Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 lutego 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 13 lutego 2014 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa J. G.

przeciwko Gminie P.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 23 sierpnia 2013 r. sygn. akt VII GC 235/12

I.  Zmienia zaskarżony wyrok:

a)  w punkcie I w ten sposób, że powództwo oddala;

b)  w punkcie II w ten sposób, że zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 7.217 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

II.  Zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 25.185 zł tytułem zwrotu kosztów instancji odwoławczej.

UZASADNIENIE

Powód J. G. w pozwie skierowanym przeciwko Gminie P. domagał się zasądzenia kwoty 395.685,46 zł tytułem kary umownej wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 3 kwietnia 2013 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu.

Pozwana Gmina P. wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenia od powoda kosztów procesu.

Wyrokiem z dnia 23 sierpnia 2013 r. Sąd Okręgowy w Białymstoku zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 395.685,46 zł wraz z ustawowymi odsetkami w stosunku rocznym od dnia 3 kwietnia 2012 r. do dnia zapłaty oraz zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 19.785 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Orzeczenie to zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne.

W dniu 20 października 2010 r. Gmina P. opublikowała w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o przetargu nieograniczonym, którego celem było wyłonienie podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa na realizację zamówienia publicznego, polegającego na budowie sieci wodociągowej w m. (...)oraz rozbudowa stacji uzdatniania wody w T. mina P. wraz ze sfinansowaniem wybudowanej inwestycji spłacanej przez Gminę przez okres 3 lat. Przy czym wykonane prace miały być sfinansowane wyłącznie przez(...) z którym wykonawca posiada podpisaną umowę na sfinansowanie przedmiotu zamówienia lub dla którego (...) wydał bezwarunkową promesę o wykup wierzytelności będących przedmiotem zamówienia. Powód złożył stosowną promesę wykupu wierzytelności udzieloną mu przez(...) we W. obejmującą okres od dnia 15 listopada 2010 r. do dnia 15 stycznia 2011 r. Przewidywała ona powstanie po stronie (...)zobowiązania do sfinansowania przedmiotowej inwestycji, pod warunkiem zawarcia we wskazanym terminie trójstronnej umowy o wykupie wierzytelności pomiędzy powodem, pozwanym i (...).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zakończyło się wyborem oferty firmy (...) i w dniu 15 grudnia 2010 r. strony podpisały umowę, której przedmiotem było wykonanie robót budowlanych związanych z budową sieci wodociągowej w miejscowości G., K., L., C. oraz rozbudowa stacji uzdatniania wody w T.. Integralną część umowy stanowiła specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz), zaś w sprawach nieuregulowanych umowa odsyłała do przepisów Kodeksu Cywilnego. Warunkiem podpisania umowy oraz rozpoczęcia prac był nabór wniosków w ramach działania „Podstawowe usługi dla gospodarki i ludności wiejskiej” Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich 2007-2013 lub odrębna decyzja Zamawiającego. Nabór wniosków w ramach w/w programu rozpoczął się dopiero w dniu 3 listopada 2011 r. i trwał do dnia 20 grudnia 2011 r. Pozwana w terminie do dnia 15 stycznia 2011 r., nie podpisała umowy lub oświadczenia o wykupie wierzytelności z (...) wskazanym w ofercie powoda, ani zobowiązania, że uzna dług związany ze sfinansowaniem do wysokości zafakturowanych robót, choć taki obowiązek wynikał z § 4 ust. 1 pkt i umowy. W związku z tym promesa udzielona przez (...)we W. utraciła ważność. Próby powoda, który zwracał się do (...)o udzielenia nowej promesy wykupu wierzytelności zakończyły się niepowodzeniem z uwagi na pogorszenie się sytuacji finansowej Gminy P.. Powód podejmował ze swej strony działania zmierzające do wykonania przedmiotowej umowy, a mianowicie dokonywał zakupów materiałów, proponował wprowadzenie zmian w projektach, występował o zatwierdzenie podwykonawców. Natomiast Gmina P. odmawiała przekazania powodowi placu budowy, argumentując to tym, że takie przekazanie oraz rozpoczęcie prac jest uzależnione od ogłoszenia naboru wniosków w ramach działania „Podstawowe usługi dla gospodarki i ludności wiejskiej” Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich 2007-2013. Po rozpoczęciu naboru wniosków pozwana złożyła do Urzędu Marszałkowskiego w dniu 20 grudnia 2011 r. stosowny wniosek o dofinasowanie przedmiotowej inwestycji. Prowadzone przez strony negocjacje nie doprowadziły do zrealizowania przedmiotowej umowy.

W dniu 23 marca 2012 r. Gmina P. złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy, wskazując jako podstawę prawną art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t.), (dalej: p.z.p.) oraz § 15 ust. 1 pkt 1 umowy. Tego samego dnia oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożył również powód powołując się na § 16 ust. 1 umowy w zw. z art. 493 § 1 k.c. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy oraz notę księgową wraz z wezwaniem do zapłaty pozwana otrzymała w dniu 26 marca 2012 r. Wystawiając notę księgową powód powołał się na zapis § 9 ust. 2 pkt 2 lit. b) umowy, zgodnie z którym zamawiający zapłaci wykonawcy karę umowną za odstąpienie od umowy przez wykonawcę z przyczyn zawinionych przez zamawiającego w wysokości 10 % wynagrodzenia brutto określonego w § 5 ust. 1 umowy i wezwał pozwaną do zapłaty kwoty 395.685,46 zł tytułem kary umownej zastrzeżonej w związku z odstąpieniem od umowy przez wykonawcę z przyczyn zawinionych przez zamawiającego. W dniu 22 listopada 2012 r. pozwana zawarła umowę o współfinansowanie inwestycji z funduszy unijnych.

Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Sąd Okręgowy uznał powództwo za zasadne. Wskazał, że istota sprawy w niniejszej sprawie sprowadzała się do oceny skuteczności złożonych przez strony oświadczeń o odstąpieniu od umowy.

Podkreślił, że jako pierwsza oświadczenie takie złożyła w dniu 23 marca 2012 r. strona pozwana, powołując się na art. 145 ust. 1 p.z.p. zgodnie, z którym w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Natomiast przez interes publiczny należy rozumieć uogólniony cel dążeń i działań, uwzględniających zobiektywizowane potrzeby ogółu społeczeństwa lub lokalnych społeczności. W ocenie Sądu Okręgowego nie można zgodzić ze stanowiskiem pozwanej, że zrealizowanie przedmiotowej inwestycji przestało leżeć w interesie publicznym.

Sąd Okręgowy podzielił stanowisko zajęte w orzecznictwie, a mianowicie w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 7 lipca 2011 r., sygn. akt I ACa 13/11, w którym przyjęto, że „ Istotna zmiana okoliczności" wskazana w art. 145 ust. 1 p.z.p. jest wprawdzie zdarzeniem o mniejszym stopniu intensywności niż "nadzwyczajna zmiana stosunków" wymieniona w art. 357 ¹ k.c., tym niemniej sformułowanie "istotna" wskazuje na zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych, w każdym razie nieobjętą zwykłym ryzykiem kontraktowym, z którym powinni się liczyć kontrahenci. Zmiana okoliczności musi prowadzić do stanu, w którym wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W najbardziej ogólnym ujęciu chodzi tu o bezcelowość realizacji zamówienia dla interesu publicznego, którego realizację winien zapewniać zamawiający jako podmiot realizujący zadania publiczne, wynikające z przepisów prawa. Przy czym zaistnienie istotnej zmiany okoliczności prowadzącej do stanu, w którym wykonanie nie leży w interesie publicznym nie może być przewidywalne w chwili zawarcia umowy.

Zdaniem Sądu podnoszone przez stronę pozwaną problemy ze sfinansowaniem przedmiotowej umowy, nie mogą być traktowane jako istotna zmiana okoliczności, której nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Za taką istotną okoliczność nie może być uznany fakt, że nabór wniosków w ramach działania „Podstawowe usługi dla gospodarki i ludności wiejskiej” Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich 2007-2013 rozpoczął się dopiero w dniu 3 listopada 2011 r. Pozwana powinna bowiem liczyć się z tym, że uzyskane nieoficjalnie informacje o rychłym rozpoczęciu naboru wniosków, nie są równoznaczne z tym, że taki nabór rzeczywiście szybko nastąpi, nadto złożenie wniosku nie jest równoznaczne z otrzymaniem dotacji. Sąd uznał, że pozwana nie wykonała świadczenia wzajemnego z własnej winy, gdyż zawarła umowę, nie mając żadnych gwarancji uzyskania w rozsądnym terminie środków potrzebnych na jej realizację. Zwrócił również uwagę na zapis części IV ust. 3 pkt 1 siwz zgodnie, z którym umowa co do zasady mogła być podpisana dopiero w chwili rozpoczęcia naboru wniosków. Uznał zatem, że Gmina P. nie mogła skutecznie odstąpić od umowy, albowiem w chwili składania przez nią takiego oświadczenia nie istniała przewidziana w art. 145 ust. 1 p.z.p. przesłanka zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym. Powyższe okoliczności zostały potwierdzone niekwestionowanymi przez żadną ze stron dokumentami, zeznaniami stron oraz świadków: S. T., A. G. (1), B. S. oraz T. T., którzy zgodnie potwierdzili, że obie strony oczekiwały na rozpoczęcie naboru wniosków na dofinansowanie inwestycji. Sąd zwrócił też uwagę, że dodatkowym argumentem przeciwko uznaniu, iż zrealizowanie przedmiotowej inwestycji przestało leżeć w interesie publicznym, jest fakt, iż pozwana Gmina w dniu 21 stycznia 2013 r., a więc po złożeniu przez siebie oświadczenia o odstąpieniu od umowy, na stronach Biuletynu Informacji Publicznej ponownie umieściła ogłoszenie o zamówieniu na Rozbudowę Stacji (...) w T. Gminie P., które miały być wcześniej wykonane w ramach przedmiotowej umowy.

Dokonując oceny skuteczności odstąpienia od umowy przez powoda powołał się na art. 493 § 1 k.c., zgodnie z którym, jeżeli jedno ze świadczeń wzajemnych stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność strona zobowiązana, druga strona może według swego wyboru, albo żądać naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania, albo od umowy odstąpić. W ocenie Sądu świadczenie wzajemne Gminy sprowadzające się do zapłaty wynagrodzenia stało się niemożliwe. Utratę możliwości finansowania inwestycji przez pozwaną Gminę, należy traktować jako stan przez nią zawiniony i od niej zależny, stąd też za skuteczne należało uznać odstąpienie przez powoda od umowy w oparciu o wyżej wymieniony przepis. Żądana przez powoda kwota 395.685,46 zł stanowi równowartość prawidłowo ustalonej kary umownej, która należy się w przypadku odstąpienia przez niego od umowy z przyczyn zawinionych przez wykonawcę. Kara umowna zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 2 lit. b umowy wynosi 10 % wynagrodzenia brutto, które zgodnie z § 5 ust. 1 umowy określono w wysokości 3.956.854,63 zł.

Jako podstawę rozstrzygnięcia wskazał art. 484 § 1 k. c. w zw. z § 9 ust. 2 pkt 2 lit. b umowy oraz art. 455 k.c.

O kosztach procesu orzekł na mocy art. 98 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku wniosła pozwana, która zaskarżając wyrok w całości zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a w szczególności:

- art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie przez Sąd, że nie spełnione zostały przesłanki wynikające z tego przepisu uzasadniające odstąpienie przez stronę pozwaną od umowy z dnia 15.12.2010 r.;

- art. 70 ³ k.c. w związku z art. 139 ust. 1, art. 145 ust. 1 i art. 94 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że pozwany miał możliwość wstrzymania się z podpisaniem umowy po rozstrzygnięciu przetargu;

- art. 493 § 1 k.c. poprzez przyjęcie, że powód skutecznie odstąpił od umowy z tego względu, że wykonanie umowy stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność strona pozwana;

- art. 483 k.c. poprzez przyjęcie, że kara umowna została skutecznie zastrzeżona w w/w umowie podczas, gdy kara ta została ustalona na wypadek spełnienia świadczenia pieniężnego, gdyż świadczenie strony pozwanej wynikające z w/w umowy miało charakter pieniężny;

- art. 484 § 2 k.c. poprzez przyjęcie przez Sąd, że wysokość kary umownej nie była kwestionowana przez strony w toku procesu i pozwana nie żądała miarkowania kary umownej, podczas gdy strona pozwana przez cały czas podtrzymywała stanowisko, że żądanie zapłaty kary umownej nie jest uzasadnione w całości;

- art. 471 k.c. w związku z art. 483 § 1 k.c. poprzez przyjęcie przez Sąd, że pozwana Gmina zobowiązana jest do naprawienia szkody powodowi przez zapłatę kary umownej w związku z niewykonaniem zobowiązania wskutek winy pozwanej Gminy;

- art. 65 k.c. poprzez błędną wykładnię tego przepisu przy ustalaniu treści w/w umowy z pominięciem istotnych okoliczności w jakich ta umowa została zawarta oraz nie wzięciem pod uwagę zgodnego zamiaru stron i celu umowy przy jej zawieraniu.

2. naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

- art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów, nie dokonanie wszechstronnego rozważenia materiału, wskutek czego nie wyjaśniona została istota sprawy, a także sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego;

- art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie niektórych dowodów zebranych w toku postępowania sądowego lub pominięcie istotnych faktów wynikających ze zgromadzonych dowodów, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy;

- art. 328 § 2 k.p.c. w szczególności przez:

a) nieprecyzyjne wskazanie, które fakty Sąd uznał za udowodnione i na podstawie jakich konkretnych dowodów fakty te zostały udowodnione;

b) bardzo ogólne odniesienie się do dowodów co uniemożliwia ocenę motywów jakimi kierował się Sąd przy wydawaniu wyroku;

c) wskazanie podstawy prawnej wyroku w sposób nieprecyzyjny, gdyż uzasadnienie wyroku nie zawiera rozważań dotyczących zastosowania art. 471 k.c. a także wyjaśnienia nie zastosowania art. 484 § 2 k.c. w kontekście miarkowania kary w sytuacji, gdy strona pozwana żądała w całości oddalenia powództwa;

Wskazując na powyższe zarzuty wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania norm przepisanych za I i II instancję.

Powód w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od pozwanej na jego rzecz kosztów procesu według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja jest uzasadniona, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty można uznać za trafne.

Sąd Apelacyjny akceptuje ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego i ocenę prawną dotyczącą nieskuteczności odstąpienia od umowy przez pozwaną.

Zarzuty dotyczące prawidłowości zastosowania przez Sąd Okręgowy prawa procesowego są bezzasadne.

Za nietrafny uznać należy zarzut naruszenia prawa procesowego, dotyczący przepisu art. 328 § 2 k.p.c. przez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, na jakich dowodach Sąd I instancji oparł swe ustalenia i jakie fakty uznał za udowodnione. Zauważyć należy, że czyniąc ustalenia w sposób jednoznaczny Sąd Okręgowy wskazał, że poczynił je na podstawie uznanych za wiarygodne dokumentów prywatnych, jak i zeznań świadków i stron, o czym świadczy powołanie w uzasadnieniu wyroku przy wskazywaniu ustalonych faktów kart akt sprawy, na której dany dowód się znajduje. Dotyczy to też dowodów wnioskowanych przez pozwaną. Zarzut zaś naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. może znaleźć uzasadnienie w tych wyjątkowych sytuacjach, w których treść uzasadnienia uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny, zrozumienia toku rozumowania sądu, który doprowadził do wydania orzeczenia, gdy sfera motywacyjna pozostaje nieujawniona bądź niezrozumiała lub gdy zawarte w nim rozważania pozostają całkowicie bez związku z rozpoznawaną sprawą. Tylko bowiem w takim przypadku uchybienie art. 328 § 2 k.p.c. może być uznane za mogące mieć wpływ na wynik sprawy. Odnośnie zaś przytoczenia materiału dowodowego, na którym oparł się sąd rozstrzygając sprawę, to tylko w przypadku dowodów, którym sąd odmówił wiarygodności, koniecznym elementem uzasadnienia jest omówienie dowodów przeciwstawnych do dokonanych ustaleń i wyraźne ich wskazanie, brak ten jest uchybieniem istotnym. Taka okoliczność w sprawie nie miała miejsca. Brak szczegółowych rozważań dotyczących art.471 k.c. także nie uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny prawnej roszczenia powoda. Sąd nie miał też obowiązku roztrząsać kwestii miarkowania kary umownej, gdyż wniosek w tym zakresie jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy nie został złożony. Stanowisko pozwanej wyrażone w apelacji jest błędne, zważywszy, iż Sąd Najwyższy nie podziela obecnie tej linii orzeczniczej, która przyjmowała, iż wniosek o oddalenie powództwa zawiera implicite wniosek o miarkowanie kary umownej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2013 r., CSK 375/12, LEX nr 1360347).

Za bezzasadny należy też uznać zarzut naruszenia art. 233 §1 k.p.c. i art. 227 k.p.c. Zarzucając sprzeniewierzenie się zasadzie swobodnej oceny dowodów należy wskazać, które konkretne dowody zostały wadliwie ocenione oraz przedstawić, w czym skarżący upatruje przekroczenie przez sąd swoich uprawnień. Należy przytoczyć okoliczności świadczące o tym, że sąd błędnie uznał niektóre dowody za wiarygodne i mające moc dowodową lub tez błędnie odmówił konkretnym dowodom mocy dowodowej uznając je za niewiarygodne.

Pozwana w apelacji podnosi, iż Sąd Okręgowy uznając materiał dowodowy w postaci dokumentów i dowodów ze źródeł osobowych za wiarygodny w całości, wyciągnął błędne wnioski z tychże dowodów, przyjmując, iż to pozwana ponosi winę w wykonaniu zobowiązania.

Zgodzić się należy ze skarżącą, iż z zeznań świadków i stron wynikało, iż obie strony po zawarciu umowy nie przystąpiły do jej wykonania, lecz oczekiwały na ogłoszenie przez Urząd Marszałkowski naboru wniosków w ramach działania „Podstawowe usługi dla gospodarki i ludności wiejskiej” Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich 2007-2013. Przyznał to również powód. Jak wynikało z zeznań świadków - pracowników Gminy i Burmistrza W. D. inwestycja miała być przejściowo finansowana przez (...) (na warunkach określonych w siwz). Docelowo fundusze na sfinansowanie inwestycji miały pochodzić ze środków uzyskanych w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich 2007-2013. Warunkiem kwalifikowania wydatków inwestycyjnych przez Gminę było złożenie wniosku (zakładając pozytywne jego rozpatrzenie). Z tych przyczyn w pkt IV ppkt 3 ust.1 siwz wskazano, iż warunkiem podpisania umowy z wykonawcą i rozpoczęcia robót jest nabór wniosków w ramach działania „Podstawowe usługi dla gospodarki i ludności wiejskiej” Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich 2007-2013. W tym miejscu podzielić należało stanowisko Sądu I instancji, iż pozwana Gmina miała prawo nie podpisywać umowy, mimo zakończenia postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, do momentu ogłoszenia naboru wniosków, zważywszy, że punkt IV ppkt 3 ust.1 istotnych warunków zamówienia do tego ją upoważniał. Przepis art. 94 ust. 1 p.z.p. dotyczy uchylania się przez stronę od podpisania umowy, przy czym ustawodawca nie wskazał, w jakim terminie maksymalnie należy zawrzeć umowę, a uregulował jedynie kwestię terminu zawarcia umowy, w zakresie, kiedy najwcześniej jest to możliwe. Dodać też trzeba, iż z zeznań pracownika gminy - A. G. wynikało, iż nie było przeszkód formalnych, aby Gmina w pierwszej kolejności wystąpiła o dofinansowanie w ramach funduszy pomocowych, zaś następnie ogłosiła przetarg. Przyjęcie odwrotnej kolejności miało usprawnić realizację planowanej inwestycji. Niezrealizowanie oczekiwań Gminy, którą jakoby pracownicy Wojewódzkiego Urzędu Marszałkowskiego zapewniali pod koniec 2010 r. o rychłym rozpoczęciu naboru wniosków jak i rozpoczęcie procedury przetargowej w oparciu o te zapewnienia, jest niewątpliwie okolicznością, która obciąża Gminę jako zamawiającego, w ramach odpowiedzialności kontraktowej i nie zwalnia jej od tej odpowiedzialności sam fakt, iż powód nie domagał się realizacji umowy przed dniem 3 listopada 2011 r. Okoliczność ta nie miałaby istotnego znaczenia w kontekście oceny winy stron w procesie zawierania i wykonania umowy, gdyby nie doszło do pogorszenia sytuacji finansowej Gminy w stopniu powodującym utratę przez nią zdolności płatniczych, skutkującą odmową udzielenia przez (...) ponownej promesy wykupu wierzytelności. Trafnie Sąd Okręgowy przyjął, iż to zła kondycja finansowa pozwanej była przyczyną niedojścia do realizacji umowy, jak też, że doprowadzenie do tego stanu jest zawinione przez pozwaną. Bez znaczenia jest przy tym, która ze stron umowy powinna inicjować podpisanie umowy trójstronnej z (...), o której mowa w promesie, zważywszy, że jej zawarcie nie było w tym momencie realne z uwagi na sytuację finansową pozwanej. Potwierdza to pismo (...)z dnia 14 czerwca 2012 r. Oczywiste jest przy tym, iż zgodnie z treścią promesy powód mógł być inicjatorem podpisania trójstronnej umowy z (...), gdyż to w stosunku do niego (...) podjął zobowiązanie wykupu wierzytelności pozwanej z tytułu umowy o roboty budowlane. Z kolei Gmina na której ciążył w myśl § 4 pkt 1 ppkt i) umowy obowiązek podpisania takiej umowy lub złożenia oświadczenia o wykupie wierzytelności (ewentualnie uznanie długu), mogła w razie bierności powoda, wezwać go współdziałania w tym zakresie.

Sąd Apelacyjny nie dostrzega też, aby doszło do obrazy art. 145 ust. 1 p.z.p. poprzez przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że nie spełnione zostały przesłanki wynikające z tego przepisu uzasadniające odstąpienie przez stronę pozwaną od umowy z dnia 15 grudnia 2010 r. Ocena jurydyczna przyczyn wskazywanych przez pozwaną, jako uzasadniających odstąpienie od umowy w oparciu o powołany przepis, jest prawidłowa. Odstąpienie od umowy jest możliwe wówczas, kiedy na skutek istotnej zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć w dacie zawarcia umowy, zaistniał stan, w którym wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym. Argumenty powoływane przez pozwaną dotyczą pogorszenia jej stanu finansowego, trudności ze sfinansowaniem inwestycji niewątpliwie nie należą do kategorii przyczyn uzasadniających bezcelowość realizacji zamówienia dla interesu publicznego. Dobitnym tego dowodem jest ponowne ogłoszenie przez pozwaną w dniu 21 stycznia 2013 r. przetargu obejmującego część tego samego przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że stanowisko Sądu I instancji, iż pozwana nie mogła odstąpić od umowy z powołaniem się na art. 145 ust. 1 p.z.p. jest prawidłowe.

Sąd Apelacyjny podziela natomiast zarzut apelacji naruszenia prawa materialnego - art. 493 §1 k.c. poprzez przyjęcie, iż powód skutecznie odstąpił od umowy na skutek niemożliwości świadczenia przez Gminę. W umowie nie zawarto postanowień dotyczących umownego prawa odstąpienia zastrzeżonego dla wykonawcy. Postanowienia umowy określają jedynie wysokość kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy przez wykonawcę z przyczyn zawinionych przez zamawiającego (§ 9 pkt 2 ppkt 2 b.). Powód powoływał się na ustawowe prawo odstąpienia wynikające z art. 493 §1 k.c., podnosząc, iż niemożliwe stało się sfinansowanie przez (...)wykonywanych przez niego robót, z przyczyn leżących po stronie pozwanej. Sąd Okręgowy podzielając to stanowisko przyjął, iż spełnione zostały przesłanki określone w art. 493 § 1 k.c., gdyż świadczenie wzajemne pozwanej sprowadzające się do zapłaty wynagrodzenia stało się niemożliwe do wykonania z winy pozwanej.

W ocenie Sądu Apelacyjnego powyższa ocena prawna jest błędna. Po pierwsze zobowiązanie pozwanej wynikające z umowy nie polegało na obowiązku zapłaty wynagrodzenia, lecz na złożeniu oświadczenia woli w ramach trójstronnej umowy, ewentualnie jednostronnego oświadczenia o wykupie wierzytelności, bądź uznania długu wynikającego z zafakturowanych robót. Treść promesy wskazywała, że(...) preferował zawarcie umowy trójstronnej.

Po drugie, tak rozumianego zobowiązania pozwanej nie można uznać za świadczenie niemożliwe. Kodeks cywilny nie definiuje tego terminu, regulując jedynie skutki jakie wiążą się ze stanem niemożności świadczenia. W doktrynie i judykaturze przez niemożliwość świadczenia rozumie się stan, w którym spełnienie świadczenia w istniejących warunkach jest niewykonalne. Może to wynikać z przyczyn natury faktycznej jak i prawnej. Tak ujęta niemożliwość świadczenia może przedstawiać się jako niemożliwość przedmiotowa (obiektywna) jak i podmiotowa (subiektywna). Obiektywna niemożliwość świadczenia występuje wtedy, gdy nie tylko kontrahent danej umowy, ale nikt nie może wykonać określonego świadczenia. Świadczenie jest obiektywnie niemożliwe jedynie wtedy, gdy przyczyna niemożliwości leży poza sferą działalności i aktywności dłużnika, tkwi w przedmiocie świadczenia, czyli jest niemożliwością "samą z siebie". Niemożliwość subiektywna zachodzi wtedy, gdy tylko dłużnik nie może spełnić określonego świadczenia, ale może je spełnić jakakolwiek inna osoba (por. K. Kruczalak „Skutki niemożliwości świadczenia według prawa cywilnego”, Warszawa 1983). Powołanie się na skutki wynikające z niemożliwości świadczenia jest uzasadnione również tylko wtedy, gdy przeszkody mają cechy trwałości i zupełności.

Przyjmuje się też, że z zasady za niemożliwe nie może być uznane świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia woli (wyrok SN z 19 listopada 2003 r., V CK 471/02, LEX nr 175973). O ile nie można wykluczyć prawnej niemożliwości świadczenia polegającego na złożeniu oświadczenia woli, gdyż świadczenie jest niemożliwe z przyczyn natury prawnej, gdy jego spełnienie byłoby sprzeczne z prawem, to z reguły taka sytuacja taka nie zachodzi w razie faktycznej niemożliwości świadczenia. W niniejszej sprawie nie było przeszkód natury prawnej do złożenia oświadczenia woli przez pozwaną. Niezłożenie przez nią oświadczenia woli wiązało się z pogorszeniem jej sytuacji finansowej, skutkującą odmową uznania jej przez (...)za wypłacalnego dłużnika. W związku z tym ocena tej przyczyny jako usprawiedliwiającej niemożność spełnienia świadczenia, wiąże się z kwestią niewypłacalności dłużnika.

W niniejszej sprawie można jedynie rozważać następczą niemożliwość świadczenia, a więc taką, która wynikła po zawarciu umowy. W orzecznictwie i doktrynie w zasadzie akceptuje się ujęcie obiektywne (por. wyrok SN z dnia 22.11.1973, III CRN255/73, Lex Polonica nr 320024, uchwała SN z dnia 26.10.1984 III CZP 64/84, OSNCP 1985/7/87, Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania, część ogólna, 2012). Przyczyna niemożności spełnienia świadczenia dotyczyć może również tylko dłużnika, a mimo to świadczenie może być uznane za obiektywnie niewykonalne. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 grudnia 2000 r. V CKN 150/00 (LEX nr 548768) tego rodzaju ujęcie instytucji niemożliwości świadczenia jest wewnętrznie sprzeczne z logicznego punktu widzenia, ale wydaje się być przyjmowane w polskiej doktrynie prawniczej, przynajmniej w okresie do zmiany kodeksu cywilnego wprowadzonej ustawą z dnia 28 lipca 1990 r. (Dz. U. Nr 55, poz. 321). Ma ono za punkt wyjścia koncepcję ogólnego pojęcia niewykonania zobowiązania jako obejmującego każde zachowanie się dłużnika skutkujące brakiem zaspokojenia wierzyciela zgodnie z treścią stosunku prawnego, a w tym - niemożliwość świadczenia jako jedną z postaci niewykonania zobowiązania. Świadczenie polegające na zapłacie sumy pieniężnej jest świadczeniem oznaczonym rodzajowo i jako takie podlega rozważeniu w ramach problematyki niemożliwości świadczenia z przyczyn subiektywnych. Niektóre okoliczności dające się subsumować pod pojęcie subiektywnych przyczyn niemożliwości świadczenia, przywoływane w doktrynie na uzasadnienie potrzeby zastosowania reguły rebus sic stantibus w celu przyjmowania rozszerzającej interpretacji pojęcia niemożliwości świadczenia, zostały po 1 października 1990 r., objęte hipotezą przepisu art. 357 ^{( 1)} k.c. Dotyczy to w szczególności tzw. gospodarczej niemożliwości świadczenia.

W związku z tym powszechnie uznaje się, że trudności dłużnika w wykonaniu jakichkolwiek świadczeń pieniężnych nie powinny być zrównywane z niemożliwością świadczenia, nawet w wypadku jego niewypłacalności. Przyjmuje się, bowiem, że dłużnik odpowiada zawsze za swoją zdolność płatniczą (A. Rembieliński J. Winiarz, Komentarz, t. I, Warszawa 1989, J. Pisuliński, glosa do wyroku SN z dnia 7.10.1986 r., OSP). Skoro tylko przyczyny o charakterze powszechnym wchodzą w rachubę, dla kwestii niewypłacalności dłużnika, w aspekcie niemożliwości świadczenia miałoby to takie znaczenie, że wykluczałoby ewentualność powoływania się dłużnika na brak środków finansowych. Każda inna osoba, która - w odróżnieniu od dłużnika - środki finansowe by posiadała, byłaby bowiem w stanie świadczenie spełnić i w tym sensie przyczyna w postaci niewypłacalności dłużnika nie miałaby charakteru powszechnego. Nadto, brak środków finansowych z natury swej jest nie tylko następstwem okoliczności związanych z osobą lub z działalnością dłużnika, ale też jest następstwem okoliczności dających się przewidzieć i ma charakter przemijający.

Sprawia to, że niemożność wykonania zobowiązania z powodu braku środków finansowych należy traktować zasadniczo, jako stan tymczasowy i zależny od dłużnika, zawsze bowiem istnieje prawdopodobieństwo, że stan ten może ulec zmianie, bo nigdy nie można być pewnym, iż dłużnik w sobie tylko znany sposób dokona pomnożenia swoich zasobów finansowych (W. Czachórski, Zobowiązania, 2009, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2000 r., V CKN 150/00, LEX nr 548768).Tylko stan trwałej niewykonalności, pozwala na uznanie, iż ma zastosowanie instytucja niemożliwości świadczenia unormowana w przepisie art. 493 §1 k.c. Niemożliwość świadczenia musi mieć charakter definitywny. Jeżeli w przyszłości spełnienie świadczenia będzie możliwe, niemożliwość świadczenia nie zachodzi.

Mając powyższe na względzie nie można uznać zobowiązanie Gminy za niemożliwe do wykonania, zważywszy, że niezłożenie przez nią oświadczenia woli w ramach trójstronnej umowy wynikało z przejściowej utraty zdolności płatniczych, co jest sytuacją przemijającą i nie może być traktowane jako niemożliwość świadczenia.

Rozważając inne podstawy ustawowego odstąpienia od umowy o roboty budowlane przez wykonawcę z powodu zwłoki dłużnika, wykluczyć należy art. 640 k.c. z braku odrębnych regulacji tytułu XVI k.c. i z braku odesłania do przepisów umowy o dzieło.

Dlatego też pozostają do rozważenie przepisy ogólne dotyczące wykonania zobowiązań wzajemnych. Każde niespełnienie zobowiązania w terminie, jeżeli jest zawinione, pozwala na uruchomienie procedury z art. 491 k.c. i zakończenie stosunku obligacyjnego. Pojęcie zwłoki obejmuje oznacza bowiem zawinione niespełnienie świadczenia w terminie, również z tego powodu, że dłużnik nie jest w stanie go spełnić. Nie można przyjąć, aby stan niemożliwości świadczenia był jednocześnie wyłączony z regulacji objętej art. 491 k.c. Jeżeli więc zamawiający dopuszcza się zwłoki w wykonaniu swojego zobowiązania z umowy o roboty budowlane wykonawca może wyznaczyć mu odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. Odstąpienie przez wykonawcę od umowy na podstawie art. 491 k.c. wymaga pisemnego wezwania zamawiającego do wykonania zobowiązania wzajemnego z oznaczeniem terminu, po upływie, którego odstąpienie od umowy będzie uzasadnione. Powód nie twierdził, że wzywał na piśmie pozwaną do wykonania jej zobowiązań z umowy, kiedy pozostawała w zwłoce z ich wykonaniem. Nie przedstawił też takiego pisemnego wezwania. W związku z tym należało przyjąć, iż powód nie odstąpił skutecznie od umowy, a zatem nie przysługuje mu roszczenie o zapłatę kary umownej z tego tytułu. Nie przesądza to w żaden sposób istnienia roszczeń odszkodowawczych, które nie są tożsame z żądaniem kary umownej. Jeżeli dłużnik sam nie może wykonać zobowiązania i za tę okoliczność ponosi odpowiedzialność, wówczas odpowiada na zasadach ogólnych (art. 471 k.c.)

Z tych względów Sąd Apelacyjny na mocy art. 386 §1 k.p.c. orzekł jak w sentencji. O kosztach procesu za obie instancje postanowiono w oparciu o art. 98 §1 k.p.c. obciążając nimi powoda jako przegrywającego spór w całości (koszty te obejmują: zwrot kosztów zastępstwa procesowego pozwanej przed sądem I instancji - 7.217 zł, opłatę od apelacji -19.785 zł, koszty zastępstwa procesowego w instancji odwoławczej - 5.400 zł).