Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 października 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Anna Rachocka

Sędziowie:SA Magdalena Sajur - Kordula (spr.)

SO del. Tomasz Szczurowski

Protokolant:sekr. sądowy Monika Bąk-Rokicka

po rozpoznaniu w dniu 20 września 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa Grupy (...) S.A. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o nałożenie kary pieniężnej

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 26 lipca 2017 r.

sygn. akt XVII AmA 54/16

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od Grupy (...) S.A. w W. na rzez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 540 (pięćset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VII AGa 1205/18

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 28 listopada 2011r., w oparciu o art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: uokik), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nałożył na (...) S.A. z siedzibą w W. (obecnie: Grupa (...) S.A. z siedzibą w W.) karę pieniężną w wysokości 2.047.475,10 zł, stanowiącą równowartość 517.000 euro, za brak współdziałania w toku kontroli prowadzonej przez Prezesa UOKiK w ramach postępowania wyjaśniającego o sygn. akt DOK1-400-1/10/MF, polegającego na usunięciu w toku kontroli, przez skorzystanie z funkcji „usuń” w komputerze, pliku dokumentu związanego z przedmiotem i zakresem kontroli z pierwotnego miejsca na twardym dysku.

Wyrokiem z 3 lutego 2014 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił zaskarżoną decyzję i zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 1.377 zł tytułem kosztów procesu.

Na skutek apelacji pozwanego, wyrokiem z 30 stycznia 2015 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie oddalił apelację Prezesa UOKiK i zasądził na rzecz powoda zwrot kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Skargę kasacyjną od wyroku sądu II instancji wniósł Prezes UOKiK. W wyroku z 21 kwietnia 2016 r. Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok oraz poprzedzający go wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i przekazał sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z dnia 26 lipca 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie powoda, zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 1780 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, nakazał pobrać od powoda na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 2000 zł tytułem nieuiszczonych opłat sądowych od apelacji i kasacji od uiszczenia których pozwany był zwolniony z mocy prawa.

Sąd I instancji oparł swe rozstrzygnięcie na podstawie następujących ustaleń i rozważań prawnych:

Grupa (...) S.A. z siedzibą w W. (dawniej: (...) S.A. z siedzibą w W.) jest przedsiębiorcą, którego przedmiot działalności obejmuje, między innymi, produkcję nawozów i związków azotowych oraz mydła i detergentów, środków myjących i czyszczących, wyrobów kosmetycznych i toaletowych, podstawowych substancji farmaceutycznych oraz leków i pozostałych wyrobów farmaceutycznych Dnia 4 stycznia 2010 r. Prezes UOKiK wszczął postępowanie wyjaśniające o sygn. akt DOKI-400-1/10/MF w celu ustalenia, czy działania przedsiębiorców na krajowym rynku dystrybucji nawozów ogrodniczych oraz na krajowym rynku dystrybucji chemii gospodarczej, kosmetyków i farmaceutyków są zgodne z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w szczególności, czy nie doszło do zawarcia na wskazanych rynkach niedozwolonych porozumień ograniczających konkurencję.

W toku tego postępowania, w dniach od 16 do 21 czerwca 2010 r., upoważnieni pracownicy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przeprowadzili u przedsiębiorcy (...) S.A. kontrolę, podczas której przeszukano pomieszczenia w siedzibie Spółki przy ul (...) w W. oraz w oddziale Spółki w G. przy ul (...). Czasowy zakres kontroli obejmował okres od stycznia 1999 r. do czerwca 2010 r., zaś jej zakres przedmiotowy obejmował: akta, księgi, wszelkiego rodzaju dokumenty i nośniki informacji związane z przedmiotem kontroli (w tym korespondencję wewnętrzną i zewnętrzną, papierową i elektroniczną, książki ewidencji korespondencji wychodzącej i przychodzącej, analizy i opracowania sporządzone przez przedsiębiorcę lub na jego zlecenie).

W chwili rozpoczęcia kontroli w oddziale spółki w G., tj. 16 czerwca 2010 r. o godzinie 9.50 cześć pracowników, w tym W. B. (1), nie była obecna w siedzibie oddziału spółki w G., lecz przebywała w centrum W. na szkoleniu z zakresu zasad stosowania prawa antymonopolowego w odniesieniu do umów dystrybucji. Z siedziby przeszukiwanego oddziału firmy w G., jako pierwszy informację o kontroli przeprowadzanej w Spółce przez UOKiK, otrzymał - także uczestniczący w szkoleniu - dyrektor oddziału A. P. (1), który został telefonicznie o godzinie 9.55 zawiadomiony o tym fakcie przez J. J. (1) - dyrektora technicznego oddziału. Wcześniej kontrolujący przekazali Pani J. J. informację, że chcieliby się także spotkać z W. B. (1), G. B. i J. S., którzy również mieli przebywać na szkoleniu. Po uzyskaniu informacji o kontroli, dyrektor oddziału A. P. (1) udał się do siedziby oddziału spółki w G., wcześniej informując swoich współpracowników przebywających razem z nim na szkoleniu o fakcie przeszukania w siedzibie oddziału spółki (zasadniczo powiadomił o kontroli UOKiK w siedzibie spółki obecnego na szkoleniu mecenasa W., który z kolei w tym samym czasie powiadomił o kontroli także obecnego na szkoleniu W. B. (1)). Do G. A. P. dotarł o godzinie 10.40. Po przybyciu poinformował kontrolujących, że pozostałe osoby biorące udział w szkoleniu, a odpowiedzialne za sprzedaż nawozów ogrodniczych oraz produktów chemii gospodarczej, przerwały udział w szkoleniu i są już w drodze do oddziału. Po uzyskaniu informacji o kontroli około godziny 10-11, W. B. (1) nadal pozostawał na szkoleniu, w tym też czasie usuwał do kosza różne pliki znajdujące się na laptopie, z którego korzystał podczas szkolenia, między innymi cenniki, które uważał za nieaktualne.

Dnia 17 czerwca 2010 r. w godzinach 9.17 – 14.09 kontrolujący dokonali przeszukania laptopa W. B. (1) – pracownika Spółki. W następstwie tej czynności stwierdzono, że w zakładce „kosz” znajdują się wykasowane pliki dokumentów, a czynność wykasowania nastąpiła 16 czerwca 2010 r. około godziny 11.00. W dniu 18 czerwca 2010 r. kontrolujący podjęli próbę sprawdzenia, jakie pliki zostały przeniesione i ustalenia ich oryginalnej lokalizacji, jednak podjęcie czynności przywrócenia plików z folderu „kosz” skutkowało ich zniknięciem. W. B. (1) zaoferował, że wskaże kontrolującym miejsce na dysku swego laptopa, gdzie mieści się plik, który został przez niego umieszczony w zakładce „kosz” w dniu 16 czerwca 2010 r. W. B. (1) próbował ustalić miejsce na dysku, gdzie znajduje się przywrócony plik, jednak bezskutecznie. Poinformował on jednak kontrolujących, że posiada wydrukowaną wersję usuniętego pliku i przekazał kontrolującym, jako usunięty plik, dokument zatytułowany „minimalne ceny gazetkowe”, który wisiał przyczepiony do tablicy korkowej w jego pokoju.

Rzeczony dokument, jak zostało to ustalone w oparciu o opinię biegłego sądowego, znajdował się w dwóch lokalizacjach laptopa służbowego W. B. (1): w poczcie elektronicznej na zaszyfrowanej przy użyciu oprogramowania TrueCrypt partycji „T:\” dysku. W obu przypadkach dokument zapisano w formacie *xls i nie nosi on śladów modyfikacji. Dokument „minimalne ceny gazetkowe” nie został przeniesiony do kosza, będącego elementem składowym dysku systemowego „C\:” lub kosza, znajdującego się w obrębie odszyfrowanego dysku „T:\”. Nie można zatem stwierdzić, że dokument przekazany kontrolującym w dniu 16 czerwca 2010 r. przez W. B. (1) w formie wydruku zatytułowanego „minimalne ceny gazetkowe”, jest tym samym dokumentem, który został usunięty do kosza z twardego dysku jego komputera w dniu 16 czerwca 2010 r. Dnia 9 marca 2011 r. Prezes UOKiK wszczął postępowanie w sprawie nałożenia na (...) S.A. kary pieniężnej z tytułu braku współdziałania w toku ww. kontroli prowadzonej przez Prezesa UOKiK. Natomiast 28 listopada 2011 r. organ wydał decyzję, która została zaskarżona w niniejszym postępowaniu sądowym.

Sąd I instancji wskazał, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepis art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przewidywał, że Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50.000.000 euro, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie nie współdziała w toku kontroli prowadzonej w ramach postępowania na podstawie art. 105a, z zastrzeżeniem art. 105d ust. 2. Natomiast stosownie do art. 105d ust. 1 ustawy, kontrolowany, osoba przez niego upoważniona, posiadacz lokalu mieszkalnego, pomieszczenia, nieruchomości lub środka transportu, o których mowa w art. 91 ust. 1, są obowiązani do:

1) udzielenia żądanych informacji;

2) umożliwienia wstępu na grunt oraz do budynków, lokali lub innych pomieszczeń oraz środków transportu;

3) udostępnienia akt, ksiąg i wszelkiego rodzaju dokumentów lub innych nośników informacji. Osoby, o których mowa w ust. 1, mogą odmówić udzielenia informacji lub współdziałania w toku kontroli tylko wtedy, gdy naraziłoby to je lub ich małżonka, wstępnych, zstępnych, rodzeństwo oraz powinowatych w tej samej linii lub stopniu, jak również osoby pozostające w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli, a także osobę pozostającą we wspólnym pożyciu, na odpowiedzialność karną. Prawo odmowy udzielenia informacji lub współdziałania w toku kontroli trwa po ustaniu małżeństwa lub rozwiązaniu stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli (art. 105d ust. 2).

Sąd I instancji wskazał, że problem prawny, który wymagał rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie: czy zachowanie, polegające na usunięciu przez pracownika powoda - w toku kontroli prowadzonej przez Prezesa UOKiK - związanego z przedmiotem i zakresem kontroli pliku dokumentu, z pierwotnego miejsca na twardym dysku komputera do folderu „kosz”, poprzez skorzystanie z funkcji „usuń”, wyczerpuje znamiona czynu zagrożonego karą pieniężną, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3 uokik.

Kwestia ta została rozstrzygnięta w sposób wiążący dla Sądu orzekającego w niniejszej sprawie przez Sąd Najwyższy w wyroku z 21 kwietnia 2016 r., zapadłym w wyniku rozpoznania kasacji pozwanego od wyroku Sądu Apelacyjnego. W ocenie Sądu Najwyższego, opisane wyżej zachowanie pracownika powoda, w konsekwencji którego organ antymonopolowy nie mógł się zapoznać z treścią dokumentu elektronicznego przeniesionego do folderu „kosz”, stanowi naruszenie obowiązku współdziałania przedsiębiorcy z Prezesem UOKiK, ponieważ nie zapewniono organowi dostępu do tego dokumentu. Dokonując wykładni art. 106 ust. 2 pkt 3 uokik, Sąd Najwyższy wskazał na konieczność stosowania tego przepisu łącznie z art. 105d uokik, wymieniającym obowiązki, jakie spoczywają na kontrolowanym podmiocie. Sąd Najwyzszy zwrócił uwagę, że karze pieniężnej nie podlega samo niewykonanie obowiązków kontrolowanego, lecz brak współdziałania kontrolowanego w trakcie kontroli, przy wykonywaniu ciążących na nim obowiązków. Zatem sankcją zagrożone jest nie tyle proste niewykonanie obowiązków ciążących na kontrolowanym, ale brak aktywnej współpracy z organem w realizacji jego uprawnień w tym zakresie. Według Sądu Najwyższego, pod pojęciem braku współdziałania należy rozumieć zarówno uchylanie się od obowiązków kontrolowanego, jak i utrudnianie prowadzenia czynności kontrolnych poprzez działalnie w określony sposób. Współdziałanie polega na działaniu z kimś, pracowaniu wspólnie z kimś, pomaganiu komuś w jakiejś działalności, a więc brak współdziałania przejawia się w tym, że kontrolowany podmiot, w tym także jego pracownicy, nie pomagają Prezesowi Urzędu w przeprowadzeniu kontroli (w zakresie wynikającym z obowiązków ciążących na kontrolowanym), nie pracują wspólnie nad zrealizowaniem celu kontroli. Wobec tego Sąd Najwyższy przyjął, że skoro przedsiębiorca ma współdziałać przy udostępnianiu akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju dokumentów lub innych nośników danych, to wszelkie zachowania, w następstwie których organ ochrony konkurencji nie otrzymuje dostępu do dokumentu, należy uznać za brak współdziałania. Tym samym, jeżeli podmiot kontrolowany zostaje zobowiązany do udostępnienia nośników elektronicznych, zawierających dokumenty w wersji elektronicznej, a w czasie kontroli niektóre z tych dokumentów zostaną usunięte, czy to definitywnie, czy przez przeniesienie do folderu „kosz”, to zdaniem Sądu Najwyższego, jest to przejaw braku współpracy z Prezesem UOKiK przy przeprowadzaniu kontroli, polegający na niewykonaniu obowiązku udostępnienia dokumentu w wersji elektronicznej. Sąd Najwyższy wskazał, że na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek niezwłocznego przekazania dokumentu żądanego przez kontrolującego, zaś zabiegi polegające na zmianie lokalizacji plików na dysku komputerowym stanowią przejaw braku współdziałania niezależnie od tego, czy plik przeniesiony do folderu kosz można odzyskać. Natomiast zakwestionowane zachowanie pracownika powoda zmusiło organ ochrony konkurencji do dokonywania dodatkowych, nadzwyczajnych czynności w celu zapoznania się z treścią przeniesionego dokumentu, których to czynności nie musiałby podejmować, gdyby dokument nie został przeniesiony do folderu „kosz”.

Zaprezentowane powyżej stanowisko Sądu Najwyższego przesądza ostatecznie, iż zachowanie zarzucone powodowi w zaskarżonej decyzji, wypełnia znamiona czynu podlegającego karze pieniężnej, stosownie do art. 106 ust. 2 pkt 3 uokik. Zgodnie bowiem z art. 398 ²⁰ zd. 1 k.p.c. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Sąd Najwyższy. W tej sytuacji, do rozważenia przez Sąd Okręgowy pozostawała kwestia, czy wymiar kary pieniężnej nałożonej na powoda został ustalony w prawidłowy sposób.

Zgodnie z przywołanym na wstępie art. 106 ust. 2 uokik, za naruszenie opisane w pkt 3 tego przepisu, Prezes UOKiK może nałożyć karę w maksymalnej wysokości stanowiącej równowartość 50.000 euro. Natomiast w myśl art. 111 uokik (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji), przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106-108, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy.

Wprawdzie przepis art. 106 uokik wskazuje na fakultatywność wymierzania kar, niemniej jednak odstąpienie od nałożenia kary powinno następować w wyjątkowych przypadkach, gdy nawet wymierzenie kary w wysokości symbolicznej stanowiłoby dla przedsiębiorcy znaczącą dolegliwość, pozostającą w rażącej sprzeczności ze stopniem winy przedsiębiorcy oraz bagatelnością stwierdzonego naruszenia. W niniejszej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca.

Za wymierzeniem przedsiębiorcy kary przemawia nie tylko okoliczności, że kara pieniężna ma spełniać swoistego rodzaju funkcję represyjną, ale przede wszystkim wychowawczą i prewencyjną, co oznacza, że kara ma zapobiegać podejmowaniu zakwestionowanych zachowań w przyszłości przez tego samego (prewencja indywidualna), ale także innych przedsiębiorców (prewencja ogólna). Zdaniem Sądu, odstąpienie od wymierzenia kary mogłoby nie przynieść pożądanych skutków. Sąd Okręgowy w pełni podziela ocenę pozwanego, co do zasadności orzeczenia kary, jak i jej wysokości, natomiast za niezasadny uznaje zarzut powoda, iż wymierzona kara jest rażąco wygórowana, ponieważ zachowaniu powoda nie można przypisać umyślności.

Zdaniem Sądu, sekwencja zdarzeń i okoliczności dokonywania kontroli w siedzibie powoda wskazują, że pracownik powoda W. B. (1) miał w chwili dokonywania usunięcia pliku wiedzę o prowadzonej w siedzibie Spółki kontroli UOKiK oraz o jej zakresie. Jak sam zeznał w trakcie przesłuchania przed Sądem, już wcześniej, jeszcze przed przeszukaniem, był zaangażowany w udzielanie odpowiedzi na pytania UOKiK w trakcie toczącego się postępowania wyjaśniającego. Wiedział więc, że UOKiK interesuje się umowami handlowymi z kontrahentami, kserował i przesyłał do Urzędu nie tylko te umowy dotyczące rynku nawozowego i rynku chemicznego, ale też cenniki. Oczywistym więc musiało być dla niego, że skoro UOKiK dokonuje w Spółce przeszukania, to pozostaje ono zapewne w związku z prowadzonym wcześniej postępowaniem wyjaśniającym. Należy zwrócić także uwagę, że W. B. (1) nie jest szeregowym pracownikiem powodowej Spółki, ale zajmuje w niej stanowisko kierownicze i jego wiedza i świadomość musiała być na odpowiednio wyższym poziomie niż pracowników, którzy wyższych stanowisk w firmie nie zajmowali. Znamienne jest także, że szkolenie w jakim uczestniczył Pan B. obejmowało ochronę konkurencji, w szczególności zasady stosowania prawa antymonopolowego w odniesieniu do umów dystrybucyjnych, co oznacza, że zapewne kwestia zakazu zawierania porozumień między przedsiębiorcami nie była mu zupełnie obca, a więc i z tego tytułu można mu z pewnością przypisać wyższą świadomość dotycząca prawa konkurencji. Jeśli więc po uzyskaniu informacji o trwającym w Spółce przeszukaniu, W. B. (1) podjął działania zmierzające do usunięcia plików, i - jak sam twierdził - także plików zawierających archiwalne cenniki, którymi wcześniej interesował się UOKiK, to takie zachowanie nie może zostać uznane za obiektywnie niezawinione, gdyż świadczy ono wyraźnie o subiektywnie negatywnym natężeniu złej woli. Nie ma przy tym znaczenia dla oceny zachowania W. B. (1), że ostatecznie - na co wskazuje opinia biegłego - to nie cennik, przekazany następnie w wersji papierowej, został usunięty do kosza. W. B. (1) mógł bowiem usunąć inny cennik (skoro sam przyznawał w trakcie przesłuchania, że usuwał cenniki) i to nawet usunąć go skutecznie, poprzez użycie funkcji „opróżnij kosz”. Plik, na który wskazywał W. B. (1) nie został bowiem odnaleziony przez pracowników UOKiK w koszu (według opinii biegłego). Sam jednak fakt, że po powzięciu informacji o trwającym w Spółce przeszukaniu i świadomości, że organ przeszukujący interesuje się relacjami handlowymi I.-V. z innymi podmiotami, w tym także cennikami jej produktów, osoba mająca taką wiedzę usuwa z komputera pliki zawierające także takie treści, musi świadczyć o jego winie umyślnej (łac. dolus). Podejmuje bowiem działanie, które nie jest tylko wynikiem niedbalstwa, a więc niedołożenia należytej staranności, jak ma to miejsce w przypadku winy nieumyślnej, ale jest to świadome działanie, nastawione na utrudnienie przeszukania. Nota bene w świetle wyroków Trybunału Sprawiedliwości UE zapadłych na tle traktatowych zakazów naruszania reguł konkurencji, umyślne naruszenie jest nie tylko wtedy gdy przedsiębiorstwo świadomie dopuszcza się naruszenia zakazu, ale też wówczas gdy przedsiębiorstwo nie mogło być nieświadome, iż zachowanie miało na celu naruszenie reguł konkurencji.

Umyślność działania Spółki przejawia się też w zachowaniu dyrektora jej oddziału A. P. (1), który mimo posiadanej wiedzy o konieczności udostępnienia w ramach przeszukania także komputerów, nie przekazał swoim pracownikom wraz z informacją o prowadzonym w siedzibie Spółki przeszukaniu, informacji o konieczności udostępnienia wszystkich dokumentów, także elektronicznych przechowywanych na dyskach komputerów i nie utrudniania przeszukania (nie usuwaniu z nich jakichkolwiek plików). Wszak dyrektor P. dotarł do Spółki już o godzinie 10.40 (protokół przeszukania, k. 37 akt admin.) i tam zapoznał się z pouczeniami, a więc posiadał już z tego tytułu odpowiednią wiedzę, którą powinien niezwłocznie przekazać pracownikom, a nie czyniąc tego działał umyślnie ze szkodą dla trwającego przeszukania i nie wykazywał się wolą współpracy z przeszukującymi. Jak wynika z protokołu kontroli (k. 37 akt admin.), przeszukujący także J. J. (1) poinformowali, i to już na samym początku kontroli, że chcieliby się spotkać nie tylko z A. P. (1), ale również z W. B. (1), co zapewne zostało przekazane A. P., skoro bezpośrednio po przybyciu do siedziby oddziału poinformował kontrolujących, że pozostali pracownicy są już w drodze. Z powyższej sekwencji zdarzeń wynika, że A. P. musiał zatem już wcześniej przekazać informację o przeszukaniu W. B.. Skoro więc W. B. usuwał pliki jeszcze około godziny 11, o czym świadczy notatka, w której odnotowano stwierdzenie usunięcia do kosza plików około godziny 11.00 (k. 42 akt admin.), a do oddziału Spółki w G. dotarł dopiero o 12.35, to zapewne dokonywał kasowania plików już po uzyskaniu informacji o przeszukaniu, czemu sam nie zaprzeczał, a wręcz w trakcie przesłuchania w Sądzie w charakterze świadka przyznał tę okoliczność (46 minuta protokołu rozprawy). O celowym działaniu W. B. (1), nastawionym na usunięcie dowodów niezgodnego z prawem antymonopolowym działania Spółki (...), może więc świadczyć fakt, że jak sam zeznał, usuwał jedynie nieaktualne cenniki, które były jednak dowodem na zawarcie niedozwolonych porozumień, o czym musiał posiadać wiedzę, chociażby z racji przedmiotu szkolenia, które odbywał. Można nawet przypuszczać, co jest logiczne i pozostaje w zgodzie z doświadczeniem życiowym, że to właśnie informacje pozyskane na owym szkoleniu o zakazie porozumień dystrybucyjnych i fakt rozpoczęcia przeszukania w Spółce, skłoniły W. B. (1) do podjęcia czynności czyszczenia komputera z niepożądanych dowodów na zawieranie zakazanych porozumień. Co się zaś tyczy przekazania informacji o tym, że W. B. (1) usuwał tylko nieaktualne cenniki, to trudno się oprzeć wrażeniu, że nie tylko brak aktualności skłonił go do porządków w komputerze, skoro - jak zeznawał - ten sam nieaktualny cennik wisiał ciągle na tablicy w pokoju oddziału Spółki w G..

Mając na uwadze powyższe, uznając oczywiście przedsiębiorstwo (...) za odpowiedzialne za zachowanie swoich pracowników, należało uznać, że przedsiębiorstwo dopuściło się opisanym działaniem rażącego naruszenia art. 105 d pkt 3 uokik.

Bez znaczenia dla oceny zawinienia pozostaje natomiast brak trwałego usunięcia pliku na skutek umieszczenia go tylko w koszu i nieopróżnienie kosza definitywnie, skoro Sąd Najwyższy przyjął, że nie jest to istotne dla kwalifikacji zachowania pracownika Spółki jako utrudniania czynności kontrolnych.

Ze względu na wagę naruszenia, które należy oceniać jako niewątpliwe pogorszenia stanu porządku publicznego, mogące w konsekwencji prowadzić do uniknięcia odpowiedzialności za naruszenie zakazu zawierania niedozwolonych porozumień, należało uznać, że było to bardzo poważne naruszenie i to niezależnie od jego rzeczywistego wpływu na ostateczny wynik postępowania antymonopolowego.

Przedstawione wyżej argumenty wskazują, że zarówno sam charakter naruszenia, jak i umyślność działania powoda, uzasadniają nałożenie na przedsiębiorcę surowej kary.

Zdaniem Sądu, kara pieniężna nałożona na powoda zaskarżoną decyzją, pozwala skutecznie ukarać nielegalne zachowanie powoda w sposób dla niego odczuwalny i wystarczająco odstraszający. Dla realizacji odstraszającej funkcji kary pieniężnej, konieczne jest bowiem, aby stanowiła ona realnie odczuwalną dolegliwość a więc też adekwatną do potencjału gospodarczego, jaki posiada przedsiębiorca. Jeśli więc przedsiębiorca o takich dochodach, jakie wykazywał powód, otrzymałby karę na poziomie znacznie niższym, której uiszczenie nie byłoby nadmiernie odczuwalne i nie niosłoby ze sobą dolegliwości finansowej, to kara taka nie odniosłaby pożądanego rezultatu prewencyjnego. Mimo więc, że nałożona w decyzji kara ma w wymiarze nominalnym znaczną wysokość, to jeśli weźmie się pod uwagę zysk osiągnięty przez powoda w roku 2010 (deklaracja CIT, k. 81-84 akt admin.), nie stanowi ona dla strony nadmiernego obciążenia, chociaż należy przyznać, że będzie oczywiście odczuwalna. Zdaniem Sądu jedynie odczuwalna dla przedsiębiorcy wysokość kary pieniężnej zapewnia zdolność do odstraszania od naruszania obowiązków zabezpieczonych tego rodzaju sankcją.

Sąd wskazał, że nie mogła stanowić okoliczności łagodzącej okoliczność, na którą wskazywał powód, że podjął on współpracę z organem i próbował odzyskać plik, który wcześniej usunął do kosza i przekazał organowi jego wersję papierową. Po pierwsze, jak ostatecznie ustalił biegły, wydrukowany cennik nie był dokumentem, który został usunięty do kosza, co czyni nieprawdziwym twierdzenie powoda o takim skutku współpracy. Po wtóre, w wyniku działania W. B. (1) nie został ostatecznie odzyskany, ani nawet nie został ustalony plik, wcześniej usunięty przez niego do kosza. Takie działanie nie może zostać uznane za współpracę z organem, zmierzającą do usunięcia skutków wcześniejszego naruszającego prawo działania, a w zasadzie braku współdziałania.

Natomiast brak tzw. recydywy antymonopolowej, nie uzasadniał obniżenia kary, gdyż wystąpienie tej okoliczności prowadzić może jedynie do podwyższenie wymiaru kary. Jako standard prawidłowego zachowania przyjąć bowiem należy stan, w którym przedsiębiorca nie dopuszcza się deliktów antymonopolowych, a zatem wcześniejsze prawidłowe zachowanie, którym przedsiębiorca nie narusza przepisów, nie może być nagradzane obniżeniem kary w sytuacji naruszenia obowiązujących standardów.

Sąd także odnotował, że przepis art. 106 ust. 2 uokik pozostawia organowi duży zakres uznania przy ustalaniu wymiaru kar pieniężnych, skoro określa tylko górną granicę kary za niewspółdziałanie przedsiębiorcy w toku kontroli, nie odnosząc jej w żaden sposób do przychodów przedsiębiorcy, jak ma to miejsce w odniesieniu do kar ustalanych na podstawie ustępu 1 powołanego artykułu. Oznacza to, zdaniem Sądu, że przewidziana w tym przepisie kara w wysokości stanowiącej równowartość do 50 000 000 euro i to nawet za nieumyślne działanie, może być wymierzana niezależnie od uzyskiwanych przychodów i kondycji finansowej przedsiębiorcy, a istotne dla jej wysokości są głównie okoliczności, o jakich mowa w art. 111 uokik, czyli w tym wypadku stopień i okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Warto jednocześnie dodać, że maksymalna wysokość kary, jaka została przewidziana za brak współdziałania, wskazuje na jej wyjątkową surowość, co zdaniem Sądu jednoznacznie świadczy, że wolą ustawodawcy było uznanie, że tego typu naruszenia są wysoce niepożądane i stąd można nawet mówić o swoistym penalnym charakterze owej kary.

W ocenie Sądu, nie bez znaczenia dla wysokości nałożonej na powoda kary ma także konieczność osiągnięcia przez nałożoną karę skutku prewencyjnego o charakterze ogólnym, a więc odnoszącego się także do innych przedsiębiorców. Wysokość kary ma bowiem odstraszać także innych przedsiębiorców od podejmowania prób utrudniania kontroli poprzez brak współdziałania w jej toku z organem szczególnie, gdy ów brak współdziałania może zmierzać do zatarcia dowodów naruszenia prawa konkurencji, jak to miało miejsce w sprawie niniejszej. Tylko konsekwentna i surowa polityka karania przedsiębiorców, realizowana przez Prezesa UOKiK za utrudnianie kontroli, pozwoli wyeliminować tego rodzaju naruszenia prawa antymonopolowego i może przyczynić się do efektywniejszego wykrywania zakazanych praktyk.

Mając powyższe na uwadze, Sąd doszedł do przekonania, że nałożona na powoda kara, stanowiąca równowartość 517.000 euro, a więc zaledwie ok 1 % maksymalnego wymiaru kary, jaka może zostać nałożona za tego rodzaju zachowania, jest adekwatna do naruszenia prawa, jakiego dopuścił się powód i w konsekwencji Sąd nie znalazł podstaw do jej dalszego miarkowania.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 479 ^31a § 1 k.p.c., Sąd oddalił odwołanie.

O obowiązku zwrotu przez powoda, jako strony przegrywającej proces, kosztów poniesionych przez jego przeciwnika - Prezesa UOKiK, który proces wygrał, Sąd orzekł w oparciu o przepis art. 98 k.p.c. Kosztami tymi w sprawie niniejszej były koszty zastępstwa procesowego, świadczonego przez zawodowego pełnomocnika, w łącznej wysokości 1.780 zł, na którą złożyły się następujące kwoty: 1.440 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika za I instancję (§ 14 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w zw. z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych), 270 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika za II instancję (§ 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu w zw. z § 21 ww. rozporządzenia z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych) oraz 270 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika za postępowanie kasacyjne (§ 12 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu w zw. z § 21 ww. rozporządzenia z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych).

Zgodnie z art. 113 ust. 1 w zw. art. 94 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych i w zw. z art. 98 § 1 k.p.c., Sąd rozstrzygnął o obciążeniu powoda obowiązkiem uiszczenia opłat sądowych od apelacji (1.000 zł) i skargi kasacyjnej (1.000 zł), od uiszczenia których pozwany był zwolniony z mocy prawa, a które to opłaty musi pokryć strona powodowa, jako strona przegrywająca proces.

Apelację od powyższego wyroku wniósł powód, zaskarżając go w całości. Wyrokowi zarzucił:

I.  Naruszenie przepisów postępowania, tj. przepisu art. 233 § 1 k.p.c., mające wpływ na wynik sprawy, poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, prowadzącą do błędnych ustaleń, w zakresie:

i.  sprzeczności ustaleń biegłego sądowego z wnioskiem Sądu, prowadzącym do błędnego zidentyfikowania pliku przeniesionego do folderu „kosz'' jako pliku związanego z przedmiotem i zakresem kontroli;

i.  sprzeczności ustaleń wynikających z protokołu kontroli z ustaleniami Sądu, prowadzące do nieprawidłowych wniosków dotyczących oceny zachowania dyrektora oddziału p. A. P. (1), co wpłynęło na sądową ocenę umyślności zachowania powoda;

i.  arbitralnego uznania, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, że udział w szkoleniu antymonopolowym pracowników powoda, należy uznać za okoliczność obciążającą.

i.  Naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 111 w zw. z art. 106 ust. 2 pkt 3 Ustawy (w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania Decyzji) poprzez ustalenie kary w nadmiernej wysokości, (i) bez należytego uwzględnienia okoliczności mających wpływ na wymiar kary, oraz (ii) z pominięciem zasady proporcjonalności.

W związku z powyższym wniósł o:

- zmianę zaskarżonego Wyroku w całości i wydanie orzeczenia co do istoty poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa UOKiK (nr (...)z dnia 28 listopada 2011 roku) w całości;

ewentualnie zaś o:

i.  uchylenie zaskarżonego Wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania;

albo

i.  zmianę zaskarżonego Wyroku w całości i wydanie orzeczenia co do istoty poprzez:

i.  zmianę sentencji Decyzji w części dotyczącej szczegółowego opisu braku współdziałania poprzez usunięcie określenia: „związanego z przedmiotem i zakresem kontroli", oraz

i.  w części dotyczącej nałożenia kary poprzez obniżenie wymiaru kary nałożonej na powoda;

albo

i.  zmianę zaskarżonego Wyroku w całości i wydanie orzeczenia co do istoty poprzez zmianę Decyzji w części dotyczącej nałożenia kary poprzez obniżenie wymiaru kary nałożonej na powoda;

a w każdym wypadku o:

i.  zasądzenie na rzecz powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pozwany w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda jako bezzasadna podlegała oddaleniu.

Na wstępie wskazać należy, że Sąd Najwyższy rozpoznając skargę kasacyjną pozwanego rozważał, czy zachowanie pracownika powoda polegające na przeniesieniu pliku zawierającego elektroniczną wersję dokumentu z folderu roboczego do folderu oznaczonego jako „kosz”, przy użyciu funkcji „usuń” narusza sankcjonowany przez art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm. - dalej jako: ustawa okik) obowiązek współdziałania kontrolowanego z organem antymonopolowym, którego zakres wyznaczają przepisy art. 105a i następne ustawy okik, w szczególności art. 105d ust. 1 ustawy okik. Zwrócił przy tym uwagę, że karze pieniężnej nie podlega samo niewykonanie obowiązków kontrolowanego, lecz brak współdziałania w trakcie kontroli, przy wykonywaniu ciążących na nim obowiązków (brak aktywnej współpracy). Sąd Najwyższy doszedł do wniosku, że skoro przedsiębiorca ma współdziałać przy udostępnianiu akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju dokumentów lub innych nośników danych, to wszelkie zachowanie, w wyniku którego organ ochrony konkurencji nie otrzymuje dostępu do dokumentu, należy uznać za brak współdziałania. Uznał, że zabiegi polegające na zmianie lokalizacji plików na dysku komputerowym stanowią przejaw braku współdziałania niezależnie od tego, czy plik przeniesiony do danego folderu można odzyskać. Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że jedynie gdyby plik został zlokalizowany po przywróceniu do pierwotnej lokalizacji w wyniku współpracy powoda (jego pracownika) z kontrolującym, można by rozważać, czy jest to okoliczność rzutująca na ocenę zasadności fakultatywnego nałożenia kary pieniężnej. Uchylając wyrok Sądu Apelacyjnego i poprzedzający go wyrok Sądu Okręgowego, Sąd Najwyższy wskazał, że sprawa nie dojrzała do wydania orzeczenia reformatoryjnego ze względu na konieczność oceny proporcjonalności wymierzonej kary pieniężnej.

Z powyższego rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego wynika więc jednoznacznie, że działanie powoda stanowiło brak współdziałania w toku kontroli. Sąd Najwyższy nakazał natomiast dokonać oceny prawidłowości nałożonej kary pieniężnej pod kątem jej proporcjonalności.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, wyczerpująco zbadał powyższe kwestie i wyciągnął zasadne wnioski.

Nie potwierdził się zarzut apelującego dotyczący naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Sąd I instancji właściwie ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy. Z opinii biegłego z zakresu informatyki śledczej wynika, że dokument usunięty przez W. B. (1) znajdował się w dwóch lokalizacjach jego laptopa służbowego. W obu przypadkach dokument zapisano w formacie *xls i nie nosił on śladów modyfikacji. Dokument „minimalne ceny gazetkowe” nie został przeniesiony do kosza, będącego elementem składowym dysku systemowego „C\:” lub kosza, znajdującego się w obrębie odszyfrowanego dysku „T:\”. Sąd uznał więc, że nie można stwierdzić, że dokument przekazany kontrolującym w dniu 16 czerwca 2010 r. przez W. B. (1) w formie wydruku zatytułowanego „minimalne ceny gazetkowe”, jest tym samym dokumentem, który został usunięty do kosza z twardego dysku jego komputera w dniu 16 czerwca 2010r. Ustalenie powyższe, poczynione na podstawie przeprowadzonego w sprawie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki śledczej P. R., nie pozostaje w sprzeczności z wnioskiem Sądu, że przeniesiony plik był związany z przedmiotem i zakresem kontroli.

Przede wszystkim wskazać należy, że okoliczność braku współdziałania powoda w toku kontroli polegającego na usunięciu w toku kontroli, poprzez skorzystanie z funkcji „usuń” w komputerze, pliku związanego z przedmiotem i zakresem kontroli z pierwotnego miejsca na twardym dysku, wynika z wiążącego w sprawie stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w wyroku z dnia 21 kwietnia 2016r. Sąd Najwyższy przesądził, że zachowanie zarzucone powodowi w zaskarżonej decyzji, wypełnia znamiona czynu podlegającego karze pieniężnej, stosownie do art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy okik. Zgodnie z art. 398 ²⁰ k.p.c. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w sprawie przez Sąd Najwyższy. Dodatkowo wskazać należy, że wniosek o związku przeniesionego pliku z przedmiotem kontroli wynikał z okoliczności, że zakres czasowy kontroli obejmował okres od 1 stycznia 1999r. do czerwca 2010r., zaś przedmiot kontroli dotyczył działań przedsiębiorców na krajowym rynku dystrybucji nawozów ogrodniczych oraz na krajowym rynku dystrybucji produktów chemii gospodarczej, kosmetyków i farmaceutyków, a w szczególności ustalenia, czy doszło do zawarcia na wskazanych rynkach niedozwolonych porozumień ograniczających konkurencję, okoliczności z tymi porozumieniami związanych oraz podmiotów w tych porozumieniach uczestniczących. W. B. (1) był zatrudniony w powodowej spółce od 1 stycznia 2009r. na stanowisku dyrektora działu sprzedaży i marketingu. Plik został usunięty z jego laptopa służbowego, co do którego w toku kontroli nie zastrzegł, że skopiowany dysk zawiera pliki niezwiązane z przedmiotem lub zakresem kontroli. Z powyższego wynika więc, że z uwagi na okres zatrudnienia W. B. (1) w powodowej spółce, zakres jego obowiązków oraz brak zastrzeżenia co do zawartości dysku twardego, usunięty dokument był związany z przedmiotem i zakresem kontroli.

Wbrew twierdzeniom apelującego, okoliczność, że nie udało się ustalić, jakiej treści plik został usunięty, nie może mieć również wpływu na ocenę umyślności działań powoda. Wniosek o umyślności działania powoda wynika bowiem z następujących faktów prawidłowo ustalonych przez Sąd I instancji:

1.  W chwili rozpoczęcia kontroli w oddziale spółki w G., tj. 16 czerwca 2010 r. o godzinie 9.50 część pracowników, w tym W. B. (1), nie była obecna w siedzibie oddziału spółki w G., lecz przebywała w centrum W. na szkoleniu z zakresu zasad stosowania prawa antymonopolowego w odniesieniu do umów dystrybucji.

2.  Informację o kontroli przeprowadzanej w spółce przez UOKiK, jako pierwszy otrzymał - także uczestniczący w szkoleniu - dyrektor oddziału A. P. (1), który został telefonicznie o godzinie 9.55 zawiadomiony o tym fakcie przez J. J. (1) - dyrektora technicznego oddziału. Wcześniej J. J. (1) została poinformowana przez kontrolujących, że chcieliby się także spotkać z W. B. (1), G. B. i J. S..

3.  Po uzyskaniu informacji o kontroli, dyrektor oddziału A. P. (1) udał się do siedziby oddziału spółki w G., wcześniej informując swoich współpracowników przebywających razem z nim na szkoleniu o fakcie przeszukania w siedzibie oddziału spółki (t.j. powiadomił o kontroli UOKiK w siedzibie spółki obecnego na szkoleniu mecenasa W., który z kolei w tym samym czasie powiadomił o kontroli także obecnego na szkoleniu W. B. (1)).

4.  Po uzyskaniu informacji o kontroli około godziny 10-11, W. B. (1) nadal pozostawał na szkoleniu, w tym też czasie usuwał do kosza różne pliki znajdujące się na laptopie, z którego korzystał podczas szkolenia, między innymi cenniki, które uważał za nieaktualne.

5. Dnia 17 czerwca 2010 r. w godzinach 9.17 - 14.09 kontrolujący dokonali przeszukania laptopa W. B. (1). W następstwie tej czynności stwierdzono, że w zakładce „kosz” znajdują się wykasowane pliki dokumentów, a czynność wykasowania nastąpiła 16 czerwca 2010 r. około godziny 11.00.

Z powyższych ustaleń wynika, że W. B. (1) usunął dokument, w chwili, gdy wiedział już, że w spółce trwa kontrola UOKiK. Był on pracownikiem świadomym i obeznanym z problematyką ochrony konkurencji, o czym świadczy np. fakt, że przed przeszukaniem udzielał informacji na pytania Prezesa UOKiK w toku postępowania wyjaśniającego, w dniu kontroli uczestniczył także w szkoleniu z tego zakresu. Uczestnicząc w przygotowywaniu wcześniejszych wyjaśnień dla Prezesa UOKiK wiedział, że organ antymonopolowy interesuje się cennikami, a mimo tego - wg jego twierdzeń - do „kosza” usunął cennik. Zasadnie więc Sąd I instancji uznał to za działanie celowe, nie zaś przejaw nieudolności czy niedbalstwa. Ocena cenników mieściła się w zakresie kontroli, zaś W. B. (1) był zatrudniony na stanowisku dyrektora działu sprzedaży i marketingu, a więc działu będącego z uwagi na zakres kontroli, przedmiotem zainteresowania UOKiK.

Ocena zachowania W. B. (1) jest wystarczająca dla oceny, że powód dopuścił się naruszenia w sposób umyślny. Istotnie brak jest podstaw, by stwierdzić, że w toku kontroli jakichkolwiek uchybień lub zaniechań obowiązków dopuścił się A. P. (1) - dyrektor oddziału kontrolowanej spółki. Wskazanie w uzasadnieniu o pożądanej postawie A. P. (1) w żaden sposób nie może być uznane za uwzględnienie przy ocenie wymiaru kary okoliczności faktycznych, które nie były objęte zakresem decyzji będącej przedmiotem zaskarżenia, a tym samym nie stanowi naruszenia art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Sąd I instancji nie uznał natomiast za okoliczność obciążającą faktu uczestnictwa pracowników powoda w szkoleniu antymonopolowym.

Wbrew zarzutom skarżącego Sąd I instancji nie naruszył prawa materialnego t.j. art. 111 w zw. z art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy okik (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji).

W myśl art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy okik Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50.000.000 euro, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie nie współdziała w toku kontroli prowadzonej w ramach postępowania na podstawie art. 105a, z zastrzeżeniem art. 105d ust. 2. W myśl art. 111 ustawy przy ustalaniu kar pieniężnych, o których mowa w art. 106 - 108, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy.

Nie budzi wątpliwości w orzecznictwie, że w mimo, że kary pieniężne nakładane na przedsiębiorców na podstawie ustawy okik uważane są za sankcje administracyjnoprawne, nie zaś sankcje karne, to w zakresie, w jakim dochodzi do wymierzenia przedsiębiorcy kary pieniężnej, zasady sądowej weryfikacji decyzji organu, powinny odpowiadać wymaganiom analogicznym do tych, jakie obowiązują sąd orzekający w sprawie karnej. Wymogi składające się na podwyższony standard ochrony przedsiębiorcy to np. obowiązek spoczywający na Prezesie UOKiK wykazania istnienia przesłanek nałożenia kary pieniężnej oraz obowiązek Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów prowadzenia dogłębnej analizy w odniesieniu do przesłanek wysokości kary pieniężnej.

Wskazać należy również, że środki represji, którymi dysponuje organ ochrony konkurencji, muszą być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności. a więc powinny być one odpowiednie, konieczne i współmierne do realizacji założonego celu.

Kara pieniężna uregulowana w art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy okik ma charakter fakultatywny. Prezes UOKiK podejmując decyzję co do nałożenia kary działa w granicach uznania administracyjnego, jednakże powinien kierować się celami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i interesem publicznoprawnym.

W sprawie niniejszej Sąd I instancji dokonał w sposób prawidłowy weryfikacji nałożonej na powoda kary pieniężnej i doszedł do wniosku, że zarówno sam charakter naruszenia, jak i umyślność działania powoda uzasadniają nałożenie na przedsiębiorcę surowej kary pieniężnej. Dokonał również analizy wysokości kary z uwzględnieniem funkcji kary pieniężnej - przede wszystkim prewencyjnej. Uznał, że dla realizacji tej funkcji kary konieczne jest, aby stanowiła ona realnie odczuwalną dolegliwość, adekwatną do potencjału gospodarczego, jaki posiada przedsiębiorca. Sąd I instancji zwrócił uwagę, że uwzględniając zysk osiągnięty przez powoda w 2010r., orzeczona kara nie stanowi dla niego nadmiernego obciążenia i jednocześnie jest dla przedsiębiorcy odczuwalna.

Wbrew zarzutowi skarżącego Sąd I instancji zasadnie uznał, że okoliczność, że plik nie został trwale usunięty nie uzasadnia obniżenia kary. Jest to zgodne ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, który stwierdził, że „zabiegi polegające na zmianie lokalizacji plików na dysku komputerowym stanowią przejaw braku współdziałania niezależnie od tego, czy plik przeniesiony do danego folderu można odzyskać” oraz, że „przeniesienie pliku do folderu << kosz>> w trakcie trwania kontroli prowadzonej na podstawie art. 105a u.o.k.k. stanowi w ocenie Sądu Najwyższego przejaw utrudniania czynności kontrolnych.”

Wskazać również należy, że zachowania W. B. (1) po usunięciu spornego pliku nie można potraktować jako rzeczywistej współpracy przy próbie jego odnalezienia. Przede wszystkim nie poinformował on kontrolujących o usunięciu pliku w toku kontroli. Trudno zgodzić się z poglądem, że zniknięcie przedmiotowego dokumentu zostało spowodowane pośrednio przez informatyków (...) t.j. że służby (...) wykazały się nieudolnością informatyczną, skoro okazało się w toku procesu sądowego, że twardy dysk laptopa W. B. (1) posiadał szyfrowaną partycję, której to informacji nie przekazano kontrolującym w stosownym czasie. Z tych względów uznać należy, że współpraca była przez W. B. (1) pozorowana i nie może być uznana za okoliczność łagodzącą.

Zasadnie za taką okoliczność nie uznano również braku wcześniejszego naruszenia przez powoda ustawy okik. Przestrzeganie przepisów prawa stanowi obowiązek każdego przedsiębiorcy i brak jest podstaw by wypełnienie tego obowiązku było w szczególny sposób nagradzane.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady równego traktowania przedsiębiorców, wskazać należy, że również nie jest on uzasadniony. Powód nie wykazał bowiem, że w analogicznej sytuacji faktycznej i prawnej został potraktowany w sposób surowszy niż inni przedsiębiorcy. W tabeli zawartej w apelacji (k.495v) powód przedstawił jedynie wysokość kar pieniężnych nałożonych na innych przedsiębiorców za brak współdziałania w toku kontroli oraz stosunek kary do przychodu lub kary do zysku. Wyciągnął stąd wniosek, że kara nałożona na powoda w porównaniu do innych przedsiębiorców jest rażąco wygórowana. Przede wszystkim wskazać należy, że samo zestawienie kar nie pozwala na wyciągnięcie wniosku o nierównym traktowaniu. Okoliczności każdego z naruszeń są odmienne, co rzutuje zarówno na ocenę stopnia naruszenia, jak również uznania istnienia okoliczności łagodzących i obciążających. Wszystkie te elementy, oprócz przychodu, mają wpływ na wymiar kary. Istotne jest, że w przypadku przedsiębiorców wymienionych w pkt 1 i 2 tabeli, wskazana wysokość kary jest skutkiem znaczącego jej obniżenia przez Sąd. W pierwszym przypadku wyrok Sądu Okręgowego jest nieprawomocny, zaś w drugim przypadku sprawa znajduje się na etapie postępowania kasacyjnego (okoliczności znane Sądowi Apelacyjnemu z urzędu).

Z uwagi na powyższe, w ocenie Sądu Apelacyjnego, nałożona na powoda kara pieniężna spełnia wymóg proporcjonalności, uwzględnia możliwości finansowe powoda oraz stanowi realizację funkcji i celów kary - prewencyjnego, represyjnego i edukacyjnego.

Z tych względów apelacja podlegała oddaleniu na mocy art. 385 k.p.c.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego oparto na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 § 1 i 3 k.p.c. Wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego ustalono na mocy § 10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 14 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.).