Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 grudnia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący: SSA Bożena Wiklak

Sędziowie: SSA Anna Beniak

del. SSO Paweł Hochman (spraw.)

Protokolant: sekr. sąd. Anna Krzesłowska

po rozpoznaniu w dniu 18 grudnia 2018 r. w Łodzi na rozprawie

sprawy z powództwa Wspólnoty Mieszkaniowej ul. (...) w P.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością spółce komandytowej z siedzibą w W.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Płocku

z dnia 15 września 2017 r. sygn. akt I C 1245/13

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punktach 1., 4. i 6. sentencji w ten tylko sposób, że:

a)  zasądzoną w punkcie 1. kwotę 220.378,83 zł. obniża do kwoty 157.613,08 (sto pięćdziesiąt siedem tysięcy sześćset trzynaście 8/100) zł. oraz uchyla zawarte w tym punkcie rozstrzygnięcie obejmujące zasądzenie kwoty 3.891 zł. tytułem części kosztów procesu i oddala powództwo w zakresie kwoty 62.675,75 zł;

b)  punktowi 4. nadaje następującą treść; „ nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Płocku:

- od Wspólnoty Mieszkaniowej ul. (...) w P. kwotę 18.742,80 (osiemnaście tysięcy siedemset czterdzieści dwa 80/100) zł.;

- od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w W. kwotę 3.454 (trzy tysiące czterysta pięćdziesiąt cztery) zł.;

tytułem zwrotu tymczasowo poniesionych przez Skarb Państwa wydatków”;

c)  zasądzoną w punkcie 6 kwotę 17.726 zł. obniża do kwoty 13.407,33 (trzynaście tysięcy czterysta siedem 33/100) zł.;

II.  oddala apelację w pozostałej części;

III.  zasądza od Wspólnoty Mieszkaniowej ul. (...)
w P. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w W. kwotę 5.839 (pięć tysięcy osiemset trzydzieści dziewięć) zł. tytułem zwrotu kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 135/18

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 września 2017 r. Sąd Okręgowy w Płocku po rozpoznaniu sprawy z powództwa Wspólnoty Mieszkaniowej ul. (...) w P. przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością Spółce komandytowej z siedzibą w W., z udziałem interwenienta ubocznego P. O., o zapłatę kwoty 1.240.869 zł. zasądził od pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej z siedzibą w W. na rzecz powoda Wspólnoty Mieszkaniowej ul. (...) w P. kwotę 220.378,83 zł. z ustawowymi odsetkami od dnia 27 maja 2013 r. do dnia zapłaty, a w pozostałym zakresie powództwo oddalił.

Rozstrzygając o kosztach procesu Sąd Okręgowy zasądził od pozwanego (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością Spółce komandytowej z siedzibą w W. na rzecz powoda Wspólnoty Mieszkaniowej ul. (...) w P. oraz kwotę 3.891 zł. tytułem części kosztów procesu ( punkt pierwszy zaskarżonego wyroku ), jednocześnie zasądzając na rzecz pozwanego (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w W. od powoda Wspólnoty Mieszkaniowej ul. (...) w P. kwotę 17.726 zł. również tytułem części kosztów zastępstwa procesowego.

Ponadto Sąd Okręgowy przyznał biegłemu mgr inż. W. K. (1) wynagrodzenie za opinię ustną wg faktury Vat nr: S. (...) z 09.06.2017r. w kwocie 2.758,41 zł., które nakazał wypłacić ze Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Płocku. Zasądził od powoda Wspólnoty Mieszkaniowej ul. (...) w P. na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Płocku kwotę 17.301,40 zł., a od (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w W. na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Płocku kwotę 4.895 zł. tytułem wydatków, zasądził od (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w W. na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Płocku 6.019 zł. tytułem części opłaty od pozwu. Zasądził od Wspólnoty Mieszkaniowej ul. (...) w P. na rzecz interwenienta ubocznego P. O. kwotę 10.175 zł. tytułem części opłaty od interwencji ubocznej.

Podstawę powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia Sądu pierwszej instancji:

Na nieruchomości przy ul. (...) w P. znajduje się budynek mieszkalny, w którym usytuowane są lokale mieszkalne w liczbie 51 . Mieszkańcy tworzą wspólnotę nieruchomości. Budynek został oddany do użytkowania w 2009 r. Jego deweloperem była spółka (...) Sp. z o.o. w P.. Wykonawcą budynku z ramienia dewelopera była firma (...).

W dniu 16.03.2011 r. J. S. zgłosiła pozwanemu wady lokalu mieszkalnego nr (...), podnosząc, że okna nie mają nawiewników, dlatego leje się po nich woda, w mieszkaniu jest pleśń, okna wstawione są niezgodne z dokumentacją.

Pismem z dnia 14.02.2011 r. M. i Z. S. zgłosili usterki lokalu nr (...) , dotyczące braku napowietrzników w oknach.

Pismem z dnia 31.03.2011 r. R. J. wystąpił o zamontowanie napowietrzników, podnosząc, że okna ich nie mają, a projekt je przewidywał - w lokalu nr (...). Podobne żądanie pismem z dnia 26.01.2011 r. zgłosili M. i D. J. w odniesieniu do lokalu mieszkalnego nr (...) oraz B. i G. K. (1) odnośnie lokalu nr (...).

Pismem z dnia 24.03.2011 r. pozwany powiadomił członków Wspólnoty, że okna w ich mieszkaniach są zamontowane zgodnie z dokumentacją. W oknach lokalu nr (...) ( J. A. S. ) zamontowano nawiewniki w ilości 3 sztuk.

Usterki pojawiły się także na balkonach ( loggiach). Ze ścianek zewnętrznych miejscami odpadał tynk. Posadzki na balkonach każdy lokator wykonywał we własnym zakresie, za pomocą własnych wykonawców. Pojawiły się rysy na ścianach i sufitach, a w mieszkaniach była wilgoć i pleśń.

Decyzją z dnia 20.03.2013 r. nr 448/13 (...) Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję Państwowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia 02.01.2013 r. w przedmiocie nakazania Wspólnocie Mieszkaniowej (...) 3IB w P. wykonania w terminie do dnia 31.08.2013 r. remontu budynku wielorodzinnego, polegającego na wykonaniu naprawy rys, występujących na ścianach i sufitach od parteru do 4 pięta oraz naprawy balkonów poprzez skucie warstw wykończeniowych z balkonów i wykonanie ich zgodnie z projektem budowlanym.

Umową cesji z dnia 10 stycznia 2012 r. H. i W. C. przenieśli na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej. 

Umową cesji z dnia 30 stycznia 2012 r. I. F. przeniosła na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują jej wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 30 stycznia 2012r. R. J. i W. B. (1) przenieśli na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 4 stycznia 2012 r. G. K. (2) przeniósł na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują mu wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 30 stycznia 2012 r. S. i A. J. przenieśli na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 10 stycznia 2012 r. M. M. (2) przeniosła na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują jej wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...) , oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 30 stycznia 2012 r. M. C. (1) przeniosła na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują jej wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 20 stycznia 2012 r. K. B. (1) przeniosła na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują jej wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 18 stycznia 2012 r. B. i J. A. przeniosły na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 7 lutego 2012 r. M. G. przeniósł na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują mu wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 30 stycznia 2012 r. A. i J. S. przenieśli na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 25 stycznia 2012 r. A. i T. L. przenieśli na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...) oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 30 stycznia 2012 r. B. P. przeniosła na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują jej wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 30 stycznia 2012 r. A. P. przeniosła na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują jej wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 30 stycznia 2012 r. M. C. (2) przeniósł na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują mu wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 30 stycznia 2012 r. M. P. (1) i M. P. (2) przenieśli na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej. 

Umową cesji z dnia 9 lutego 2012 r. B. P. przeniosła na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują jej wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 30 stycznia 2012 r. A. i I. Z. przenieśli na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 30 stycznia 2012 r. T. i E. D. przenieśli na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 8 lutego 2012 r. E. S. przeniosła na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują jej wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 30 stycznia 2012 r. D. J. i M. J. przenieśli na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 29 stycznia 2012 r. G. C. (1) przeniósł na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują mu wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 13 stycznia 2012r. J. W. i P. W. przenieśli na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 20 czerwca 2012 r. A. C. przeniosła na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują jej wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 30 stycznia 2012 r. K. B. (2) przeniósł na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują mu wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 2 stycznia 2012 r. T. C. i G. C. (2) przeniosła na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 10 lutego 2012 r. M. i U. S. przenieśli na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 15 stycznia 2012 r. Ł. S. i K. S. przenieśli na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 30 stycznia 2012 r. P. M. i M. M. (4) przenieśli na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 30 stycznia 2012 r. Z. i I. W. przenieśli na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Umową cesji z dnia 9 lutego 2012 r. M. i A. O. przenieśli na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej bezpłatnie wszystkie roszczenia, jakie przysługują im wobec dewelopera (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. z tytułu wad fizycznych, z rękojmi i odszkodowawczych, dotyczących lokalu mieszkalnego nr (...), oraz wad fizycznych nieruchomości wspólnej.

Pismem z dnia 27.11.2012 r. Z. i M. S. poinformowali Wspólnotę, że koszt remontu ich lokalu mieszkalnego nr (...) wynosić będzie 16.000 zł.

Uchwałą nr 2/2011 Wspólnoty Mieszkaniowej położonej w P. przy ul. (...) powołano jako zarząd wspólnoty J. S., T. D. oraz D. J..

Uchwałą Nr 4/2011 z dnia 16 listopada 2011 r. Wspólnoty Mieszkaniowej zlecono Zarządowi kontrolę stanu technicznego budynku przy ul. (...)IB i ewentualnego polubownego załatwienia z deweloperem sprawy roszczeń z tytułu wad i usterek budynku mieszkalnego, jakie wynikną z rękojmi za wady fizyczne. Uchwała ta także upoważniła zarząd do wystąpienia na drogę sądową z pozwem o zapłatę przeciwko deweloperowi, a wszystkich członków wspólnoty, nawet tych, którzy nie dokonali cesji swoich wierzytelności na wspólnotę, do pokrycia kosztów usunięcia wad nieruchomości wspólnej.

Pismem z dnia 30.01.2012r. Wspólnota Mieszkaniowa powiadomiła (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P. o wykrytych wadach fizycznych budynku mieszkalnego, opisanych w dokumentach : ”Protokół sprawdzenia stanu technicznego i przydatności do użytkowania budynku mieszkalnego w P. przy ul. (...)IB- część architektoniczno- budowlana” z dnia 31.12.2012 ( 2011?) autorstwa inż. A. Z. (1) oraz „Opinii (...) z przeprowadzonej kontroli urządzeń oraz sprawności przewodów kominowych i podłączeń wentylacyjnych w budynku mieszkalnym przy ul (...)IB w P.” z dnia 30.11.2011 r. autorstwa inż. W. B. (2). Zarząd Wspólnoty w piśmie tym domagał się na podstawie art. 556 i 568 k.c. od pozwanego usunięcia stwierdzonych usterek z tytułu wad fizycznych budynku. Przedstawiono też kosztorys inwestorski usunięcia wad autorstwa inż. A. Z. (1), opiewający na kwotę 976.526,79 zł. netto.

Pismem z dnia 22.02.2012r. Zarząd Wspólnoty powiadomił (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P. o wykrytych wadach fizycznych lokalu nr (...) ( notorycznie zaparowane okna w mieszkaniu, brak nawiewników okiennych oraz błędne osadzenie okna w otworze okiennym), lokalu nr (...) ( oblodzenie okien wewnątrz ).

Pismem z dnia 17 sierpnia 2012 r. Wspólnota Mieszkaniowa wezwała (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P. do zapłaty na rzecz Wspólnoty kwoty 976.526,79 zł. w terminie 21 dni. Powód powiadomił, że pomimo zgłoszenia wad deweloper nie dokonał ich usunięcia, w związku z czym na podstawie wykonanego kosztorysu Wspólnota domaga się zapłaty kwoty jak wyżej na podstawie art. 560 § 3 k.c. ( roszczenie o obniżenie ceny).

W odpowiedzi na to pismo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. udzieliła odpowiedzi 17 września 2012 r. Podniosła, że roszczenie o zapłatę jest całkowicie bezpodstawne. Pozwany zakwestionował przedstawione opinie inż. A. Z., wyjaśniając zastosowane technologie budowy i parametry użytych materiałów oraz odnosząc się do zarzutów powoda na temat istnienia wad . Jednocześnie wykonawca robót: (...) P. O. zgłosiło gotowość do wykonania wskazanych przez Spółkę w tymże piśmie napraw.

Wspólnota nie wyraziła zgody na ich usunięcie, np. w zakresie wad balkonów ( odpadającego tynku ) ustawiono rusztowania przy bloku celem skucia tynków ze ścianek balkonów, lecz po tygodniu je rozebrano wskutek braku zgody Wspólnoty.

W dalszych rozważaniach Sąd pierwszej instancji odniósł się do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i wyjaśnił, że dowody powołane przez strony to załączone do pozwu dokumenty, zeznania świadków, oraz opinia biegłego sądowego mgr inż. W. K..

Świadek P. G. jest pracownikiem P. O. i pracuje w (...) jako dyrektor ds. sprzedaży. Jest także mieszkańcem budynku przy ul. (...)IB w P. i właścicielem mieszkania nr (...). Jego lokal nie ma wad. Słyszał o wadach, zgłaszanych przez mieszkańców innych lokali, ale one były kosmetyczne i usuwane na bieżąco. Były to nierówności ścian czy kątów, brak nawiewników, parowanie okien, problem w wilgocią. Uważa, że część z nich to kwestia użytkowania lokali. Firma (...) w części mieszkań założyła nawiewniki. Potem pojawiły się pęknięcia na ściankach balkonów. Wykonawca chciał je usunąć, ale zarząd na to nie pozwolił. Ktoś inny skuwał pęknięcia na balkonach. Mieszkańcy zgłaszali jako wadę niedocieplone poddasze, ale nie jest to prawdą. Świadek przyjmował i analizował zgłoszenia od lokatorów, część wad jego zdaniem to wynik złego użytkowania, część twierdzeń o wadach to próba naciągnięcia. Płytki na balkonach mogły być źle położone. Jak blok był budowany, nie było obowiązku montażu nawiewników w oknach, na wniosek lokatorów pozwany je zamontował z dobrej woli. Docieplenie dachu zostało wykonane zgodnie z projektem, ale potem lokatorzy montowali sobie sufity podwieszane i oświetlenie w sufitach i wchodzili na poddasze, mogli coś popsuć.

J. K. był autorem projektu budowlanego. Wykonywał też projekt instalacji sanitarnych przyłączy wewnętrznych. Nie widział listy usterek, wie o niej tylko z plotek. Od pana O. wie o problemach z wentylacją. Nikt się do niego nie zwracał o pomoc i wskazówki, gdy zaczął się spór między stronami. Nie zna treści wydawanych decyzji. Jego zdaniem nie było obowiązku montażu nawiewników w oknach na datę budowy. Każde okno można także rozszczelnić poprzez przekręcenie klamki. Nic nie wie o liczbie kanałów wentylacyjnych ani o kosztorysie, nie widział balkonów, nie oglądał budynku.

D. Ł. jest pracownikiem firmy (...) i jako kierownik koordynował działania, w tym zajmował się usuwaniem usterek i uczestniczył w rozmowach z lokatorami. Jego zdaniem usterki nie były z winy wykonawcy. Przemarzanie poddasza było wynikiem zniszczenia i poprzesuwania ocieplenia ( wełny) przez samych lokatorów, którzy po poddaszu chodzili montując w sufitach mieszkań oświetlenie. Nie rozumieli, że niszczą ocieplenie. Wykonawca ułożył więc dodatkową warstwę wełny. Popękany sufit poddasza też jest wynikiem tego, że wchodzili tam lokatorzy, bo poddasze jest nieużytkowe. Wykonawca usunął usterki spękania w czterech lokalach na własny koszt, naprawiając sufit i malując go. Świadek osobiście pilnował usuwania usterek. Okna parowały, bo mieszkańcy nie wietrzyli pomieszczeń, niektórzy zamykali kanały wentylacyjne okapem - co jest niedozwolone. Gdy pojawiły się gdzieś wykwity pleśni, lokatorzy domagali się malowania, ale całego mieszkania. Sugerowali, że w oknach nie ma pianki montażowej, świadek w tym celu specjalnie skuł fragment ściany i sprawdził, że pianka jest, potem trzeba to było naprawić na koszt wykonawcy robót. Świadek tłumaczył mieszkańcom, że mieszkania trzeba wietrzyć częściej. Od 2012 r. na balkonach pojawiły się pęknięcia tynku. Firma (...) była gotowa naprawić to, ale wspólnota się nie zgodziła. Nawet zostało w tym celu postawione rusztowanie przy budynku, stało tydzień czasu, ale nie było zgody powoda na usunięcie usterek. Usterki balkonów nie zostały usunięte. Płytki na balkonach zakładali sobie sami.

T. O. był kierownikiem budowy z ramienia (...). Zna zarzuty powoda na temat wad i uważa, ze jest to temat uszyty grubymi nićmi. Obiekt jest wybudowany zgodnie z projektem, odebrany. Świadek oglądał poddasze pod kątem usterek, widział, że jest wełna zrujnowana, bo lokatorzy zakładali sobie instalacje oświetleniowe, na dachu zaś anteny. Gdy sprawdził przewód kominowy, okazało się, że ktoś wsadził tam rurę od kanalizacji, nie wie kto i po co to zrobił. Wentylacja w mieszkaniach jest grawitacyjna, zwracał uwagę mieszkańcom, by uchylali okna. Widział grzyb na ścianach i wilgoć, tłumaczył ludziom o konieczności wietrzenia pomieszczeń. Okna nie miały nawiewników, bo nie było takiego wymogu. Na balkonach lokatorzy kładli płytki, niektóre były źle położone z winy fachowców, jakich dobrali sobie lokatorzy. Firma była gotowa usunąć usterkę w postaci pękającego tynku na balkonach, postawiła w tym celu rusztowania, ale nie dostała pozwolenia od Wspólnoty i nikt już później nie usunął tych usterek. Blok oddany był do użytku jesienią, to jest wilgotna pora roku i nie był doschnięty. Firma (...) naprawiła izolacje na poddaszu. Wokół okien na pewno do montażu jest użyta pianka. Kanały wentylacyjne powstały zgodnie z projektem, ale potem lokatorzy zmieniali sobie układ pomieszczeń, np., z pokoju robili kuchnię. Nikt świadka nie wzywał na oględziny wad. Chciał nawet skontaktować się z panem Z., ale nie było możliwości.

Odnosząc się do powyższych zeznań Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że nie kwestionuje ich prawdziwości, bowiem żadna ze stron ich nie zdyskredytowała. Opisują oni zdarzenia, w jakich uczestniczyli. Podniósł jednocześnie, że najbardziej istotnym w sprawie było to, czy budynek Wspólnoty zawiera wady i usterki, czy nie, oraz jaki jest koszt ich usunięcia. Odpowiedź na to pytanie wymagała wiadomości specjalnych. Część świadków wprawdzie ma wiedzę z zakresu budownictwa, którą w swych zeznaniach usiłowała samorzutnie zaprezentować, ale świadek, co wynika z reguł postępowania cywilnego, nie może wypowiadać swych opinii zawodowych w sposób, dla Sądu wiążący. Między stronami wynikł także spór, czy wady, stwierdzone przez powoda, są wynikiem wyłącznie zaniedbań i braku profesjonalizmu budowlanego po stronie pozwanego, czy są także wynikiem innych zdarzeń ( np. działań samych lokatorów , ewentualnie autora projektu).

Sąd przypomniał, że postanowieniem z dnia 16 marca 2017 r. dopuścił dowód z pisemnej opinii biegłego z zakresu budownictwa z listy biegłych Sądu Okręgowego w Płocku, mgr inż. W. K. (1) w celu ustalenia, czy lokale mieszkalne, usytuowane w budynku powodowej Wspólnoty posiadają usterki - wady fizyczne, czy wynikają one z nieprawidłowości w zakresie sztuki budowlanej czy z niewłaściwego użytkowania lokali (budynku) przez lokatorów, są to wady istotne czy nieistotne, usuwalne czy nieusuwalne, czy obniżają one wartość poszczególnych lokali (o jaką kwotę), a jeżeli są usuwalne - jakie są aktualne koszty ich usunięcia. Wyjaśniając przyczyny dla których nie wymienił tych wad wskazał na ich obfitość i szczegółowość, zaznaczając, że chodzi o zarzucane w pozwie wady i wskazanie kosztów ich usunięcia, a wynikają z dokumentów k. 609-692, tj. „Protokołu sprawdzenia stanu technicznego i przydatności do użytkowania budynku mieszkalnego w P. przy ul. (...)” autorstwa inż. A. Z. (1) z dnia 31.12.2011 r., „Opinii (...) z przeprowadzonej kontroli urządzeń oraz sprawności przewodów kominowych i podłączeń wentylacyjnych w budynku (..)” autorstwa inż. W. B. (2) z dnia 30.12.2011 r., ekspertyzy stanu technicznego budynku z lipca i listopada 2012 r., wykonanej przez inż. A. Z. (1) , kosztorysu inwestorskiego napraw wad i usterek z 08.07.2012 r. i akt Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego.

Sąd pierwszej instancji przypomniał, że biegły sądowy z zakresu budownictwa , mgr inż. W. K. (1) udał się na oględziny nieruchomości z udziałem stron , gdzie wykonał obszerną dokumentację zdjęciową ( ok. 1000 zdjęć), następnie sporządził i złożył opinię pisemną. Wnioski z niej wypływające są takie, że garaż podziemny i 29 lokali mieszkalnych, spośród 51 ogółem, usytuowanych w budynku powodowej Wspólnoty, posiadają wady fizyczne, o zróżnicowanych przyczynach : projektowych, wykonawczych i eksploatacyjnych. Wszystkie wady są nieistotne i usuwalne, żadna z nich nie uniemożliwia i nie ogranicza możliwości normalnego użytkowania obiektu ani nie zmniejsza jego wartości i użyteczności ze względu na cel, oznaczony w umowie kupna. Koszty usunięcia wad fizycznych obiektu, z wyłączeniem wad, wynikających z niewłaściwego użytkowania, wynoszą 177.591,64 zł. ( kwota ta winna być podwyższona o 23 % podatek Vat). Biegły dokonał analizy wad z punktu widzenia ich istotności oraz nieistotności, usuwalności oraz nieusuwalności, przytoczył także liczne orzeczenia sądowe. Opinia zawiera więc szeroką analizę pojęć prawnych i budowlanych, niezbędnych do zrozumienia opinii. Biegły przeanalizował projekt budowany, który był zmieniany, podnosząc, że zmiany nie obejmowały jednak żadnych ważnych dla przedmiotu opinii elementów obiektu, zasadniczych rozwiązań materiałowych ani technologicznych, nie wprowadzały zmian w zagospodarowaniu terenu. Projekt został zatwierdzony przez właściwy organ zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Decyzją Państwowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. nr 99/09 z dnia 18 maja 2009r. udzielono pozwolenia na użytkowanie obiektu; decyzję tę poprzedzała obowiązkowa kontrola. Kontroli i wydania zezwolenia zgodności z wymogami ochrony przeciwpożarowej dokonał też Komendant Powiatowy Państwowej Straży Pożarnej w P.. Biegły W. K. słusznie pokreślił, że nie ma uprawnień do dokonywania oceny stanowisk i decyzji, wydanych przez Komendanta (...) oraz (...). Podkreślił także, że może dokonać w opinii analizy występowania wyłącznie wad fizycznych, dlatego nie zajmował się wadami prawnymi, takimi jak brak w projekcie klapy dymowej czy innych elementów systemu p - poż. Następnie w opinii biegły omówił szczegółowo każdą z wad, istnienie których zarzucał powód, powołując się na kosztorys i opinię inż. A. Z.. Biegły scharakteryzował źródło istnienia każdej opisanej wady i wskazał sposób jej usunięcia, albo - o ile zależna była od mieszkańców budynku - mechanizm jej powstania z wyjaśnieniem, dlaczego nie obciąża ona pozwanego a Wspólnotę bądź lokatora danego lokalu. Biegły załączył do opinii zdjęcia, wyjaśniające dodatkowo istnienie wad oraz ich rozmiar. Zbadał wjazd do garażu, piwnicy i zawilgocenia w nich, ( podcieki ), rysy dylatacyjne, obejrzał balkony oraz udostępnione mu lokale mieszkalne, poddasze i dach. Biegły zmierzył grubość wełny na poddaszu i styropianu. Obejrzał płytki na tarasie wejściowym, stwierdzając, że projekt nie wskazywał konkretnych parametrów antypoślizgowości nawierzchni, lecz na podstawie przeglądu dostępności płytek na rynku i ich charakterystyki, ujętej w tabeli, oraz własnego doświadczenia biegły uznał, że są dobrane właściwie pod kątem parametrów antypoślizgowych. Biegły zaprezentował rysunkami i opisał prawidłowy sposób wykonania balkonów, oraz stwierdził, że balkony w przedmiotowym budynku są wykonane niewłaściwie ( użyto niewłaściwego styropianu ). Jest to wada wykonawcy. Dodatkowo właściciele lokali, układając na nich we własnym zakresie płytki, nie użyli niekiedy elastycznych zapraw klejących i nie wykonali szczelin dylatacyjnych, co spowodowało ich powolne niszczenie poprzez oddziałujące warunki atmosferyczne. Biegły oceniając montaż okien ustalił, że użyto do niego pianki montażowej, ale nie została ona zabezpieczona i styka się bezpośrednio z tynkiem wewnętrznym i zewnętrznym, co może powodować u mieszkańców uczucie „nawiewu” wokół okien. Oceniając nadmierną wilgotność w pomieszczeniach biegły podał normy, jakie należy w tym względzie stosować i sposoby wentylacji mieszkań, jakie zapewniają ich skuteczność. Stwierdził istotne błędy w tym zakresie, ale zawinione przez lokatorów: drzwi wewnętrzne w mieszkaniach nie były przystosowane należycie do transferu powietrza ( nie miały obowiązującego, niezbędnego prześwitu), przez co skraplała się wilgoć, wytwarzana przez ludzi, rośliny, gotowanie, suszenie ubrań, oddychanie itp. Wyjaśnił obszernie fizyczne, naturalne właściwości zimnego i ciepłego powietrza oraz pary wodnej i ich zachowanie w pomieszczeniu bez wentylacji. Biegły zauważył, że lokatorzy zaklejają kratki wentylacyjne albo ich nie czyszczą ( są one zatem nieprzewiewne ), uszczelniają okna, przez co wilgoć nie ma ujścia i skrapla się. To zaś powoduje osiadanie wilgoci na szybach, ścianach, rozwój grzyba i pleśni. Wyjaśnienia te są bardzo obszerne i szczegółowe, ilustrowane rysunkami poglądowymi. Dodatkowo blok jest niedogrzany ( co wynika z pomiaru temperatury na węźle cieplnym ). Te trzy przyczyny naraz, a nie błędy dewelopera, są przyczyną nadmiernej wilgotności w lokalach.

Sąd pierwszej instancji wskazał również, że biegły omówił też zasady konserwacji budynku w czasie użytkowania, której, jak stwierdził, nie było w ogóle. Gdy oznaki naturalnego zużycia nie są na bieżąco usuwane, pogłębiają się i nie sposób winić za to pozwanego. Biegły podkreślił, że zarządca obiektu ma prawny obowiązek wykonania cyklicznych kontroli i napraw budynku oraz odpowiedniej konserwacji. Powód nie ma takiego planu ani nie dokonywał żadnych prac konserwacyjnych od daty oddania budynku do użytku w 2009 r. Prowadzi to do szkód - elementy metalowe korodują, farby odbarwiają się, małe rysy na budynku penetruje woda, zamarzająca w zimie i poszerzająca uszkodzenia. Dlatego trzeba na takie usterki reagować na bieżąco i jak najszybciej, czego powód nie robił. Od 6 lat nie myto ani nie naprawiano elewacji, nie usuwano drobnych rys. Jest to obowiązkiem wyłącznie zarządcy a nie dewelopera. Biegły ocenił opaskę wokół budynku jako źle wykonaną, co sprawia, że ściany budynku wilgotnieją. Wykrył, że na dachu nie ma ław kominiarskich, co uniemożliwia kontrole drożności kominów i powoduje niszczenie poszycia dachowego, które nie jest przeznaczone do tego, by po nim chodzić. To błąd projektu i wykonawstwa. Zaś dwa wadliwie obrobione kominy powodują zalewanie mieszkań położonych poniżej, wodą.

Sąd Okręgowy podniósł również, że biegły W. K. ocenił wywody w ekspertyzach inż. A. Z. za nieprawdziwe i oparte na mylnych wyliczeniach i współczynnikach przenikania ciepła. Słusznie ocenił, że stan budynku, mającego 7 lat, nie może być w całości przypisany deweloperowi. Projekt świadomie wprowadzał wiele rozwiązań ponadstandartowych, takich jak boniowane elewacje, loggie, garaż podziemny, winda, dwupoziomowe lokale, facjaty dachowe, łamaną fasadę, okna narożne, co sprawia, że budynek jest atrakcyjny, ale wymaga on też zwiększonej troski użytkowej. Zarządca zaś oczekuje rozwiązań bezobsługowych, które w budownictwie nie istnieją. Zaniedbania eksploatacyjne powodują także wystąpienie usterek. Jego zdaniem problemem w tej sprawie jest założenie przez Wspólnotę, że starzenie się obiektu oraz jego elementów stanowi wadę wykonawstwa, zatem wspólnota oczekuje, że deweloper wykona wszelkie prace w ramach rękojmi i gwarancji, niezależnie od upływającego czasu użytkowania. Mimo upływu 7 lat nie wykonano podstawowych zabiegów konserwacyjnych, np. malowanie skorodowanych elementów metalowych, w kanale deszczowym jest naniesiona ziemia i rosną rośliny, co ogranicza jego drożność i nie jest winą dewelopera. Niektóre uszkodzenia są mechaniczne - dach jest pogięty, bo ktoś po nim chodził, uszkodzono też ocieplenie poddasza.

Biegły wymienił, czego nie zrobił zarządca w budynku : nie zapewnił drożności odwodnienia wjazdu do garażu, wadliwie położył nawierzchnię balkonów ( wykonywali to sami właściciele lokali ), zostawił odkształcone obróbki krawędzi balkonów, nie usunął korozji, nie wykonywał bieżących napraw i konserwacji dachu i okładzin logii, tarasów, schodów wejściowych, co spowodowało uszkodzenia wgłębne płytek, nie konserwował otoczenia budynku ( opaski ), nie utworzył nawet planu konserwacji i napraw budynku, choć taki obowiązek ustawowy był na niego nałożony. Ustalił również, że skarpa sąsiedniego budynku oraz nawierzchnia drogi dojazdowej jest wykonana prawidłowo. Brak nawiewników w oknach także nie jest wadą obiektu, bo wymagane wymiany powietrza mogą być zapewnione przez dobór uszczelek i system rozszczelnienia. Okna mają rozszczelnienie, umożliwiające nawiew lub nawiewniki. By ograniczyć wilgotność pomieszczeń, należy podciąć drzwi w pomieszczeniach oraz łazienkach, zapewnić wentylację kuchni oraz łazienek. Np. lokal nr (...) ma kanał wentylacyjny, ale został on bezprawnie zabudowany schowkiem. Także osiadanie pary wodnej na łącznikach okien jest wynikiem złej wentylacji pomieszczeń i oszczędności na ogrzewaniu. Biegły ustalił, że temperatura w lokalach jest zbyt niska: wynosiła od 16 do 19,5 stopni C., a oczekiwana jest 20 stopni w pokojach i kuchniach i 24 stopni w łazience. Biegły ocenił badania termowizyjne, jakie przedstawił mu powód i ocenił, że dostawca ciepła nie trzyma dostatecznych parametrów termicznych, przez co mieszkania są niedogrzane permanentnie, więc jest w nich stale większa wilgotność powietrza. Stąd pleśń i skraplanie wody.

Rysy na budynku i ścianach biegły ocenił jako wynik naturalnego osiadania i stabilizowania obiektu, są one sporadyczne i nie są wadą. Należy je usunąć raz i nie będą się odnawiać. Strop nad piwnicami jest należycie wygłuszony i ocieplony 10 cm styropianem ekstrudowanym.

Wady balkonów, w postaci odpadania tynków oraz niszczenia ich posadzki są współzawinione przez projektanta oraz wykonawcę nawierzchni.

Biegły podzielił wady z uwagi na ich przyczyny pochodzenia. Sąd to wady projektowe, wykonawstwa oraz eksploatacyjne. Następnie wyliczył wartość naprawy usterek za wyjątkiem tych, które są zawinione przez lokatorów. Zaznaczył, że ustawodawca nie wprowadza żadnego systemu wyceny takich kosztów, z uwagi na wolny rynek, kształtujący w mocno rozbieżny sposób ceny towarów i usług. Nie ma więc żadnej podstawy formalnoprawnej takich wyliczeń. Biegły posiłkował się własną wiedzą i doświadczeniem, wziął też pod uwagą aktualne ceny średnie z publikacji (...) za II kwartał 2016 r. oraz własną bazę archiwalną. Ceny te nie zawierają podatku VAT, który według biegłego wynosi 23 %.

Według wyliczenia biegłego koszty napraw kominów i pokrycia dachu, wentylacji, okien, komunikacji ogólnej, naprawy balkonów, ścian piwnic, rampy zjazdu do garażu, węzła

W dalszej części swych wywodów Sąd pierwszej instancji przypomniał, że powód zakwestionował opinię biegłego W. K., zgłaszając swe zastrzeżenia z uzasadnieniem w piśmie z dnia 21 października 2016 r. Domagał się od biegłego ustalenia istnienia wad prawnych i fizycznych budynku. Już to założenie jest niewłaściwe, bowiem biegły nie ustala wad ( nie szuka ich sam w całym budynku), gdy dokonywanie ustaleń faktycznych to rola Sądu, a nie biegłego. Biegły jedynie ocenia te wady, które wskazują mu strony, i to wady fizyczne, nie prawne. Powód w tymże piśmie nadal zakłada, że wady, które wskazał w pozwie poprzez opinie inż. A. Z., są poważne i sq wyłączną winą pozwanego. Takie założenie jest z gruntu błędne i świadczy o nieprzejednanej postawie powoda, usiłującego wszystkim, co dzieje się w budynku, obciążyć dewelopera i zanegować współprzyczynienie lokatorów do tego, w jakim obecnie stanie jest budynek. Zdaniem Sądu nie jest zasadny zarzut powoda, że biegły nie przeanalizował dokumentów, które wykazywałyby parametry użytych do budowy materiałów. Powód nie wykazał, jaki związek z istniejącymi wg niego wadami obiektu miałaby mieć ta analiza, tj. do wysnucia jakich konkretnie wniosków byłaby biegłemu przydatna. Powód domagał się także zbadania całego procesu budowlanego, w tym podstaw wydawania decyzji administracyjnych oraz tego, czy kierownik budowy poświadczał nieprawdę o wykonaniu prac zgodnie z dokumentacją projektową. Biegły wyjaśnił, że takie badanie jest w tej sprawie niedopuszczalne z uwagi na związanie biegłego i Sądu wydanymi pozwoleniami na budowę i użytkowanie obiektu przez Straż Pożarną i Inspektoraty Nadzoru Budowlanego. Biegły dodał, że zbadanie procesu budowlanego krok po kroku, łącznie z decyzjami administracyjnymi, jest możliwe wyłącznie w ramach tzw. audytu budowlanego, którego czas trwania i koszty są nieporównanie wyższe i który stosuje się wyłącznie wówczas, gdy inwestycja zagraża bezpieczeństwu albo grozi stratami na wielką skalę. W tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Powód zaś takiego wniosku - o audyt- nie złożył.

Zdaniem Sądu Okręgowego biegły słusznie nie podzielił karkołomnej tezy powoda, postawionej w piśmie z dnia 21.10.2016 r., że deweloper winien najpierw usunąć wszelkie wady fizyczne a dopiero potem zarząd wspólnoty zajmie się troską o bieżący stan budynku. Takie twierdzenie jest nielogiczne. Nie trzeba być biegłym z zakresu budownictwa, a jedynie posiadaczem mieszkania lub domu, by stwierdzić, że po wielu latach użytkowania budynku czy lokalu pojawiają się drobne usterki czy naturalne zużycie - np. pojedyncze rysy na ścianach, korozja, działanie czynników atmosferycznych, odbarwienie powierzchni, odpryski tynku, uszkodzenia nawierzchni. Po 7 latach ignorowania drobnych nawet usterek osiągną one większe rozmiary i doprowadzą do widocznej degeneracji obiektu, za którą trudno winić wykonawcę. Biegły wyraźnie wskazał, jakie przyczyny mają te usterki. Biegły wyjaśnił, że brak nawiewników w oknach nie jest żadną wadą prawną, jak uważa powód. Okna mają nawiewniki, tylko zdaniem powoda zamontowane nie tam, gdzie być powinny ( w pasie górnym okna zamiast w dolnym ). Powód domaga się za to wymiany całych okien. Nadto domaga się, by biegły wykonywał na budynku tzw. „odkrywki” w celu zbadania, z czego blok został zbudowany i jakich materiałów użyto. Powód zakłada, że biegły może samodzielnie niszczyć ściany czy dach, demontując je, w celu ustalenia, czy np. blacha jest założona zgodnie z projektem. Takie założenie jest nieuprawnione. Powód używa innych niż biegły określeń ( np. styrodur zamiast styropian ) , uważa, czemu przeczy biegły, że styropian jest izolatorem akustyki a nie ciepła. Powód domaga się, by biegły wykonał pomiary akustyczne dla ustalenia, czy węzeł cieplny nadmiernie hałasuje. Nie jest to jednak zadanie dla biegłego o tej specjalności, a dla akustyka, o powołanie którego powód nie wnosił.

Sąd przypomniał również, że biegły wyjaśnił, iż balkony typu loggia - jak w budynku Wspólnoty - są traktowane jako element danego mieszkania a nie jako część wspólna, o czym świadczy przytoczone przez niego orzecznictwo Sądu Najwyższego. Niezrozumiały jest wywód powoda, z którego wynika, że nawet gdy lokator ułożył sobie sam płytki na balkonie, to i tak ich wadliwe wykonanie obciąża pozwanego, bo to on wyłącznie winien odpowiadać za stan balkonów. Biegły wyjaśnił także, jakie są na rynku dostępne techniki, które w sposób skuteczny pozwalają uszczelnić spękania ścian piwnic przed przeciekami. Przytoczył własne, praktyczne doświadczenia w tym względzie, które powód zakwestionował, nazywając je wyłącznie „szczęściem”. Powód zakwestionował też wyniki badania termowizyjnego węzła cieplnego zaprzeczając, że lokale są niedogrzane. Nie przedstawił ich jednak Sądowi. Biegły wyjaśnił, że wspólnota nie oczyszczała odwodnienia linowego, gdyż odpływ był pokryty naniesioną ziemią i wyrosłą roślinnością. To miało wpływ na drożność tego odpływu.

Przypominając, że powód zakwestionował, by niszczenie izolacji poddasza było wynikiem wad eksploatacyjnych ( projekt przewidywał bowiem na poddaszu styropian a nie wełnę mineralną ). Sąd wyjaśnił, że biegły ocenił, że to projekt zawierał błąd, a wykonawca postąpił dobrze, ocieplając poddasze wełną mineralną a nie styropianem. Biegły zaznaczył też, że pomosty na dachu nie służą do żadnej komunikacji i tego, by po dachu mógł chodzić, kto chce. Jest to tylko przejście techniczne. Biegły wyjaśnił , że do części prac przy balkonach ( tj. do ułożenia na ich posadzce płytek ) nie są potrzebne rusztowania. Są one konieczne tylko do tynkowania ścian zewnętrznych balkonów.

Powód zażądał też, by biegły ocenił koszty recyclingu każdego odpadu budowlanego osobno. Zakwestionował też kosztorys. Sąd przypomniał, że biegły odniósł się do zastrzeżeń powoda na rozprawach w dniu 20 stycznia i 9 czerwca 2017 r. Jego odpowiedzi mają charakter wielogodzinnych zeznań, są bardzo rozbudowane i szczegółowe. W niezmiernie przystępny i interesujący sposób opisywał swój sposób rozumowania i zastane fakty. Biegły przyniósł na rozprawę dodatkowe dokumenty, na których opierał własne wnioski. Stanowczo stwierdził, że zły stan budynku, nawet w razie sporu sądowego, nie usuwa obowiązku bieżącego dbania o niego. Nie można np. nie czyścić kanału odwadniającego liniowego tylko dlatego, że jest on źle wykonany. Nie trzeba malować całej elewacji przy pomocy rusztowań, gdy naprawia się jedynie balkony. Kanał odwodnienia liniowego źle działa z uwagi na błędy projektowe, wykonawcze i użytkowe naraz.

Na rozprawie w dniu 20 stycznia 2017 r. biegły W. K. dodał, że należy zmodyfikować koszt obróbek kominów dodając koszt 696, 20 zł. brutto z uwagi ma większą grubość tychże obróbek ( blachy). Biegły na rozprawie w dniu 9 czerwca 2017 r. także uzupełnił opinię , stwierdzając, że należy postawić studnię celem odwodnienia terenu i zamontować w niej zasuwę ( klapę burzową) , której koszt z montażem to kwota 1.090,00 zł. brutto. Zwiększa ona wysokość szkody o tę kwotę.

W ocenie Sądu meritii, biegły wyjaśnił stronom wszelkie zastrzeżenia, posługując się cytowanymi przepisami prawa budowlanego. Dodał także, że cena utylizacji odpadów jest różna, przy czym przy planowanych pracach w budynku Wspólnoty nie będzie odpadów uciążliwych typu folia, papa, wełna mineralna, których utylizacja jest droższa. Biegły przyznał, że nie uwzględnił w wycenie wykopu pod studnię z wywiezieniem ziemi. Nie dopisał, że studnię należy wykonać metodą studniarską, a potem wywieźć urobek ziemi na wysypisko. To zwiększa koszt pracy sprzętu przy utylizacji z pozycji 9 kosztorysu opinii z kwoty 6.706,80 zł do kwoty 6.832,74 zł ( wyższa o 294,54 zł). Biegły skorygował wyliczenia.

Sąd Okręgowy przypomniał, że powód zakwestionował obie ustne opinie biegłego, podtrzymując swoje argumenty w piśmie z dnia 23 czerwca 2017 r. i domagając się powołania innego biegłego celem ustalenia istnienia wad i ich wyceny. Wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy majątkowego lub biegłego z zakresu budownictwa celem ustalenia obniżenia wartości poszczególnych wyodrębnionych lokali mieszkalnych, udziałów w lokalu garażowym i udziałów w częściach wspólnych budynku w wyniku istnienia wad fizycznych. Wyjaśnił, że postanowił oddalić powyższe wnioski jako niezasadne. Opinia biegłego W. K. jest bardzo szczegółowa, niezmiernie wyczerpująca, w pełni zrozumiała i oparta na sprawdzonych przez biegłego naocznie faktach, a wyjaśnienia biegłego na rozprawie zadziwiają szczegółowością, logiką oraz czytelnością omawianych zagadnień. Opinia ta nie zawiera luk, nieścisłości, sprzeczności. Powód nie podziela jej treści z uwagi na rozczarowanie końcowymi wnioskami, z których jasno wynika, że roszczenia finansowe powoda są uwzględnione w rozmiarze niższym, niż dochodzony pozwem. Zdaniem Sądu nie ma obowiązku dopuszczać dowodu z opinii innego biegłego tylko dlatego, że strona jej nie podziela. Sąd powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 29 stycznia 2013 r. ,( sygn. akt I ACa 1017/12 ), zgodnie z którym zasada kontradyktoryjności procesu powoduje, że to strona winna wykazać się niezbędną aktywnością i wykazać błędy, sprzeczności lub inne wady w opinii biegłego, które ją dyskwalifikują, ewentualnie uzasadniają przeprowadzenie dodatkowych opinii. Przedmiotem opinii biegłego nie jest bowiem przedstawienie faktów, lecz ich ocena na podstawie wiedzy fachowej ( wiadomości specjalnych ). Nie podlega ona zatem weryfikacji na podstawie kryterium prawdy i fałszu, tak jak dowód na stwierdzenie faktów. Nie są miarodajne dla oceny tego dowodu niekonkurencyjne z nim oceny stron co do faktów będących przedmiotem opinii. Sąd nie ma obowiązku dopuszczenia dowodu z opinii dalszych biegłych, jeżeli przedłożona już opinia nie zawiera luk, nie jest niekompletna, odpowiada na postawione tezy dowodowe, jest jasna, czyli należycie uzasadniona i weryfikowalna, pozwala zrewidować organowi orzekającemu zawarte w niej rozumowanie. Przywołał również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14.03.2006 r. wydany w sprawie sygn. akt I UK 156/05, w którym wskazano, że konieczne jest, by opinia biegłego była napisana językiem komunikatywnym ( zrozumiałym) także dla laika. Natomiast okoliczność, że opinia ta nie jest przekonująca dla strony, sama z siebie nie ma znaczenia dla jej oceny przez Sąd. Dla oceny opinii podstawowe znaczenie ma to, czy w sposób rzetelny i jednoznaczny zarazem udziela ona odpowiedzi na zadane przez Sąd pytanie, dotyczące istotnej z punktu widzenia rozstrzygnięcia w danej sprawie kwestii, która wymaga pozaprawnej, fachowej wiedzy specjalistycznej.

Dodatkowo Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że biegły W. K. ma wieloletnie doświadczenie i szeroką wiedzę zawodową. Posługuje się bogatymi przykładami ze swojej praktyki, zwraca uwagę na błędne przekonania stron, koryguje ich rozumowanie. Jego kilkugodzinne przesłuchania, bardzo szczegółowe, odpowiadają z logiką i rzetelnością na wszystkie pytania Sądu i stron. Sąd aktywnie dążył do przesłuchania biegłego celem pełnego zrozumienia jego opinii, nie przerzucając tej roli procesowej wyłącznie na strony.

Z kolei argumenty powoda, zawarte w piśmie procesowym z dnia 23 czerwca 2011 r., w których nadal nie zgadza się on ze stanowiskiem biegłego sadowego, są powtórzeniem dotychczasowej argumentacji i zostały w tok sprawy wiele razy, należycie i wszechstronnie wyjaśnione.

Zdaniem Sądu powód myli roszczenia, domagając się zrazu w pozwie od dewelopera odszkodowania za usunięcie istniejących wad fizycznych, zawinionych przez wykonawcę. Jest to roszczenie oparte o przepis art. 363 k.c. w zw. z art. 471 k.c. . Natomiast w piśmie z dnia 23 czerwca 2017 r. powód domaga się dalszych opinii w celu ustalenia, o ile cena każdego z lokali uległa obniżeniu wskutek istnienia wad fizycznych, co oznacza, że konstruuje inne roszczenie, którego treścią jest obniżenie ceny dzieła na podstawie art. 560 § 1 k.c. Drugie z tych roszczeń jest bezprzedmiotowe, bowiem jak stwierdził biegły W. K. w swej opinii, nie zaszła sytuacja, w której rzecz wydana ( budynek, lokale ) byłyby niezdatne do użytku z uwagi na cel umowy ( czyli nie występuje kreująca to roszczenie wada fizyczna w 1-0 rozumieniu art. 556 ¹ § 1 k.c. ).

W związku z kontraktowymi roszczeniami odszkodowawczymi, związanymi z wadami fizycznymi rzeczy dominuje obecnie pogląd, że ten rodzaj odpowiedzialności podlega regułom przewidzianym w art. 471 k.c. i nie jest związany z reżimem rękojmi, co oznacza, że wymienionych roszczeń można dochodzić także po utracie uprawnień z tytułu rękojmi ( uchwała składu 7 Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 13.05.1987 r. III CZP 82/86 OSNCP 1987 nr 12 poz. 189 i uchwała pełnego składu Izby Cywilnej i Administracyjnej Sądu Najwyższego z dnia 30.12.1988r. III CZP 48/88 OSNCP 1989, nr 3 poz. 36.).

Oznacza to, że wyliczenie szkody następuje prawidłowo wg kosztorysu z opinii, odzwierciedlającego materiały i robociznę niezbędną do usunięcia szkody, a nie w postaci wyliczenia poziomu obniżenia ceny lokalu, garażu i części wspólnych. Sąd dodał, że tylko część lokatorów ( nie wszyscy ) przeniosła na Wspólnotę swoje roszczenia z tego tytułu, zatem teza dowodowa powoda na okoliczność obniżki wartości każdego lokalu, garażu i budynku wspólnego ( osobno ? ) całkowicie ten fakt pomija.

Sąd pierwszej instancji wyjaśnił również, że uznał zarzut przedawnienia roszczenia, postawiony przez pozwanego, za niesprecyzowany i chybiony. Usterki w budynku ujawniały się do 2011 r., na co wskazuje korespondencja między stronami. Powód wystąpił do Sądu w 2013 r. Zgodnie z uchwałą składu 7 Sędziów Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 11.01.2002 r. III CZP 63/01, roszczenia, wynikające z umowy o roboty budowlane przedawniają się w terminach, określonych w art. 118 k.c. (czyli z upływem 3 lat).

Konkludują powyższe rozważania Sąd Okręgowy wskazał, że roszczenie powoda jest więc zasadne, ale jedynie w części, w której biegły uznał, że wady są zawinione przez pozwanego. Koszt ich usunięcia wynosi, po korekcie pkt 9 zbiorczego zestawienia ( k. 1103 akt ) oraz korektach dokonanych przez biegłego w opiniach ustnych, 177.717,59 zł. plus podatek VAT 23 %= 218.592,63 zł. + 696,20 zł. brutto ( obróbki blacharskie kominiarskie ) + 1.090 zł. brutto ( zasuwa - klapa- z robocizną ) = razem 220.378,83 zł. brutto. Wyjaśnił, że nie uwzględnił pozostałych kosztów, doliczonych w pozwie przez powoda w postaci: kosztów naprawy 4 lokali ( kosztorys wad dotyczy ich także ), oraz kosztów wydanych prywatnych opinii biegłych, gdyż okazały się one nieprzydatne i wadliwe. Powód wykazał rachunkiem wyłącznie należność za jedną opinię inż. A. Z., innych

Sąd Okręgowy odniósł się również do zagadnienia wysokości podatku VAT w związku z kosztami niezbędnych dla usunięcia wad budynku prac. Przypomniał, że biegły ustalił VAT od kosztów naprawy usterek na 23 %, z czym pozwany nie zgodził się, domagając się ustalenia stawki preferencyjnej stawki na poziomie 8 %. Sąd nie podzielił poglądów pozwanego wyjaśniając, że stosownie do art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, stawkę 8% VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodemizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Art. 41 ust. 12b ustawy stanowi, że do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się:

1. budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2;

2. lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2.

Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 73, poz. 392, z póżn. zm.), obowiązującego od dnia 6 kwietnia 2011 r., stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy obniża się do wysokości 8% dla:

1. towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia;

2. robót konserwacyjnych dotyczących budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym;

3. robót konserwacyjnych dotyczących:

a. obiektów budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy, lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych,

b. lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 2.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie definiują pojęć budowa, remont modernizacja, termomodernizacja, przebudowa oraz roboty budowlane, dlatego też w tym zakresie należy odwołać się do przepisów prawa budowlanego.

W myśl art. 3 ustawy Prawo budowlane, ilekroć w ustawie jest mowa o:

• budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego,

• robotach budowlanych - należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce,

• przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; (...)

• remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych, polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.

Warunkiem stosowania 8% VAT jest zatem spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji budynków. Po drugie, budynki lub ich części, których dotyczą ww. czynności, muszą być zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Niespełnienie chociażby jednej z ww. przesłanek powoduje, że transakcja nie może korzystać z preferencyjnej, 8% stawki podatku.

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie brak więc podstaw, by stosować preferencyjną stawkę podatku Vat. Budynek powodowej Wspólnoty nie jest objęty społecznym budownictwem mieszkalnym.

Wyjaśniając rozstrzygnięcie w zakresie kosztów procesu Sąd Okręgowy wyjaśnił, że powód dochodził zapłaty kwoty 1.240.869,00 zł., a zasądzono na jego rzecz 220.378,83 zł co oznacza, że wygrał w 18 % a przegrał w 82 %. Na mocy art. 100 k.p.c. koszty procesu stosunkowo rozdzielono.

Opinie biegłego to koszt łączny 27.196,80 zł., z czego 18 % to 4.895 zł. a 82 % to 22.301,40 zł. Powód zapłacił zaliczkę na poczet tych wydatków 5.000 zł. co oznacza, że obciąża go koszt 17.301,30 zł. ( 22.301,40 zł- 5.000 zł).

Koszty wynagrodzenia obu pełnomocników w wysokości 3- krotności stawki minimalnej to 21.617 zł. Z tego 18% to 3.891 zł a 82 % to 17.726 zł. (pkt 1 i 6 pozwu).

Opłata od pozwu wg części uwzględnionej, do pobrania od pozwanego, to 6.019 zł. ( opłata od pozwu 11.019 zł - 5.000 zł. jakie opłacił powód = 6.019 zł.).

Sąd Okręgowy wyjaśnił również, że w punkcie 3 wyroku na mocy art. 288 k.p.c. przyznano biegłemu wynagrodzenie za opinię ustną.

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany zaskarżając go w części zasądzającej od pozwanego na rzecz powódki kwotę ponad 157.613,08 zł. oraz w części obejmującej zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kwoty 3891 zł. tytułem kosztów procesu a także w części obejmującej rozstrzygnięcia o kosztach postępowania zawarte w pkt 4 i 6 sentencji zaskarżonego wyroku.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił błędne ustalenie wysokości należnego powódce od pozwanej odszkodowania, pozostające w związku z naruszeniem przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 363 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 361 § 2 k.c. oraz w zw. z art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług ( tj. Dz.U. z 2017 r., poz.1221 - cyt. dalej jako „ustawa o VAT”), co polegało na tym, że:

- Sąd pierwszej instancji ustalając wysokość odszkodowania bezzasadnie (powtórnie) powiększył podane przez biegłego W. K. koszty usunięcia wad (przywrócenia stanu poprzedniego) o stawkę podatku od towarów i usług, mimo że przyjęte do kalkulacji przez Sąd kwoty zawierały już w sobie tenże podatek,

- Sąd pierwszej instancji ustalając wysokość odszkodowania przyjął za właściwą do wyliczenia odszkodowania 23% stawkę podatku od towarów i usług, nie zaś stawkę 8%, o którą zgodnie z art. 41 ust. 12 powołanej wyżej ustawy o VAT należało powiększyć kwoty netto („wartość kosztorysowa”) obliczone przez biegłego.

Wskazując na powyższe pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie 1 poprzez zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kwoty 157.613,08 zł. w miejsce kwoty 220.378,83 zł. oraz o wynikającą stąd stosowną zmianę zawartego w tym punkcie rozstrzygnięcia o kosztach procesu, jakie ma zwrócić pozwana powódce a także wynikającą stąd stosowną zmianę rozstrzygnięć o kosztach zawartych w pkt 4, 5 i 6 wyroku, oraz o zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej kosztów procesu za drugą instancję według norm przepisanych.

Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Skarga apelacyjna jest w przeważającym zakresie uzasadniona i skutkuje zmianą zaskarżonego orzeczenia.

Wydając zaskarżone orzeczenie Sąd Okręgowy dopuścił się naruszenia wskazanych w skardze apelacyjnej przepisów prawa materialnego art. 363 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 361 § 2 k.c. oraz w zw. z art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług ( tj. Dz.U. z 2017 r., poz.1221), błędne ustalając wysokości należnego powódce od pozwanej odszkodowania.

Szczegółowe wyjaśnienie powyższego stanowiska należy poprzedzić uwagą odnoszącą się do poczynionych przez Sąd pierwszej instancji ustaleń faktycznych. Przytoczone wyżej uzasadnianie Sądu Okręgowego w części zawierającej ustalenia faktyczne nie zawiera niestety kompleksowego przedstawienia faktów jakie Sąd ten uznał za udowodnione i co również ważne istotne dla rozstrzygnięcia. Wskazana uwaga odnosi się przede wszystkim do kluczowego w przedmiotowej sprawy zagadnienia zakresu wad w budynku, za które strona pozwana ponosi odpowiedzialność oraz kosztów ich usunięcia. Dopiero analiza wskazanych rozważań w części obejmującej również przedstawienie oceny dowodów i rozważań prawnych upoważnia do stwierdzenia, że w omawianym zakresie Sąd pierwszej instancji za udowodnione i co za tym idzie stanowiące podstawę rozstrzygnięcia przyjął wnioski wynikające z opinii biegłego W. K. (3). Ten niewątpliwy brak precyzji w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia nie ma jednak wpływu na ocenę analizy dowodów przeprowadzonej przez Sąd pierwszej instancji i co ważniejsze wynikających z niej wniosków. Powyższe wynika w pierwszej kolejności z tego, że Sąd Apelacyjny przychyla się do stanowiska wskazującego na prawidłowości wskazanej wyżej opinii przyłączając się tym samym do argumentów powołanych w tym zakresie przez Sąd Okręgowy, tym samym akceptuje opinię biegłego i przyjmując ją jako podstawę ustaleń w zakresie wysokości kosztów związanych z usunięciem wad powstałych w związku budową budynku położonego w P. przy ul. (...), za które odpowiedzialność ponosi strona pozwana. Jednocześnie dalsze uzasadnienie powyższego stanowiska Sąd Apelacyjny uznaje za zbędne. Powyższe wynika z zakresu zgłoszonych zarzutów apelacyjnych, które nie odwołują się do jakichkolwiek naruszeń prawa procesowego, co pozwala uznać że ustalenia jakie poczynił Sąd pierwszej instancji strony procesu ostatecznie zaakceptowały.

W związku z powyższym już tylko dla porządku Sąd Apelacyjny wskazuje, że obciążające pozwanego wady budynku dotyczyły: kominów i pokrycia dachowego, wentylacji, okien komunikacji ogólnej, balkonów, ścian piwnic, rampy dojazdu do garażu, węzła cieplnego, pomostów komunikacyjnych na poddaszu oraz odwodnienia budynku. Wskazane wady są usuwalne. Koszt ich usunięcia zamykają się w kwocie 145700,25 zł. ( netto) i obejmują również koszt budowy studzienki odwodnieniowej z zasuwą zwrotna oraz utylizacji odpadów.

( dowód: opinia pisemna biegłego k. 1062 - 1104 ; w szczególności k. 1103; ustana uzupełniająca opinia biegłego – transkrypcja protokołu z dnia 9 czerwca 2017 r. k. 1229, 1244 ).

Wskazane wyżej ustalenie, w połączeniu z ustaleniami Sądu pierwszej instancji, Sąd Apelacyjny wskazuje tym samym jako podstawę rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Odnosząc się do zgłoszonych w skardze apelacyjnej zarzutów wskazać należy, że rację ma skarżący podnosząc, że zasądzając od pozwanego na rzecz powoda kwotę Sąd Okręgowy dopuścił się błędu rachunkowego polegającego na dwukrotnym podwyższeniu powyższej kwoty o podatek VAT. Nie ulega żadnych wątpliwości, że biegły w swej opinii ostatecznie określił koszty usunięcia wad budynku na wskazaną wyżej kwotę 145 700,25 zł. ( netto ), co po doliczenie stawki VAT nawet na poziomie 23 % daje kwotę co najwyżej kwotę 179 211,30 zł. w tych okolicznościach zasadzenie kwoty 220378,83 zł. uznać należało za oczywiście błędne.

Jednocześnie ustalając stawkę podatku na poziomie 23 %, Sąd pierwszej instancji dopuścił się naruszenia art. 41 ust 12 ustawy o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1221).

W ocenie Sądu Apelacyjnego z koniecznością usunięcia wad budynku wiąże się z potrzebą wykonania szeregu prac pracach remontowych. Powód jako podmiot zajmujący się zarządem nieruchomością wspólną podejmując czynności związane z ich przeprowadzeniem z pewnością skorzysta z usług profesjonalnego podmiotu, zajmującego się usługami budowlanymi. Podkreślić należy, że poszkodowany winien podjąć działania zmierzające do zminimalizowania szkody, które obejmują również wybór najtańszej metody jej likwidacji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wziąć należy pod uwagę zakres prac naprawczych związanych z usunięciem wad, przypominając, że jest on bardzo obszerny i wymaga wysokiego poziomu profesjonalizmu. Chociażby z tych powodu nie sposób uznać, że usuwając wady powód wykona te czynności tzw. „metodą gospodarczą”.

Powyższy pogląd stanowi konsekwencję przyjęcia, że prace związane z usunięciem wad budynku, których koszt przyjęto jako podstawę zasądzonej od pozwanego na rzecz powoda kwoty należy zakwalifikować jako prace remontowe w rozumieniu powołanej na wstępie ustawy. W tym miejscu warto odwołać się do stanowiska wyrażonego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 czerwca 2013 r. ( sygn. akt I FPS 2/13, MoPod 2013, Nr 8, s. 11), w której NSA, odnosząc się do pojęć użytych przez ustawodawcę w art. 41 ust. 12, podkreślił, że: "czynności wymienione w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, w tym pojęcie modernizacji, zostały wprowadzone do tej ustawy w rozumieniu przyjętym w języku powszechnym. W takim znaczeniu modernizacja oznacza unowocześnienie, ulepszenie, udoskonalenie, podniesienie standardu obiektu budowlanego lub jego części". Powyższe oznacza, że również dokonując wykładni pojęcia remont należy odnieść się do jego potocznego znaczenia i stwierdzić, że obejmuje ono wszystkie czynności mające charakter naprawczy.

W przypadku zlecenia wykonania remontu za pomocą firmy świadczącej usługi budowlane, stawka podatku VAT wynosi 8 %. Powyższe wynika wprost z przytoczonej również przez Sąd pierwszej instancji treści przepisu art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. W ust 12 powołanego artykułu wskazano, że stawkę podatku, o której mowa w ust. 2 ( 8 % ), stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Z kolei w ust 12a. wskazano, że przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części…, z zastrzeżeniem ust. 12b, w świetle którego do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się: budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m ²; lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m ². W okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest podstaw aby przyjąć, że lokale mieszkalne w budynku pozostającym w zarządzie powoda miały powierzchnię większą niż 150 m ² .

W konsekwencji, w ocenie Sądu Apelacyjnego zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowisko Sądu pierwszej instancji, że w niniejszej sprawie brak podstaw, by stosować preferencyjną stawkę podatku VAT gdyż budynek powodowej Wspólnoty nie jest objęty społecznym budownictwem mieszkalnym uznać należało za chybione.

W uzupełnieniu powyższych uwag wskazać należy, że określenie wysokości kwoty pieniężnej należnej poszkodowanemu tytułem naprawienia szkody następuje według treści art. 363 § 2 k.c. z zastosowaniem kryteriów zobiektywizowanych. W największej mierze miarodajne są zatem ceny rynkowe. Co do zasady ustalając wysokość odszkodowania należy uwzględnić kwoty podatku VAT. Nie wymaga szerszego uzasadnienia powszechne stanowisko doktryny i orzecznictwa, że podatek VAT ma charakter cenotwórczy. Wyjątek od tej zasady może nastąpić w przypadku ustalenia, że poszkodowany, nabywając rzecz lub usługę konieczną do naprawienia szkody, mógłby dokonać ich odliczenia. Taka okoliczność w omawianej sprawie nie zachodzi. Zważyć należy, że ciężar wykazania wysokości poniesionej szkody obciążał stronę powodową ( art. 6 k.c.).

Z wskazanych wyżej przyczyn należy zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, który wskazał, że Sąd pierwszej instancji błędnie ustalił koszty robót budowlanych z uwzględnieniem podatku VAT w stawce 23 %, zamiast zastosowania do ustalenia kosztów usunięcia wad ( odszkodowania ) jednolitej stawki VAT 8%.

Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest również pogląd wyrażony w wyroku Sąd Apelacyjny w Krakowie z dnia 16 marca 2018 r. ( sygn. akt I ACa 1426/17 ).

Reasumując, należne od pozwanego na rzecz powoda odszkodowanie zamyka się w kwocie 157356,27 zł. ( kwota 145 700,25 zł. powiększona o podatek VAT ustalony według stawki 8 % ).

Skoro pozwany w wniesionej skardze apelacyjnej domagał się obniżenia wysokości zasądzonego świadczenia do kwoty 157 613,08 zł., apelacja podlegała uwzględnieniu w całości w zakresie dotyczącym tego świadczenia, na podstawie przepisu art. 386 § 1 k.p.c.

W wniesionej apelacji strona pozwana domagała się również korekty rozstrzygnięcia o kosztach procesu wskazując na konieczność zmiany zaskarżonego orzeczenie również w zakresie punktów 4,5 i 6.

Rozstrzygnięcie o kosztach procesu miedzy stronami zostało zawarte w punktach 1 i 6 zaskarżonego wyroku.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, wynikający z art. 100 k.p.c. obowiązek Sądu orzekającego polegający na rozstrzygnięciu o kosztach procesu poprzez stosunkowe rozdzielenie tych kosztów powinien zastać zrealizowany poprzez zasądzenie różnicy na rzecz strony, której przysługują wyższe koszty, a nie na ich wzajemnym zasądzeniu. Przy zastosowaniu wskazanej dyrektywy należało zmienić zaskarżony wyrok poprzez uchylenie zwartego w punkcie 1 rozstrzygnięcia o kosztach procesu na rzecz powoda i zasądzoną w punkcie 6 tytułem zwrotu kosztów od powoda na rzecz pozwanego kwotę 17 726 zł. obniżyć do kwoty 13 407.33 zł.

Wskazane rozstrzygnięcie stanowi konsekwencję ustalenia, że powód wygrał sprawę w 12,7 % ( żądanie pozwu obejmowało kwotę 1 240 869 zł. podczas gdy zasądzono 157613,08 zł.

Koszty procesu poniesione przez strony zamykały się w łącznej kwocie 64 643 zł.

Powód poniósł wydatki związane z opłatą od pozwu w kwocie 5000 zł., oraz uiścił opłatę od zażalenia w kwocie 11 409 zł. Poniósł również wydatki związane z opinią biegłego uiszczając zaliczkę w kwocie 5000 zł.

Nadto należy uwzględnić koszty powoda związane z wynagrodzeniem pełnomocnika procesowego ustalone przez Sąd pierwszej instancji na poziomie trzykrotności stawki podstawowej i uwzględniające opłatę od pełnomocnictwa co daje kwotę 21 617 zł. ( takie ustalenie nie było kwestionowane w wniesionej apelacji ).

Pozwany poniósł koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika procesowego w kwocie 21 617 zł.

Koszty procesu poniesione przez powoda zamknęły się więc w kwocie 43 026 zł., natomiast koszty pozwanego w kwocie 21 617 zł.

Uwzględniając, że pozwany przegrał sprawę w 12.7 % winien ponieść kwotę 8201,66 zł. stąd należało zasadzić na jego rzecz od powoda kwotę wskazaną na wstępie.

Zmiany wymaga również zawarte w punkcie 4 zaskarżonego wyroku.

Koszty związane z wynagrodzeniem biegłego to kwota 27.196,80 zł. Pozwanego obciąża 12,7 % tej kwoty a więc 3454 zł. i ta kwota podlega ściągnięciu na rzecz Skarbu Państwa na podstawie art. 113 ust 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

Powoda obciąża 23742,80 zł. Wobec uiszczenia przez powoda kwoty 5000 zł. tytułem zaliczki na poczet kosztów opinii ściągnięciu na rzecz Skarbu Państwa podlega kwota 18742,80 zł.

Rozstrzygnięcie zawarte w punkcie 5 wyroku Sądu Okręgowego obejmowało obciążenie pozwanego obowiązkiem uiszczenia brakującej opłaty od pozwu w kwocie 6019 zł. Domniemywać należy, że podstawę powyższego rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 113 ust 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Powód korzystał bowiem z częściowego zwolnienia od kosztów sądowych. Zmiana zaskarżonego wyroku nie może jednak wpłynąć na obniżenie wskazanej wyżej kwoty. Prawidłowo ustalona opłata obciążająca pozwanego ( 5 % zasądzonego roszczenia ) wynosiła bowiem 7881 zł.

W omawianym zakresie skarga apelacyjne podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c., zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania. Na należność z tego tytułu składa się wynagrodzenie pełnomocnika powódek w wysokości ustalonej zgodnie z § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie ( Dz.U. z 2015 r. poz. 1800 ).