Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 grudnia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący SSA Adam Wrzosek

Sędziowie SA Marek Motuk

SO (del.) Katarzyna Capałowska (spr.)

Protokolant st. sekr. sąd. Katarzyna Rucińska

przy udziale Prokuratora Gabrieli Marczyńskiej-Tomali

po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2018 r.

sprawy

1/ R. S. (1) syna A. i A., urodz. (...) w W.

oskarżonego o czyn z art. 286 §1 kk w zw. z art. 294 §1 kk

na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 lipca 2018 r, sygn. akt XII K 172/17

1.  uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania,

2.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz r.pr. M. I. kwotę 738 ( siedemset trzydzieści osiem ) zł w tym VAT tytułem nieopłaconej obrony z urzędu w postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Warszawie w dniu 11 lipca 2018 r. w sprawie o sygn. XII K 172/17 wydał wyrok w odniesieniu do R. S. (1), który został oskarżony o to że:

w okresie od lipca 2015 roku do września 2015 roku w W., świadcząc na podstawie umowy zlecenia usługi w firmie (...) sp. z o.o. z siedzibą przy ul. (...) w W. polegające na telefonicznym pozyskiwaniu klientów, aby inwestowali środki pieniężne na platformie internetowej (...) oraz nie posiadając przy tym odpowiedniej wiedzy ekonomicznej, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej poprzez uzyskanie prowizji doprowadził W. F. (1) do niekorzystnego rozporządzenia w stosunku do mienia znacznej wartości w łącznej wysokości 201.000,00 zł za pomocą wprowadzenia jej w błąd co do bezpieczeństwa wpłaconych przez nią środków finansowych, przy czym nie poinformował jej o realnym ryzyku inwestycji,

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

Przedmiotowym wyrokiem Sąd Okręgowy w Warszawie uniewinnił R. S. (1).

Powyższy wyrok został zaskarżony przez prokuratora.

Prokurator zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść R. S. (1) i powołując przepisy art. 427§ 1 kpk i art. 438 pkt. 2 i 3 kpk

zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:

l) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na bezpodstawnym, bezkrytycznym i wybiórczym uznaniu za wiarygodne zeznań świadków : M. K., E. G. (1), A. M. , i wyjaśnień R. S. przy jednoczesnym zaniechaniu przesłuchania na rozprawie w charakterze świadków : K. B., J. C., C. S., A. S., M. L., B. B. oraz U. K. co do okoliczności dotyczących wykreowania w klientach w tym pokrzywdzonej W. F. świadomości jedynie pewnych zysków poprzez inwestowanie środków finansowych w ramach rynku (...), ukrywając możliwość ryzyka i związanej z tym stratą wpłaconych środków, przy jednoczesnym obdarzeniu wiarygodnością zeznań wszystkich w/w osób, czy wyjaśnień oskarżonego R. S. podczas gdy wszechstronna i zgodna z zasadą swobodnej oceny dowodów, zasadami logiki, zdrowego rozumowania i doświadczenie życiowego analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do wniosku, iż istnieją rozbieżności i sprzeczności w zeznaniach wymienionych świadków, nie zostały wyjaśnione co ma istotne znaczenie dla przypisania oskarżonemu zarzucanego mu czynu stypizowanego art. 286 §1 k.k. w zw. z art. 294 §1 k.k.

2 ) obrazę przepisów prawa karnego procesowego, mogącą mieć wpływ na treść orzeczenia tj. art. 4 , art. 2 § 2 i art. 7 , art. 366 § 1 k.p.k. polegająca na dokonaniu dowolnych wewnętrznie sprzecznych ustaleń faktycznych wykraczających poza ramy swobodnej oceny dowodów, podczas gdy prawidłowa analiza prowadzi do wniosku , iż materiał dowodowy zgromadzony w przedmiotowym postępowaniu pozwala na przypisanie oskarżonemu zarzucanemu mu czynu stypizowanemu w art. czyn z art.286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 §1 k.k.

3 ) obrazę przepisu postępowania karnego art 366 kpk i art 167 kpk poprzez nie przeprowadzenie dowodu z akt sprawy II DS. 189. 2017 Prokuratury Okręgowej w Warszawie pomimo tego, iż z informacji zamieszczonej przez Komisje Nadzoru F. wynika, iż zostało skierowane zawiadomienie do Prokuratury o podejrzeniu popełniania przez osoby reprezentujące (...) Ltd Sp z.o.o. przestępstwa z art. 178 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi polegającego na wykonywaniu, bez wymaganego zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego działalności maklerskiej określonej w art. 69 ust 2 pkt 5 w.w ustawy tj. czynności w zakresie doradztwa inwestycyjnego.

4) obrazę przepisu postępowania karnego art 366 kpk i art 167 kpk, art. 202 § 1 k.p.k. poprzez nie przeprowadzenie zgodnie z wnioskiem oskarżyciela publicznego złożonym na rozprawie w dniu 8 stycznia 2018 roku ( k 389 ) dowodu z opinii dwóch biegłych lekarzy psychiatrów co do stanu zdrowia psychicznego R. S., podczas z okoliczności wskazanych w aktach sprawy w szczególności w notatce służbowej ( k 387 mężczyzna wyjął z kieszeni nóż ), orzeczeniu nr (...) Centralnej Wojskowej Komisji Lekarskiej W. ( u R. S. występują zaburzenia osobowości upośledzające zdolności adaptacyjne k 425- 425 v ), jak również podanych przez oskarżonego na rozprawie w dniu 8 stycznia 2018 ( k 398 - w wyniku badań psychologicznych i psychiatrycznych stwierdzono ,że nie jestem w stanie do pełnienia służby wojskowej) wynika, iż zachodzą okoliczności wskazujące na wątpliwości co do stanu poczytalności R. S. i zachodzi konieczność zasięgnięcia opinii biegłych psychiatrów tym zakresie

5) obrazę przepisu postępowania karnego art 366 kpk i art 167 kpk, art. 202 § 1 k.p.k. , art. 2 § 1 k.p.k. , poprzez zaniechanie przeprowadzenie dowodu z osobistego przesłuchania na rozprawie w charakterze świadków : J. C., U. K., K. B., C. S., A. S., M. L., B. B. pomimo wskazanych przez oskarżyciela publicznego na rozprawie w dniu 6 czerwca 2018 roku ( k 502 - 503 ) okoliczności ,iż z zeznań w/w osób złożonych w toku innego postępowania PR 2 Ds. 1210. 2017. V tut. Prokuratury ( XII K K 60/ 18 Sądu Okręgowego w Warszawie) w szczególności J. C. wynika schemat działalności tej firmy, zakres obowiązków, fakt iż R. S. miał wiedze o tym ,że działalność jest nieuczciwa, pomijał informacje o ryzyku, przy informacjach o dużych zyskach, jak również zeznaniach w/w pojawiają się informację, że firma była oszustwem.

Podnosząc powyższe zarzuty prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja złożona przez prokuratora jest zasadna i zasługiwała na uwzględnienie, a trafność większości zarzutów spowodowała, że wnioski apelacyjne zostały uwzględnione.

Czyniąc ustalenia w zakresie stanu faktycznego sąd pierwszej instancji wykazał, że: W. F. (1) była emerytką, która środki finansowe gromadziła na lokatach bankowych. Nie posiadała doświadczenia w inwestycjach giełdowych, ani na rynkach typu (...). W lipcu 2015 roku skontaktował się z nią R. S. (1) przedstawiając możliwość pomnożenia posiadanych przez nią pieniędzy poprzez inwestowanie ich w ramach platformy inwestycyjnej należącej do brytyjskiej firmy (...). W wyniku rozmów telefonicznych oraz mając wizję zwielokrotnienia posiadanych środków, kobieta spotkała się ze swoim rozmówcą oraz z innym mężczyzną w siedzibie spółki (...) sp. z o.o., i w dniu 15 września 2015 roku wpłaciła pieniądze w łącznej kwocie 201.000 zł na rachunek spółki (...). Założenie konta na platformie (...) poprzedzało wypełnienie kilku stronnicowego formularza, w którym na każdej stronie na dole była informacja o ryzyku inwestycyjnym. Potencjalny klient wypełniał nie tylko swoje dane osobowe, ale także udzielał informacji o swoim doświadczeniu inwestycyjnym. Formularz taki każdy klient wypełniał na swoim urządzeniu, np. komputerze lub telefonie. Jeśli klient nie posiadał doświadczenia w obsłudze produktów inwestycyjnych, (...) wymagało nadesłania wypełnionego dodatkowego formularza o świadomości istnienia ryzyka. Dopiero wypełnienie tego formularza umożliwiało założenie konta na platformie inwestycyjnej (...). Formularz odsyłał do ostrzeżeń o ryzyku, polityki prywatności i warunków handlowych, które klient musiał zaakceptować i oświadczyć, że je zrozumiał, inaczej nie mógł dokonać rejestracji. W. F. (1) nie znała języka angielskiego oraz potrzebowała pomocy w zainstalowaniu, a następnie obsłudze platformy inwestycyjnej poprosiła o pomoc swoją wnuczkę K. K., ponieważ inni członkowie rodziny odradzali jej inwestycje tego typu. Przy założeniu konta na platformie (...) pokrzywdzonej i jej wnuczce K. K. pomagał telefonicznie R. S. (1). (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., który pozyskał klienta nie mógł następnie z nim się kontaktować, ani nie miał żadnego podglądu do jego konta na platformie inwestycyjnej, ani też nie mógł uzyskać informacji czy klient stracił, bądź zarobił od opiekuna w (...) oddziale (...). T. kończył swoją pracę z klientem po założeniu przez niego konta i wpłacie na nie pieniędzy. Z klientem po założeniu rachunku inwestycyjnego na platformie (...) i wpłacie środków finansowych nawiązywał kontakt przydzielony mu opiekun, który pomagał mu w obsłudze platformy i przekazywał ogólnodostępne dane inwestycyjne. Po wpłacie środków na rachunek (...) z pokrzywdzoną skontaktował się E. G. (2), który od tej pory był jej opiekunem i pomagał jej obsługiwać platformę. Na konto na platformie (...) mógł zalogować się wyłącznie klient i sam dokonywał na nim operacji – otwierał i zamykał inwestycje, miał na bieżąco przez całą dobę podgląd do posiadanych środków i informacji o zysku lub stracie na danej transakcji. Początkowo W. F. (1) zarabiała na inwestycjach i była wówczas w stałym kontakcie ze swoim opiekunem. Kiedy zaczęła tracić wpłacone środki nie wiedziała co ma zrobić, ponieważ nie mogła skontaktować się z E. G. (2). Wówczas nastąpiła zmiana opiekuna na A. M.. Mimo to pokrzywdzona straciła przeważającą większość wpłaconych środków – pozostała jej jedynie kwota 248,06 USD. Przy otwarciu platformy (...) na dole po lewej stronie w języku angielskim widniało ostrzeżenie o ryzyku, które przetłumaczyła pokrzywdzonej wnuczka.

W swoich rozważaniach dotyczących ustalenia możliwości przypisania winy R. S. (1) Sąd Okręgowy podniósł, iż kluczową kwestią było ustalenie na podstawie całokształtu okoliczności czy oskarżony w okresie objętym zarzutem, kontaktując się z pokrzywdzoną W. F. (1) i przekazując jej informacje, wykreował w jej świadomości jedynie zapewnienie zysków poprzez inwestowanie środków finansowych w ramach rynku (...), jednocześnie ukrywając możliwość ryzyka i związanej z tym stratą wpłaconych środków. Czyniąc swoje rozważania sąd pierwszej instancji podkreślił, iż pokrzywdzona otrzymała pouczenia o ryzyku inwestycyjnym, których jednak nie analizowała, a z częścią przesyłanych lub udostępnianych jej materiałów się nie zapoznała. Sąd wskazał również, że cechą charakterystyczną oszustwa jest dobrowolność decyzji pokrzywdzonego o rozporządzeniu mieniem, której towarzyszy jednak brak świadomości co do rzeczywistych skutków tego rozporządzenia – jednakże Sąd stwierdził, iż nie można przyjąć, braku świadomości co do skutków przedsiębranych czynności bowiem W. F. (1) została poinformowana w wiadomościach mailowych o ryzyku korzystania z instrumentów polegających na dźwigni finansowej. Stąd też Sąd wywiódł wniosek, iż swoim działaniem R. S. (1) nie wypełnił znamion czynu art.286 §1 kk, nie działał z zamiarem bezpośrednim, a po wpłaceniu pieniędzy w kwocie 201 000 zł, nie miał już z pokrzywdzoną kontaktu.

Sąd odwoławczy analizując zarzuty apelacyjne uznał je w przeważającej mierze za zasadne. I tak:

Po pierwsze w sprawie dla oceny zachowania R. S. (1) zasadnym będzie ujawnienie mechanizmu działania obu spółek (...) oraz (...) Ltd sp. z o.o. Z tej winni zostać w sposób bezpośredni przesłuchani świadkowie w osobach: K. B., J. C., C. S., A. S., M. L., B. B. oraz U. K. ( których dane i dotychczasowe zeznania są dostępne w aktach sprawy Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt. XII K 60/18). Przedmiotem ich przesłuchania winny być okoliczności wykształcenia tych osób i posiadanego doświadczenia w zakresie wykorzystywania instrumentów finansowych, prowadzenia inwestycji kapitałowych. Kwestie, czy w okresie zatrudnienia w spółce (...) ewentualnie (...) osoby te przechodziły jakikolwiek instruktaż ( czy wzajemnie sobie przekazywały instrukcje, porady) celem pozyskiwania klientów inwestujących w ramach rynku (...), w jaki sposób pozyskiwać klientów, jak z nimi rozmawiać, czy kreować rzeczywistość i sytuacje podczas kontaktów ( przykładowo zeznania k. 517) z potencjalnymi klientami wywierające korzystne wrażenie szybkich i dużych oraz pewnych zysków po zainwestowaniu pieniędzy i skorzystaniu z usług spółek (...) lub (...). Nadto należy dokonać sprawdzenia podczas bezpośredniego przesłuchania tych świadków, czy znały one R. S. (1) i ewentualne jego sposoby pracy.

Po wtóre na podstawie zeznań pokrzywdzonej należy dokonać ustaleń na temat intensywności kontaktów R. S. i form ( telefoniczny, mailowy, smsowy, z ilu numerów telefonów następował kontakt, i czy jeśli dzwoniła ta sama osoba z jakiej przyczyny używała różnych numerów telefonów). Ustalić należy czy pokrzywdzona przedstawiła oskarżonemu, że nie posiada umiejętności inwestowania na rynku F., że nie dysponuje wystarczającą wiedzą z zakresu komputerów i informatyki aby prowadzić konta internetowe lub transakcje na rynkach inwestycyjnych typu F., śledzić na bieżąco udostępniane jej informacje. Sprawdzić czy w związku z powyższym - po uzyskaniu takiej wiedzy czy R. S. (1) nadal starał się nakłonić pokrzywdzoną do zainwestowania pieniędzy ( aby ustalić zamiar oskarżonego)– a jeśli tak to jaką argumentację stosował. Takie ustalenia z jednej strony dadzą obraz determinacji w działaniu R. S., a z drugiej strony pozwolą ustalić, nawet jeśli pokrzywdzona wykazałaby wolę zapoznania się z nadsyłanymi jej informacjami w formie elektronicznej - to czy sama ( ewentualnie z pomocą wnuczki) miała praktyczne umiejętności aby przekazywane jej informacje, dokumentację przyswoić. Wreszcie czy gdyby nie kontakt ze strony R. S. (1) pokrzywdzona ( ewentualnie z pomocą wnuczki) byłaby wstanie samodzielnie przelać pieniądze na wskazane konto, wypłacić je, i samodzielnie dokonywać transakcji.

Kolejno należy prześledzić transakcje środkami należącymi do pokrzywdzonej : ich ilość, czas z uwzględnieniem rodzaju inwestycji i stopnia samodzielności podejmowanych decyzji. Rozważyć należy, czy pokrzywdzona dokonując czynności na prowadzonym dla niej rachunku miała świadomość, że prowadzi inwestycje o wysokim stopniu ryzyka, czy też może inwestuje jak w banku na koncie oprocentowanym.

Badając ten wątek należy rozważyć również przyznawany czasowy „bonus” w wysokości 15 000 USD – czy miał on jakieś zadanie z punktu widzenia inwestycyjnego, czy psychologicznego dla osób inwestujących pieniądze, czy pokrzywdzona również o tym czasowym „bonusie” była informowana przez R. S.

Ustalenia te należy konfrontować z wcześniej już składanymi zeznaniami przez pokrzywdzoną np. k. 16 „mam żal do tych panów, oni mnie wpuścili w maliny, zapowiadali, że u nich nie stracę pieniędzy, a wyszło, ze nie mam pieniędzy” i czy kwestie te dotyczyły również zapewnień składanych przez R. S. (1).

Dla oceny zeznań przesłuchanych świadków i wyjaśnień oskarżonego będzie też miała znaczenie okoliczność, czy świadkowie i oskarżony zadawali sobie sprawę z podziału czynności i sposobu funkcjonowania spółek (...), a przede wszystkim z jakiej przyczyny spółki te nie funkcjonowały jako jeden organizm, i czy ich rozdzielenie nie było sztuczne, ewentualnie co taki podział miał na celu. Badając ten wątek Sąd przy ponownym rozpoznaniu sprawy zapozna się też z aktami postępowania Prokuratury Okręgowej w Warszawie o sygn. II Ds. 189.2017 celem sprawdzenia czy prowadzona działalność przez (...) Ltd Sp. zo.o. lub spółki (...) nie naruszyła ustawy ( w szczególności jej art. 178) o obrocie instrumentami finansowymi.

W odniesieniu do zarzutu pominięcia dowodu z opinii biegłych lekarzy psychiatrów na okoliczność stanu zdrowia psychicznego, po zapoznaniu się z dostępną dokumentacją medyczną w aktach sprawy, Sąd pierwszej instancji - posiadając możliwość bezpośredniej obserwacji zachowania oskarżonego na rozprawie – samodzielnie podejmie decyzję w tym zakresie, o ile uzna za zasadną.

Odnosząc się do dotychczas poczynionych rozważań przez sąd pierwszej instancji odnośnie stanu świadomości pokrzywdzonej ( w kontekście pouczeń udostępnianych jej drogą Internetu o możliwym ryzyku inwestycyjnym), przy ponownie czynionych rozważaniach prawnych wskazać można aby Sąd wziął pod rozwagę istniejący w judykaturze pogląd, że dla bytu czynu zabronionego określonego w art. 286 § 1 k.k. obojętne jest, czy pokrzywdzony mógł wykryć swój błąd przy dołożeniu znikomej nawet staranności. Istota przestępstwa określonego w art. 286 § 1 k.k. polega nie tyle na przyczynach stanu błędu po stronie pokrzywdzonego, ale na pozostawaniu przez pokrzywdzonego w błędzie, a następnie wykorzystanie tego stanu przez sprawcę. Błąd pokrzywdzonego należy przyjmować także wtedy, gdy racjonalna ocena sytuacji pozwala stwierdzić, że mógł on błędu z łatwością uniknąć. Wysoki stopień naiwności czy też łatwość wprowadzenia w błąd osoby dokonującej niekorzystnego rozporządzenia mieniem nie wpływa na ocenę karnoprawną zachowania sprawcy, bo istotne jest tylko to, czy podjęte przez niego działania, w przypadku tego konkretnego pokrzywdzonego okazały się wystarczające do wprowadzenia go w błąd ( Vide: np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie o sygn.367/16).

Przeprowadzone w szerszym zakresie postępowanie dowodowe ( rozszerzone o dowody z zeznań i dokumentów wskazanych powyżej) pozwoli w niniejszej sprawie zrealizować zasadę dążenia do prawdy materialnej w procesie karnym. A zestawiając ze sobą dotychczas uzyskane i w nowym zakresie przeprowadzone dowody Sąd ustali stan faktyczny. Oceniając depozycje osobowych źródeł dowodowych. dostępne fakty i dokumenty – sąd pierwszej instancji oceni czy R. S. działał wedle opracowanego schematu i manipulował wiadomościami dostarczanymi pokrzywdzonej lub jej możnością ich rozeznania. Czy wykazywał się determinacją w nakłonieniu do przelania pieniędzy W. F. (1) na wskazane konto, a jeśli tak jaki cel i zamiar mu przyświecał. Czy istotnie pokrzywdzona miała świadomość gry finansowej jaką prowadziła i dopuszczała możliwość że w przeciągu około miesiąca straci oszczędności.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji.