Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 stycznia 2019r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu w III Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący: SSA w SO Wiesław Rodziewicz

Ławnicy: Joanna Bela, Maria Wasiak

Protokolant: Agata Herman

Prokurator Prokuratury Rejonowej Piotr Kamiński

po rozpoznaniu w dniach 04.IX, 19.XI.2018 oraz 08.I.2019 roku

sprawy:

K. Z. (1) urodz. (...) w B.

syna P. i A. z domu Ż.

oskarżonego o to, że:

w dniu 16 sierpnia 2016r. w W., podstępem i przemocą polegającą na trzymaniu za ręce, przewrócił K. K. (1) na łóżko, a następnie wbrew jej woli odbył stosunek płciowy, wiedząc o tym, że jest ona osobą małoletnią, poniżej 15 lat, czym działał na szkodę wymienionej,

tj. o czyn z art. 197 § 1 k.k. i art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 10 § 2 k.k.

* * *

I.  oskarżonego K. Z. (1) uznaje za winnego tego, że w dniu 16 sierpnia 2016r. w W. odbył stosunek płciowy z K. K. (1), wiedząc o tym, iż jest ona osobą małoletnią poniżej lat 15, czym działał na jej szkodę tj. występku z art. 200 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 200 § 1 k.k. przy zast. art. 60 § 1 i 6 pkt 3 k.k. wymierza mu karę 10 (miesięcy) pozbawienia wolności;

II.  na podstawie art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 13 maja 2016r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym postanawia wyłączyć zamieszczenie danych K. Z. (1) w Rejestrze Sprawców Przestępstw na Tle Seksualnym;

III.  na podstawie art. 29 ustawy Prawo o adwokaturze w zw. z § 17 ust. 2 pkt 5, § 20 i § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. Z. kwotę 1549,98 (tysiąc pięćset czterdzieści dziewięć 80/100) złotych brutto tytułem nieopłaconej pomocy prawnej świadczonej oskarżonemu K. Z. (1) z urzędu;

IV.  na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. częściowo zwalnia oskarżonego K. Z. (1) od ponoszenia kosztów sądowych, zwalniając go od ponoszenia wydatków poniesionych przez Skarb Państwa i wymierza mu opłatę w wysokości 180,00 (sto osiemdziesiąt) złotych.

Joanna Bela SSA w SO Wiesław Rodziewicz Maria Wasiak

Sygn. akt III K 190/18

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalił, co następuje:

K. Z. (1) wraz z rodziną zamieszkiwał w W.. Piętro budynku mieszkalnego zajmował K. Z. (1) z matką i młodszym rodzeństwem, parter był użytkowany przez starszego brata K. Z. (1), a pod jego nieobecność opiekowała się nim mieszkająca w pobliżu babka K. Z. (1). Siostra K. L. Z. dostawała klucze do mieszkania, by w nim posprzątać.

Dowód:

- częściowo zeznania K. K. (2) k. 18-25, 98-102v,

- zeznania A. M. k. 44-45, 92-93,

- zeznania L. Z. k. 115v-116,

- zeznania J. Ż. k. 116.

Od kwietnia 2015r. matka K. E. K. i matka K. A. M. utrzymywały bliskie relacje towarzyskie. O. się wzajemnie. Pomagały sobie w bieżących sprawach życia codziennego, razem jeździły na zakupy. Wraz z matką do domu Z. przyjeżdżała K. K. (2), która kolegowała się z o rok młodszą L. Z..

Dowód:

- częściowo wyjaśnienia K. Z. (1) k. 41, 88v-89v.

- częściowo zeznania K. K. (2) k. 18-25, 98-102v,

- zeznania E. K. k. 2-3, 48, 90-92,

- zeznania A. M. k. 44-45, 92-93.

W dniu 15 sierpnia 2016r. K. Z. (1), gdy znalazł się na osobności z K. K. (2) powiedział jej, że bardzo mu się ona podoba i bardzo ją polubił. Mówił, że chciałby spotkać się z nią na osobności i bliżej ją poznać. Poprosił ją o numer telefonu, który K. K. (2) mu podała.

Wieczorem K. Z. (1) pisał do K. K. (2) wiadomości tekstowe, w których pytał, czy o wszystkim pamięta i czy przyjdzie do niego na drugi dzień. K. K. (2) odpisała, że przyjdzie do jego siostry L., a nie do niego. K. Z. (1) pisał, że zależy mu na tym, aby być z K. K. (2) tak, by nikt się o tym nie dowiedział. Ona odpisała, że jest od niej dużo starszy, nikogo nie szuka i nie powinien pisać jej takich rzeczy.

Dowód:

- częściowo zeznania K. K. (2) k. 18-25, 98-102v.

W dniu 16 sierpnia 2016r. K. K. (2) przyjechała do L. Z.. W domu znajdowała się również matka K. Z. (1) i jego młodsze rodzeństwo. Po jakimś czasie do domu z pracy wrócił K. Z. (1). Był on uprzejmy i miły dla K. K. (2). Przywitał się z nią i przytulił na przywitanie. A. M. po chwili udała się na zakupy.

Dowód:

- częściowo zeznania K. K. (2) k. 18-25, 98-102v,

- zeznania L. Z. k. 115v-116.

K. K. (2) wraz z L. Z. przebywała w pokoju młodszego rodzeństwa. Po chwili do pokoju tego przyszedł K. Z. (1) i poprosił by K. K. (2) zeszła na chwilę na dół.

K. Z. (2) udała się na dół. Wyszła przed dom i usiadła na ławce czekając, aż K. Z. (1) wyjdzie, by z nią porozmawiać.

Dowód:

- częściowo zeznania K. K. (2) k. 18-25, 98-102v.

K. Z. (1) wyszedł z domu i zapytał dlaczego K. K. (2) nie wchodzi do znajdującego sią na dole budynku mieszkania. K. K. (2) weszła do mieszkania. K. Z. (1) zamknął drzwi wejściowe na klucz. Na pytanie dlaczego to robi odpowiedział, że nie chce by ktoś im przeszkadzał. W tym też czasie zadzwonił do niej jej ówczesny chłopak – P. S.. K. K. (2) odebrała telefon i powiedziała mu, że nie może w tej chwili rozmawiać i powiedziała, że zadzwoni później.

K. K. (2) usiadła na kanapie. Przysiadł się do niej K. Z. (1). Zaczął jej mówić, że jest bardzo ładna i że bardzo mu się podoba. K. Z. zbliżył się do K. K. (2). Złapał ją za bluzkę i przyciągnął do siebie. Następnie zaczął ją rozbierać, po czym sam się rozebrał. Położył K. K. (2) na łóżku, sam uklęknął w jej nogach i wprowadził członka do pochwy. Następnie zaczął wykonywać ruchy frykcyjne. W wyniku stosunku nie doszło ejakulacji K. Z. (1) oraz do naruszenia błony dziewiczej K. K. (2).

Dowód:

- częściowo zeznania K. K. (2) k. 18-25, 98-102v,

- zaświadczenie lekarskie k. 6.

W tym czasie do K. K. (2) dzwonił telefon. Dzwoniła jej matka. K. K. (2) nie odbierała.

Dowód:

- częściowo zeznania K. K. (2) k. 18-25, 98-102v.

Po stosunku K. K. (2) zobaczyła, że dzwoniła do niej matka. K. K. (2) oddzwoniła, a E. K. powiedziała, że ma ona wracać do domu. K. K. (2) ubrała się i wyszła, a następnie nie żegnając się z L. Z., wróciła do domu. W drodze do domu K. K. (2) rozmawiała z P. S. informując go, że wraca do domu i nie ma ochoty nigdzie wychodzić.

Dowód:

- częściowo zeznania K. K. (2) k. 18-25, 98-102v.

K. K. (2) miała wówczas 14 lat, o czym wiedział K. Z. (1).

Dowód:

- częściowo zeznania K. K. (2) k. 18-25, 98-102v.

Po tym zdarzeniu K. K. (2) przyjeżdżała do siostry K. Z. (1). Zostawała czasem sama z L. Z. i K. Z. (1).

K. Z. (1) pisał do K. K. (2) wiadomości na I.. Nalegał na spotkanie. K. K. (2) zgadzała się na spotkania. Kilka razy doszło do spotkań w publicznych miejscach, gdzie rozmawiali na osobności.

Dowód:

- częściowo wyjaśnienia K. Z. (1) k. 41, 88v-89v.

- częściowo zeznania K. K. (2) k. 18-25, 98-102v,

- zeznania E. K. k. 2-3, 48, 90-92,

- zeznania A. M. k. 44-45, 92-93.

W lipcu 2017r. matka K. K. (2) przeglądała zawartość jej telefonu. K. K. (2) zorientowała się, że w telefonie są wszystkie kontakty i rozmowy z K. Z. (1) i wystraszyła się tego. E. K. weszła do jej pokoju i zapytała, czy jest coś co córka chciałaby jej powiedzieć. K. K. (2) rozpłakała się i powiedziała jej, że została zgwałcona przez K. Z. (1).

Dowód:

- częściowo zeznania K. K. (2) k. 18-25, 98-102v,

- zeznania E. K. k. 2-3, 48, 90-92.

W dniu 12 lipca 2017r. E. K. zawiadomiła organy ścigania o możliwości popełnienia przez K. Z. (1) przestępstwa wnosząc o jego ściganie i ukaranie.

Dowód:

- zeznania E. K. k. 2-3, 48, 90-92,

- protokół przyjęcia ustnego zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa k. 2-3.

K. Z. (1) ma 22 lata. Jest kawalerem. Posiada dwoje dzieci w wieku 3,5 i 1,5 roku. Zatrudniony jest przy wycince i pielęgnacji drzew, z czego osiąga dochód w wysokości około 2000 zł miesięcznie.

Nie leczył się psychiatrycznie, neurologicznie i odwykowo. Był karany wyrokiem Sądu Rejonowego w Wołowie z dnia 12 grudnia 2016r. sygn. akt II K 114/16 za czyny z art. 286 § 1 i 3 k.k. na karę łączną roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono na okres 4 lat próby.

Dowód:

- dane o osobie oskarżonego k. 40v, 88,

- karta karna k. 50-51.

K. Z. (1) nie przyznał się do popełnienia zarzucanego czynu i wyjaśnił, że sytuacja opisana w zarzucie nie miała miejsca. Nigdy nie odbył stosunku płciowego z K. K. (2).

Dowód:

- wyjaśnienia K. Z. (1) k. 41, 88v-89v.

Ustalając stan faktyczny Sąd nie dał wiary wyjaśnieniom oskarżonego. K. Z. (1) co prawda był konsekwentny w twierdzeniu, iż nie doszło do stosunku z K. K. (2), jednak jego relacja uznana musiała zostać wyłącznie za przyjętą linię obrony. Sąd uznał za oskarżonym, iż nie doszło do zmuszenia pokrzywdzonej do odbycia stosunku seksualnego, jednakże nie można jednocześnie stwierdzić, iż nie miały miejsca między oskarżonym i pokrzywdzoną jakiekolwiek relacje seksualne. Wręcz przeciwnie zgromadzony materiał dowodowy uznany przez Sąd za wiarygodny, o czym poniżej, przeczy twierdzeniom K. Z. (1). Jedynie w niewielkim zakresie, a to co do spotkań jakie miały miejsce w domu oskarżonego przed zdarzeniem i po nim, jego wyjaśnienia były wiarygodne. Nikt nie przeczył temu, że K. K. (2) odwiedzała L. Z. przed sierpniem 2016r., a sama pokrzywdzona opisała swe wizyty w domu oskarżonego po zdarzeniu nie przecząc temu, że miały one miejsce.

W głównej mierze Sąd ustalając stan faktyczny oparł się na zeznaniach K. K. (2). Zeznania jej były konsekwentne i logiczne w zakresie związanym z tym w jakich okolicznościach poznała ona oskarżonego i jego rodzinę, jak kształtowały się ich wzajemne relacje. Świadek w sposób konsekwentny opisała przy tym jak przebiegało jej spotkanie z oskarżonym dzień przed zdarzeniem oraz w sposób szczegółowy przedstawiła w jaki sposób krytycznego dnia znalazła się w mieszkaniu znajdującym się na parterze budynku. Jej relacja jest konsekwentna i logiczna.

Taka też była relacja K. K. (2) opisująca odbycie stosunku płciowego. Świadek stosownie do swego wieku opisał czynności seksualne podejmowane przez oskarżonego. Jej relacja co do tych okoliczności nie pozostaje w sprzeczności z zaświadczeniem lekarskim z dnia 12 lipca 2017r. (k.6). Stwierdzenie nienaruszenia błony dziewiczej nie wyklucza bowiem tego, iż doszło do obcowania płciowego z K. Z. (1). Jak wskazywała świadek oskarżony miał wprowadzić członka do pochwy i wykonywać ruchy frykcyjne. Jednakże stosunek ten nie zakończył się ejakulacją, a oskarżony miał stwierdzić po nim, iż „nic z tego nie będzie” (k. 99), „dzisiaj nic z tego nie będzie (k. 102), „doszło do stosunku ale nie 100 % „(k.20). Z tych też względów przedmiotowe zaświadczenie nie podważa zeznań K. K. (2) w powyższym zakresie. Sąd nie znalazł również żadnych podstaw kwestionujących walor dowodowy zeznań świadka w części odnoszącej się do jej zachowania i kontaktów z oskarżonym po zdarzeniu. Odwiedziny w domu K. Z. (1), korespondencja między świadkiem i oskarżonym, okoliczności poinformowania matki o gwałcie jakiego miał dopuścić się oskarżony, były przez K. K. (2) podawane konsekwentnie i tworzyły logiczną całość.

Inaczej Sąd ocenił jednak podawane przez świadka używanie przemocy celem zmuszenia jej do odbycia stosunku seksualnego z K. Z. (1). Zeznania K. K. (2) są w tej części nielogiczne. Co do części z podawanych przez świadka szczegółów brak jest konsekwencji i spójności z pozostałym materiałem dowodowym, co łącznie powodowało, że nie można było uznać ich za wiarygodne w zakresie opisywanego stosowania przemocy przez oskarżonego.

Po pierwsze wskazać należy, że już podawane przez świadka okoliczności w jakich znalazła się w mieszkaniu, w którym nastąpić miało zgwałcenie budzą wątpliwości Sądu. W toku całego postępowania świadek opisywała oskarżonego jako osobę agresywną w stosunku do młodszej siostry, jako osobę która nie wzbrania się przed użyciem wobec niej przemocy (k. 99v). Mimo to świadek nie wzbraniał się przed pójściem samemu na spotkanie z oskarżonym, co więcej uczynił tak w sytuacji, gdy oskarżony dzień wcześniej pisał do świadka, by spotkał się z nim sam na sam , tak żeby nikt się o tym nie dowiedział (k. 19). Dziwi zatem to, iż K. K. (2) przy czynionych aluzjach o podłożu seksualnym, które rozumiała mimo młodego wieku, nie miała obaw co do spotkania się na osobności z oskarżonym. Co więcej, jak podała nawet po zamknięciu drzwi, gdy „domyśliła się już, że coś jest nie tak” nie podjęła prób poinformowania innych osób o swej sytuacji mimo istnienia takiej możliwości. Wszak zadzwonił do niej w tym czasie jej ówczesny chłopak P. S.. Świadek nie poinformowała go jednak o swym położeniu mimo, że jak zeznała telefon miał miejsce w czasie, gdy próbowała się stamtąd jakoś wydostać (k. 101v). Całkowicie nielogiczne jest tłumaczenie tego przez świadka tym, że P. S. nie zdążyłby przyjść (k. 24). W sytuacji opisanej przez pokrzywdzoną ofiara w poczuciu zagrożenia nie kalkuluje tego, czy pomoc może nadejść na czas. Zaniechanie wezwania pomocy w opisanej sytuacji rzutuje negatywnie na ocenę wiarygodności zeznań K. K. (2).

Tak też ocenić należało podawane przez K. K. (2) okoliczności związane z jej zachowaniem podczas stosowania przez oskarżonego przemocy. K. K. (2) podała, że „starała się krzyczeć”, „krzyknęła kilka razy”, „było głośno, więc wątpię żeby ktoś mnie usłyszał i to było powodem tego, że nie krzyczałam” (k. 102), „próbowała krzyczeć” (k. 20), „swój krzyk w skali od 1 do 10 określam na 5” (k. 23). Takie zachowanie świadka poddaje w wątpliwość wiarygodność jej relacji, co do stosowania przemocy. Tłumaczenie braku wzywania pomocy i przeciwstawienia się czynnościom o charakterze seksualnym za pomocą krzyku tym, że i tak nikt tego nie usłyszy jest nielogiczne. Tak też brak wzywania pomocy świadek tłumaczył E. K. podając, że „w domu nie było nikogo starszego”. Doświadczenie orzecznicze wskazuje na to, że ofiary gwałtu swym zachowaniem próbują przeciwstawić się przemocy, bronią się, próbują wezwać pomocy, w tym za pomocą najprostszego z środków – krzyku, nie czynią zaś tego w sytuacjach zasłonięcia ust lub w dalszych etapach czynu zabronionego, gdy przez sprawcę przełamany zostanie ich opór. Takie zaś okoliczności nie miały miejsca w niniejszej sprawie.

O braku stosowania przemocy, a co za tym idzie o braku wiarygodności świadka w tym zakresie, świadczy również opisane działanie K. Z. (1) związane z rozebraniem pokrzywdzonej. K. K. (2) podała, że oskarżony „po bluzce zdjął mi biustonosz, obrócił mnie i rozpiął go. Później zdjął mi leginsy i majtki” (k. 99). Taki sposób działania nie jest charakterystyczny dla przestępstw zgwałcenia, w których sprawca stosujący przemoc rozbiera pokrzywdzoną w sposób agresywny, zrywając odzież, lub też jedynie ją podwijając. Nielogiczne jest zaś w takich przypadkach rozpinanie bielizny.

Wątpliwości co wiarygodności zeznań w powyższym zakresie wywieść należy również z opisu telefonu jaki podczas stosunku miała wykonywać do pokrzywdzonej E. K.. Zgodnie z relacją K. K. (2) podczas zbliżenia dzwonił do niej telefon. Oskarżony miał jej wówczas powiedzieć, że zaraz odbierze. Następnie już po odbyciu stosunku, gdyż telefon wystraszył oskarżonego, miał on odejść na koniec łóżka, a pokrzywdzona odbierała telefon jednocześnie zasłaniając się (k. 21). I takie zachowanie jawi się jako nielogiczne. Po pierwsze, sprawca gwałtu nie pozwoliłby ofierze na odebranie telefonu. Po drugie, ofiara gwałtu nie rozmawiałaby przez telefon w obecności sprawcy i to w chwili, gdy bezpośrednio po zbliżeniu nadal oboje znajdowaliby się nadzy w łóżku. Po trzecie, sama pokrzywdzona jest tu niekonsekwentna wskazując w toku postępowania, że telefon od matki odebrała, gdy już miała wychodzić z mieszkania oraz wskazując raz na to, że oddzwoniła do matki, a innym razem że nie miała żadnych środków na koncie.

Za daniem wiary K. K. (2) przemawia również jej zachowanie po zdarzeniu. Świadek bezpośrednio po opuszczeniu mieszkania kontaktował się z matką i ówczesnym chłopakiem P. S.. Żadnej z tych osób świadek nie poinformował o zdarzeniu. O ile takie postępowanie w przypadku ofiary przestępstwa zgwałcenia samo w sobie nie może dziwić, o tyle okoliczność ta w połączeniu z dalszym zachowaniem pokrzywdzonej poddaje w wątpliwość jej wersję zdarzenia. Wszak K. K. (2) po zdarzeniu przez blisko rok jeździła do mieszkania oskarżonego, gdzie widywała się z nim. Świadek prowadziła korespondencję SMS-ową i za pomocą portalu I., spotykała się z oskarżonym w mieście i to bez obecności osób trzecich. Co więcej z części jej zeznań wynika, że to ona była inicjatorką spotkań (k. 22). Takie zachowania nie wpisują się w logikę wypadków i nie jest charakterystyczne dla ofiar przestępstwa zgwałcenia. Doświadczenie orzecznicze wskazuje na to, że pokrzywdzone przestępstwem z art. 197 k.k. unikają kontaktu ze sprawcą. Nie spotykają się z nim, nie kontaktują się z nim w żaden sposób, dążąc do wyparcia ze swej świadomości zaistniałego zdarzenia. Co więcej, istnieje rozbieżność co do podawanego przez świadka zerwania z P. S.. K. K. (2) wskazywała, że po zdarzeniu nie mogła już być z mężczyzną, napawał ją obrzydzeniem. Co prawda P. S. potwierdził, że w tym okresie doszło pogorszenia relacji i oddalenia świadków od siebie, wskazał jednak, odmiennie od pokrzywdzonej, że to on zerwał z K. K. (2).

Powyższe okoliczności spowodowały, iż Sąd nie dał wiary zeznaniom K. K. (2), w których wskazywała ona na stosowanie przez oskarżonego przemocy celem zmuszenia jej do obcowania płciowego. Taki wniosek Sądu w pełni koreluje z wnioskami opinii biegłej psycholog, która stwierdziła, iż w niektórych fragmentach wypowiedzi świadka sprawiały wrażenie mocno przemyślanych, co przemawia za ich obniżoną wiarygodnością, szczególnie dotyczącą obcowania płciowego wbrew jej woli i przy użyciu siły fizycznej i werbalnej. W tym zakresie jej zeznania są mało przekonywujące. Zdaniem biegłej bardziej prawdopodobne jest , że jakkolwiek doszło do sytuacji obcowania seksualnego K. Z. (1) z K. K. (2), to nie była to sytuacja, w której użyto siły fizycznej i prawdopodobnie nie była to sytuacja, która zaszła wbrew woli świadka. Była to sytuacja, w której pokrzywdzona inicjowała i przyzwalała na pewne zachowania. K. K. (2) ma przy tym świadomość tego, że manipuluje treścią informacji jakie podaje, w tym natężeniem pozytywów i negatywów odnośnie poszczególnych osób (k. 28-31, 102v-103).

Częściowo przy ustaleniu stanu faktycznego Sąd posłużył się zeznaniami E. K.. Świadek w sposób w pełni korespondujący ze zgromadzonym materiałem dowodowym wskazał w jaki sposób przed sierpniem 2016r. przebiegały spotkania i jaki charakter miały relacje między rodzinami oskarżonego i pokrzywdzonej. W tym zakresie współtworzyły ze sobą spójną całość tak wyjaśnienia oskarżonego, jak i zeznania pokrzywdzonej, świadków E. K. i A. M.. Świadek potwierdziła przy tym twierdzenia K. K. (2), że do spotkań tych dochodziło również po sierpniu 2016r. Sąd nie znalazł żadnych podstaw, by odmówić wiary E. K. i w tym zakresie. Całkowicie na wiarę zasługiwały i te wyjaśnienia, w których świadek opisała okoliczności ujawnienia przez pokrzywdzoną tego, że została skrzywdzona przez oskarżonego. Po pierwsze, fakt przeglądania i kontrolowania telefonu pokrzywdzonej oraz tego, że do rozmowy matki z pokrzywdzoną doszło bezpośrednio po takiej kontroli potwierdziła K. K. (2). Po drugie, wersja jaką pokrzywdzona przedstawiła matce, co do tego w jaki sposób przebiegały relacje z oskarżonym i co do przebiegu zdarzenia w dniu 16 sierpnia 2016r., opisane przez E. K. są wiarygodne co do tego, iż takie informacje zostały świadkowi przekazane. Z uwagi na przedstawione powyżej okoliczności, nie powoduje to jednak, że należy się na nich oprzeć konstruując stan faktyczny w niniejszej sprawie.

Pomocniczo Sąd oparł się na zeznaniach A. M.. Świadek potwierdziła kontakty towarzyskie z rodziną K. oraz to, że kontakty te nie ustały po sierpniu 2016r. W tym zakresie jej zeznania w pełni korelują z twierdzeniami pozostałych świadków.

W tym miejscu wskazać jednak należy, iż w znacznej części zeznania A. M., jak i E. K., nie zasługiwały na wiarę. Dotyczy to okoliczności, które nie dotyczyły bezpośrednio ustalonego stanu faktycznego, a okoliczności, które wpłynąć miały na ocenę zeznań pokrzywdzonej i wyjaśnień oskarżonego. Świadkowie, będący osobami bliskimi tych stron postępowania, dążyły bowiem do zdyskredytowania drugiej strony i przedstawienia jej w jak najmniej korzystnym świetle. I tak E. K. szeroko opisywała przemoc jakiej w stosunku do młodszej siostry miał dopuszczać się oskarżony. Zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdził tej okoliczność, a wskazał jedynie, że dochodziło do przepychanek i uderzeń, które nie wykraczały jednak poza zwykłe sprzeczki między rodzeństwem. Jak zeznała L. Z. „stosunki z bratem układały się dobrze, czasami się kłóciliśmy (…) było tak jak między rodzeństwem się posprzeczaliśmy, jak mnie wkurzył to też mu potrafiłam odwinąć” (k. 115v). Z kolei A. M. wskazywała na to, że K. K. (2) narzucała się oskarżonemu. Miała ona u niego przesiadywać, co zmuszało go do opuszczania mieszkania. Brak jest w niniejszej sprawie jakichkolwiek dowodów potwierdzających tę okoliczność. Przedstawienie pokrzywdzonej w takim świetle miało zaś osłabić wartość dowodową jej zeznań. Z tych też przyczyn Sąd podszedł do zeznań obu świadków z dużą dozą ostrożności.

Zeznania L. Z. potwierdziły niekwestionowaną okoliczność, że pokrzywdzona w dniu 16 sierpnia 2016r. była w mieszkaniu oskarżonego. Nadto świadek w sposób zbieżny z pozostałymi źródłami dowodowymi opisał jak wyglądał dostęp do mieszkania znajdującego się na parterze budynku. Sąd nie znalazł w tym zakresie żadnych okoliczności podważających wiarygodność zeznań świadka i oparł się na nich ustalając stan faktyczny.

Jedynie w niewielkim zakresie Sąd posłużył się zeznaniami J. Ż., która przedstawiła w jaki sposób dostać się można do mieszkania na parterze budynku oraz kto dysponował kluczami do tego mieszkania. Jej zeznania jako korelujące z zeznaniami L. Z. i E. K. uznane zostały za wiarygodne.

Niewiele do sprawy wniosły zeznania P. S.. Świadek nie posiadał żadnych informacji istotnych dla ustalenia stanu faktycznego. Zeznania świadka pomocne okazały się natomiast dla oceny innych dowodów i w tym zakresie jako w pełni wiarygodne zostały wykorzystane przez Sąd.

Ustalając stan faktyczny w niniejszej sprawie Sąd Okręgowy oparł się również na opinii sądowo-psychologicznej. Opinia ta, jako odpowiadająca wymogom prawa tj. jasna, pełna i nie zawierająca sprzeczności oraz oparta na specjalistycznej wiedzy stanowiła pełnowartościowy materiał dowodowy.

Sąd nie znalazł także żadnych podstaw, aby zakwestionować wiarygodność pozostałych dowodów w postaci dokumentów, które nie budziły zastrzeżeń co do ich autentyczności i wiarygodności. Nadto wszelkie czynności procesowe w sprawie były podjęte zgodnie z prawem, a z każdej z nich sporządzono stosowne protokoły, a ich wyniki nie budziły żadnych wątpliwości.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu zważył co następuje:

Analiza i ocena całego zgromadzonego w tej sprawie materiału dowodowego, mając na względzie poczynione uwagi dotyczące zeznań K. K. (2), powoduje, iż nie można przypisać K. Z. (1) działania wyczerpującego znamiona art. 197 § 1 k.k. Albowiem brak jest dowodów wskazujących na użycie przez oskarżonego przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, jako środków mających doprowadzić K. K. (2) do obcowania płciowego.

Nie wyklucza to jednak zakwalifikowania działania oskarżonego, jako wyczerpującego znamiona innego czynu zabronionego.

Zgodnie z art. 200 § 1 k.k. karze podlega ten, kto obcuje płciowo z małoletnim poniżej lat 15 lub dopuszcza się wobec takiej osoby innej czynności seksualnej lub doprowadza ją do poddania się takim czynnościom albo do ich wykonania.

Znamię "obcowanie płciowe" obejmuje swym zakresem znaczeniowym akty spółkowania oraz jego surogaty, które można traktować jako ekwiwalentne spółkowaniu, gdy czynność sprawcza polega na bezpośrednim kontakcie płciowym ciała sprawcy z organami płciowymi ofiary lub też z tymi częściami jej ciała, które sprawca traktuje równoważnie i na których lub za pomocą których wyładowuje swój popęd seksualny. W szczególności elementem "obcowania płciowego" nie musi być immisio penis. Mogą to być także wszystkie inne formy stanowiące surogat (czynność zastępczą) stosunku płciowego z pominięciem organów płciowych. Pojęcie "obcowania płciowego" jest pojęciem szerszym od pojęcia "spółkowania" i obejmuje także te kontakty o charakterze seksualnym, które obiektywnie są zbliżone do poziomu intymności i zażyłości, który towarzyszy zazwyczaj spółkowaniu.

Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu to, że K. Z. (1) obcował płciowo z K. Z. (2). Bez znaczenia jest przy tym to, że nie doszło do ejakulacji i naruszenia błony dziewiczej pokrzywdzonej, te elementy spółkowania nie są bowiem istotne dla oceny wypełnienia tego znamienia czynu zabronionego.

Od strony podmiotowej popełnienie przestępstwa z art. 200 § 1 k.k. możliwe jest nie tylko wtedy, gdy sprawca ma świadomość, że osoba małoletnia, z którą obcuje płciowo, nie ma ukończonych lat 15, ale i wtedy, gdy taką możliwość jedynie przewiduje i na nią się godzi. W realiach niniejszej sprawy K. Z. (1) wiedział, że K. K. (2) w chwili obcowania płciowego miała 14 lat. Wynika to zeznań pokrzywdzonej, która wskazała na tę okoliczność. Jej zeznania są logiczne i wskazują, iż oskarżony wiedział, że pokrzywdzona jest o rok starszą koleżanką jego młodszej siostry L.. Co więcej, oskarżony w toku całego postępowania nie negował swej świadomości co do wieku pokrzywdzonej.

Z tych przyczyn Sąd uznał, iż K. Z. (1) swoim zachowaniem wypełnił znamiona art. 200 § 1 k.k.

Wymierzając karę Sąd kierował się dyrektywami wymiaru kary określonymi w art. 53 k.k. Wymierzona kara jest adekwatna do stopnia winy i stopnia społecznej szkodliwości czynu oskarżonego. Spełnia ona również cele prewencji ogólnej i szczególnej. Sąd uznał przy tym za zasadne skorzystanie z dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary. Na takie ustalenie wpływ miało to, iż oskarżony jest osobą młodocianą. W chwili czynu nie ukończył on bowiem 21 lat, a w chwili orzekania przez tut. Sąd lat 24 (art. 115 § 10 k.k.). Powyższe zdaniem Sądu sprawia, że wyczerpane w pełni zostały warunki umożliwiające zastosowanie art. 60 § 1 k.k. Wszak dotychczasowy tryb życia, postawa oskarżonego i okoliczności podmiotowo-przedmiotowe czynu powodują, iż względy wychowawcze przemawiały za zastosowaniem nadzwyczajnego złagodzenia kary. Zdaniem Sądu w realiach tej sprawy, spośród możliwości wymierzenia kar jakie daje art. 60 § 6 pkt 3 k.k., karą sprawiedliwą i celową była w niniejszej sprawie kara 10 miesięcy pozbawienia wolności.

Sąd kierował się tym by kara odzwierciedlała stopień winy. Oskarżony K. Z. (1) miał pełną swobodę wyboru i realizacji zachowania zgodnego z prawem. Zdarzenie nie miało charakteru zdarzenia nagłego i nieprzemyślanego, wręcz przeciwnie K. Z. (1) mógł wybrać sposób postąpienia zgodnie z obowiązującymi normami społecznymi. Miał on już przed popełnieniem czynu zabronionego możliwość rozpoznania faktycznego i społecznego znaczenia czynu, którego się dopuścił. Rozwój intelektualny, emocjonalny i społeczny oskarżonego dawały mu możliwość podjęcia decyzji o zachowaniu zgodnym w prawem. Oskarżony w sposób prawidłowy odbierał bodźce i informacje, i był w stanie dokonać ich prawidłowej analizy. Posiadał przy tym możliwość sterowania swoim postępowaniem, co przy braku istnienia szczególnej sytuacji motywacyjnej pozwalało mu na zachowanie możliwości postrzegania elementarnych dystynkcji między dobrem i złem, a co za tym idzie dokonywania wyborów pomiędzy zachowaniem pożądanym z ogólnospołecznego punktu widzenia i sprzecznym z modelem poprawnych społecznie relacji międzyludzkich.

Przy wymiarze kary Sąd kierował się także wysokim stopniem społecznej szkodliwości dokonanego przez oskarżonego czynu. Kara pełnić ma bowiem również rolę sprawiedliwościową, a stopień społecznej szkodliwości czynu ma z jednej strony zapobiegać wymierzeniu kary zbyt surowej, a z drugiej strony baczyć by wymierzona kara nie była zbyt łagodna tj. pozostająca poniżej tego stopnia.

Przepis art. 200 § 1 k.k. ma na celu ochronę małoletnich w wieku do lat 15, których ustawodawca uznaje za osoby seksualnie niedojrzałe i niezdolne do samostanowienia w tej sferze, przed wszelkimi formami kontaktów seksualnych z innymi osobami. Indywidualnym przedmiotem ochrony jest wolność osób w wieku do lat 15 (dzieci) od kontaktów seksualnych, w tym od wykorzystywania seksualnego, oraz obyczajność, która się temu sprzeciwia, a także prawidłowy rozwój fizyczny, psychiczny, emocjonalny i moralny dzieci w wieku do lat 15. Szkody wynikające z wykorzystania seksualnego dzieci mają wyjątkowo rozległy zakres, przy czym rodzaj i rozmiar szkód kształtują się różnie na tle poszczególnego przypadku, m.in. w zależności od uwarunkowań psychofizycznych dziecka, rodzaju więzi ze sprawcą oraz typu czynu seksualnego. W niniejszej sprawie mając na uwadze rozwój psychofizyczny i biologiczny pokrzywdzonej szkody te nie były bardzo znaczne. Ponadto o ile sam fakt, iż stosunkowo niedługi okres czasu pozostawał do osiągnięcia przez pokrzywdzoną wieku 15 lat, nie odbiera czynowi z art. 200 § 1 k.k. społecznej szkodliwości, ani nie umniejsza jego winy, o tyle nie bez wpływu na tą ocenę było postępowanie pokrzywdzonej po dokonaniu czynu zabronionego, w tym pomówienie oskarżonego o gwałt. Takie zachowanie pokrzywdzonej nie pozostawało bez wpływu na wymiar kary.

Wymierzając K. Z. (1) karę 10 miesięcy pozbawienia wolności Sąd miał przy tym w polu widzenia dyrektywę prewencji indywidualnej wyrażającą się w celach zapobiegawczych i wychowawczych, które kara ta winna osiągnąć.

Sens zapobiegawczego oddziaływania kary sprowadza się do odstraszenia sprawcy od ponownego wejścia na drogę przestępstwa albo uniemożliwienia mu jego popełnienia. Wychowawcze cele kary są zaś realizowane przez kształtowanie społecznie pożądanej postawy sprawcy, do której istoty należy krytyczny stosunek do własnego czynu oraz do przestępstwa w ogóle. Indywidualizacja kary w tym zakresie winna odnosić się m.in. do osobowości, sytuacji rodzinnej, majątkowej, uprzedniej karalności i posiadanej opinii środowiskowej oskarżonego.

Analiza powyższych okoliczności przemawia zaś za tym, że karą słuszną i celową ze względu na prewencję indywidualną będzie kara 10 miesięcy pozbawienia wolności. Wymierzając tą karę Sąd miał na uwadze i to, że kara w takim wymiarze będzie kształtowała poczucie sprawiedliwości i świadomości prawnej społeczeństwa. Te okoliczności również legły zatem u podstaw wymiaru kary. Kara 10 miesięcy pozbawienia wolności mając na względzie to, iż dostosowana jest do stopnia winy K. Z. (1) i okoliczności podmiotowo-przedmiotowych czynu z jednej strony ukształtuje w społeczeństwie przekonanie o nieuchronności kary i zostanie odebrana jako reakcja sprawiedliwa na popełnione przez oskarżonego przestępstwo, z drugiej zaś wzbudzi w społeczeństwie przekonanie o nieopłacalności zamachów na dobra chronione prawem, wzmoże poczucie odpowiedzialności, ugruntuje poszanowanie prawa i będzie skutkowała wyrobieniem właściwego poczucia sprawiedliwości oraz poczucia bezpieczeństwa.

Z uwagi na powyższe orzeczona kara w wymiarze 10 miesięcy pozbawienia wolności spełnia wymagania art. 53 k.k., jest adekwatna do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu oskarżonego oraz spełnia cele prewencji ogólnej i szczególnej.

Nie było przy tym możliwe w niniejszej sprawie skorzystanie przez Sąd z dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary. Zgodnie bowiem z art. 69 § 1 k.k. Sąd może warunkowo zawiesić wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej w wymiarze nieprzekraczającym roku, jeżeli sprawca w czasie popełnienia przestępstwa nie był skazany na karę pozbawienia wolności i jest to wystarczające dla osiągnięcia wobec niego celów kary, a w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa. Jak wskazał Sąd Najwyższy ustanowiony w art. 69 § 1 k.k. warunek braku skazania na "karę pozbawienia wolności" odczytywać należy jako obejmujący zarówno skazanie na karę bezwarunkowego pozbawienia wolności, jak i na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (wyrok z dnia 28.04.2017r., V KK 42/17). Skazanie K. Z. (1) wyrokiem Sądu Rejonowego w Wołowie z dnia 12 grudnia 2016r. sygn. akt II K 114/16 za czyny z art. 286 § 1 i 3 k.k. na karę łączną roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono na okres 4 lat próby, powoduje że artykuł 69 § 1 k.k. nie może znaleźć do niego zastosowania.

Sąd mając za podstawę art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 13 maja 2016r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym postanowił wyłączyć zamieszczenie danych oskarżonego w Rejestrze Sprawców Przestępstw na Tle Seksualnym. Ubocznym rezultatem dokonania wpisu do rejestru publicznego może być wtórna wiktymizacja pokrzywdzonej. Jest to zjawisko ze wszech miar niepożądane, sprzeczne z jednym z podstawowych celów postępowania karnego jakim jest zgodnie z art. 2 § 1 pkt 3 k.p.k. uwzględnienie prawnie chronionych interesów pokrzywdzonego i poszanowanie jego godności. Zatem już sama możliwość wystąpienia wtórnej wiktymizacji była wystarczającym powodem uzasadniającym przez wzgląd na dobro małoletniej pokrzywdzonej odstąpienie od dokonania wpisu do Rejestru publicznego danych oskarżonego.

Kierując się stanowiskiem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu wyrażonym w wyroku z dnia 09 października 2012r., syg. akt II AKa 276/12, zgodnie z którym przepis art. 41a § 2 k.k. nie ma zastosowania w sytuacji skazania sprawcy za czyn z art. 200 § 1 k.k. jeżeli ofiara przestępstwa w chwili orzekania ukończyła 15 rok życia, Sąd mając na względzie, iż K. K. (1) miała w chwili orzekania ukończone 16 lat, nie orzekł przedmiotowego środka karnego.

Z uwagi na udział w sprawie obrońcy oskarżonego działającego z urzędu Sąd, w oparciu o art. 29 ustawy Prawo o adwokaturze zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. Z. kwotę 1549,98 zł brutto tytułem obrony świadczonej oskarżonemu z urzędu. Sąd uznał przy tym za zasadne, kierując się nakładem pracy obrońcy, podwyższenie stawki obrońcy do 150 % stawki minimalnej. Nie może bowiem budzić wątpliwości to, iż poza dodatkowymi terminami rozpraw uzasadniającymi zwiększenie stawki o 20 % za każdy termin rozprawy, obrońca uczestniczył w długotrwałym przesłuchaniu pokrzywdzonej na posiedzeniu oraz w czynnościach podjętych przed Sądem Rejonowym w Wołowie przed przekazaniem sprawy tut. Sądowi, co nie powinno zostać bez wpływu dla ustalenia jego wynagrodzenia.

Orzekając o kosztach i opłacie, Sąd wziął pod uwagę możliwości finansowe oskarżonego, okoliczności przedmiotowe sprawy oraz wysokość wymierzonej mu kary i uznał za zasadne wymierzenie K. Z. (1) opłaty w wysokości 180 zł i zwolnienie go od ponoszenia wydatków. U podstaw takiego orzeczenia legły więc przepisy art. 624 k.p.k. oraz art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (t. jedn. Dz.U. Nr 49 z 1983 r., poz. 223 ze zm.).