Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 października 2018 r.

Sąd Rejonowy w Gorlicach II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący – SSR Bogusław Gawlik

Protokolant: st.sekr.sądowy Elżbieta Kwiatkowska

w obecności oskarżyciela Małopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego reprezentowanego przez Dorotę Drożdż

Prokurator --

po rozpoznaniu dnia 25. 05, 20. 09. 2018 r. na rozprawie

sprawy karnej oskarżonego

G. G.

ur. (...) Ż. s. Z. i T. z domu G.

oskarżonego o to, że:

jako właściciel firmy (...) z siedzibą w K. ul. (...) od dnia 01-12-2013 r. do dnia 18-12-2013 r. w miejscowości B. w lokalu (...) przy ul. (...), urządzał gry hazardowe na automatach do gier (...) nr (...), (...) nr (...) oraz (...) nr (...), wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, określonym w art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz 23a ust. 1 tj. bez wymaganej koncesji, poza kasynem oraz bez rejestracji przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego działając w ten sposób, że przy udziale nieustalonej osoby wstawił i zainstalował do użytkowania w/w urządzenia,

tj. o przestępstwo z art. 107 §1 kks

I.  oskarżonego G. G. uznaje za winnego popełnienia zarzucanego mu występku z art.107 §1 kks, z tym że z opisu czynu eliminuje zwroty „art. 14 ust. 1” oraz „poza kasynem” i za to na mocy powołanego przepisu ustawy wymierza mu karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych, przyjmując wysokość jednej stawki na kwotę 80 (osiemdziesiąt) złotych tj. grzywnę w kwocie 4 000 (cztery tysiące) złotych,

II.  na mocy art. 30 §5 kks orzeka przepadek na rzecz Skarbu Państwa zabezpieczonych do sprawy trzech automatów do gier: (...) nr (...), (...) nr (...) oraz (...) nr (...) (te dwa ostatnie z kablami zasilającymi) oraz pieniędzy polskich w łącznej wysokości 730 złotych ujawnione w zajętych automatach jak wyżej a także trzech umów najmu na wyżej wymienione automaty z załącznikami, zarządzając w przypadku tych dokumentów pozostawienie ich w aktach k. 12-35,

III.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. T. G. kwotę 504 złote i 23 % VAT w wysokości 115,92 złote tj. łącznie kwotę 619,92 (sześćset dziewiętnaście 92/100) tytułem wynagrodzenia za obronę oskarżonego z urzędu przed sądem

IV.  na zasadzie art. 624 §1 kpk w zw. z art. 113 §1 kks zwalnia oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych.

Sygn. akt II K 6/15

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 3 października 2018 r.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego sąd ustalił i uznał za udowodniony następujący stan faktyczny:

W dniu 1 grudnia 2013 r. oskarżony G. G., działający
w imieniu spółki (...) z siedzibą w K., zawarł z W. W., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...) (...), właścicielem lokalu B. przy ul. (...) w B., umowę dzierżawy powierzchni ww. lokalu, gdzie zainstalował automaty do gier (...) oznaczony nr (...), (...) G. oznaczony nr (...) oraz VIDEO G. oznaczony nr (...).

Dowód:

- wyjaśnienia oskarżonego k. 455-456,

- zeznania świadka W. W. k. 168, 475,

- umowa dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym k. 12-35,

W dniu 18 grudnia 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w N. J. K., S. B. i J. B. przeprowadzili kontrolę w lokalu B. przy ul. (...) w B. w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrolę przeprowadzono w obecności właściciela lokalu W. W. oraz pracownika lokalu K. J..

W lokalu ujawniono trzy włączone do zasilania automaty do gier: (...) oznaczony nr (...), (...) G. oznaczony nr (...) oraz VIDEO G. oznaczony nr (...).

Funkcjonariusz Urzędu Celnego w N. S. B. w ramach swoich uprawnień wynikających z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej, w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli, przeprowadził na ujawnionych automatach eksperyment w postaci gier kontrolnych, które wykazały, że kontrolowane automaty są automatami do gier a rozgrywane gry były grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Gry prowadzone były o wygrane pieniężne oraz zawierały element losowości, gdyż udział grającego sprowadzał się do wciskania przycisku uruchamiającego grę i obserwowania jej przebiegu a wynik gry nie zależał od jego umiejętności lub zręczności. W wyniku gry kontrolnej każdy z automatów zrealizował wygraną pieniężną ( w kwocie 8 zł, 10 zł oraz 25 zł).

Oskarżony instalując przedmiotowe automaty w lokalu B. urządzał gry hazardowe na automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ujawnione automaty nie posiadały oznaczeń GL1, nie były zarejestrowane przez Naczelnika Urzędu Celnego i nie figurowały w Krajowym Rejestrze Automatów do Gier. W związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 §1 kks ujawnione automaty zostały zatrzymane.

Dowód:

- zeznania świadka S. B. k. 137, 474-475,

- protokół kontroli k. 3-6,

- informacja Referatu Akcyzy i Gier Urzędu Celnego w N. k. 50, 139,

- wydruki z systemu (...) k. 37-39,

Biegły sądowy w zakresie teleinformatyki R. N. (1) w pisemnej opinii z dnia 10 października 2014 r. stwierdził, że badany automat (...) to elektromechaniczne urządzenie do gry sterowane przez specjalizowany sterownik z procesorem i oprogramowaniem zapisanym w pamięci stałej sterownika. Automat miał dwa zestawy mechanicznych bębnów losujących. Ruch obrotowy bębnów tj. czas obrotu poszczególnych bębnów oraz kolejność startu obrotu bębnów była wielkością losową niezależną od grającego. Grający klawiszem START aktywował tylko proces logowania. Automat miał sprawny układ wypłaty bezpośredniej w postaci monet o nominałach 5 zł, 2 zł oraz 1 zł. Oprogramowanie urządzenia zostało zaprojektowane i napisano w taki sposób, aby przynosić przede wszystkim zyski właścicielowi automatu. Z punktu widzenia osoby grającej wynik losowania jest wartością losową. Nie miała ona możliwości przewidzenia wyniku losowania. Obrotem bębnów, czasem ich obrotu oraz kolejnością i momentem ich zatrzymania sterowało oprogramowanie. Grający poprzez naciskanie dostępnych klawiszy na pulpicie nie był w stanie zmienić tej kombinacji a co za tym idzie wpłynąć na wynik gry. Grający mógł zmienić stawkę zakładu, w których była sprawdzana premiowana kombinacja symboli, mógł także poddać wygraną ryzyku w celu jej zwielokrotnienia poprzez dodatkowe losowanie. W badanym automacie czynnik zręczności jako element wpływający na wynik gry należy wyeliminować. Od zręczności grającego tj. szybkości naciśnięcia klawisza START czy też wyboru momentu naciśnięcia klawisza START nie jest zależna wylosowana kombinacja symboli w grze.

Natomiast w pisemnych opiniach z dnia 11 października 2014 r. biegły stwierdził, że automaty do gier VIDEO G. oraz (...) G. to elektroniczne automaty do gry, sterowany przez specjalizowane sterowniki. Oprogramowanie udostępnia grającemu gry losowe. Wizualizacja gier przedstawiona była w postaci animacji komputerowej na ekranie monitora. Gra jest możliwa po uiszczeniu opłaty. Z. automatów można dokonać poprzez akceptor monetowy lub akceptor banknotów. Gry mają charakter losowy. Gracz nie ma wpływu na wynik gry ani nie może przewidzieć rezultatu gry (losowania kombinacji symboli). Automat posiadał sprawny układ realizujący wypłaty bezpośrednie w postaci monet o nominale 5 zł. Gra jest możliwa po zakredytowaniu automatu. Minimalna kwota zakredytowania wynosi 5 zł. Badane automaty posiadają sprawny układ do bezpośredniej wypłaty wygranych. Badane automaty, to urządzenia sterowane przez oprogramowanie. Oprogramowanie zostało zaprojektowane i napisane w taki sposób, aby przynosić przede wszystkim, zyski właścicielowi automatu. Z punktu widzenia osoby grającej wynik losowania jest wartością losową. Nie miała ona możliwości przewidzenia wyniku losowania. Końcową sekwencją kombinacji symboli ona możliwości przewidzenia wyniku losowania. Końcową sekwencją kombinacji symboli wyświetlaną na ekranie sterowało oprogramowanie. Grający mógł zmieniać stawkę zakładu oraz wyznaczać ilość linii na ekranie, w których była sprawdzana premiowana kombinacja symboli. Zależało to od wysokości stawki zakładu. W badanych automatach czynnik zręczności jako element wpływający na wynik gry należy wyeliminować. Wiedza z teorii prawdopodobieństwa oraz umiejętności analitycznego myślenia, poprzedzona obserwacją działania automatu, mogły być pomocne w podniesieniu prawdopodobieństwa wygranej, ale tylko w granicach dopuszczonych przez oprogramowanie automatu. Biegły miał na uwadze fakt, iż w pierwszej kolejności automat miał zapewnić zyski właścicielowi. Gry z punktu widzenia grającego mają charakter losowy. Konstrukcja automatów jak i zaimplementowane w nich oprogramowanie umożliwiają bezpośrednie wypłaty gotówki, w sytuacji wygranej, bądź zwrot pozostałej części gotówki pochodzącej z zakredytowania, w sytuacji przegranej.

Dowód:

- opinie biegłego sądowego R. N. k. 199-308a,

Oskarżony G. G. ma 43 lata, o wykształceniu podstawowym, kawaler, posiada troje dzieci na utrzymaniu, utrzymuje się z dochodów z pracy za granicą wysokości około 600 Euro, bez majątku, wielokrotnie karany za przestępstwa z art. 107 §1 kks.

Dowód:

- dane o karalno ś ci k. 380-382, 410, 447-449,

- odpis wyroku SR w E. (...) sygn. II K 8/15 k. 464-468,

Oskarżony G. G. przesłuchiwany w postępowaniu przygotowawczym nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu i odmówił składania wyjaśnień. Złożył jedynie wyjaśnienia na piśmie, że nie popełnił przestępstwa, gdyż w dacie czynu przepisy ustawy o grach hazardowych, które zabraniają urządzania gier na automatach nie obowiązywały. Powołując się na orzeczenia sądów oraz stanowisko Prokuratora Generalnego oskarżony wyjaśnił, że uznał, że nie można naruszyć nieobowiązujących przepisów i tym samym można organizować gry na urządzeniach wypłacających wygrane. Dodał, że poinformował właściciela o orzeczeniach sądów, aby nie obawiał się on naruszenia prawa, że każdy z kim omawiał sprawę był przekonany, że skoro sądy i Prokurator Generalny piszą, że przepisy zabraniające urządzania gier nie obowiązują – można je legalnie organizować tak długo, aż wejdzie nowa ustawa (k. 332).

Przesłuchiwany na rozprawie oskarżony nie przyznał się do zarzucanych mu czynów i wyjaśnił, że w czasokresie czynu jego jednoosobowa działalność gospodarcza pod firmą (...) polegała przede wszystkim na tym, że rozmieszczał automaty do gier w różnych miejscach na terenie Polski, że decydując się na umieszczenie tych automatów nastawił się na czerpanie korzyści z nich i uznał, że jest to działalność legalna, bo konsultował to z trzema prawnikami. Dalej wyjaśnił, że w czasokresie czynu nie było koncesji na automaty, gdyż obowiązywał zakaz wydawania koncesji na tego typu działalność dla podmiotów jednoosobowych, że jego zdaniem naczelnik urzędu skarbowego nie mógł zarejestrować automatów, skoro prowadził działalność jednoosobową. Wyjaśnił również, że z dniem 3 września 2015 r. zaprzestał prowadzenia działalności. Nie miał świadomości, że popełnia przestępstwo, zwłaszcza iż w tamtym okresie zapadały wyroki uniewinniające. Również stanowisko Prokuratora Generalnego i Sądu Najwyższego utwierdzało go w przekonaniu, że jego działalność jest legalna.

Wyjaśnienia oskarżonego są w ocenie sądu nieprzekonujące i zmierzają do uniknięcia odpowiedzialności karnej. Oskarżony co najmniej godził się na to, że jego działalność jest nielegalna.

Sąd dał wiarę zeznaniom świadka S. B. , funkcjonariusza Urzędu Celnego w N., który przeprowadził kontrolę lokalu, gdzie oskarżony zainstalował automaty do gier. Świadek w sposób obiektywny zeznał na temat czynności podjętych w kontrolowanym lokalu oraz przeprowadzonych gier kontrolnych. Nadto brak jest innych podstaw do kwestionowania wiarygodności zeznań świadka.

Zeznania świadka W. W. zasługują na wiarę jako obiektywne i przekonujące. Świadek ten wiarygodnie przedstawił okoliczności dotyczące wydzierżawienia powierzchni lokalu B. przez oskarżonego oraz wstawienia automatów do gier.

Podzielono jako rzetelną i fachową opinię biegłego z zakresu teleinformatyki.

G. G. został oskarżony o to, że jako właściciel firmy (...) z siedzibą w K. od dnia 01 grudnia 2013 r. do dnia 18 grudnia 2013 r. w miejscowości B. w lokalu B. przy ul. (...) urządzał gry hazardowe na automatach do gier (...) nr (...), (...) G. nr (...) oraz VIDEO G. nr (...), wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, określonym w art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz 23a ust. 1 tj. bez wymaganej koncesji, poza kasynem oraz bez rejestracji przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego działając w ten sposób, że przy udziale nieustalonej osoby wstawił i zainstalował do użytkowania ww. urządzenia, tj. o przestępstwo z art. 107 §1 kks.

W ocenie sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy dał podstawę do przyjęcia, że oskarżony G. G. dopuścił się zarzucanego mu czynu stanowiącego przestępstwo skarbowe z art. 107 §1 kks.

Z uwagi na okoliczność, iż w dacie popełnienia przez oskarżonego G. G. zarzucanego mu czynu przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej sąd nie mógł w niniejszej sprawie zastosować tego przepisu, jako wypełnienie normy blankietowej z art. 107 § 1 kks. Z tego względu z opisu czynu przypisanego oskarżonym popełnionego w okresie 1-18 grudnia 2013 r. sąd wyeliminował słowa „art. 14 ust. 1” oraz „poza kasynem”.

Przepis z art. 107 §1 kks ten ma charakter blankietowy i odsyła do przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które określają warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie tych gier. Zgodnie z powyższymi przepisami działalność w zakresie gier na automatach jest koncesjonowana (art. 6 ust. 1), urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust.1), natomiast podmioty, które posiadają koncesję na prowadzenie kasyna gry zobowiązane są zarejestrować automaty (art. 23a).

Grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 powyższej ustawy, są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zatrzymane przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w N. automaty do gier były niewątpliwie urządzeniem elektronicznym, natomiast rozgrywane na nich gry miały charakter losowy, gdyż grający po uruchomieniu gry nie mógł przewidzieć jej wyniku, natomiast przebieg gry całkowicie niezależny od jego woli, zręczności oraz umiejętności. Ujawnione automaty realizowały wygrane pieniężne.

Sąd miał na uwadze rozbieżności w orzecznictwie dotyczące kwestii technicznego charakteru przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych a także konsekwencje braku ich notyfikacji.

Stosownie do treści art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, warunkiem urządzania gier na automatach było uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Oskarżony G. G. jak ustalono w toku postępowania, nie uzyskał wymaganej koncesji. Przepis ten nie miał i nie ma charakteru technicznego i może stanowić podstawę do pociągnięcia do odpowiedzialności karnoskarbowej za czyn z art. 107 §1 kks, co potwierdza orzecznictwo Sądu Najwyższego ( wyrok SN z dnia 24 marca 2017 r. V KK 23/17, wyrok SN z dnia 22 lutego 2017 r. V KK 225/15, uchwała SN z dnia 19 stycznia 2017 r. I KZP 17/16, LEX).

Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W niniejszej sprawie oskarżony urządzał gry na automatach poza kasynem gier. Należy mieć jednak na uwadze, że przepis ten z uwagi na ograniczenia lokalizacyjne jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i zgodnie z treścią tej dyrektywy 98/48/WE, przepis ten wymagał notyfikacji. Polski ustawodawca spełnił ten wymóg i projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 3 września 2015 r., był notyfikowany. Zatem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych może być stosowany jako podstawa odpowiedzialności karnoskarbowej dla czynów popełnionych po 3 września 2015 r.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego urządzanie gry na automatach dozwolone jest tylko w kasynach gry prowadzonych w ramach udzielonej koncesji. Zakaz prowadzenia tego rodzaju działalności poza warunkami koncesji jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych jak i prawnych; niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach, bez względu na jej formę prawną, urządzana bez koncesji poza kasynem gry jest więc zawsze działalnością nielegalną, prowadzoną wbrew normie wynikającej z treści art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i stanowi przestępstwo z art. 107 § 1 kks, zaś od dnia 3 września 2015 r. w ramach odesłania zawartego w art. 107 § 1 kks także narusza art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ( wyrok SN z dnia 22 lutego 2017 r. IV KK 282/16, LEX).

Podnieść należy, iż zachowanie oskarżonego naruszyło art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, która została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. i weszła w życie z dniem 14 lipca 2011 r. Z powyższego przepisu wynika, iż warunkiem dopuszczenia automatu do gier jest uprzednie jego zarejestrowanie przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego. Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, zwłaszcza z wyciągu z Krajowego Rejestru Automatów do Gier, oskarżony nie zarejestrował przedmiotowych automatów, a także nie występował z wnioskiem o ich zarejestrowanie.

Uznając oskarżonego G. G. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu stanowiącego przestępstwo skarbowe z art. 107 §1 kks sąd na mocy powołanego przepisu ustawy wymierzył mu na karę grzywny w wysokości 50 stawek dziennych ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 80 złotych, tj. grzywnę w kwocie 4000 zł. Jako okoliczność obciążającą uwzględniono karalność oskarżonego i to za podobne czyny (k. 447-448).

Ustalając wysokość stawki dziennej grzywny na kwotę 80 zł, a więc relatywnie niskiej wysokości, miał sąd na uwadze stosownie do treści art. 23 §3 kks sytuację materialną oskarżonego.

Zdaniem sądu wymierzona kara jest proporcjonalna do stopnia winy i stopnia społecznej szkodliwości czynu i stanowić będzie dla oskarżonego stosowne ostrzeżenie
i dolegliwość i sprawi, że w przyszłości oskarżony będzie przestrzegał porządku prawnego.

Stosownie do treści art. 30 §5 kks sąd orzekł wobec oskarżonego przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci:

- trzech automatów do gier (...) nr (...), (...) G. nr (...) wraz z kablem zasilającym oraz VIDEO G. nr (...) wraz z kablem zasilającym,

- pieniędzy polskich w łącznej wysokości 730 zł, ujawnionych na zajętych automatach,

- trzech umów najmu na ww. automaty z załącznikami, przy czym sąd zarządził pozostawienie tych dokumentów w aktach sprawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie przepisu powołanego w wyroku, zwalniając oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych z uwagi na jego sytuację materialną.

Nadto zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz adwokata T. G. kwotę 619,92 zł tytułem wynagrodzenia za obronę oskarżonego z urzędu przed sądem, z uwzględnieniem zwiększenia stawki taryfowej 420 zł o 20% za kolejny termin rozprawy.

SSR Bogusław Gawlik