Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 grudnia 2018 roku

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Cezariusz Baćkowski

Sędziowie: SA Wiesław Pędziwiatr (spr.)

SO del. do SA Mariusz Wiązek

Protokolant: Aldona Zięta

przy udziale prokuratora Prokuratury Regionalnej we W. Dariusza Szyperskiego

po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2018 roku

sprawy G. K.

oskarżonego z art. 53 ust. 1 i 2 i art. 54 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 oraz art. 63 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu

z dnia 23 maja 2018 roku, sygn. akt III K 157/17

I.  zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

II.  stwierdza, że wydatki związane z postępowaniem odwoławczym ponosi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

G. K. oskarżony został o to, że;

I.  od nieustalonego okresu czasu do 10 października 2016r. w O., woj. (...) w pomieszczeniach domu mieszkalnego przy ulicy (...), działając wspólnie i w porozumieniu z H. K., wbrew przepisom ustawy uprawiał konopie inne niż włókniste w ilości 16 krzewów w różnych fazach wzrostu, gdzie po ich wysuszeniu waga łączna suszu wynosiła 947,84 grama netto, przy czym uprawa ta mogła dostarczyć znacznej ilości ziela konopi innych niż włókniste, a nadto wytworzył środki odurzające w postaci marihuany w znacznej ilości, o wadze łącznej 513,15 grama netto z których można uzyskać 1026 porcji tego narkotyku , 0,5 grama każda porcja, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz posiadał i przystosowywał przyrządy służące i przeznaczone do niedozwolonego wytwarzania, przetwarzania i przerobu środków odurzających.

tj. o przestępstwo z art. 53 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 54 ust 1 i 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 o przeciwdziałaniu narkomanii i art 63 ust 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 kk.

Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z 23 maja 2018 roku w sprawie III K 157/17, orzekł, że;

1.  w miejsce czynu zarzuconego w punkcie I aktu oskarżenia uznaje oskarżonego G. K. za winnego tego, że od nieustalonego okresu czasu do 10 października 2016 r. w O., woj. (...) w pomieszczeniach domu mieszkalnego przy ul. (...), wbrew przepisom ustawy uprawiał konopie inne niż włókniste w ilości 16 krzewów w różnych fazach wzrostu, gdzie po ich wysuszeniu waga łączna suszu wyniosła 947,84 grama netto, przy czym uprawa ta mogła dostarczyć znacznej ilości ziela konopi innych niż włókniste, a nadto wytworzył środek odurzający w postaci ziela konopi w znacznej ilości o wadze łącznej 513,15 gramów netto tj. przestępstwa z art. 53 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 o przeciwdziałaniu narkomanii i art 63 ust 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 kk i za to na podstawie art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii przy zast. art. 11 § 3 kk w zw. z art. 60 § 2 i § 6 pkt 2 kk wymierza mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,

2.  na podstawie art. 69 § 1 kk i art. 70 § 1 kk warunkowo zawiesza oskarżonemu G. K. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności na okres próby 3 (trzech) lat,

3.  na podstawie art. 73 § 1 kk oddaje oskarżonego G. K. w okresie próby pod dozór kuratora,

4.  na podstawie art. 72 § 1 pkt 1 kk zobowiązuje oskarżonego G. K. do informowania kuratora o przebiegu okresu próby,

5.  na podstawie art. 70 ust. 4 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzeka od oskarżonego G. K. na rzecz Stowarzyszenia (...) w Z. nawiązkę w kwocie 2.000 zł (dwa tysiące złotych 00/100),

6.  na podstawie art. 70 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzeka przepadek wszystkich dowodów rzeczowych opisanych w wykazach dowodów rzeczowych nr II/181/17/N (dowody rzeczowe nr 76/17, 77/17, 80/17, 81/17, 82/17, 83/17, 84/17, 85/17, 86/17, 91/17, 92/17, 94/17, 95/17, 96/17, 97/17, 98/17, 99/17), nr I/5/17/P (71/17, 72/17, 73/17, 74/17, 75/17, 78/17, 79/17, 87/17, 88/17, 89/17, 90/17, 93/17, 100/17) i nr III/11/17/P (dowód rzeczowy nr 76/17),

7.  na podstawie art. 63 § 1 kk na poczet orzeczonej wobec oskarżonego G. K. kary pozbawienia wolności zalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 10 października 2016 r. godz. 10:00 do dnia 11 października 2016 r. godz. 13:55,

8.  na podstawie art. 624 kpk i art. 2 ustawy o opłatach w sprawach karnych zasądza na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonego G. K. koszty sądowe w kwocie 1.180 zł (tysiąc sto osiemdziesiąt złotych 00/100) złotych tytułem części wydatków poniesionych przez Skarb Państwa w postępowaniu przygotowawczym i sądowym i opłaty od wymierzonej kary zwalniając oskarżonego od zapłaty pozostałej części przypadających na niego kosztów sądowych,

Wyrok ten, na niekorzyść oskarżonego G. K. zaskarżył Prokurator Rejonowy w Oleśnie w części dotyczącej orzeczenia o karze.

Skarżący zarzucił:

I.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający wpływ na jego treść, a polegający na wyrażeniu błędnego poglądu, że w stosunku do oskarżonego G. K. zaistniały przesłanki do zastosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary w szczególności, iż wymierzenie mu nawet najniższej kary 3 lat pozbawienia wolności byłoby niewspółmiernie surowe, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy należycie oceniony prowadzi do wniosku, iż brak jest w sprawie nadzwyczajnych i szczególnych okoliczności uzasadniających zastosowanie wobec G. K. dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary.

II.  rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu G. K. przy zastosowaniu instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary w postaci 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 3 lat – wynikającą z niedostatecznego uwzględnienia okoliczności obciążających, w szczególności zaś stopnia zawinienia i społecznej szkodliwości czynu, przy braku jakichkolwiek okoliczności łagodzących, a nade wszystko celów zapobiegawczych i wychowawczych, które ma osiągnąć kara w stosunku do sprawcy, a także potrzeb w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

Apelujący wniósł o zmianę zaskrzonego wyroku w punkcie 1 poprzez orzeczenie wobec oskarżonego G. K. kary 3 lat pozbawienia wolności oraz kary grzywny 200 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 20 złotych oraz uchylenie rozstrzygnięć z punktu 2, 3 i 4 wyroku z równoczesnym utrzymaniem w mocy wyroku w pozostałej części.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Odnosząc się do apelacji oskarżyciela publicznego, nie podzielono jej motywów w tej części, w której kwestionuje ona prawidłowość rozstrzygnięcia wobec G. K. o karze pozbawienia wolności i jej charakterze.

Jeśli Sąd I instancji uznał za konieczne, opierając się na okolicznościach ustalonych w toku procesu, nadzwyczajne złagodzenie kary wymierzanej za zbrodnię przypisaną G. K. to racje przemawiające za takim rozstrzygnięciem uzasadnił w sposób pełny, obszerny, a co najistotniejsze przekonujący.

Nie podważyły tych argumentów wywody prokuratora kwestionującego ustalenia faktyczne Sądu prowadzące go finalnie do wniosku, że wobec oskarżonego wymierzenie nawet najniższej kary przewidzianej ustawą byłoby niewspółmiernie surowe.

Wszystkie przytoczone przez oskarżyciela publicznego judykaty należy uznać za słuszne i akceptuje je Sąd Apelacyjny. Nie ma potrzeby ich przytaczania ponownie skoro zawarte są one w środku odwoławczym.

Należy jednak zauważyć, że przepis art. 60 k.k. regulujący podstawy nadzwyczajnego złagodzenia kary przewiduje dwie różne sytuacje pozwalające na wykorzystanie tej instytucji.

Pierwsza związana jest z okolicznościami, o których mowa w § 1 art. 60 k.k. i obejmuje wszystkie wskazane w ustawie sytuacje uzasadniające nadzwyczajne złagodzenie kary bez konieczności spełnienia dodatkowych przesłanek wynikających z przepisu ogólnego, tj. art. 60. Ustawodawca uznał, że kontekst normatywny okoliczności, jakie dotyczą wymienionych wypadków, stanowi wystarczającą przesłankę stosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary. Wynika stąd, że sąd nie musi przytaczać dodatkowych, szczególnych okoliczności przemawiających za stosowaniem nadzwyczajnego złagodzenia kary poza tymi, które wynikają z konkretnego przepisu, w którym przewidziano stosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary. Artykuł 60 § 1 k.k. stanowi tu rodzaj ogólnej klauzuli normatywnej, odsyłającej do przepisu szczegółowego, zawartego w części ogólnej lub szczególnej kodeksu karnego.

Drugą grupę przypadków stanowią te wymienione w § 2 art. 60 k.k. Przepis ten ogranicza nadzwyczajne złagodzenie kary do szczególnie uzasadnionych przypadków, w których nawet najniższa kara wymierzona za popełnione przestępstwo byłaby wobec danego sprawcy "niewspółmiernie surowa". Jak wskazuje w pełni zasadnie SN w wyroku z dnia 19 marca 2004 r., WA 68/03, OSNwSK 2004, poz. 622, klauzula ogólna z tego przepisu dotyczy tych sytuacji, gdy brak jest odrębnej podstawy złagodzenia zawartej w przepisach części ogólnej lub szczególnej, a zastosowanie tej instytucji zależy wyłącznie od tego, czy sąd na podstawie okoliczności sprawy ustali istnienie wyjątkowego, szczególnie uzasadnionego wypadku, ze względu na który wymierzona nawet w ustawowym minimum kara byłaby represją niewspółmiernie surową.

Ustawodawca nie poprzestał jednak na tym ogólnym stwierdzeniu i wymienił przykładowo trzy kategorie sytuacji, które uzasadniać mogą ową niewspółmiernie surową karę. Użyta w tym przepisie technika legislacyjna, nawiązująca do stylistyki art. 57 § 2 k.k. z 1969 r., zwłaszcza zaś użycie zwrotu "w szczególności", wskazuje na przykładowy jedynie charakter wyliczenia zamieszczonego w tym przepisie. Jest oczywiste, że możliwe są inne od wymienionych w art. 60 § 2 pkt 1-3 sytuacje, w których wymierzona przez sąd kara, bez zastosowania nadzwyczajnych reguł wymiaru, może być uznana za "niewspółmiernie surową". Chodzi tu o niewspółmierność kary do tej, którą należałoby wymierzyć, uwzględniając stopień winy i stopień społecznej szkodliwości czynu. Ta niewspółmierność powinna być widoczna, rzucająca się w oczy, choć nie musi być rażąca. Jest ona oceniana przede wszystkim w kategorii grożącej za przestępstwo kary w dolnej granicy ustawowego zagrożenia. ( Włodzimierz Wróbel (red.), Andrzej Zoll (red.); Ćwiąkalski Zbigniew (w:), Art. 60. W: Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Część II. Komentarz do art. 53-116, wyd. V. Wolters Kluwer, 2016, t. 12 i 14).

Nie ma także rozbieżności w orzecznictwie co do tego, że przesłanki nadzwyczajnego złagodzenia kary wymienione w § 2 art. 60 k.k. stanowią jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które uprawniają do zastosowania tej instytucji. Tak też odczytuje tę sytuację skarżący. Przepis art. 60 § 2 KK nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek pozwalających na zastosowanie dobrodziejstwa określonego w tym przepisie. Możliwe jest zatem nadzwyczajne złagodzenie kary w innych wypadkach niż określone w pkt 1-3 omawianego przepisu. ( wyrok Sądu Najwyższego z 9 sierpnia 2002 roku, WA 45/02 Legalis Numer 115565, zob. także orzeczenia: Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 13 września 2018 roku, II AKa 210/18, LEX nr 2571572, Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 14 marca 2018 roku, II AKa 460/17, LEX nr 2473754, Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 28 grudnia 2012 roku, II AKa 243/12, LEX nr 1246704).

Jeśli zawartość bezprawia, ocenianego przez pryzmat okoliczności obciążających i łagodzących oskarżonego nie przemawia zdecydowanie przeciwko niemu, to sytuacja ta w połączeniu z dyrektywami wymiaru kary prowadzi do wniosku, że w konkretnej sprawie nawet dolna granica ustawowego zagrożenia przewidzianego za przestępstwo (…) prowadzić musi do uznania represji za niewspółmiernie surową. ( wyrok Sądu Najwyższego - Izba Wojskowa z dnia 8 lutego 2001 roku, WA 1/01 Legalis Numer 123514).

I te okoliczności legły u podstaw orzeczenia o karze wobec oskarżonego. Nie można bowiem pominąć faktów, które wskazał Sąd Okręgowy. Podstawowy to wiek oskarżonego dopuszczającego się przestępczego procederu. Jeśli zważyć, że po raz pierwszy wszedł on w kolizję z prawem to ma rację Sąd meriti, że jego działalność poddana osądowi to incydent w jego życiu. Wbrew twierdzeniom skarżącego nie jest tak, że Sąd I instancji nie dopatrzył się okoliczności szczególnych w postawie oskarżonego, który na poparcie swojego orzeczenia przytoczył jedynie przesłanki ogólne wymiaru kary. Należy pamiętać o stwierdzeniach, że oskarżony prowadził ustabilizowany tryb życia, przestrzegał porządku prawnego i nie był dotychczas karany. Choć ten ostatni argument ma już mniejsze znaczenie, bowiem nie może być traktowana, jako okoliczność nadzwyczajna ta, że oskarżony nie był dotychczas karny. Dotychczasowa niekaralność oskarżonego, która jest przecież standardem funkcjonowania człowieka w społeczeństwie, nie może jako coś wyjątkowego stanowić o podstawie nadzwyczajnego złagodzenia kary. Jednak fakt, że po raz pierwszy popełnił przestępstwo biorąc pod uwagę jego wiek ze wszech miar uprawnia do stwierdzenia, że po doświadczeniach procesu, mając w pamięci dolegliwości wynikające z tych okoliczności, nie powróci on na drogę przestępstwa.

Zwracając uwagę na sumę tych okoliczności uprawniony był tenże Sąd do ustalenia, że kara przewidziana w ustawie nawet w najniższym jej wymiarze byłaby na tyle surowa, że trudna do akceptacji. Jeśli nadto uwzględni się i tę okoliczność, którą także zauważa skarżący, a to postawę oskarżonego w toku postępowania i jego przyznanie się do sprawstwa tym bardziej dopuszczalny jest wniosek, że oskarżony zrozumiał naganność swego postępowania. Dla osoby w jego wieku, która nie miała wcześniej kontaktów z organami ścigania, ale i wymiaru sprawiedliwości, przeżycia związane z tym postępowaniem są na tyle dolegliwe, że można bez obawy o błąd stwierdzić, że wobec niego ukształtowana represja osiągnie zarówno cele zapobiegawcze jak i wychowawcze.

W odniesieniu natomiast do odbioru społecznego tego orzeczenia, jako argument pozwalający na stwierdzenie, że i w tym zakresie cele kary zostaną osiągnięte należy zauważyć, sprawną i szybką reakcję organów ścigania oraz nieuchronność kary czekającą każdego, kto popełni podobne przestępstwo. Tak ukształtowane orzeczenie pozwala również na przyjęcie, że nie jest to ślepy i bezrefleksyjny odwet, lecz uwzględniająca szczególne okoliczności przemyślana odpłata za społecznie nieakceptowalne, bezprawne i karalne zachowanie.

Należy stwierdzić, że podnoszone przez skarżącego argumenty, choć niebagatelne, to w tej konkretnej sprawie nie przeważyły i nie przekonały Sądu Apelacyjnego o nietrafności rozstrzygnięcia w tej części, a zatem postulat apelującego nie mógł zostać zaakceptowany.

Konsekwencją uznania niezasadności zarzutu podważającego tę część orzeczenia, w której rozstrzygnięto o nadzwyczajnym złagodzeniu kary jest potrzeba rozważenia, czy rację ma apelujący o niewłaściwym określeniu rodzaju kary wobec oskarżonego.

Sąd I instancji stanął na stanowisku, że należy oskarżonemu wymierzyć karę z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Zasadniczą przesłanką takiego orzeczenia jest doprowadzenie do sytuacji, że sprawca mimo niewykonania kary na drogę przestępstwa nie powróci. Muszą przy tym zostać spełnione także cele wychowawcze i zapobiegawcze kary, w tym potrzeby kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

Wypada więc zauważyć, że oskarżony choć dopuścił się zbrodni to jednak czyn przestępczy popełnił po raz pierwszy, nie jest w żaden sposób skonfliktowany z sąsiadami, raczej unika kontaktu z nimi, opinia o nim jest przeciętna. Jeśli uwzględni się jego wiek to choćby poprzez doświadczenia procesu można bez obawy o popełnienie błędu uznać, że na drogę przestępstwa nie powróci.

Mając przy tym na uwadze, że wobec oskarżonego orzeczono także dozór kuratora sąd przez okres próby będzie miał możliwość śledzić zachowania oskarżonego i w przypadku gdyby okazało się, że prognozowanie co do jego postępowania w przyszłości okazało się nietrafne możliwe będzie podjęcie działań zmierzających do wykonania orzeczonej kary. Nie można przy tym zapominać, że wobec oskarżonego orzeczono także nawiązkę, ale także i tego faktu, że oskarżony był zatrzymany w związku z tą sprawą. Suma tych dolegliwości pozwala na stwierdzenie, że są one wystarczającą odpłatą wobec oskarżonego za popełnione przestępstwo. Fakt, że oskarżony nie ujawnił innych współdziałających z nim, podnoszony w apelacji, nie może przesądzać o niezasadności sumy tych represyjnych orzeczeń i prowadzić do uznania trafności argumentacji apelującego. Oskarżony, jak zauważył sam skarżący, ma prawo do określonego postępowania. Skoro z tego prawa skorzystał to nie może ponosić negatywnych konsekwencji swej postawy. Wszak ustawodawca nie zawarł warunku zastosowania instytucji, które wykorzystał Sąd I instancji od tego, czy oskarżony poda czy nie ewentualnych innych sprawców, co do których sam skarżący nie ma pewności czy tacy istotnie współdziałali z oskarżonym. Twierdzenie, że postępowanie dowodowe „(…)zdaje się przesądzać, że oskarżony nie działał sam.” (s. 6 apelacji) wskazuje, iż pewności w tym zakresie nie ma także oskarżyciel publiczny. Tym bardziej taki argument jak przywołany wyżej w apelacji prokuratora musiał prowadzić do wniosku, że i w tej części apelujący nie ma racji, co czyni jego postulat zmiany orzeczenia nieakceptowalnym.

Apelacja skarżącego nie przekonała o nietrafnym rozstrzygnięciu o represjach wobec G. K. i wyrok Sądu I instancji należało utrzymać w mocy.

Rozstrzygnięcie o wydatkach związanych z postępowaniem odwoławczym oparto na podstawie art. 636 § 1 k.p.k..

Wszystkie przytoczone wyżej rozważania doprowadziły Sąd odwoławczy do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

SSA Wiesław Pędziwiatr SSA Cezariusz Baćkowski SSO(del.do SA) Mariusz Wiązek