Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 listopada 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Katowice-Północ w Katowicach Jarosława Skalskiego

po rozpoznaniu w dniu 10 listopada 2016 r. sprawy

P. Ż. s. J. i G., ur. (...) w C.

oskarżonego z art. 270 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 kk i inne

na skutek apelacji obrońców oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Bielsku - Białej z dnia 16 czerwca 2016 roku

sygn. akt III K 66/15

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

-

w punkcie 1 - z podstawy prawnej skazania eliminuje § 6 przepisu art. 299 k.k. i na podstawie art. 299 § 1 k.k. przy zastos. art. 11 § 3 k.k. i art. 65 § 1 k.k. wymierza oskarżonemu karę 2 (dwóch) lat i 1 (jednego) miesiąca pozbawienia wolności,

-

uchyla rozstrzygnięcia z punktów 5 oraz 6 i na mocy art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierza oskarżonemu karę łączną 2 (dwóch) lat i 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności, na poczet której na mocy art. 63 § 1 k.k. zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 03 grudnia 2012 r. do dnia 26 kwietnia 2013 r.,

-

uchyla rozstrzygnięcie z punktu 2,

2.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

3.  zasądza od oskarżonego P. Ż. na rzecz Skarbu Państwa jedną opłatę za obie instancje w kwocie 2.400,- (dwa tysiące czterysta) złotych oraz wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20,- (dwadzieścia) złotych.

SSO del. Karina MaksymSSA Waldemar Szmidt SSA Piotr Pośpiech

Sygn. akt II AKa 400/16

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Bielsku-Białej wyrokiem z dnia 16 czerwca 2016r. sygn. akt III K 66/15, w sprawie P. Ż.:

⚫

w punkcie 1 – skazał oskarżonego za przestępstwo z art. 270 § 1 k.k., art. 230 § 1 k.k., art. 286 § 1 k.k., art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k., art. 270 § 3 k.k. oraz art. 299 § 1 i § 6 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., art. 65 § 1 k.k. oraz art. 12 k.k. i za to na mocy art. 299 § 6 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. oraz art. 65 § 1 k.k. wymierzył mu karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz na mocy art. 33 § 2 k.k. karę grzywny w wysokości 500 stawek dziennych po 20,- złotych;

⚫

w punkcie 2 - na mocy art. 299 § 7 k.k. orzekł wobec oskarżonego przepadek korzyści osiągniętych z przestępstwa przypisanego mu w punkcie 1 wyroku w wysokości 400.150,- złotych;

⚫

w punktach 3 i 4 – skazał oskarżonego za przestępstwa z art. 270 § 1 k.k. i za to, na mocy tegoż przepisu, wymierzył mu kary po 5 miesięcy pozbawienia wolności;

⚫

w punkcie 5 - na mocy art. 85 § 1 k.k. w zw. z art. 86 § 1 k.k. – orzekł wobec oskarżonego karę łączną 2 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności, na poczet której – w punkcie 6 – zaliczono okres rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonego w sprawie;

⚫

w punktach 7 i 8 – na mocy art. 44 § 2 k.k. - orzeczono wobec oskarżonego przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych, zaś w punkcie 9 rozstrzygnięto obciążono oskarżonego kosztami procesu.

Apelacje od tego wyroku wywiedli obrońcy oskarżonego zaskarżając orzeczenie w części dotyczącej rozstrzygnięcia o karze.

Obrońca oskarżonego adwokat J. P. zarzucił wyrokowi rażącą niewspółmierność kar (art. 438 pkt. 4 k.p.k.) orzeczonych w punktach 1, 3 i 4 wyroku, tj. kar jednostkowych i kary łącznej, a w szczególności orzeczenie kary łącznej w wymiarze przekraczającym 2 lata pozbawienia wolności, co jednocześnie uniemożliwiło warunkowe zawieszenie jej wykonania na okres próby, stąd wniósł o:

⚫

zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie niższych kar jednostkowych oraz kary łącznej w wymiarze nie przekraczającym 2 lat pozbawienia wolności z zastosowaniem dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wykonania tej kary bądź poprzez wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności łącznie z karą ograniczenia wolności na podstawie przepisu art. 37b k.k., ewentualnie:

⚫

uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonego adwokat A. W., na mocy art. 438 pkt. 2, 3 i 4 k.p.k. zarzucił wyrokowi:

I.  obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 4 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k., art. 7 k.p.k., art. 410 k.p.k. i art. 424 § 1 pkt. 1 i 2 k.p.k., która miała wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a której dopuścił się Sąd Okręgowy, poprzez dokonanie oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w sposób graniczący z dowolnością, nie rozważenie całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej, poczytania na niekorzyść oskarżonego, wbrew regule „in dubio pro reo”, nie dających się usunąć wątpliwości, nadto poprzez pominięcie wszystkich okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, a w szczególności brak uwzględnienia wszystkich czynników motywacji, jaką kierował się oskarżony przy popełnieniu przestępstw objętych wyrokiem, na jaką m.in. składała się chęć udzielenia wsparcia finansowego jego ojcu cierpiącemu na chorobę nowotworową, o czym oskarżony wyjaśniał przed sądem, jak również ciężkiej sytuacji materialnej i zdrowotnej jego najbliższych tj. jego konkubiny i ich małoletniego syna, którzy obecnie pozostają na jego wyłącznym utrzymaniu oraz jego zaangażowania w działalność społeczną i sportową, do której to części materiału dowodowego sąd winien był się odnieść, czego jednakże nie uczynił podczas gdy pierwsza z ww. okoliczności w świetle art. 115 § 2 k.k. ma istotne znaczenie dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynów zabronionych, a pozostałe świadczą o jego warunkach i właściwościach osobistych, które zgodnie z dyrektywami wymienionymi w art. 53 § 2 k.k. winny być brane pod uwagę przy wymiarze kary, przez co zaskarżony wyrok uznać należy za wadliwy;

II.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść poprzez:

⚫

brak uznania, że postawa oskarżonego w całym dotychczas przeprowadzonym postępowaniu, a przede wszystkim wyrażona przez niego skrucha i szczegółowe wyjaśnienia prowadzące do ujawnienia istotnych okoliczności przypisanych mu przestępstw oraz osób z nim współdziałających, przemawiały za wymierzeniem mu kary w oparciu o art. 60 § 2 k.k., podczas gdy stopień znaczenia współpracy oskarżonego z organami ścigania i wymiarem sprawiedliwości dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy wskazywał na to, iż w pełni zasłużył na dobrodziejstwo nadzwyczajnego złagodzenia kary,

⚫

nadanie zbyt dużej wagi okolicznościom związanym z ewentualnymi możliwymi konsekwencjami czynów zabronionych popełnionych przez oskarżonego, a w szczególności z fałszowaniem dyplomów ukończenia szkół wyższych dla oceny stopnia ich społecznej szkodliwości, jak również stopnia winy oskarżonego podczas gdy rozważania Sądu w tym względzie uznać należy za czysto hipotetyczne, gdyż wyjaśnienia poszczególnych byłych „klientów” oskarżonego w części dotyczącej przeznaczenia uzyskanych przez nich sfałszowanych dokumentów zupełnie temu zaprzeczają,

które to uchybienia wymienione w punktach I i II apelacji skutkowały, zdaniem skarżącego:

III.  rażącą niewspółmiernością kar jednostkowych i kary łącznej orzeczonych przez Sąd I instancji, w stosunku do stopnia winy oskarżonego oraz stopnia społecznej szkodliwości czynów objętych wyrokiem poprzez:

⚫

wymierzenie ich w sposób sprzeczny z zasadami wymiaru kary wskazanymi w art. 53 § 1 i 2 k.k. oraz w art. 85 a § 1 k.k.,

⚫

ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynów zarzuconych oskarżonemu przy nieprawidłowym kierowaniu się tylko i wyłącznie elementami strony przedmiotowej zarzuconych mu przestępstw z całkowitym pominięciem tych dotyczących ich strony podmiotowej, o których mowa w art. 115 § 2 k.k.,

⚫

niezastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary względem oskarżonego na podstawie art. 60 § 2 k.k.,

⚫

błędne uznanie, iż tylko bezwzględna kara pozbawienia wolności zrealizuje względem oskarżonego cele wychowawcze oraz spełni potrzeby w zakresie prewencji generalnej – brak wymierzenia oskarżonemu kary w granicach umożliwiających skorzystanie w stosunku do niego z instytucji warunkowego zawieszenia kary przewidzianej w art. 69 § 1 k.k.

Na podstawie tych zarzutów obrońca wniósł o zmianę wyroku i skazanie oskarżonego za zarzucane mu czyny zabronione z zastosowaniem art. 60 § 2 i 6 pkt. 3 k.k. bądź na karę ograniczenia wolności bądź na karę pozbawienia wolności nieprzekraczającą 2 lat z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na podstawie art. 69 § 1 k.k., albo też wymierzenie mu w oparciu o art. 37b k.k. kary pozbawienia wolności łącznie z karą ograniczenia wolności, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje wywiedzione przez obrońców oskarżonego okazały się zasadne o tyle, że zainicjowana w ich wyniku kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku doprowadziła do dostrzeżenia w jego treści nieprawidłowości wymagających korekty z urzędu, co uczyniono w trybie art. 440 k.p.k. oraz w oparciu o regulację art. 447 § 2 k.p.k. Z powyższego wynika zatem, że żaden z podniesionych przez apelujących zarzutów nie zyskał aprobaty Sądu Apelacyjnego, o czym poniżej po wyjaśnieniu przyczyn, dla których w instancji odwoławczej zdecydowano jednak o zmianie wyroku na korzyść oskarżonego.

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że apelujący zgodnie nie kontestowali zaskarżonego wyroku w przedmiocie winy i oceny prawnej przypisanych P. Ż. przestępstw, czego konsekwencją jest zwolnienie Sądu odwoławczego od podjęcia w tym fragmencie rozważań, jeśli uwzględnić granice zaskarżenia i brak okoliczności, które winny być rozstrzygnięte z urzędu, poza tymi, które wzięto pod uwagę w trybie cytowanego już przepisu art. 440 k.p.k., a co dotyczy rozstrzygnięcia z punktu 1 zaskarżonego wyroku w części przyjmującej za podstawę kumulatywnego skazania również przepisu art. 299 § 6 k.k.

W tym aspekcie wymaga podniesienia, że jeśli w realiach sprawy niniejszej, niekwestionowane przez obrońców ustalenie faktu wpłacania przez odbiorców sfałszowanych dokumentów środków pieniężnych na rachunki bankowe założone na figurantów Z. P. i M. H., a następnie przejmowanie przez oskarżonego wypłaconych z tych rachunków kwot, było wystarczające do przypisania odpowiedzialności za przestępstwo „prania brudnych pieniędzy”, to nie było to wystarczające do przyjęcia również odpowiedzialności P. Ż. za czyn z § 6 przepisu art. 299 k.k. Przepis ten wymaga bowiem ustalenia, a w konsekwencji ujęcia w opisie tego przestępstwa, znamienia osiągnięcia przez sprawcę z „prania brudnych pieniędzy” znacznej korzyści majątkowej. Warto przypomnieć, że wymienione w art. 299 § 1 k.k. składniki majątkowe stanowią przedmiot czynności wykonawczych, natomiast osiągnięcie korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego stanowi okoliczność modalną. Ustawodawca w treści art. 299 § 1 k.k. różnicuje zatem korzyści, jakie zostały bezpośrednio lub pośrednio osiągnięte z przestępstwa w postaci „środków płatniczych, instrumentów finansowych, papierów wartościowych, wartości dewizowych, praw majątkowych, innego mienia ruchomego lub nieruchomości”, od korzyści uzyskanych z „prania brudnych pieniędzy”, o których mowa w art. 299 § 6 k.k. Wymienionych pojęć nie należy zatem utożsamiać, tak jak to uczynił Sąd I instancji, który prawidłowo ustalając, że kwota „brudnych pieniędzy” tj. 400.150,- zł przyjęta przez oskarżonego na wskazane rachunki bankowe równa jest kwocie pieniędzy „wypranych” pochodzących z realizowanego przez niego procederu przestępczego, nie wskazał zarazem ani w opisie czynu, ani też nie ustalił w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku, iżby oskarżony z czynu kwalifikowanego jako przestępstwo z art. 299 § 1 k.k. osiągnął znaczną korzyść majątkową (w rozumieniu cytowanego przepisu art. 299 § 6 k.k.), na osiągnięcie której nie wskazuje także zebrany w sprawie materiał dowodowy. W omawianym aspekcie przypomnieć jeszcze trzeba, iż osiągnięcie znacznej korzyści majątkowej za pomocą przestępstwa prania brudnych pieniędzy (w chwili czynu musi ona przekraczać 200.000,- zł - art. 115 § 5 k.k.), oznacza wszelkie przysporzenie majątkowe po stronie sprawcy, a może nią być zapłata za przyjęcie pieniędzy na konto bankowe, prowizja od dokonanej transakcji, zysk z operacji finansowych (giełdowych) dokonywanych za pomocą „brudnych pieniędzy”, przy czym warunkiem odpowiedzialności z art. 299 § 6 k.k. jest rzeczywiste osiągnięcie korzyści majątkowej, nie wystarczy zatem samo działanie w celu jej osiągnięcia.

W tej sytuacji zaistniała zatem konieczność zmiany zaskarżonego orzeczenia w punkcie 1 poprzez eliminację z podstawy prawnej skazania § 6 przepisu art. 299 k.k., co nastąpiło na korzyść oskarżonego w trybie art. 440 k.p.k., albowiem utrzymanie w mocy wyroku w tej części byłoby rażąco niesprawiedliwe.

Wypada przypomnieć, iż uchybieniem o charakterze uzasadniającym sięgnięcie do art. 440 k.p.k. jest obraza prawa materialnego, gdyż rzeczą podstawową z punktu widzenia kontroli odwoławczej jest zapobieżenie sytuacjom, kiedy w obrocie prawnym funkcjonują orzeczenia niezgodne z normami prawa materialnego (np. wyrok Sądu Najwyższego z 25 marca 2009 r., IV KK 70/09, LEX 491366, wyrok Sądu Najwyższego z 3 grudnia 2013 r., IV KK 302/13, LEX 1494017) i tak niewątpliwie stało się w realiach poddanej kontroli instancyjnej sprawy, z uwagi na zaistnienie podstawy odwoławczej przewidzianej w art. 438 pkt. 1 k.p.k. wynikającej z błędnej wykładni powołanego przepisu art. 299 § 6 k.k.

Drugą kwestią jaką dostrzeżono z urzędu, a która dotyczy orzeczonego w punkcie 2 zaskarżonego wyroku przepadku, Sąd Apelacyjny zajął się w oparciu o powołany już powyżej przepis art. art. 447 § 2 k.p.k.

Kwestionowane rozstrzygnięcie Sądu a quo, jest bowiem wadliwe i wynika z błędnej interpretacji przepisu art. 299 § 7 k.k. (art. 438 pkt. 1 k.p.k.), nie uwzględniającej tego, że wprowadza on dwie różne podstawy przepadku. Pierwsza z nich, będąca odpowiednikiem podstawy z art. 44 § 1 k.k., pozwala orzec przepadek przedmiotów pochodzących bezpośrednio albo pośrednio z przestępstwa, druga zaś przewiduje orzeczenie przepadku korzyści osiągniętej z przestępstwa prania brudnych pieniędzy. Tymczasem Sąd Okręgowy orzekając przepadek „korzyści osiągniętych z przestępstwa przypisanego w punkcie 1 wyroku w wysokości 400.150 zł”, kieruje się nieuprawnionym uproszczeniem, przyjmując za przedmiot przepadku całą kwotę środków obracanych w ramach "prania brudnych pieniędzy”. Jeszcze raz przypomnieć trzeba, iż przepis art. 299 § 7 k.k. w części, w której mowa w nim o „korzyściach z tego przestępstwa” dotyczy korzyści osiągniętej z przestępstwa prania brudnych pieniędzy (vide też wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 31 marca 2016 r. II AKa 514/15, LEX nr 2047112).

Jak to już powiedziano, wymieniona w tym kwestionowanym rozstrzygnięciu kwota stanowi przedmiot czynności wykonawczej przestępstwa bazowego, nie zaś korzyść w rozumieniu przepisu art. 299 § 7 k.k. O ile zatem środki te mogły stanowić przedmiot przepadku przedmiotów pochodzących z przestępstwa określonego w art. 299 § 1 k.k., o tyle nie są korzyścią osiągniętą przez oskarżonego z przestępstwa prania brudnych pieniędzy, a właśnie w ten sposób sklasyfikował je Sąd Okręgowy wprost ustalając, że była to suma uzyskana przez oskarżonego tytułem zapłaty za podrobione dyplomy oraz inne dokumenty związane z ukończeniem wyższych uczelni, które wpłynęły na konta figurantów i stanowiły „bez wątpienia korzyść osiągniętą przez oskarżonego z przestępstwa”. Przyznaje zarazem, iż na te rachunki nie wpłynęły żadne inne środki pieniężne, tylko te które wpłacali odbiorcy sfałszowanych dokumentów wytwarzanych przez oskarżonego.

Jeżeli zatem treść wyroku i jego uzasadnienia nie pozostawia żadnych wątpliwości, że Sąd pierwszej instancji orzekł o przepadku „korzyści osiągniętej z przestępstwa”, to z uwagi na wskazane na wstępie uwarunkowania procesowe (brak zaskarżenia wyroku na niekorzyść oskarżonego) nie ma obecnie możliwości sanowania stwierdzonego uchybienia zarówno na etapie postępowania odwoławczego, jak i w ramach postępowania ponownego (w razie ewentualnego uchylenia tego orzeczenia), albowiem musiałoby to prowadzić do zmiany w tej części wyroku na niekorzyść oskarżonego poprzez przyjęcie innej podstawy tego rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy z dotychczasowych ustaleń Sądu a quo (niekwestionowanych przez strony) wyraźnie wynika, że innych korzyści, poza tymi o jakich mowa na stronie 8 uzasadnienia wyroku, oskarżony z przestępstwa prania brudnych pieniędzy nie osiągnął.

W następstwie stwierdzonego błędu uchylić należało zatem środek karny orzeczony na podstawie art. 299 § 7 k.k. w pkt 2 części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku.

Przechodząc dalej, oczywistym jest, że w efekcie dokonanej zmiany wyroku w zakresie wyeliminowania z podstawy prawnej skazania oskarżonego za przestępstwo przypisane mu w punkcie 1 przepisu § 6 art. 299 k.k., konieczną stała się również korekta rozstrzygnięcia o karze, bo zmieniła się podstawa prawna jej orzeczenia. W tej części wskazać najpierw trzeba, iż w wypadku właściwego zbiegu przepisów ustawy sąd wymierza karę na podstawie przepisu przewidującego karę najsurowszą. O wyborze przepisu decyduje zatem określone w części szczególnej ustawowe zagrożenie, ale także w przypadku konkurencji takich przepisów (jak w tym przypadku art. 286 § 1 k.k., art. 299 § 1 k.k. i art. 230 § 1 k.k.) to, który z nich najbardziej oddaje zawartość kryminalnoprawną przypisanego przestępstwa. W analizowanym przypadku przyjęto zatem za podstawę wymiaru kary za przestępstwo przypisane oskarżonemu w punkcie 1 skarżonego wyroku art. 299 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. przy zastos. art. 11 § 3 k.k., a w konsekwencji zmieniły się granice możliwej do orzeczenia na skorygowanej podstawie kary, które obecnie oscylują od 7 miesięcy do 12 lat pozbawienia wolności.

Przechodząc zatem do analizy przesłanek mających wpływ na sądowy wymiar kary Sąd Apelacyjny uwzględnił wszystkie prawidłowo zdiagnozowane przez Sąd Okręgowy okoliczności, albowiem nie dostrzegł w tej materii jakichkolwiek błędów, w tym wytkniętych w wywiedzionych środkach odwoławczych, nie doszło tutaj do naruszenia dyrektyw zakreślonych powołanymi tamże przepisami art. 53 § 1 i 2 k.k. i art. 85 a k.k. W odniesieniu do każdego z czynów przypisanych oskarżonemu kary te zostały również należycie uzasadnione na stronie od 5 do 7 pisemnych motywów wyroku, które nakazują uznanie, że przy ich wymiarze wzięto pod uwagę wszystkie okoliczności tak obciążające, jak i łagodzące, jakie – zgodnie z dyspozycją powołanych przepisów - winny znaleźć się w polu widzenia sądu.

Sąd Okręgowy słusznie ustalił zatem wysoki stopień społecznej szkodliwości przestępstw popełnionych przez oskarżonego, biorąc pod uwagę rodzaj i charakter naruszonych dóbr prawnych, rozmiar wyrządzonej oraz grożącej szkody, sposób i okoliczności ich popełnienia, jak również postać zamiaru, motywację sprawcy i premedytację w jego rozciągniętym w okresie ponad 3 lat działaniu przestępczym, które profesjonalnie przygotował, a następnie konsekwentnie i z sukcesem materialnym realizował, angażując do tego inną osobę.

W żadnym razie nie można podzielić poglądu skarżącego, że proceder, którym parał się oskarżony nie był szkodliwy społecznie w stopniu znacznym, z uwagi na przypadki, w których podrobione dyplomy ukończenia studiów wyższych posłużyły jedynie wykazywaniu przez ich posiadaczy przed najbliższymi faktu zdobycia wykształcenia. Twierdzenie takie jest wyrazem swoistego braku lojalności procesowej, skoro w aktach sprawy bez trudu można również doszukać się takich sytuacji, w których dokumenty te umożliwiły ich dysponentom zdobycie pracy zarobkowej. Nie sposób też pomijać ze wszech miar słusznej argumentacji Sądu a quo, jaka się tego tyczy, a przedstawionej na stronie 6 uzasadnienia, która przekonuje o prawidłowej ocenie rzeczywistej zawartości bezprawia przypisanego oskarżonemu w punkcie 1 przestępstwa.

Wbrew temu co twierdzą skarżący również motywacja oskarżonego została przez Sąd Okręgowy w sposób prawidłowy ustalona, co znalazło wyraz w opisie analizowanego przestępstwa, a co rozwinięto w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku, a było nim działanie z chęci osiągnięcia korzyści majątkowej, to zaś na co oskarżony przeznaczył uzyskane z nielegalnego procederu środki nie mogło tego zmienić, niezależnie od poważnych zastrzeżeń co do tego czy zasługiwać powinny na uwzględnienie te podniesione przez niego dopiero na rozprawie względy, tj. chęć zdobycia pieniędzy na leczenie, a raczej zapobiegnięcie nawrotowi choroby nowotworowej ojca, na którą zapadł w 2004 r. Co więcej, oskarżony deklarował brak jakichkolwiek dowodów na to, że właśnie na pobyty w klinikach prywatnych, w których wraz z ojcem miał przebywać, przeznaczał uzyskiwane z nielegalnego procederu środki, z drugiej zaś strony przyznał, że w tym samym czasie część z nich roztrwonił na hazard, od którego się uzależnił. Nie zyskał akceptacji Sądu Apelacyjnego także eksponowany w środku odwoławczym i mający świadczyć o wyjątkowości przypadku oskarżonego, fakt zerwania przez niego z owym „nałogiem”, tym bardziej, że zdemaskowanie przestępczego procederu niewątpliwie pozbawiło go środków, które dotychczas na ten cel przeznaczał.

Z kolei, wobec niekwestionowanego faktu, że to właśnie oskarżony był pomysłodawcą, inicjatorem oraz organizatorem przestępczego przedsięwzięcia, z którego przez stosunkowo długi czas czerpał znaczne zyski, w sposób właściwy ustalono jego dominująca rolę w tym czynie. Powyższe uzasadniało także zróżnicowanie wymiaru kary orzeczonej wobec oskarżonego, a tej na jaką skazany został D. K., którego rola w przestępstwie przypisanym oskarżonemu w punkcie 1, była zdecydowanie podrzędna i wyznaczona mu została właśnie przez P. Ż.. Różnił ich również niezaprzeczalny fakt, iż oskarżony z przestępczego procederu osiągnął ponad 400 tys. zł, podczas gdy w przypadku D. K. wynosił on około 5 tys. zł.

Z pola widzenia nie umknęła też Sądowi meriti postawa oskarżonego w toku całego toczącego się postępowania karnego, w którym przyznał się do zarzucanych przestępstw i w większości przypadków trafnie wyeksponował nie tylko swoją rolę w nich, ale i rolę jaką odegrał drugi współsprawca.

Sąd Okręgowy, wbrew twierdzeniom skarżących, nadał przy wymiarze kary właściwe znaczenie nie tylko wszystkim okolicznościom strony przedmiotowej czynów przypisanych oskarżonemu, ale też okolicznościom strony podmiotowej, w tym pozytywnie charakteryzującym oskarżonego danym osobopoznawczym. Zwrócić uwagę należy, że nie pominął tutaj zarówno dotychczasowej niekaralności oskarżonego (prawidłowo przyjmując, iż poprzednie skazanie uległo zatarciu) oraz prowadzenie obecnie ustabilizowanego rodzinnie i zawodowo trybu życia, o czym świadczy pozostawanie w stałym związku, z którego narodziło mu się dziecko i podjęcie pracy zarobkowej . W tym aspekcie mieszczą się zatem także pozytywnie świadczące o oskarżonym jego inicjatywy społeczne. Należy zgodzić się przy tym ze stanowiskiem Sądu Apelacyjnego w Lublinie zaprezentowanym w wyroku z dnia 26 listopada 2015 r. II AKa 258/15 (LEX nr 1960666), iż dążenie oskarżonego do ustabilizowania swojej sytuacji rodzinnej i materialnej jest stanem naturalnie występującym w społeczeństwie, a zatem nie może prowadzić do wniosku o swego rodzaju nadzwyczajności takiej postawy oskarżonego.

Podobnie ewentualna niedyspozycja zdrowotna konkubiny P. Ż. (stany depresyjno- lękowe), nie mogła mieć żadnego wpływu na wymiar kary w stosunku do oskarżonego.

Nie można się też zgodzić się ze skarżącymi, by w realiach niniejszego procesu dominowała potrzeba orzeczenia kary za przypisane oskarżonemu w punkcie 1 przestępstwo w wymiarze do dwóch lat tylko dlatego, że umożliwiałoby to sięgnięcie – po ukształtowaniu również na tym poziomie kary łącznej - po dobrodziejstwo środka probacyjnego przewidzianego w art. 69 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k.

Marginalnie jedynie wskazać trzeba, iż obrońcy domagając się takiego złożonego zabiegu tj. najpierw obniżenia orzeczonych względem oskarżonego kar do granicy umożliwiającej jej warunkowe zawieszenie, następnie zaś zastosowanie tegoż środka probacyjnego, zapominają o dyspozycji przepisu art. 69 § 3 k.k. w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 r., po myśli którego zawieszenie wykonania kary nie miało zastosowania do sprawcy działającego w warunkach art. 65 § 1 k.k. (w zw. z art. 64 § 2 k.k.), chyba że zachodził wyjątkowy wypadek, uzasadniony szczególnymi okolicznościami.

W tej sytuacji uwzględniając te same okoliczności, jakie znalazły się w polu widzenia Sądu I instancji przy wymiarze kary dla oskarżonego za przestępstwo z punktu 1 zaskarżonego wyroku, ale też biorąc pod rozwagę istotny dla kształtowania sankcji fakt zmienionych jej granic, Sąd odwoławczy stanął na stanowisku, iż winna ona zostać zredukowana do 2 lat i 1 miesiąca pozbawienia wolności. Jej wymiar został ukształtowany tak, aby przy uwzględnieniu faktu zaskarżenia wyroku wyłącznie na korzyść oskarżonego nie przekraczała ona dolegliwości dotychczas orzeczonej kary, przy uwzględnieniu rzecz jasna jej zmienionych granic. Do osiągnięcia tego celu posłużyły stosowne działania arytmetyczne, przy posiłkowaniu się wartością tzw. średniego wymiaru kary, który w przypadku granic, w jakich operował Sąd I instancji tj. od 1 roku i 1 miesiąca do 15 lat pozbawienia wolności, wskazywał, iż wymierzona wówczas kara 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oscylowała poniżej 1/3 średniego jej wymiaru. Po przełożeniu zatem tych wartości na zmienione granice, w jakich obecnie porusza się Sąd Apelacyjny, przy przyjęciu, że nie zmniejszył się istotnie ciężar gatunkowy przypisanego przestępstwa, orzeczona ona została na adekwatnym poziomie.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego tak ukształtowana kara jednostkowa za przestępstwo przypisane oskarżonemu w punkcie 1 wyroku, po jego skorygowaniu w zakresie, o jakim mowa powyżej, w pełni odpowiada wymogom wynikającym z art. 53 § 1 i 2 k.k., podobnie jak kary orzeczone przez Sąd Okręgowy za dwa kolejne przestępstwa z art. 270 § 1 k.k., które w żadnym razie nie noszą cech rażącej niewspółmierności, przy prawidłowym uwzględnieniu wszystkich okoliczności winnych mieć wpływ na sądowy wymiar kary, które to okoliczności – jak to już powiedziano - trafnie wyartykułowane zostały przez Sąd a quo. Nie budzi również żadnych zastrzeżeń rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego z punktu 1 wyroku w części dotyczącej wymierzonej oskarżonemu na mocy art. 33 § 2 i 3 k.k. kary grzywny, czego apelujący też nie kwestionują.

Z kolei, ferując rozstrzygnięcie w zakresie kary łącznej Sąd Okręgowy trafnie wyeksponował okoliczności, które przemawiały za poprawnością jej ukształtowania w oparciu o zasadę asperacji, zbliżoną do absorpcji, w efekcie czego orzeczona w pierwszej instancji kara tylko w niewielkiej części przekraczała dolny jej próg. Przypomnieć jeszcze trzeba, że zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie podkreśla się, że niezależnie od możliwości zastosowania przy wymiarze kary łącznej zasady pełnej absorpcji, asperacji jak i kumulacji, oparcie wymiaru kary na zasadzie absorpcji lub kumulacji traktować należy jako rozwiązanie skrajne, stosowane wyjątkowo i wymagające szczególnego uzasadnienia. Natomiast priorytetową zasadą wymiaru kary łącznej powinna być zasada asperacji (tak m.in. A. Marek: Komentarz, Kodeks karny, Warszawa 2004 rok s. 293; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 grudnia 1975 r. Rw 628/75, OSNKW 1976/2/33, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 13 listopada 2003 r., II AKa 339/03) i dlatego właśnie miała ona również zastosowanie w realiach sprawy niniejszej.

Konieczność ukształtowania przez Sąd Apelacyjny na nowo kary łącznej jest konsekwencją utraty mocy stanowiącej jej podstawę pierwotnie orzeczonej kary pozbawienia wolności za przestępstwo z punktu 1 zaskarżonego wyroku. W tej sytuacji operując w granicach od 2 lat i 1 miesiąca do 2 lat i 11 miesięcy, oraz nie zapominając, iż pierwotnie orzeczona kara łączna była niższa od średniego jej wymiaru, Sąd II instancji orzekł ją na zbliżonym poziomie tj. poniżej progu wyznaczającego średni jej poziom (2 lata i 6 miesięcy), a zatem w wysokości 2 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności. Ukształtowanie kary łącznej na zasadzie asperacji niewątpliwie nie jest rozstrzygnięciem surowym, w sytuacji gdy orzeczono ją w granicach zbliżonych do jej dolnych granic.

W tej sytuacji, jeśli uwzględnić, że zarówno kary jednostkowe, jak i łączna, oscylują w dolnych granicach, nie sposób uznać, aby kary wymierzone przez Sąd odwoławczy, jak i te, które wynikają z zaakceptowanych rozstrzygnięć Sądu I instancji, nie stanowiły prawidłowej i adekwatnej reakcji na czyny, jakich P. Ż. się dopuścił i aby argumenty powołane przez apelujących mogły w tym zakresie coś zmienić, skoro nie dotyczyą okoliczności, których nie uwzględniono przy sądowym wymiarze kar, czy też są takiej natury, że w omawianym aspekcie mają zdecydowanie irrelewatne znaczenie. Tak wymierzone i spełniające na równi wszystkie dyrektywy z art. 53 k.k. oraz w odniesieniu do kary łącznej z art. 85 a k.k., kary spełnią zatem cele wskazane w ustawie, jak i są współmierne do stopnia winy oskarżonego i stopnia społecznej szkodliwości czynów, których się dopuścił, oddziaływać też będą na niego wychowawczo, jak i zapobiegać popełnieniu przestępstwa w przyszłości, mogąc go skutecznie readaptować społecznie, który to proces - jak się zdaje - już się rozpoczął, uznając za szczerą jego przebiegającą w pożądanym kierunku zmianę postawy życiowej. Ponadto dają też gwarancję skutecznego zwalczania przestępczości, tworząc wśród obywateli atmosferę zaufania do obowiązującego systemu prawnego, a także utwierdzać będą w przekonaniu, iż każdego kto łamie prawo spotka odpowiednia do zawinienia, sprawiedliwa kara. A co za tym idzie żadna z postulowanych przez autorów apelacji zmian w części dotyczącej orzeczonych kar – czy to jej obniżenie do rozmiaru pozwalającego na warunkowe zawieszenie jej wykonania, czy to w postaci przewidzianej w art. 37b sekwencji kar pozbawienia i ograniczenia wolności - nie znajduje uzasadnienia w realiach sprawy. Tak łagodna kara, będąc przejawem nieuzasadnionej pobłażliwości dla sprawcy, który dopuścił się przestępstw o znacznym stopniu społecznej szkodliwości, nie tylko nie stanowiłaby adekwatnej reakcji na popełnione bezprawie, ale też nie realizowałaby ani indywidualno-, ani generalnoprewencyjnych jej celów.

Jednocześnie w związku ze zmianą zaskarżonego wyroku Sąd Apelacyjny dokonał na nowo zaliczenia na poczet odmiennie ukształtowanej kary łącznej pozbawienia wolności, czasu izolacji oskarżonego w sprawie, stosownie do wymagań wynikających z art. 63 § 1 k.k.

Zdaniem Sądu odwoławczego, w odniesieniu do P. Ż. brak także jakichkolwiek podstaw do przyjęcia za słuszny postulatu skarżącego adw. A. W., aby kara została oskarżonemu nadzwyczajnie złagodzona w trybie art. 60 § 2 k.k. Spośród trzech wymienionych przykładowo w tym przepisie kategorii sytuacji nie mogłaby wchodzić w grę żadna z tych przesłanek, czego nie twierdzi również sam apelujący, oględnie formułując zaistnienie szczególnie uzasadnianego wypadku nakazującego sięgnięcie do tego przepisowego dobrodziejstwa.

W tym aspekcie przypomnieć trzeba, iż orzeczenie w przedmiocie nadzwyczajnego złagodzenia kary jest orzeczeniem o karze. Oznacza to, że wszystko to, co w świetle art. 53 k.k. ma znaczenie dla jej wymiaru, musi być brane pod uwagę także przy decyzji o jej ewentualnym nadzwyczajnym złagodzeniu, oczywiście obok przesłanek dodatkowych, wymienionych w art. 60 § 2 k.k., który dopuszcza możliwość fakultatywnego nadzwyczajnego złagodzenia kary wyłącznie w razie zaistnienia szczególnie uzasadnionych wypadków, kiedy nawet najniższa kara przewidziana za przestępstwo byłaby surowa w stopniu niewspółmiernym. Z pewnością chodzi więc o sytuacje wyjątkowe, nietypowe, nadzwyczajne, rzecz by można niecodzienne.

Analiza podniesionych przez skarżącego argumentów, tj. przyznania się do winy, czy wyrażonej przez oskarżonego skruchy, dokonana przez pryzmat charakteru popełnionych przestępstw wskazuje, że okoliczności te nie mają charakteru wyjątkowego i nadzwyczajnego, stanowiąc wyłącznie konsekwencję zrozumienia naganności popełnionych przestępstw i zupełnie naturalną w prawidłowo ukształtowanych relacjach społecznych postawę, polegającą na deklaracji poprawy. Okolicznościom tym nie sposób zatem nadawać wymiaru ekstraordynaryjnego, gdyż wyjątkowa instytucja jaką jest nadzwyczajne złagodzenie kary zyskałoby wówczas charakter niemal powszechny.

W świetle argumentacji zawartej w analizowanej apelacji wskazać jeszcze trzeba, iż powołane tamże stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach zaprezentowane w wyroku z dnia 15 maja 2008 r. II AKa 13/08 (KZS 2008/9/41, KZS 2008/9/42, Biul.SAKa 2008/3/4-5, LEX nr 447031), które zdaniem skarżącego winno prowadzić do uznania, iż w sprawie niniejszej zachodzą podstawy nadzwyczajnego złagodzenia kary, nie mogło zmienić tej oceny Sądu ad quem. Cytowany bowiem pogląd jurydyczny dotyczy sprawy, której realia trudno porównywać do tych, jakie zaistniały w rozpatrywanym przypadku, w szczególności zaś zastosowania tamże nadzwyczajnego złagodzenia kary w trybie art. 60 § 2 k.k., było stwierdzenie braku zaistnienia jednej z przesłanek z art. 60 § 3 k.k. w postaci współdziałania sprawcy z co najmniej dwiema innymi osobami, przy spełnianiu pozostałych, co nie uprawnia do bezpośredniego przyjęcia cytowanego rozwiązania w tej sprawie, w której rola oskarżonego w procesie dochodzenia do prawdy niewątpliwie była mniej znacząca. Truizmem jest stwierdzenie, iż okoliczności każdego przypadku muszą być uwzględniane odrębnie, w niepowtarzalnych realiach, jakie w danej sprawie zaistniały, tak więc fakt, iż w jednym postępowaniu uznano zaistnienie przesłanek do zastosowania określonego rozwiązania prawnego, nie może mieć prostego przełożenia na grunt innych. Samo przyznanie się do winy i złożenie wyjaśnień jest niewątpliwie istotną okolicznością łagodzącą przy orzekaniu o karze i tak też w sprawie niniejszej się stało. Taka postawa procesowa oskarżonego nie świadczy jednak jeszcze o tym, że zasługuje on na nadzwyczajne złagodzenie kary, bo nie zaistniały w tym przypadku okoliczności objęte jego dyspozycją w postaci szczególnie uzasadnionego przypadku, w którym orzeczenie nawet najniższej kary byłoby niewspółmiernie surowe. Zbędnym przy tym wydaje się ponowne przytaczanie tych okoliczności, które przywołano już powyżej, a które dotyczyły stwierdzonej ujemnej zawartości bezprawia popełnionych przez oskarżonego czynów oraz stopień jego winy.

Reasumując stwierdzić należy, że występujące w sprawie okoliczności zarówno podmiotowe, jak i przedmiotowe przemawiają przeciwko przyjęciu, iż po stronie oskarżonego zachodzą wyjątkowe okoliczności determinujące nadzwyczajne złagodzenie kary.

Nadmienić jeszcze trzeba, iż w obecnie analizowanym środku odwoławczym, choć skarżący powołuje się na różne przyczyny odwoławcze, w tym wymienione w art. 438 pkt 2, 3 i 4 k.p.k., to w istocie rzeczy opiera wywiedzioną apelację na zarzucie rażącej niewspółmierności kary, co przy odrzuceniu zaistnienia obrazy powołanych tamże przepisów prawa procesowego (art. 4 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k., art. 7 k.p.k., art. 410 k.p.k. i art. 424 § 1 pkt. 1 i 2 k.p.k.), uprawnia do odesłania do poczynionych powyżej szczegółowych analiz, które jednoznaczne wskazują, że w istocie takie uchybienia w toku rozpoznania sprawy przez Sąd Okręgowy nie zaistniały.

Poza omówionymi do tej pory zmianami dokonanymi przez Sąd II instancji treści zaskarżonego wyroku, nie dopatrzono się w złożonych środkach odwoławczym żadnych powodów korekty omawianego orzeczenia, czy też jego uchylenia i przekazania sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Dlatego też Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy pozostałe rozstrzygnięcia zawarte w zaskarżonym wyroku.

Stosowanie do treści art. 626 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. i art. 636 § 1 k.p.k., Sąd ad quem zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa - adekwatną do rodzaju i wymiaru orzeczonych kar - opłatę za obie instancje zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 1 pkt 5, art. 3 ust. 1 w zw. z art. 10 oraz art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. (Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 ze późn.zm.) oraz obciążył go wydatkami za postępowanie odwoławcze.

SSO del. Karina Maksym SSA Waldemar Szmidt SSA Piotr Pośpiech