Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 czerwca 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący:	SSO Bogdan Gierzyński
Protokolant:	starszy sekretarz sądowy Jadwiga Skrzyńska

po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem zainteresowanego (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W.

o wydanie decyzji zmieniającej umowę o dostępie telekomunikacyjnym

od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 19 października 2015 r., Nr(...)

I.  oddala odwołanie;

II.  zasądza od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 360 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego;

III.  zasądza od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. na rzecz (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. kwotę 360 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Bogdan Gierzyński

Sygn. akt XVII AmT 8/16

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z dnia 19 października 2015 r., Nr (...) na podstawie art. 28 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tj. Dz.U. z 2014 r., poz. 243, ze zm.) oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 267, ze zm.) w zw. z art. 206 ust. 1 P.t., po rozpatrzeniu wniosku (...) S.A. z siedzibą w W. z dnia 16 października 2014 r. o wydanie decyzji zmieniającej Umowę o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T., dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony, dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych zawartej w dniu 13 maja 2013 r. pomiędzy (...) S.A. z siedzibą w W. a (...) sp. z o.o. z siedzibą we W., zmienioną następnie Aneksem nr (...) z dnia 13 maja 2013 r., Aneksem nr (...) z dnia 20 września 2013 r., Aneksem nr (...) z dnia 20 września 2013 r., Aneksem nr (...) z dnia 24 marca 2014 r., Aneksem nr (...) z dnia 24 kwietnia 2014 r., Aneksem nr (...) z dnia 29 sierpnia 2014 r., porozumieniem z dnia 30 września 2014 r., Aneksem nr (...) z dnia 2 lutego 2015 r., porozumieniem z dnia 20 lutego 2015 r., porozumieniem z dnia 20 lutego 2015 r. oraz Aneksem nr (...) z dnia 26 czerwca 2015 r. w zakresie kar umownych i bonifikat, dostosowującej Umowę do zmian „Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci (...), dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony, dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" zatwierdzoną decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 29 września 2010 r., zmienioną następnie decyzjami Prezesa UKE z dnia 5 kwietnia 2011 r., z dnia 4 października 2011 r., z dnia 3 marca 2014 r., z dnia 26 maja 2014 r., z dnia 30 maja 2014 r., z dnia 2 czerwca 2014 r., z dnia 18 czerwca 2014 r., z dnia 26 lutego 2015 r., z dnia 5 maja 2015 r., z dnia 7 maja 2015 r., z dnia 9 czerwca 2015 r., z dnia 3 lipca 2015 r. oraz z dnia 12 sierpnia 2015 r.

I. zmienił postanowienia Umowy w następujący sposób:

1) W Części I Ogólnej Umowy Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. „Kary umowne" ust. 1 lit. d otrzymuje następujące brzmienie:

,,d) 200 (dwieście) złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku, gdy w wyznaczonym terminie nie zostanie sprawdzona możliwość realizacji zamówienia na Splittery,".

2) W Części I Ogólnej Umowy Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. „Kary umowne" ust. 1 lit. h otrzymuje następujące brzmienie:

,,h) 300 (trzysta) złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku, gdy nie zostaną dotrzymane terminy przekazania informacji wchodzących w zakres Wywiadu technicznego,".

3) W Części I Ogólnej Umowy Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. „Kary umowne" ust. 1 wykreśla się lit. i.

4) W Części I Ogólnej Umowy Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. „Kary umowne" ust. 1 lit.j otrzymuje następujące brzmienie:

,j) 60/30 opłaty abonamentowej za daną Usługę Regulowaną, określonej w Cenniku, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku, gdy przekroczony zostanie czas usunięcia Awarii,".

5) W Części I Ogólnej Umowy Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. „Kary umowne" ust. 1 lit. m otrzymuje następujące brzmienie:

,,m) 10 000 (dziesięć tysięcy) złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku niezrealizowania przez (...) w terminie:

- utworzenia nowej Wiązki Łączy Międzysieciowych, redukcji/zwiększenia przepustowości istniejącego (...),

- modyfikacji istniejących Wiązek Łączy Międzysieciowych w (...),

- likwidacji (...),

- przyłączenia Sieci (...) do Sieci (...)."

6) W Części I Ogólnej Umowy Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3 „Kary umowne" ust. 1 wykreśla się lit. r.

7) W Części I Ogólnej Umowy Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3 „Kary umowne" ust. 1 wykreśla się lit. s.

8) W Części I Ogólnej Umowy Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3 „Kary umowne" ust. 2 otrzymuje następujące brzmienie:

„2. Wysokość kary umownej określonej w ppkt 1.9.3. ust. 1 lit. a, c, d, e, f, h, j, q – z tytułu jednego zdarzenia nie może przekroczyć jej 60 (sześćdziesięciokrotności). Za jedno zdarzenie uznaje się jednostkowe przekroczenie terminu na realizację pojedynczego zgłoszenia/zamówienia dotyczące przypadków opisanych w ww. punktach, zakończone powiadomieniem (...) przez (...) o jego realizacji (w przypadku Awarii jest to powiadomienie o usunięciu Awarii). W związku z brzmieniem zdania poprzedzającego wskazanej kary umownej nie stosuje się do ponownych zgłoszeń/zamówień dla zdarzeń nie zakończonych przedmiotowym powiadomieniem.".

9) W Części I Ogólnej Umowy Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. „Kary umowne" ust. 3 otrzymuje następujące brzmienie:

„3. Jako dzień, w którym wystąpiło opóźnienie w działaniu (...) Strony przyjmują każdy dzień liczony jako kolejne 24 (dwadzieścia cztery) godziny od momentu wystąpienia opóźnienia.".

10) W Części I Ogólnej Umowy Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. „Kary umowne" dodaje się ust. 7 i ust. 8 o następującym brzmieniu:

„7. Kara umowna nie przysługuje (...) w następujących przypadkach:

- niezłożenia przez (...) prognoz zapotrzebowania, złożenia błędnych prognoz zapotrzebowania lub przekroczenia limitów określonych dla danych prognoz zapotrzebowania w przypadkach wskazanych w Części I Ogólnej Umowy Rozdziale 6, jeżeli (...) wykaże związek ww. działania lub zaniechania (...) z występującymi w tym okresie Awariami lub P.;

- w przypadku gdy Abonent (...) nie wyrazi zgody na dostęp do lokalu służb technicznych (...), który to dostęp jest konieczny dla usunięcia Awarii, lub przypadku nieobecności Abonenta (...) w lokalu w umówionym terminie;

- braku zgłoszenia przez (...) do (...) nieprawidłowości w zakresie zdarzeń objętych roszczeniem z tytułu kary umownej;

- zaistnienia zdarzeń wyłączających odpowiedzialność (...) (Siła wyższa).

„8. W przypadkach gdy jedno zdarzenie może, stanowić więcej niż jedną podstawę do naliczenia kar umownych opisanych w ppkt 1.9.3., (...) ma możliwość według własnego wyboru do obciążenia (...) kosztem kary umownej tylko z jednej podstawy."

11) W Części I Ogólnej Umowy Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.4. „Bonifikaty" ust. 1 otrzymuje następujące brzmienie:

„1. Bonifikaty przysługują (...) za każdy rozpoczęty dzień, w którym Usługa (...) była niedostępna z uwagi na wystąpienie Awarii oraz za każdy dzień niedotrzymania parametru dostępności Usług (...) w ciągu roku kalendarzowego określonego na poziomie 99,7 (dziewięćdziesiąt dziewięć i siedem dziesiątych) %. W przypadku gdy (...) korzysta z danej Usługi Regulowanej przez okres krótszy niż rok kalendarzowy to dostępność usługi powinna być wyliczona proporcjonalnie do danego okresu."

12) W Części I Ogólnej Umowy Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.4. „Bonifikaty" ust. 2 otrzymuje następujące brzmienie:

„2. Wysokość bonifikaty, o której mowa w ust. 1, powyżej ustala się na poziomie 1/30 opłat miesięcznych za każdy rozpoczęty dzień, w którym Usługa Regulowana była niedostępna z uwagi na wystąpienie Awarii poniżej gwarantowanej dostępności Usług Regulowanych, o których mowa w Części I Ogólnej Umowy Rozdziale 1 Informacje podstawowe pkt 1.1. Definicje".

13) W Części I Ogólnej Umowy Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.4. „Bonifikaty" wykreśla się ust. 3.

14) W Części I Ogólnej Umowy Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.4. „Bonifikaty" ust. 4 otrzymuje następujące brzmienie:

„4. Jako dzień, w którym nastąpiła w sposób ciągły lub przerywany niedostępność Usługi Regulowanej, Strony przyjmują dzień liczony jako kolejne 24 (dwadzieścia cztery) godziny od momentu dokonania zgłoszenia zdarzenia."

II. Na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył niniejsze postępowanie w pozostałym zakresie objętym Wnioskiem, tj. w części dotyczącej zmiany Części I Ogólnej Umowy Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. „Kary umowne" ust. 1 lit. a-c, lit. e-g, k, 1, n-q, t, ust. 4-6 oraz Części I Ogólnej Umowy Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.4. „Bonifikaty" ust. 5.

Na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 5 Pt, Decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyła (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie w całości.

Odwołujący podniósł zastępujące zarzuty:

A. Zarzut naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 4 (...) przez przyjęcie, że zakres wniosku (...) S.A., dalej (...) stanowi wyłączny zakres przedmiotowy Decyzji w przypadku, którym Prezes UKE winien wydając Decyzję uwzględnić możliwość jej wydania w oparciu o dopuszczalne rozwiązania alternatywne tj. w oparciu o art. 28 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 28 ust. 5 lit b (...) i lit. c (...) wydać decyzje odmowną.

B. Zarzut naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 1 (...) poprzez błędne przyjęcie, że przedmiotowa Decyzja nie stoi w sprzeczności z przesłanką zapewnienia ochrony interesów użytkowników sieci telekomunikacyjnych, w przypadku którym Decyzja, w świetle argumentacji (...) nie spełnia tej przesłanki.

C. Zarzut naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. c (...) poprzez błędne przyjęcie, że przedmiotowa Decyzja nie stoi w sprzeczności z przesłanką zapewnienia konkurencyjnego rozwoju rynku telekomunikacyjnego.

Odwołujący wniósł ponadto o:

1. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści Odwołania na okoliczności w nim powołane;

2. przeprowadzenie rozprawy;

3. zasądzenie na rzecz Powódki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu podniósł m.in., że Prezes UKE pominął całkowicie uprawnienie przysługujące mu na podstawie art. 28 (...). Przy wydaniu decyzji rozstrzygającej spór międzyoperatorski Prezes UKE powinien uwzględnić szereg kryteriów, natomiast Prezes UKE dokonał wyłącznie analizy w oparciu o Wniosek (...), nie dokonał tej samej analizy w oparciu o art. 28 (...) i przedstawioną przez (...) argumentację przemawiającą za odmową wydania przedmiotowej decyzji, ewentualnie za wydaniem decyzji obejmującej całość zmian do Oferty (...). W sposób oczywisty bowiem sytuacja, w świetle argumentacji (...), w której znacząco została ograniczona odpowiedzialność (...) za własne działania będzie zmierzała do sytuacji, w której (...) może dokonać wyboru działania tj. wskazania czy z punktu widzenia ekonomicznego bardziej opłacalne będzie zapłata zdecydowanie niższej kary wynikającej z decyzji czy usunięcie awarii. Jak stwierdził ponadto, dokonana przez Prezesa UKE ocena przesłanki zapewnienia ochrony użytkowników sieci telekomunikacyjnych jest błędna i nie znajduje oparcia w przedstawionym materiale dowodowym ani w faktycznych działaniach podejmowanych przez (...). Działalność (...) wskazana przez (...) jednoznacznie wykazywała że jakość usług hurtowych świadczonych przez (...) na rzecz (...), jest na dosyć niskim poziomie. Ponadto (...) wskazał, że (...) nie wywiązuje się w większości z terminów realizacji zleceń określonych w Umowie. W jego ocenie, zmniejszenie wysokości kar i bonifikat do poziomu przewidzianego w decyzji powoduje, że (...), będąc całkowicie zależną od działań (...), nie będzie mogła zaoferować usług detalicznych na poziomie jakości usług detalicznych oferowanych przez (...). Użytkownik końcowy będący abonentem (...) będzie obsługiwany w terminach przekraczających terminy jakie stosuje (...) wobec własnych Abonentów. Taka sytuacja jednoznacznie stoi w sprzeczności z obowiązkiem Prezesa UKE do ochrony tychże użytkowników końcowych. Prezes UKE nie dokonał, zdaniem odwołującego, żadnej analizy przedstawionych przez (...) w postępowaniu materiałów dowodzących niskiej jakości usług hurtowych świadczonych przez (...) na rzecz (...). Nie wykazał, że poziom oferowanych hurtowo usług (na podstawie, których (...) świadczy własne usługi detaliczne) jest adekwatny do poziomu oferowanych przez (...) usług detalicznych- dopiero taka analiza pozwoliłaby określić, że spełniona została przesłanka wynikająca z art. 28 ust. 1 pkt 1 (...). Odwołujący nie zgodził się z Prezesem UKE, ze utrzymanie obecnych kar ma na celu wyłącznie uzyskanie przez (...) korzyści finansowych, nie z prowadzonej działalności telekomunikacyjnej, a jedynie z naliczania kar. Przedmiotem działalności (...) jest świadczenie usług telekomunikacyjnych i każde nienależyte wykonywanie usługi na rzecz Abonentów, w tym Abonentów korzystających z usług regulowanych negatywnie odbija się na wiarygodności (...) jako operatora telekomunikacyjnego i powoduje obniżenie wartości marki jaką (...) buduje. Te dwa aspekty nie dają się przeliczyć na domniemane korzyści finansowe z utrzymania wysokich kar. W ocenie odwołującego dokonana przez Prezesa UKE ocena przesłanki zapewnienia konkurencyjnego rozwoju rynku telekomunikacyjnego jest błędna i nie znajduje oparcia w przedstawionym materiale dowodowym ani w faktycznych działaniach podejmowanych przez (...). Odwołujący stoi na stanowisku, że nie można premiować nienależytego wykonywania umowy przez (...) i odnosić tej sytuacji do zapewnienia konkurencyjnego rozwoju rynku telekomunikacyjnego. Rozwiązanie wskazane w Decyzji pozwoli (...) na dokonanie ekonomicznej kalkulacji opłacalności działań ,tj. czy bardziej ekonomicznie opłacalna jest zapłata kar umownych czy działanie zmierzające do przywrócenia usług. Przy pozostawieniu kar na dotychczasowym poziomie nie byłaby możliwa taka kalkulacja. Możliwość wyboru działania wpływa bardzo negatywnie na rozwój rynku poprzez możliwe działania lub zaniechania (...). Prezes UKE w żaden sposób, zdaniem odwołującego, nie rozstrzygnął, czy wskazane przez niego -bardzo ogólnikowo - dane dotyczące jakości dowodzą konkurencyjności czy jedynie „poprawa" tych wskaźników powoduje, że różnice w oferowanych usługach na rzecz (...) w stosunku do (...) zmniejszają się. Należy zauważyć, że zmniejszanie się różnic wcale nie powoduje, że (...) oferuje swoim abonentom usługi na analogicznym poziomie niż te oferowane abonentom przez (...) z wykorzystaniem usług regulowanych (...).

W odpowiedzi na odwołanie Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o:

1. oddalenie odwołania w całości,

2. oddalenie wniosków dowodowych Powoda, o ile uznać, że odwołanie je zawiera,

3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach administracyjnych na okoliczność przebiegu postępowania administracyjnego oraz ustalonego przez Prezesa UKE stanu faktycznego,

4. przeprowadzenie dowodu z wydruków komputerowych Raportu Kwartalnego (...) za 3 kwartał 2015 r. oraz analiz (...) za II i III kwartał 2015 r. oraz IV Kwartał 2014 r. i I kwartał 2015 r. na okoliczność braku zjawisk dyskryminacyjnych w obsłudze operatorów alternatywnych (w tym (...)), względem części detalicznej (...)(dalej (...)),

5. zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów zastępstwa procesowego w wysokości podwójnej stawki minimalnej wg obecnie obowiązujących przepisów prawa.

W odpowiedzi zainteresowanego na odwołanie wniósł on o:

1) oddalenie odwołania w całości,

2) przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma na okoliczności wskazane z uzasadnieniu, tj.:

- "Nowy System(...); Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, W., styczeń 2014", zwłaszcza str. 4.;

- Wydruki ze strony internetowej UKE:

1) informacja z dnia 19.08.2014 r. pt. „Analiza (...) za 4 kwartał 2013 i 1 kwartał 2014 - UKE" oraz właściwy raport pt. „Raport Kwartalny (...), UKE, 1 kwartał 2014 r.";

2) informacja z dnia 29.09.2014 r. pt. „Raport Kwartalny (...) (drugi kwartał 2014 r.) - UKE" oraz właściwy raport pt., „Raport Kwartalny (...), UKE, 2 kwartał 2014 r.";

3) informacja z dnia 22.12.2014 r. pt. „Raport kwartalny (...) trzeci kwartał 2014 r. - UKE" oraz właściwy raport pt. „Raport Kwartalny (...), UKE, 3 kwartał 2014 r.";

4) informacja z dnia 23.07.2015 r. pt. „Analiza (...) za IV kwartał 2014 r. i I kwartał 2015 r. - UKE" oraz właściwe raporty pt. „Raport Kwartalny (...), UKE, 4 kwartał 2014 r." i „Raport Kwartalny (...), UKE, 1 kwartał 2015 r.";

5) informacja z dnia 17.12.2015 r. pt. „Raporty prezentujące wyniki dla (...) za II i III kwartał 2015 r. - UKE" oraz właściwe raporty pt. „Raport Kwartalny (...), UKE, 2 kwartał 2015 r." i „Raport Kwartalny (...), UKE, 3 kwartał 2015 r.".

- raporty kwartalne za 1, 2, 3, 4 kwartał 2014 r. oraz 1, 2, 3 kwartał 2015 r. - zwłaszcza część końcowa pt. „Wnioski i uwagi końcowe".

- „Regulamin Świadczenia Usług przez Spółki Grupy (...) ((...))" dla abonentów, którzy podpisali umowę po dniu 30.03.2015 r. oraz publikacja ze strony internetowej (...) z dnia 24.02.2016 r. pt. „Regulamin Świadczenia Usług przez Spółki Grupy (...) ((...)) zmiana dotyczy abonentów, którzy podpisali umowę po 30 marca 2015)".

- Odpisy decyzji ws. kar umownych i bonifikat:

a) decyzja z dnia 15.10.2015 r., Nr (...) dla (...),

b) decyzja z dnia 15.10.2015 r., Nr (...) dla (...),

c) decyzja z dnia 19.10.2015 r., Nr (...) dla (...),

d) decyzja z dnia 10.11.2015 r., Nr (...) dla (...).

- Odpisy decyzji umarzających postępowanie:

a) decyzja z dnia 25.06.2015 r. ws. nr (...) - dot. (...);

b) decyzja z dnia 12.12.2014 r. ws. nr (...) - dot. (...);

c) decyzja z dnia 09.02.2015 r. ws. nr (...) - dot. (...);

d) decyzja z dnia 30.06.2015 r. ws. nr (...)- dot. (...);

e) decyzja z dnia 19.03.2015 r. ws. nr (...) - dot. (...);

f) decyzja z dnia 08.12.2014 r. ws. nr (...) - dot. (...).

3) zasądzenie od Powoda na rzecz Zainteresowanego kosztów procesowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego, z zastrzeżeniem 3-krotności stawki minimalnej.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 26 kwietnia 2007 r. Prezes UKE wydał decyzję nr (...) (dalej (...)), wyznaczającą (...) jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (...), zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia, oraz nakładającą na (...) obowiązki regulacyjne, o których mowa w art. 34 Pt, w art. 36 Pt i w art. 37 Pt.

W dniu 22 września 2009 r. Prezes UKE wydał decyzję nr (...)(dalej „Decyzja (...)"), w której ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (...), zgodnym z obszarem sieci, nie występuje skuteczna konkurencja oraz wyznaczył (...) jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na tym rynku.

W dniu 29 września 2010 r. Prezes UKE wydał decyzję nr (...)), zatwierdzającą Ofertę (...).

W dniu 30 grudnia 2010 r. Prezes UKE wydał decyzję nr (...) (dalej „Decyzja (...)"), w której (...) została wyznaczona jako przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej na krajowym rynku świadczenia usług hurtowego (fizycznego) dostępu do infrastruktury sieciowej (w tym dostępu dzielonego lub w pełni uwolnionego) w stałej lokalizacji.

W dniu 28 kwietnia 2011 r. Prezes UKE wydał decyzję nr (...) (dalej „stara decyzja (...)”), w której (...) została wyznaczona jako przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej na krajowym rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego.

Decyzją z dnia 5 sierpnia 2011 r., nr (...) (dalej „Decyzja (...)") Prezes UKE ustalił, że na krajowym rynku świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonicznej w stałej lokalizacji) nie występuje skuteczna konkurencja i wyznaczył (...) jako przedsiębiorcę posiadającego pozycję znaczącą na krajowym rynku świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej.

W dniu 13 maja 2013 r. (...) oraz (...) zawarły Umowę.

W dniu 18 czerwca 2014 r. Prezes UKE wydał decyzję zmieniającą Ofertę (...) nr (...) w zakresie kar umownych i bonifikat (dalej „decyzja z dnia 18 czerwca 2014 r.").

Pismem z dnia 11 lipca 2014 r. (data wpływu do (...) dnia 11 lipca 2014 r.) (...) wystąpiła do (...) z wnioskiem o zawarcie aneksu do Umowy w zakresie kar umownych i bonifikat, uwzględniającego zmiany wprowadzone do Oferty (...), wynikające z decyzji z dnia 18 czerwca 2014 r.

W dniu 7 października 2014 r. Prezes UKE wydał decyzję nr (...) (dalej (...)), w której określił rynek właściwy jako rynek świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego na obszarze całego kraju, z wyłączeniem obszarów gminnych, określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do Decyzji (...) 2014 (tzw. (...)), ustalił, że na rynku (...) występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej, wyznaczył (...) jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na rynku (...) oraz nałożył na (...) wskazane w Decyzji (...) 2014 obowiązki regulacyjne.

W dniu 7 października 2014 r. Prezes UKE wydał postanowienie nr (...)), w którym określił rynek właściwy jako rynek świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, na obszarach gminnych, określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do postanowienia, ustalił, że na 76 obszarach rynku (...) nie występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej ani przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą; stwierdził, że na 76 obszarach rynku (...) występuje skuteczna konkurencja i zobowiązał (...) do utrzymania na dotychczasowych warunkach dostępu telekomunikacyjnego ustanowionego w celu korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego i świadczenia w oparciu o nie detalicznych usług dostępu szerokopasmowego na rzecz innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych przed dniem doręczenia Postanowienia do (...), na 76 obszarach rynku (...), przez okres, na jaki obowiązują zawarte pomiędzy tymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi a użytkownikami końcowymi, przed dniem doręczenia Postanowienia do (...), umowy detaliczne o świadczenie usług dostępu szerokopasmowego świadczone w oparciu o przedmiotowy dostęp telekomunikacyjny, jednakże nie dłużej niż przez 24 miesiące od dnia doręczenia Postanowienia do (...) (dalej „Postanowienie na(...)”).

(...) rozpoczęła negocjacje pomiędzy (...) a (...) w sprawie zawarcia aneksu do Umowy w zakresie kar umownych i bonifikat uwzględniającego zmiany Oferty (...), występując z wnioskiem z dnia 11 lipca 2014 r., który wpłynął do (...) w dniu 11 lipca 2014 r. Do chwili doręczenia Wniosku do Prezesa UKE (w dniu 17 października 2014 r.) negocjacje nie zostały ukończone podpisaniem aneksu do Umowy. W związku z bezskutecznym upływem terminu 90 dni, wskazanym w przepisach art. 27 ust. 2 oraz art. 27 ust. 2b Pt, (...) wystąpiła do Prezesa UKE z Wnioskiem o wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie. Mając powyższe na uwadze, Prezes UKE uznał, iż w związku z upływem ponad 90 dni od dnia rozpoczęcia przez strony negocjacji oraz niezawarciem w toku negocjacji aneksu do Umowy w przedmiotowym zakresie, (...) uprawniona była do złożenia Wniosku.

Pismem z dnia 16 października 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 17 października 2014 r.) (...) złożyła Wniosek, w którym zwróciła się do Prezesa URE w wydanie decyzji zmieniającej Umowę w zakresie kar umownych i bonifikat uwzględniającej zmiany Oferty (...). (...) wskazała, że Oferta (...) została zmieniona w zakresie kar umownych i bonifikat zgodnie z decyzją z dnia 18 czerwca 2014 r., dlatego też [wnioskiem z dnia 11 lipca 2014 r.] (...) wystąpiła do (...) z propozycją zawarcia aneksu do Umowy w zakresie kar umownych i bonifikat poprzez dostosowanie do rozwiązań przewidzianych w decyzji z dnia 18 czerwca 2014 r. (...) wskazała, że pomimo upływu 90 dni, (...) do chwili obecnej nie ustosunkował się do projektu aneksu, w związku z czym „zakres sporu obejmuje wszystkie kwestie podniesione w aneksie zaproponowanym (...) przez (...)". Uzasadniając Wniosek (...) wskazała, że zmiana Umowy w zakresie kar umownych i bonifikat zgodnie z treścią decyzji z dnia 18 czerwca 2014 r. powinna zostać uzasadniona koniecznością realizacji celów polityki regulacyjnej: wspierania konkurencji w zakresie dostarczenia sieci telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub świadczenia usług telekomunikacyjnych. /k. 1-2 akt adm./

Pismem z dnia 25 listopada 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 28 listopada 2014 r.) (...) przedstawiła stanowisko w sprawie, zdaniem ktorej wniosek (...) nie uwzględnia przesłanek określonych w art. 28 ust. 1 Pt, w szczególności przesłanki uwzględnienia interesu użytkowników sieci telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 1 Pt) oraz zapewnienia rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. c Pt), a także obowiązków (...) związanych ze stosowaniem we współpracy międzyoperatorskiej obowiązujących ofert ramowych. (...) wskazała także na jakość usług hurtowych świadczonych przez (...) na rzecz (...), która (zdaniem (...)) jest na dosyć niskim poziomie. Ponadto (...) wskazała, że (...) nie wywiązuje się w większości z terminów realizacji zleceń określonych w Umowie. W związku z powyższym (...) wniosła m.in. o:

- przeprowadzenie dowodu w postaci zeznań świadka Pana D. R., na okoliczność jakości usług regulowanych świadczonych przez (...) na rzecz (...);

- przeprowadzenie dowodu w postaci przesłuchania strony – (...), na okoliczność jakości usług regulowanych świadczonych przez (...) na rzecz (...). /k. 13-17v akt adm./

(...) wskazała ponadto, że uwzględnienie Wniosku przez Prezesa UKE, może spowodować pogorszenie jakości usług świadczonych na rzecz (...). Zdaniem (...), wprowadzenie do Umowy kar umownych w wysokości proponowanej przez (...) nie spełni swojej funkcji prewencyjnej, a tym samym pozbawi (...) jedynej formy „nacisku”, pozwalającej zapewnić należyte wykonywanie umowy przez (...). W dalszej części stanowiska (...) przedstawiła wątpliwości co do treści przedstawionego przez (...) projektu aneksu zmieniającego Umowę, w zakresie pojęć: opłat abonamentowych, przerwy, wywiadu technicznego,, jednego zdarzenia". W dalszej kolejności (...) wskazała, że wnosi o wydanie przez Prezesa UKE decyzji odmawiającej zmiany Umowy, a w przypadku ewentualnego uwzględnienia przez Prezesa UKE Wniosku, o wprowadzenie do Umowy wszystkich zmian Oferty (...). /k. 13-17v akt adm./

Decyzją z dnia 24 listopada 2014 r., nr (...)Prezes UKE stwierdził wygaśnięcie z dniem 7 października 2014 r. starej Decyzji (...).

Pismem z dnia 24 lutego 2015 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 24 lutego 2015 r.) (...) udzieliła wyjaśnień na wezwanie Prezesa UKE z dnia 4 lutego 2015 r. (...) zaprezentowała wskaźniki(...)(ang. (...), dalej „wskaźniki (...)"), wśród których znajdują się wskaźniki mierzące m.in. jakość i terminowość dostarczania usług regulowanych, a także poziomy awarii oraz czas ich naprawy.

(...) wskazała na wskaźniki:

- UG1. Terminowość migracji usług głosowych;

- UG2. Liczba odrzutów technicznych na 100 zamówień usług głosowych;

- UG3. Terminowość naprawy awarii usług głosowych;

- UG4. Względny czas naprawy zwykłych awarii trudno usuwalnych;

- UI1. Terminowość dostarczania/migracji internetowych usług szerokopasmowych;

- UI5. Terminowość naprawy awarii internetowych usług szerokopasmowych;

- UI9. Terminowość realizacji zamówień na zmianę prędkości usług szerokopasmowych;

- UI10. Liczba odrzutów technicznych na zmianę prędkości usług szerokopasmowych na 100 zamówień.

W dalszej części stanowiska (...) odniosła się tu do stanowiska (...), iż usługi realizowane przez (...) na rzecz (...) są świadczone na niskim poziomie, w związku z czym należałoby zachować wysokie kary umowne. Zdaniem (...), przedstawione przez (...) wskaźniki (...) przeczą twierdzeniom (...) o rzekomej dyskryminacji (...), przez co argumentacja (...) o potrzebie utrzymywania wysokich kar umownych nie znajduje oparcia w przedstawionym przez (...) stanie faktycznym. Według (...) „zbyt wysokie kary umowne i bonifikaty ograniczają konkurencyjność na rynku telekomunikacyjna co pośrednio godzi w przesłankę zapewnienia maksymalnych korzyści abonentom”. /k. 36-38 akt adm./

Pismem z dnia 23 lutego 2015 r. (data wpływu do UKE dnia 25 lutego 2015 r.) (...) przedstawiła odpowiedź na wezwanie Prezesa UKE z dnia 4 lutego 2015 r. (...) przedstawiła pismo w wersji „jawnej” i „niejawnej" oznaczonej jako zawierające „tajemnicę przedsiębiorstwa”. /k. 44-45 akt adm./

(...) zawnioskowała o załączenie do akt sprawy analizy funkcjonowania Oferty (...) przygotowanej przez (...) sp. z o.o.

Pismem z dnia 5 marca 2015 r. Prezes UKE, na podstawie art. 50 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt w zw. z art. 9 oraz art. 207 ust. 1 i ust. 2 Pt wezwał (...) do wskazania, które z przekazanych w piśmie z dnia 23 lutego 2015 r. informacji dotyczących wskaźników (...) oraz stanowiska (...), w odniesieniu do świadczonych przez (...) usług regulowanych na rzecz (...), stanowią „tajemnicę przedsiębiorstwa (...), w odniesieniu do przesłanek pozwalających uznać przedstawiane przez tego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego informacje za „tajemnicę przedsiębiorstwa" i pozwalające na ograniczenie (...) wglądu do stanowiska (...) na podstawie art. 207 ust. 1 Pt w kontekście okoliczności, iż stroną postępowania jest podmiot, który jest w posiadaniu tych danych, tj. (...), w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania. /k. 52-53 akt adm./

Pismem z dnia 19 marca 2015 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 24 marca 2015 r.) (...) przedstawiła stanowisko w sprawie. (...) wycofała zastrzeżenie wskazane w piśmie z dnia 23 lutego 2015 r. wskazując, iż podziela pogląd Prezesa UKE, że skoro (...) jest autorem wskaźników (...) to dane te nie mogą dla tego podmiotu zostać zastrzeżone. /k. 68 akt adm./

W dniu 7 maja 2015 r., Prezes UKE wydał decyzję nr (...) (dalej „decyzja z dnia 7 maja 2015 r."), którą to decyzją Prezes UKE w części zmienił rozstrzygnięcie przyjęte w decyzji z dnia 18 czerwca 2014 r.

Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje.

Stosownie do treści art. 28 ust. 1. ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.) Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie telekomunikacyjnym w terminie 90 dni od dnia złożenia wniosku, o którym mowa w art. 27 ust. 2 i 2b, biorąc pod uwagę następujące kryteria:

1) interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych;

2) obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych;

2a) rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym promowanie efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz technologii innowacyjnych;

3) promocję nowoczesnych usług telekomunikacyjnych;

4) charakter zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczną możliwość wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu telekomunikacyjnego, zarówno zaproponowanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych będących stronami negocjacji, jak też mogących stanowić rozwiązania alternatywne;

5) zapewnienie:

a) integralności sieci oraz interoperacyjności usług,

b) niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego,

c) rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych;

6) pozycje rynkowe przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których sieci są łączone;

7) interes publiczny, w tym ochronę środowiska;

8) utrzymanie ciągłości świadczenia usługi powszechnej.

Podejmując decyzję o dostępie telekomunikacyjnym w trybie powyższego przepisu, Prezes UKE działa w granicach tzw. uznania administracyjnego. Uznanie administracyjne to uprawnienie organu administracyjnego do wyboru rodzaju rozstrzygnięcia, które to uprawnienie jest ograniczone treścią art. 6 i 7 k.p.a. Oznacza to, że organ ma obowiązek uwzględnić obowiązujące przepisy prawa, podjąć wszelkie czynności zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz uwzględnić m.in. słuszny interes stron i ogólne zasady k.p.a. Nie bez znaczenia jest również zasada określona w art. 8 k.p.a. tj. zasada zaufania do organów administracji, co przejawia się m.in. tym, że organ ma postępować zgodnie ze swoimi publikowanymi stanowiskami i wytycznymi, nie może zaskakiwać stron odstępstwem od swoich wcześniejszych ogólnych założeń.

W niniejszym przypadku, jeżeli chodzi o przepisy prawa, ramy uznania administracyjnego określa treść wskazanego wyżej art. 28 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, który szczegółowo wymienia jakie kryteria muszą być wzięte pod uwagę przez Prezesa UKE przy podejmowaniu decyzji o dostępie administracyjnym. Są to: interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych, obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych, rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym promowanie efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz technologii innowacyjnych, promocja nowoczesnych usług telekomunikacyjnych, charakter zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczna możliwość wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu telekomunikacyjnego, zapewnienie integralności sieci oraz interoperacyjności usług, niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego, rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych, pozycje rynkowe przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których sieci są łączone, interes publiczny, w tym ochronę środowiska oraz utrzymanie łączności usługi powszechnej.

Skuteczne podważenie treści rozstrzygnięcia zawartego w wydanej przez Prezesa UKE na podstawie art. 28 ustawy Prawo telekomunikacyjne decyzji o dostępie telekomunikacyjnym wymaga przez stronę wykazania, że została ona wydana z naruszeniem prawa lub, że zostały przekroczone granice uznania administracyjnego.

Powód nie może zatem powoływać się na naruszenie art.28 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne jedynie poprzez kontestację wybranych przez Prezesa UKE rozwiązań i stwierdzenie, że istnieją dopuszczalne rozwiązania alternatywne. Zauważyć przy tym należy, że wnioski odwołania nie obejmują żadnych propozycji zmian.

Zważyć ponadto należało, że Prezes UKE może wydawać w sprawach dotyczących dostępu telekomunikacyjnego decyzje negatywne, tj. decyzję odmawiającą zmiany umowy o dostępie telekomunikacyjnym z uwagi na brak materialnoprawnych podstaw do ingerencji regulatora w łączący strony stosunek umowny. Prezes Urzędu może wydać decyzję odmowną, w przypadku gdy sprawa poddana pod jego rozstrzygnięcie nie jest sprawą sporną w rozumieniu art. 27 ust. 2 p.t., bądź gdy zmiana umowy o dostępie telekomunikacyjnym we wnioskowanym zakresie byłaby sprzeczna z przesłankami art. 28 p.t. Jednakże, jeżeli między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi toczy się spór dotyczący kwestii objętej zakresem pojęcia "dostęp telekomunikacyjny", spór ten zostanie poddany pod rozstrzygnięcie organu na podstawie art. 27 ust. 2 p.t., a jego rozwiązanie przez organ wymaga zmiany dotychczasowej umowy o dostępie telekomunikacyjnym, bądź wydania decyzji zastępującej odrębną umowę w tym zakresie. W rozpoznawanej sprawie nie zachodziła żadna z powyższych przesłanek, gdyż pomiędzy powodem i zainteresowanym toczy się spór dotyczący kwestii objętej zakresem pojęcia "dostęp telekomunikacyjny", a jego rozwiązanie przez organ wymaga zmiany dotychczasowej umowy o dostępie telekomunikacyjnym.

Zarzut naruszenia art.28 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne należało zatem uznać za bezzasadny.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art.28 ust. 1 pkt 1 i pkt.4 lit. C ustawy Prawo telekomunikacyjne zważyć należało, że powód nie wykazał sprzeczności zaskarżonej decyzji z przesłanką zapewnienia ochrony interesów użytkowników sieci telekomunikacyjnych i przesłanką zapewnienia konkurencyjnego rozwoju rynku telekomunikacyjnego. Twierdzenie powoda, że zmniejszenie wysokości kar i bonifikat do poziomu przewidzianego w decyzji spowoduje, że nie będzie mógł zaoferować usług detalicznych na poziomie oferowanym przez (...) nie zostało poparte żadnym wywodem logicznym wykazującym zależność pomiędzy treścią decyzji, a możliwościami formułowania ofert, ani nie zostało poparte wnioskami dowodowymi. Nie wskazano również na związek pomiędzy poszczególnymi rozstrzygnięcia mi zaskarżonej decyzji, a rozwojem konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego. Stwierdzenie, że powód nie podziela argumentacji pozwanego nie jest przesłanka uzasadniająca zmianą czy uchylenie decyzji.

Zwrócić przy tym należy uwagę, że postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Komunikacji Elektronicznej, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego.

Mając powyższe na względzie, odwołanie należało oddalić jako bezzasadne (art.479 ⁶⁴ 1 k.p.c.).

O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sporu zasądzając na rzecz pozwanego i zainteresowanego koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych (art.98 § 1 k.p.c.)