Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 07 marca 2017 roku

Sąd Okręgowy w Szczecinie II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie: Przewodniczący: SSO Tomasz Sobieraj

Sędziowie: SSO Marzenna Ernest

SSO Małgorzata Czerwińska (sprawozdawca)

Protokolant sekretarz sądowy Anita Czyż

po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2017 roku na rozprawie

sprawy z odwołania wykonawcy (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – K. (...) w Ś.

na skutek skargi zamawiającego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 listopada 2016 roku, sygn. akt KIO 1967/16

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od Skarbu Państwa – K. (...) w Ś. na rzecz wykonawcy (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. kwotę 12.500,00 złotych (dwanaście tysięcy pięćset) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym.

SSO Marzenna Ernest SSO Tomasz Sobieraj SSO Małgorzata Czerwińska

UZASADNIENIE

Zamawiający – K. (...) – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Naprawa główna i dokowa OTrM 824 (nr postępowania (...)). Ogłoszenie tym o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (...)_249- (...) z 24 grudnia 2015 r.

Dnia 06 października 2016 r. Zamawiający przekazał (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. zawiadomienie o unieważnieniu prowadzonego postępowania.

Dnia 17 października 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy:

1. art. 93 ust. 1 pkt 6 – przez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek do unieważnienia postępowania w sytuacji, w której nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

2. art. 93 ust. 1 pkt 7 – przez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek do unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że w postępowaniu nie wystąpiły wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

3. art. 4 pkt 5b – przez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek ku temu, jak również unieważnienie postępowania po jego zakończeniu.

Odwołujący podniósł, że skoro przedmiotem zamówienia nie jest ani produkcja, ani zakup, a jedynie naprawa główna i dokowa okrętu OTrM 824, to już z tego powodu wyłączone jest stosowanie do niego art. 4 ust. 5b pzp. Po drugie – ponieważ powyższe przepisy stanową wyjątek od zasady konkurencyjności wyrażonej w (...), przeto powinny być interpretowane ściśle, a nie rozszerzająco. Po trzecie – art. 4 ust. 5b dotyczy dostaw w rozumieniu 2 pkt 2 pzp, a nie usług, więc nie jest możliwe jego zastosowanie do usługi remontu okrętu OTrM 824. {ad pkt 1 i 2 listy zarzutów} Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że biorąc pod uwagę definicję postępowania o udzielenie zamówienia zawartą w art. 2 ust. 7a pzp, przedmiotowe postępowanie zakończyło się z chwilą dokonania wyboru jego oferty. Stąd Zamawiający może jedynie zawrzeć umowę i zwrócić się do Prezesa UZP o wystąpienie do sądu o jej unieważnienie. Odwołujący podniósł również, że przesłanki unieważnienia podlegają ścisłej wykładni, a ciężar udowodnienia ich wystąpienia obciąża zamawiającego. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie wykazał wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp przesłanek braku interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania ani niemożności przewidzenia okoliczności będącej podstawą wszczęcia postępowania. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał też, aby nie był w stanie przewidzieć możliwości wystąpienia zmiany okoliczności, ograniczając się jedynie do wskazania daty pisma Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych. Nie sposób uznać, aby przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Na etapie weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający dokonał pozytywnej weryfikacji możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia przez (...) M., również pod kątem posiadanych uprawnień do remontów sprzętu wojskowego, w szczególności weryfikując koncesję, oraz posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego w stopniu wymaganym dla wykonania remontu okrętu, jak również doświadczenie w remontach okrętów.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie, Podniósł, że wbrew twierdzeniom odwołującego, zamówienie dotyczy produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej {dalej: (...) lub (...)}, Po wtóre, unieważnienia przetargu wymaga podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, zaś udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

Wyrokiem z dnia 7 listopada 2016r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. KIO 1967/16 po rozpoznaniu odwołania wykonawcy od zawiadomienie zamawiającego o unieważnieniu prowadzonego postępowania:

1.  uwzględniła odwołanie i nakazuje zamawiającemu - K. (...) w Ś. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,

2.  kosztami postępowania obciążyła zamawiającego - K. (...):

2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr uiszczoną przez odwołującego - (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. - tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądziła od zamawiającego - K. (...) na rzecz odwołującego - (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. kwotę 18600 zł 00 gr stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Argumentując rozstrzygnięcie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała m.in., że zamawiający unieważnił postępowanie wskazując na dwie niezależne od siebie w ustawie pzp podstawy prawne podjętej przez siebie decyzji: art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6, dodatkowo przy każdej z nich powołując się również na art. 4 pkt 5b pzp.

W okolicznościach rozstrzyganej (...) wskazała, że zgodnie z art. 93 ust. 3 pkt 2 pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty – w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z rozpatrywanych łącznie norm art. 93 ust. 3 pkt 2 i art. 192 ust. 7 pzp wynika, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego o unieważnieniu postępowania, kognicja I. ogranicza się do zbadania jej zasadności w kontekście podanych wykonawcy w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia.

Ciężar udowodnienia zaistnienia podstaw unieważnienia postępowania spoczywał w tej sprawie na Zamawiającym. Zgodnie z art. 6 kc w zw. z art. 14 ustawy pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy pzp, strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ponieważ Zamawiający z faktu wystąpienia przesłanek unieważnienia postępowania wywodził konieczność zakończenia go bez podpisania umowy z uprzednio wybranym Wykonawcą, zobowiązany był wykazać sporne okoliczności faktyczne co do wypełnienia przesłanek wynikających z przepisów, na które się powołał. Zamawiający nie skorzystał z art. 131 ust. 1 pkt 2 zgodnie z którym zamawiający może unieważnić postępowanie na podstawie przesłanek unieważnienia postępowania innych niż przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 i 1a – pod warunkiem określenia ich w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że nie może powoływać się na inne podstawy unieważnienia postępowania niż określone w art. 93 ust. 1 oraz 1a pzp.

Stanowisko zmawiającego odnośnie możliwości zastosowania art. 4 pkt 5b pzp jest zaś bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przedmiotem rozstrzygnięcia nie jest bowiem zaniechanie wszczęcia postępowania w trybie ustawy pzp z powołaniem się na wyłączenie wynikające z art. 4 pkt 5b pzp, a unieważnienie postępowania, które jest już prowadzone niemal rok, z powołaniem się na ten przepis, bezpośrednio po tym jak dokonano wyboru jak najkorzystniejszej oferty złożonej przez (...) M., jedynego spośród uczestniczących wykonawców niebędącego podmiotem bezpośrednio lub pośrednio zależnym od Skarbu Państwa. Istotne jest zatem, czy powołanie się na art. 4 pkt 5b pzp zostało przez Zamawiającego należycie wykazane jako element podstawy unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 6 lub pkt 7 pzp.

Z art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp wynikają następujące przesłanki, które muszą być spełnione kumulatywnie, aby zaistniała ta podstawa unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia: po pierwsze – wystąpienie istotnej zmiany okoliczności, która, po drugie – spowodowała, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego, po trzecie – nie można było przewidzieć. Odnośnie powyższej wyszczególnionych przesłanek z uzasadnienia podanego 6 października 2016 r. wynika, że istotną zmianą okoliczności jest uznanie zadania objętego przedmiotem zamówienia za mające podstawowe znaczenie dla interesu bezpieczeństwa państwa, co powoduje, że według art. 4 pkt 5b pzp do prowadzonego postępowania nie stosuje się przepisów ustawy pzp, czego nie można było przewidzieć przy wszczęciu postępowania 22 grudnia 2015 r., gdyż o podjętej w tym zakresie przez Ministra Obrony Narodowej, na wniosek Departamentu Polityki Zbrojeniowej, decyzji Zamawiający został poinformowany 6 października 2016 r. Takie uzasadnienie nie może być uznane za wykazanie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Nie można się zgodzić z tym, jakoby przywoływana przez Zamawiającego okoliczność była niemożliwa do przewidzenia. Zamawiający de facto niemożliwości przewidzenia zmiany okoliczności upatruje w tym, że skoro jest dysponentem środków budżetowych dalszego stopnia, a dysponent wyższego stopnia 6 października 2016 r. poinformował go o zmianach w ocenie znaczenia zamówienia dla podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, to z jego punktu widzenia jest to okoliczność niemożliwa do przewidzenia w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp i musi się zastosować do otrzymanego polecenia. Z kolei na rozprawie Zamawiający podkreślał, że musiał się zastosować do otrzymanego od organu wyższego rzędu (Inspektoratu (...) w B.) polecenia unieważnienia prowadzonego postępowania. Nie ulegało wątpliwości I., że decyzyjność odnośnie wszczęcia i prowadzenia procedur o udzielenie zamówienia w takim układzie funkcjonowała nie na poziomie kierownika zamawiającego (Komendanta (...) w Ś.), ale wyżej w ramach wojskowych struktur administracyjnych. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że ponieważ zmiana sytuacji polegająca na dokonaniu oceny zamówienia jako mającego podstawowe znaczenie dla bezpieczeństwa państwa została sprokurowana przez jedną ze stron, za którą należy rozumieć szeroko rozumiany Skarb Państwa, nie może być przez tę stronę uznawana za okoliczność zewnętrzną. Ta sama strona najpierw wszczęła postępowanie, zapewniając na nie odpowiednie środki finansowe i uznając że do udzielenia zamówienia stosuje się ustawę pzp, a następnie w toku postępowania zdecydowała, że jednak ma ono podstawowe znaczenie dla interesu bezpieczeństwa państwa, a jego udzielenie nie podlega ustawie pzp.

W chwili wszczęcia przedmiotowego postępowania szeroko rozumiany Zamawiający (w tym organy przełożone) oceniły, że postępowanie należy wszcząć w trybie pzp. Zamawiający potwierdził na rozprawie, że również wówczas działał na polecenie dysponenta wyższego stopnia, który jako właściwy tryb wskazał ustawę pzp w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Nie wiadomo, co w tym zakresie zmieniło się po wszczęciu postępowania, a raczej po wyborze oferty (...) M. jako najkorzystniejszej, gdyż nie wynika to z zawiadomienia o unieważnieniu ani nawet z odpowiedzi na odwołanie.

Ponadto podane uzasadnienie w ogóle nie wskazuje na czym miałoby polegać brak interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, gdyż w zakresie tej przesłanki uzasadnienie ponownie polega na odesłaniu do art. 4 pkt 5b ustawy pzp. Próba sprecyzowania tej okoliczności dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy wręcz na rozprawie nie mogła mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający w żaden sposób nie komunikował uprzednio Wykonawcy, że nie chodzi tu o kwestię samego wykonania przedmiotowego zamówienia. W rezultacie Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu, a następnie Izbie, dokonanie oceny, na czym w istocie polega zmiana okoliczności, która miałaby powodować, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, gdyż de facto odesłał w tym zakresie do otrzymanego załącznika do pisma otrzymanego z Inspektoratu (...), który nie został ujawniony ani Odwołującemu, ani Izbie. Powoływanie się na rozprawie na okoliczności tam opisane należy uznać za działanie spóźnione, które nie mogło być podstawą do rozstrzygnięcia I. o zgodności z prawem decyzji podjętej 6 października 2016 r. Jednocześnie potwierdza to, że podane uprzednio uzasadnienie było wadliwe, gdyż pomijało okoliczności dotyczące faktycznego wypełnienia przesłanek istotnej zmiany okoliczności powodującej, że dalsze prowadzenie nie leży w interesie publicznym. Zamawiający nie wykazał również, aby prowadzone przez niego postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli podlegało unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 146 ust. 6 pzp.

Odwołanie nie zawierało wniosku o przeprowadzenie dowodu z dokumentu nadania przez Ministra Obrony Narodowej zadaniu będącego przedmiotem zamówienia klauzuli (...), a jedynie wniosek o przeprowadzenie dowodu z jawnej części pisma otrzymanego przez Zamawiającego z Inspektoratu (...), dla wykazania jego treści. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

Od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2016r. skargę wniósł zamawiający Skarb Państwa – K. (...) w Ś..

Wnosząc o uchylenie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej skarżący zarzucił kwestionowanemu orzeczeniu naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art.4 pkt 5b) w związku z art.93 ust 1 pkt 6 i art.93 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r- Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie odwołania Wykonawcy za zasadne wskutek przyjęcia, iż Skarżący nie miał podstaw unieważnienia prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia na usługi pn N. główna i dokowa OtrM 824 (nr postępowania (...)) pomimo ziszczenia się przesłanek implikujących konieczność unieważnienia przedmiotowego postępowania.

W uzasadnieniu skargi zamawiający wskazał, że zamawiającemu przysługuje możliwość unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy, „wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”. Okoliczność ta została wykazana poprzez zatwierdzenie przez Ministra Obrony Narodowej rekomendacji wydanych zgodnie z przepisami prawa Ustawy PZP art. 4 pkt 5b oraz zgodnie z Rozporządzeniem z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2013 poz. 233) jak również zgodnie z § 14 Decyzji Nr (...) Ministra Obrony Narodowej z dnia 21 marca 2014 r. w sprawie szczegółowego trybu postępowania w zakresie kwalifikowania zamówień i oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (Dz. Urz. MON 2014, poz. 10 z poźń. zm.).

Z przyczyn niezależnych od zamawiającego doszło do zaistnienia; okoliczności, których konsekwencją jest ziszczenia się przesłanek unieważnienia, o których mowa w art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wbrew bowiem twierdzeniom wyrażonym w zaskarżonym orzeczeniu, decyzja o zmianie sposobu wykonania remontu OtrM 824 podjęta została przez organ nadrzędny - dysponenta środków budżetowych wyższego stopnia, będący de facto i de iure organem niezależnym od Zamawiającego, nota bene w przeciwieństwie do Zamawiającego, który jest organem podporządkowanym dysponentowi środków budżetowych wyższego stopnia. Stąd Zamawiający na tę decyzję nie miał żadnego wpływu.

W zaskarżonym orzeczeniu bezzasadne jest stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż Zamawiający i organ nad nim nadrzędny, jako elementy składowe pojęcia „Skarb Państwa” są pojęciami tożsamymi.

Bezpodstawnym jest ustalenie (...) i oparcie na tym podstawy orzekania, że dokonana przez Ministra Obrony Narodowej ocena występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, co powoduje iż art. 4 pkt 5b ustawy PZP nie stanowi okoliczności wyłączającej możliwość zastosowania w niniejszej sprawie normy prawnej wyrażonej w art.93 ust 1 pkt PZP.

Bezspornym przy tym jest, iż w momencie podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania przetargowego nr (...) zmiana dotycząca przeprowadzenia przedmiotowego remontu faktycznie już wystąpiła. Ponadto podjęcie w/w decyzji co do zmiany było na tyle istotne, iż koniecznym było podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż wykonanie zamówienia w sposób określony w toku postępowania przetargowego nie leżało już w interesie publicznym.

Powyższe zaś okoliczności implikują konieczność zastosowania przez Zamawiającego normy prawnej wyrażonej w art. 93 ust 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, gdyż wskutek zaistnienia zmiany przez organ niezależny od Zamawiającego zasadności wykonania przedmiotu zamówienia w sposób określony w toku postępowania przetargowego, postępowanie to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W odpowiedzi na skargę (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. wniósł o:

1. odrzucenie skargi

w przypadku nieuwzględnienia wniosku o którym mowa w pkt 1 wnoszę o:

2. oddalenie skargi,

3. zasądzenie od K. (...) na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. kosztów postępowania, w tym kosztów (...) zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać trzeba, że z art. 198f ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych wynika (dalej: uPZP), że Sąd Okręgowy rozstrzygając w przedmiocie skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej może badać prawidłowość powyższego orzeczenia wyłącznie w odniesieniu do zarzutów, które zostały sformułowane w odwołaniu stanowiącym przedmiot rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Analogicznie art. 192 ust. 7 wyżej wymienionej ustawy przewiduje, że Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie od czynności zamawiającego może orzekać wyłącznie co do zarzutów, które zostały zawarte w odwołaniu. Tym samym to treść zarzutów wyznacza ramy, w jakich Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzyga o zgodności zaskarżonej czynności zamawiającego z przepisami ustawy, zaś Sąd Okręgowy ocenia prawidłowość zaskarżonego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Jednocześnie zaznaczyć trzeba, że stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 2 i art. 192 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza może uwzględnić odwołanie tylko wówczas, gdy stwierdzi objęte zarzutami odwołania naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W realiach niniejszej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż właśnie do tego typu naruszeń doszło, co uzasadniało uwzględnienie odwołania. Sąd Okręgowy orzekający w badanej sprawie powyższe stanowisko w pełni podziela.

Sąd Okręgowy po wnikliwym przeanalizowaniu akt postępowania stwierdza, że Krajowa Izba Odwoławcza w granicach wyznaczonych wnioskami stron przeprowadziła pełne postępowanie dowodowe konieczne do zbadania zarzutów zawartych w odwołaniu, zgromadzone dowody poddała następnie wnikliwej ocenie mieszczącej się w granicach dyspozycji art. 190 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych i z tak zgromadzonego i ocenionego materiału dowodowego wyprowadziła prawidłowe ustalenia faktyczne, które Sąd Okręgowy akceptuje i przyjmuje za własne.

Przy uwzględnieniu zarzutów podniesionych w skardze zasadniczy problem jaki został przedstawiony do rozstrzygnięcia Sądowi Okręgowemu sprowadza się do kwestii, czy zamawiający w realiach niniejszej sprawy mógł skutecznie unieważnić przetarg i to już po wyłonieniu oferty najkorzystniejszej. Sąd Okręgowy w oparciu o całokształt zgromadzonego materiału dowodowego doszedł do przekonania, że w tej konkretnej sprawie zamawiający na podstawie wskazanych przez siebie okoliczności nie miał podstaw do unieważnienia przetargu, który został zakończony wyborem najkorzystniejszej oferty.

Rozważania w tym zakresie należy rozpocząć od kwestii nie budzących wątpliwości. To przecież właśnie zamawiający K. (...) w Ś. – po przeanalizowaniu potrzeb jednostki i możliwych wariantów przeprowadzenia prac remontowych z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia - poddała pod reżim prawa zamówień publicznych wykonanie usługi polegającej na wykonaniu naprawy głównej i dokowej OTrM 824. Z wyborem tej procedury wiązały się określone konsekwencje. Wszak jako zamawiający w rozumieniu art. 2 ust. 12 UPZP K. (...) w Ś. miała obowiązek stosować, i to bezwzględnie, przepisy tejże ustawy. Należy przy tym stanowczo podkreślić, że w ocenie skarżącego tak w momencie wszczynania procedury przetargowej jak i przez cały okres jej trwania nie istniały przyczyny uniemożliwiające wykonanie omawianych napraw w trybie ustawy prawo zamówień publicznych. Komenda nie miała co do tego wątpliwości i nie sygnalizowała ich w toku całej procedury przetargowej.

Należy przy tym zwrócić uwagę, że zamawiający wiedział, że przedmiotem zamówienia jest remont okrętu wojennego, a więc, że przeprowadzenie tego prac naprawczych w odniesieniu do między innymi do sprzętu wojskowego (a takim bez wątpienia jest również sprzęt pływający - stosownie do przepisów ustawy z dnia 25 maja 2001 r o przebudowie i modernizacji technicznej oraz finansowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej) jest dopuszczalne z racji brzmienia przepisów rozdziału 4a traktującego o zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Przeprowadzając przetarg dot. zamówienia z dziedzinie obronności i bezpieczeństwa zamawiający może w pewnych sytuacjach unieważnić postępowanie na podstawie przesłanek unieważnienia postępowania innych niż te, o których mowa w art. 93 ust. 1 i 1a - o czym stanowi 131 lit. l ust. 1 pkt 2. Jest to możliwe, ale pod warunkiem wcześniejszego określenia tychże przyczyn w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tego w odniesieniu do zamówienia (...) zamawiający zaś nie uczynił.

Tym samym unieważnienie przetargu mogło się odbyć się niejako na zasadach ogólnych czyli w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 93 ustawy, czyli gdy w dwóch przypadkach tj.:

- gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (art. 93 ust. 1 pkt 6 uPZP)

- gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 uPZP).

Zdaniem Sądu Okręgowego zamawiający nie wykazał jednak istnienia przesłanek, na które powołał się w decyzji o unieważnieniu przetargu.

Istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania. Bo tylko takiej okoliczności istotnie nie można przewidzieć, jeżeli leży ona zupełnie poza sferą oddziaływania zamawiającego. Tymczasem Zamawiającym w niniejszej sprawie jest Skarb Państwa, na co słusznie wskazała Komisja. Natomiast cała procedura przetargowa wszczęta została, następnie prowadzona oraz w konsekwencji unieważniona przez kolejne, administracyjnie sobie podległe, jednostki resortu obrony narodowej.

Zamawiający, aby mógł powołać się na tę przesłankę, musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż zmienią się okoliczności. Musi udowodnić, że w sytuacji zmiany okoliczności, nie będzie można kontynuować postępowania, zaś udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Jak natomiast wynika z materiału dowodowego zamawiający w żaden sposób nie udowodnił zaistnienia okoliczności skutkującej unieważnieniem postępowania. Co więcej, to wszak sam zamawiający w ramach swej struktury organizacyjnej wystąpił już po zakończeniu przetargu i wyborze oferty NET M. (którego nota bene już wcześniej próbował wyeliminować z przetargu) do Ministra Obrony Narodowej o dokonanie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w stosunku do zadania objętego przedmiotem zamówienia. Nie wykazał zaś, by niemożliwym czy przynajmniej znacznie utrudnionym było wystąpienie o rekomendację przed uruchomieniem procedury przetargowej.

Zgodnie z §2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.), podmiotem właściwym do dokonywania oceny wniosku o uznanie zamówienia za istotne dla podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa jest minister kierujący działem administracji rządowej, któremu jednostka organizacyjna będąca zamawiającym podlega - tu Minister Obrony Narodowej. Tymczasem w realiach niniejszej sprawy zamawiający nie wykazał, aby doszło do uznania zamówienia za istotne dla podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa z przyczyn nieznanych i niezależnych od zamawiającego. Znajdujące się w aktach postępowania pismo z dnia 5 października 2016 r. adresowane do zamawiającego wskazuje jedynie, że na dzień unieważnienia postępowania Minister Obrony Narodowej zaakceptował wniosek o dokonanie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, a nie zakwalifikował w ten sposób przedmiotowe zamówienie. Na dzień wydania decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie miał ku temu przesłanek. Podobnie zresztą fakt, że zamawiający musiał się zastosować do polecenia organu wyższego szczebla (Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych w B.) w żaden sposób nie upoważniał tego organu do naruszenia powszechnie obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych. (...)

W tej sytuacji nie może być uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana de facto przez jedną ze stron. Taka interpretacja byłaby bowiem po pierwsze zaprzeczeniem sensu omawianego przepisu, jak również otwierałaby drogę do prób manipulacji wynikami przetargów i ich unieważniania z przyczyn leżących de facto wyłącznie po stronie samego zamawiającego. Wreszcie to owa zmieniona okoliczność musiała spowodować, że dalsze prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym. Jedyną zmianą jest zatem zmiana oceny, którą dokonał zamawiający (w tym jego przełożeni), przy braku jakiegokolwiek wykazania, że wynikła ona ze zmiany okoliczności, której wcześniej nie można było przewidzieć. Tym bardziej, że to właśnie organ przełożony zamawiającego zainicjował „wystąpienie okoliczności” (czyli złożenie wniosku do Ministra Obrony Narodowej), którą następnie zamawiający określał jako „zewnętrzną i niemożliwą do przewidzenia”.

Nie ulega wątpliwości, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postępowania spoczywał w analizowanych sprawach na zamawiającym. Zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ZamPublU ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ZamPublU, strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. To zamawiający z faktu wystąpienia przesłanek unieważnienia postępowania wywodził konieczność zakończenia postępowania i to już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Natomiast w rzeczywistości okoliczności tej nie wykazał nie tylko przez Komisją, ale i przed sądem. I to w odniesieniu do obu wskazanych w decyzji podstaw unieważnienia.

Zarzuty skargi odnośnie naruszenia art. 4 pkt 5b uPZP są chybione. Słusznie w tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza wywiodła, iż przedmiotem rozstrzygnięcia nie jest zaniechanie wszczęcia postępowania w trybie ustawy (...) z powołaniem się na wyłączenie wynikające z art. 4 pkt 5b pzp, a unieważnienie już trwającego (czy wręcz już zakończonego) postępowania, z powołaniem się na ten przepis. Rozpatrzenie zarzutu naruszenia tego przepisu sformułowane w skardze wymaga zatem ustalenia, czy skarżący należycie wykazał powołanie się na art. 4 pkt 5b UPZP jako podstawę unieważnienia wyników w trybie art. 93 ust. 1 pkt 6 lub pkt 7 UPZP. Ustalenia te są dla skarżącego niekorzystne, albowiem nie sprostał on obowiązkowi wykazania, że istotnej zmiany okoliczności w postaci uznania zadania objętego przedmiotem zamówienia za mające podstawowe znaczenie dla interesu bezpieczeństwa państwa nie można było przewidzieć przy wszczęciu postępowania 22 grudnia 2015 r.

Skarżący nie wykazał również, aby prowadzone przez niego postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli by podlegało unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 146 ust. 6 pzp. Tym bardziej, że w chwili wszczęcia postępowania podlegało ono reżimowi uPZP. Skarżący nie wykazał, by na późniejszym etapie zaistniały przesłanki wyłączające możliwość zastosowania ustawy do przedmiotowego zamówienia. Nie wskazano również, na czym miałby polegać brak interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia. Sąd Okręgowy zapoznał się w tym zakresie z całokształtem materiału dowodowego w tym również z zatwierdzonym przez Ministra Obrony Narodowej wnioskiem nr 43/2016r., którego przedmiotem jest występowanie podstawowego interesu państwa w odniesieniu do zamówienia pn. naprawa okrętów transportowo – minowych t. 767”. To właśnie w oparciu o ten dokument, złożony do akt na miesiąc przed rozprawą, skarżący próbował wykazać, że doszło do istotnej zmiany okoliczności rzutującej na celowość dalszego prowadzenia postępowania. Należy więc w tym miejscu zaznaczyć, że Sąd Okręgowy dowód z owego wniosku pominął w oparciu o przepis art. 381 k.p.c. Zamawiający bowiem w żaden sposób nie wykazał, by potrzeba powołania się na ów dokument zaistniała dopiero przed sądem okręgowym, lub by było niemożliwym wcześniejsze jego złożenie.

Brak jest zatem przekonujących, niemożliwych przy tym do uwzględnienia wcześniej przesłanek „istotnej zmiany okoliczności” powodujących, że dalsza realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Nie podano żadnej konkretnej okoliczności odnoszącej się do potencjalnych wykonawców, która ujawniła się w toku procedury przetargowej i nie mogła być uwzględniona na wcześniejszych etapach postępowania. Sama data zatwierdzenia tego wniosku przez Ministra Obrony Narodowej nie jest dowodem na to, że przesłanki jakimi kierowano się przy kwalifikacji tego zadania na wniosek nr 43/2016r., nie mogły być uwzględnione wcześniej, nawet przy samym organizowaniu przetargu.

Należy przy tym zwrócić uwagę, że wykonawca został zakwalifikowany jako spełniający kryteria do realizacji zamówienia „naprawa główna i dokowa OTrM 824”. Co więcej, w przeszłości realizował już podobne zlecenia, a ich wykonanie oceniono jaki prawidłowe. Zatem, skarżący nie wykazał takich okoliczności, które po przeprowadzeniu procedury przetargowej uzasadniałyby powołanie się na ważny interes publiczny, jako przesłankę uzasadniająca unieważnienie przetargu w oparciu o art. 93 u ust. 1 pkt 6 i 7 UPZP. Skoro na etapie ogłaszania zamówienia nie zdecydowano się na jego organizację z zastosowaniem art. 4 ust 5 UPZP, to nie można z przyczyn nieuzasadnionych istotnymi okolicznościami sprawy ujawnionymi na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty, domagać się unieważnienia takiego przetargu ze wskazaniem, że uniemożliwia to Ministrowi Obrony Narodowej budowanie potencjału obronnego w oparciu o przedsiębiorstwa wykazane w załączniku pn. „Wykaz przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo – obronnym. Okoliczności takie powinny być bowiem brane pod uwagę już, a nawet przede wszystkim, w momencie organizowania zamówienia, a nie po ogłoszeniu jego wyników. Przesłanką do unieważnienia postępowania nie jest dokonanie wyboru wykonawcy, w stosunku do którego nie została dokonana ocena występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa – na etapie organizacji przetargu.

Zupełnie chybiony jest zarzut skarżącego odnoszący się do zrównania pojęć zamawiającego i organu nad nim nadrzędnego, jako składowych Skarbu Państwa w ramach dokonywanego zamówienia. Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej w sposób uzasadniony zmierzały do wskazania wpływu Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych na decyzję o wszczęciu postępowania w trybie określonym ustawą Prawo zamówień publicznych jak również na zainicjowanie procedury w przedmiocie późniejszego wydania decyzji w przedmiocie zakwalifikowania zamówienia jako istotnego dla bezpieczeństwa państwa. Ustalenie to wskazuje na fakt, że zmiana w zakresie znaczenia zadania została sprokurowana przez ten sam organ, który wcześniej nadzorował zlecenie tego zamówienia. Nie sposób kwestionować również tego, ze zamawiający był swoistym „wykonawcą” powyższych decyzji. T.. że nie był w tym zakresie zupełnie niezależny. Co za tym idzie, w pełni logiczny i uzasadniony jest wniosek, że Inspektorat Sił Zbrojnych miał realny wpływ zarówno na decyzję odnośnie wszczęcia postepowania przetargowego, jak i na późniejsze wszczęcie procedury zakwalifikowania zamówienia jako istotnego z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa. W tym kontekście niewątpliwie spóźnione, żeby nie rzec „budzące uzasadnione wątpliwości” było inicjowanie procedury zakwalifikowania zamówienia jako istotnej z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa bezpośrednio po ogłoszeniu wykonawcy zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w S..

W oparciu o powyższe okoliczności, Sąd uznał skargę zamawiającego za bezzasadną i orzekł o jej oddaleniu, a to na podstawie art. 198 f ust. 2 4 uPZP, o czym orzeczono w punkcie 1. sentencji

W punkcie II. wyroku orzeczono o kosztach postępowania skargowego, mając na uwadze, że stosowanie do art. 198 f ust. 5 uPZP strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku; określając wysokość kosztów w treści orzeczenia, sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania. Sąd miał przy tym na uwadze, że stosowanie do art. 198 f ust. 2 uPZP w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Skarga została oddalona w całości, zatem skarżący – wykonawca jest zobowiązany zwrócić zamawiającemu koszty, jakie ten poniósł w postępowaniu skargowym. Na koszty te składa się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w osobie radcy prawnego w kwocie 12.500 zł stosowanie do § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym od dnia 27 października 2016r. z uwagi na datę złożenia skargi tj. 1 grudnia 2016r. Mając na względzie, że do sprawy odpowiednie zastosowanie mają przepisy Kodeksu postepowania cywilnego, wynagrodzenie pełnomocnika w sprawie o wartości przedmiotu sporu przekraczającej 5.000.000 zł wynosi 25.000 zł przy czym ½ tej kwoty to właśnie 12.500zł.

SSO Marzenna Ernest SSO Tomasz Sobieraj SSO Małgorzata Czerwińska