miesiąca od dnia otrzymania koncesji, podając przyczyny niepodjęcia działalności; za datę podjęcia działalności uważa się datę faktycznego rozpoczęcia sprzedaży paliw ciekłych". Spółka wyjaśniła, że poza podpisaniem umowy, prowadzi działania mające na celu organizację przedsiębiorstwa poprzez m.in. poszukiwanie lokalu użytkowego na potrzeby siedziby biura Spółki. Ponadto czyni starania na rzecz pozyskania gwarancji bankowej celem złożenia gwarancji do właściwego Urzędu Skarbowego, czego jednak nie udokumentowała. Koncesjonariusz wyjaśnił, że z jego strony nie ma przeszkód w ujawnieniu treści ww. umowy, jednak wymagana jest na to zgoda drugiej strony, o którą już wystąpił. Nie udokumentował tego jednak, a do dnia wydania zaskarżonej decyzji żadne pismo w tej sprawie nie wpłynęło do Prezesa URE.

Prezes URE, niezależnie od przedmiotowego postępowania, wystąpił do (...) sp. z o.o. z wezwaniem do przedstawienia kserokopii faktur potwierdzających prowadzenie działalności objętej koncesją oraz kserokopii umów dotyczących współpracy zawartych ze Spółkami posiadającymi koncesje na obrót paliwami ciekłymi. (...) sp. z o.o. przedstawiła umowy oraz faktury zakupu i sprzedaży paliw ciekłych, dotyczące współpracy z koncesjonariuszami, wśród których nie było (...) sp. z o.o. Nie przedstawiła też żadnych innych wyjaśnień, które mogłyby świadczyć o jakiejkolwiek formie współpracy z powodem, w tym o podpisaniu umowy z klauzulą poufności.

Pismem z dnia 18 maja 2016 r. zawiadomiono Powoda o zakończeniu postępowania dowodowego oraz pouczono o możliwości wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie 7 dni od daty otrzymania zawiadomienia. Pismo odebrano w dniu 20 maja 2016 r. W dniu 30 maja 2016 r. do Prezesa URE wpłynęło pismo nadane w dniu 27 maja 2016 r., w którym Koncesjonariusz wniósł o wydłużenie do dnia 1 czerwca 2016 r. terminu do złożenia dodatkowych dowodów w sprawie. Jednak powód nie złożył pisma w wyznaczonym terminie. W dniu 3 czerwca 2016 r. wpłynęło pismo Koncesjonariusza zawierające wniosek do (...) sp. z o.o. o udostępnienie umowy współpracy z (...) sp. z o.o. oraz kopię przedmiotowej umowy. Nie dołączono faktur świadczących o rozpoczęciu sprzedaży paliw ciekłych.

W dniu 2 czerwca 2016r. na stronie internetowej Ministerstwa Finansów (...) podmiot o numerze podatkowym (...) sp. z o.o. nie był zarejestrowany jako podatnik VAT, co wykluczało prowadzenie przez niego działalności gospodarczej w przedmiocie obrotu paliwami ciekłymi.

Wpisem z dnia 19 kwietnia 2016 r. wprowadzono do Krajowego Rejestru Sądowego. zmianę dotyczącą zarządu oraz jedynego wspólnika (...) sp. z.o.o., o czym Powód nie poinformował o tej zmianie Prezesa URE w ciągu 14 dni, zgodnie z warunkiem 2.4.1. koncesji.

Na podstawie dokonanych ustaleń Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Koncesja jest publicznoprawnym zezwoleniem na wykonywanie określonej w jej treści działalności gospodarczej. Uzyskanie koncesji stwarza formalne warunki do prowadzenia działalności koncesjonowanej danego rodzaju. Oznacza to, że koncesjonariusz z chwilą uzyskania koncesji ma możliwość i do pewnego stopnia powinność prowadzenia działalności koncesjonowanej.

Zgodnie z art. 41 ust. 2 pkt 1 ustawy – Prawo energetyczne Prezes URE cofa koncesję gdy wydano prawomocne orzeczenie zakazujące wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją lub gdy przedsiębiorstwo energetyczne nie podjęło w wyznaczonym terminie działalności objętej koncesją, mimo wezwania Prezesa URE, albo trwale zaprzestało wykonywania tejże działalności. Natomiast w myśl art. 58 ust. 1 pkt. 2 usdg organ koncesyjny cofa koncesję, w przypadku gdy przedsiębiorca nie podjął w wyznaczonym terminie działalności objętej koncesją, mimo wezwania organu koncesyjnego, lub trwale zaprzestał wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją.

Przepisy powyższe obligują organ koncesyjny do cofnięcia koncesji w przypadkach w nich określonych. Konieczność cofnięcia koncesji w przypadkach określonych w art. 58 ust. 1 pkt 2 usdg należy uzasadniać brakiem podjęcia lub kontynuacji wykonywania działalności, która jest potrzebna ze względów gospodarczych lub społecznych, przy jednoczesnej niemożliwości udzielenia takiej samej koncesji innemu podmiotowi.(zob. W. J. Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo, Warszawa 2003, s. 113). Bezpośrednią przyczyną cofnięcia koncesji na obrót paliwami ciekłymi było nie podjęcie sprzedaży paliw do dnia 30 kwietnia 2016 r. tj. w terminie wyznaczonym przez Prezesa URE w skierowanym do powoda piśmie z dnia 6 kwietnia 2016 r.

W odwołaniu powód wywodził, że za podjęcie działalności koncesjonowanej nie można uznać wyłącznie dokonania sprzedaży paliwa i również czynności przygotowawcze do prowadzenia sprzedaży tj. zawieranie umów z dostawcami czy też wynajem biura należy uznać za wykonywanie działalności koncesjonowanej. Z taką interpretacja powoda nie sposób się zgodzić. W warunku 2.4.4. udzielonej koncesji wprost wskazano, że za datę podjęcia działalności uważa się datę faktycznego rozpoczęcia sprzedaży paliw ciekłych. W tej sytuacji interpretacja pojęcia „podjęcia działalności koncesjonowanej” nie powinna budzić wątpliwości powoda. Warunek 2.4.4. koncesji nakładał na powoda obowiązek podjęcia działalności w terminie miesiąca od otrzymania koncesji (tj. do 12 marca 2016r.). W przypadku nie podjęcia działalności w tym terminie, powód miał obowiązek powiadomienia o tym fakcie Prezesa URE i wyjaśnienia przyczyn nie podjęcia działalności, czego jednak nie uczynił. Trafnie ponadto wskazał pozwany, iż brak wniesienia odwołania od decyzji udzielającej koncesji oznaczał akceptację przez Spółkę zawartych w niej warunków, w tym warunku 2.4.4. koncesji. Tymczasem warunek 2.4.4. koncesji nie został przez powoda dochowany, nawet po dodatkowym wyznaczeniu przez Prezesa URE terminu podjęcia działalności do dnia 30 kwietnia 2016 r. Przedstawiona w odwołaniu argumentacja, iż zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny za moment podjęcia działalności gospodarczej uznaje się dokonanie pierwszej czynności w obrocie gospodarczym, bezpośrednio związanej z przedmiotem działalności, którą przedsiębiorca chce wykonywać odnosi się do prowadzenia działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Podkreślenia jednak wymaga, że w rozpatrywanej sprawie na Spółce ciążyły obowiązki określone w udzielonej koncesji, w tym wyraźnie sformułowany obowiązek rozpoczęcia działalności koncesjonowanej w wyznaczonym terminie wraz z informacja, jak należy rozumieć pojęcie faktycznego podjęcia działalności koncesjonowanej. Przepisy ustawy Prawo energetyczne, ze względu na przedmiot regulacji mają w odniesieniu do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej charakter szczególny. W związku z tym podnoszone przez powoda argumentacja nie może mieć zastosowania w nin. sprawie i nie ma wpływu na ocenę zasadności zaskarżonej decyzji.

Odnośnie podnoszonej w odwołaniu okoliczności zawarcia przez powoda umowy z (...) sp. z o.o. wskazać należało, że z treści tej umowy wynika, iż powód był podmiotem kupującym paliwa. Na podstawie zawarcia tejże umowy nie można zatem przyjąć, że powód rozpoczął sprzedaż paliw płynnych, zgodnie z warunkiem 2.4.4. koncesji.

W świetle przepisów ustawy Prawo energetyczne, czynności przygotowawcze do podjęcia działalności koncesjonowanej przedsiębiorca podejmuje jeszcze przez ubieganiem się o udzielenie koncesji, gdyż warunkiem udzielenia koncesji jest możliwość bezzwłocznego podjęcia działalność koncesjonowanej. Wobec tego nie można uznać, że takie czynności jak ubieganie się o pozyskanie dostawców czy wynajem biura mogły świadczyć o faktycznym podjęciu działalności koncesjonowanej. Ponadto z przedstawionego przez powoda dowodu w postaci w postaci zgłoszenia rejestracyjnego nie wynika, że przed wydaniem zaskarżonej decyzji powód został wpisany do rejestru podatników VAT. Zdaniem Sądu na podstawie przedstawionych dowodów i podnoszonych okoliczności Spółka nie wykazała, że w określonym w koncesji terminie rozpoczęła prowadzenie działalności koncesjonowanej w rozumieniu przepisów Prawa energetycznego i ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W związku z tym zarzut powoda dotyczący naruszenia art. 58 ust. 1 pkt 2 usdg należało uznać za nieuzasadniony. Z tych względów zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 58 ust 1 pkt 2 usdg należało uznać za bezzasadny.

Wobec ustalenia, że powód nie wypełnił obowiązku podjęcia działalności koncesjonowanej w wyznaczonym terminie Prezes URE był zobligowany do wydania decyzji o cofnięciu udzielonej Spółce koncesji na obrót paliwami ciekłymi. W związku z tym również zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego i naruszenia art. 41 ust. 2 pkt 1 Pe w zw. z art. 58 ust. 1 pkt 2 usdg nie zasługiwał na uwzględnienie.

Bezprzedmiotowe są rozważania Powoda odnośnie niezgłoszenia zmian w składzie zarządu spółki w terminie 14 dni, zgodnie z warunkiem 2.4.1. koncesji, gdyż uchybienie to nie stanowiło przyczyny cofnięcia koncesji, co wynika wprost z treści sentencji decyzji.

W zakresie podnoszonych przez powoda zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 7, art. 77 § 1, 75§ 1,80 oraz 107 § 3 k.p.a. wskazać należało, iż zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 roku sygn. akt III CRN 120/91 OSNC 1992 Nr 5, poz. 87; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 roku sygn. akt I CKN 265/98 OSP 2000 Nr 5 poz. 68; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 roku sygn. akt 351/99 OSNC 2000 Nr 3 poz. 47; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 roku sygn. akt I CKN 1036/98 LEX Nr 52708; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 roku, sygn. akt III SZP 2/05 OSNP 2006/19-20/312) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedzało postępowania sądowe. Celem prowadzonego przed sądem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu zaskarżonej decyzji. Sad Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Regulacji Energetyki, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy. W świetle powyższego nawet gdyby przyjąć, iż w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych to, o ile nie stanowią one podstawy do stwierdzenia nieważności decyzji, nie mogą one prowadzić do uchylenia decyzji i nie mogą być przedmiotem postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym.

Mając na uwadze przedstawione okoliczności Sąd Okręgowy uznając, że przedstawione w odwołaniu zarzuty nie stanowią podstawy do uwzględnienia odwołania i uchylenia zaskarżonej decyzji, oddalił odwołanie jako bezzasadne - art. 479 ⁵³ § 1 k.p.c.

O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na zasadzie art. 98 k.p.c. stosownie do wyniku sporu, ustalając wysokość należnych pozwanemu kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 1 440 zł, na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2016 r. do 27 października 2016 r.

SSO Witold Rękosiewicz.