Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 stycznia 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Włodzimierz Brazewicz

Sędziowie: SSA Krzysztof Noskowicz (spr.)

SSA Alina Miłosz-Kloczkowska

Protokolant: st. sekr. sądowy Aleksandra Konkol

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w G. S. K. po rozpoznaniu w dniu 15 stycznia 2019 r.

sprawy

M. F., s. Z., ur. (...) w Ś.

oskarżonego z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 294 § 1 k.k.; art. 272 k.k.; art. 272 k.k.; art. 305 § 2 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 8 sierpnia 2018 r., sygn. akt III K 229/16

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

II.  wymierza oskarżonemu opłatę w wysokości 300 (trzysta) złotych za postępowanie odwoławcze i obciąża go wydatkami tego postępowania.

UZASADNIENIE

M. F. został oskarżony o to, że:

I. w okresie od 11 lipca 2011 r. do 02 sierpnia 2011 r. w B. faktycznie realizując inwestycję w imieniu firmy (...) pn. „wykonanie przepustów dla sieci magistralnej fi 500/710 pod drogami na terenie (...) Parku (...) przy ul. (...)
w B.”, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla firmy (...) doprowadził (...) sp. z o.o. z siedzibą przy ul. (...) w B. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem wprowadzając w błąd starszego inspektora nadzoru inwestycyjnego A. L. - nadzorującego wykonanie inwestycji z ramienia (...) sp. z o.o. oraz kierownika Rejonu Eksploatacji
i Kontroli (...) G. S., co do wykonania inwestycji w całości, podczas gdy nie wykonał rur stalowych osłonowych ciepłociągu (tzw.
przepustów) pod torami kolejowymi wzdłuż ulicy (...) oraz pod ulicą (...) i w konsekwencji doprowadził do wypłacenia mu należności w kwocie łącznej 818.688 zł płatnej w transzach w okresie od 01 września 2011 r. do 12 września 2011 r. na rachunek bankowy firmy (...), przy czym czynu dopuścił się w stosunku do mienia znacznej wartości
i wyrządził (...) sp. z o.o. szkodę w mieniu wielkiej wartości w łącznej kwocie 1.452.170,96 zł, to jest o przestępstwo określone w art. 286 § 1 k.k.
w zb. z art. 294 § 1 k.k.

II. w okresie od 11 lipca 2011 r. do 02 sierpnia 2011 r. w B. wyłudził poświadczenie nieprawdy przez podstępne wprowadzenie w błąd geodetę R. G. upr. nr (...), pracownika firmy „(...) Usługi Projektowo-Geodezyjne poprzez to, że okazując mu końcówki rur stalowych osłonowych ciepłociągu (przepustów) mających biec pod torami kolejowymi wzdłuż ulicy (...) oraz pod ulicą (...) oświadczył, że zostały one ułożone w całości
i w konsekwencji doprowadził do wykonania przez firmę (...)Usługi Projektowo-Geodezyjne map inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, na których geodeci zaznaczyli nieistniejące rury osłonowe ciepłociągu, oraz przekazania dokumentacji poświadczającej nieprawdziwe dane dotyczące przebiegu urządzeń podziemnych do Grodzkiego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Urzędu Miasta w B.
w celu umieszczenia w państwowym zasobie geodezyjnym i kartograficznym miasta B., to jest o przestępstwo określone w art. 272 k.k.,

III. w dniu 02 sierpnia 2011 r. w B. wyłudził poświadczenie nieprawdy poprzez podstępne wprowadzenie w błąd A. L.
- inspektora nadzoru inwestycyjnego nr upr. (...) z ramienia inwestora (...) sp. z o. o. do nadzoru ww. inwestycji jako osoby uprawnionej do wystawienia dokumentu składając mu nieprawdziwe oświadczenie co do wykonania inwestycji w całości wiedząc, że nie zostały ułożone przepusty pod torami kolejowymi wzdłuż ulicy (...) oraz pod ulicą (...), czym w konsekwencji doprowadził do sporządzenia poświadczającego nieprawdę dokumentu o wykonaniu całości inwestycji bez uwag w postaci protokołu odbioru robót końcowych, to jest o przestępstwo określone w art. 272 k.k.,

IV. w okresie od czerwca do lipca 2011 r. w B. jako uczestnik przetargu publicznego i w związku z publicznym przetargiem pn. „wykonanie przepustów dla sieci magistralnej fi 500/710 pod drogami na terenie (...) Parku (...)" organizowanym przez (...) sp. z o.o. wszedł w porozumienie z organizatorem tego przetargu P. L. co do możliwości realizacji inwestycji po najniższej cenie będącym kryterium wyboru oferty i w ramach tego porozumienia uzyskał jako jedyny oferent z pominięciem pozostałych oferentów informację o możliwości użycia rur używanych co wpłynęło na wysokość ceny i czym działał na szkodę (...) sp. z o.o. na rzecz której przetarg był dokonany, to jest o przestępstwo określone w art. 305
§ 2 k.k.

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 8 sierpnia 2018 r.
w sprawie III K 229/16 orzekł następująco:

- oskarżonego M. F. uznał za winnego tego, że w okresie od 11 lipca 2011 r. do 02 sierpnia 2011 r. w B. faktycznie realizując inwestycję
w imieniu firmy (...) dotyczącą wykonania „przepustów dla sieci magistralnej fi 500/710 pod drogami na terenie (...) Parku (...) przy ul. (...) w B.", działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla firmy (...) doprowadził (...) sp. z o.o. w B. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, wprowadzając
w błąd przedstawicieli ostatnio wskazanego podmiotu co do wykonania inwestycji w całości, podczas gdy wykonano ją tylko w części i nie położono zgodnie z umową przepustów pod torami kolejowymi wzdłuż ulicy (...) oraz pod ulicą (...) (ówczesna (...)), i w ten sposób wyłudził kwotę 219.426 zł, dopuszczając się czynu w stosunku do mienia znacznej wartości, wyrządzając (...) sp. z o. o. w B. szkodę we wspomnianej kwocie, stosując na podstawie art. 4 § 1 k.k. przepisy wymienione w punktach 1, 2, 3 wyroku obowiązujące w dniu 2 sierpnia 2011 r. , to jest przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności
(pkt 1), przy czym na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. oraz art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby 5 lat, a na podstawie art. 73 § 1 k.k. oddał oskarżonego w okresie próby pod dozór kuratora (pkt 2),

- na podstawie art. 46 § 1 k.k. nałożył na oskarżonego obowiązek naprawienia szkody poprzez uiszczenie kwoty 219.426 zł na rzecz (...) Sp. z o.o. w B. (pkt 3),

- uniewinnił oskarżonego od popełnienia czynów mu zarzucanych w punkcie 2, 3 i 4 aktu oskarżenia (pkt 4) i określił, że koszty procesu w tej części ponosi Skarb Państwa (pkt 9),

- zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w 1/9 części oraz obciążył go opłatą w kwocie 300 złotych (pkt 9).

Wyrok powyższy został zaskarżony przez obrońcę oskarżonego M. F. w części, tj. co do punktów 1, 2, 3 i 8 zarówno co do winy jak i co do kary. Obrońca wyrokowi temu zarzucił:

1. obrazę przepisów postępowania: art. 4, 5, 7, 410 k.p.k., co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, przez nierozważenie wszystkich okoliczności sprawy, a w szczególności tych, które przemawiały na korzyść oskarżonego; rozstrzygnięcie nieusuwalnych wątpliwości na jego niekorzyść, oparcie ustaleń na okolicznościach, które nie miały miejsca;

2. błędne ustalenie kosztów sądowych, co do których Sąd nie sprecyzował, jakie składniki je tworzą.

Podnosząc te zarzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego w zakresie pkt. 1 oraz uchylenie pkt. 2 i 3,
a także o zasądzenie na rzecz oskarżonego kosztów postępowania,
w tym kosztów niezbędnej obrony za obie instancje, według przedstawionego zestawienia kosztów, a w razie jego braku – według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przeprowadzona kontrola odwoławcza zaskarżonego wyroku przekonuje o nietrafności sformułowanych przez obrońcę oskarżonego zarzutów,
co upoważnia zarazem Sąd Apelacyjny do stwierdzenia, że Sąd Okręgowy wykonał dwa podstawowe obowiązki orzecznicze. Pierwszy, który dotyczy przeprowadzenia postępowania dowodowego zgodnie z przepisami postępowania karnego oraz drugi, który polega na dokonaniu prawidłowej
oceny całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej,
z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy
i doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.).

Sąd Apelacyjny podziela dokonaną przez sąd a quo ocenę dowodów. Zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku związane z tym rozumowanie przedstawia się logicznie, a wyprowadzony wniosek co do sprawstwa oskarżonego, wbrew temu co utrzymuje skarżący, nie nosi cech dowolności.

Zatem w pełni uprawnione jest stwierdzenie, że końcowe rozstrzygnięcie kwestii odpowiedzialności karnej oskarżonego M. F. znajduje oparcie
w dowodach przeprowadzonych i ujawnionych w toku rozprawy głównej. Zarzuty autora apelacji, który utrzymuje odmiennie, są chybione, a to
z powodów niżej przedstawionych.

Argumentacja obrońcy oskarżonego na poparcie sformułowanych zarzutów, rozwinięta jest w uzasadnieniu apelacji tylko co do niektórych z nich. Sprowadza się ona do przytoczenia kilku zasadniczych zastrzeżeń, które dotyczą:

a)  świadomości popełnienia czynu zabronionego;

b)  braku jednoznacznego wykazania faktu niewykonania przepustów;

c)  przyczynienia się osób trzecich do powstania ewentualnej szkody
w majątku (...).

Patrząc z tej perspektywy na postawione zarzuty stwierdzić trzeba, że autor apelacji koncentruje się przede wszystkim na kwestiach związanych
z wykonaniem/niewykonaniem dwóch przepustów. Jednakże jego rozważania mają w tej mierze charakter tylko polemiki ze stanowiskiem sądu a quo. Brak jest zarazem w tej polemice argumentów wskazujących na to, jakich ewentualnie błędów w przeprowadzonym rozumowaniu sąd a quo się dopuścił. Apelujący tego nie wykazał, poprzestając głównie na mnożeniu wątpliwości, które jego zdaniem winny zaowocować zastosowaniem wobec oskarżonego reguły in dubio pro reo.

Ustosunkowując się do przywołanych zarzutów zacząć trzeba od zagadnienia zasadniczej natury, to jest czy przepusty zostały wykonane czy też nie. Sąd Okręgowy przyjął, że przepusty pod torami kolejowymi oraz pod ulicą (...) z całą pewnością nie zostały wykonane. Skarżący natomiast utrzymuje, że to ustalenie zostało oparte na stwierdzeniu w 2014 r. (konkretnie w maju 2014 r. – przypis SA) braku tych przepustów, co zostało ujawnione podczas budowy sieci ciepłowniczej do spalarni odpadów oraz na założeniu, że gdyby faktycznie zostały one wykonane, to usunięcie rur później nie było możliwe, ponieważ wymagałoby to skomplikowanego przedsięwzięcia organizacyjnego, które zostałoby zauważone. W ten sposób skarżący nawiązuje do wnioskowania sądu a quo, że nie ma technicznej możliwości „by skradziono rury zakopane w ziemi w sposób niezauważony przez innych, gdyż wymagało to konkretnego przedsięwzięcia technicznego” (s. 5 uzasadnienia).

Obrońca oskarżonego zupełnie jednak pomija w swoich twierdzeniach,
a tym samym nie rozprawia się z tą argumentacją sądu meriti, która wynika
z przyjęcia, w jakim zakresie wyjaśnienia oskarżonego nie zasługują na wiarę (s. 5 i n. uzasadnienia). Sąd ten miał zatem na uwadze nie tylko stwierdzony fakt, że „Zamiast dwóch rur o długości 20m, zostały ułożone po każdej stronie drogi (...) (wtedy (...)) krótkie odcinki rur po 1,5m. Natomiast pod torami miały być umieszczone 2 rury, a wkopano jedną i to jeszcze
w niewłaściwym miejscu. Zatem zamarkowano wykonanie tych przepustów”. Poparte jest to nie tylko przekonującym wywodem logicznym, obejmującym także ocenę dalszych wyjaśnień oskarżonego M. F. dokonaną
w konfrontacji z wyjaśnieniami oskarżonych J. O., A. L. i P. L., i wykazaniem, że oskarżony M. F. w ich świetle mijał się z prawdą (ibidem).

O tym, że Sąd Okręgowy nie popełnił błędu, nie dopatrując się możliwości usunięcia przepustów bez konieczności dokonania przywołanego „konkretnego przedsięwzięcia technicznego” przekonują także niezakwestionowane twierdzenia pokrzywdzonego (...) Sp. z o.o. z siedzibą w B., zawarte w zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa, gdzie wskazano m.in., że „osoba, która chciałaby dokonać zaboru (odcinków przepustów – przypis SA) musiałaby (…) wykonać skomplikowane
i kosztowne roboty ziemne w celu odkrycia przepustów i ich demontażu” (k. 3). Bezsprzecznie, roboty budowlane wykonywane w tym przypadku były tzw. robotami zanikającymi i ulegającymi zakryciu (ibidem). O trafności przedstawionego wnioskowania świadczy też załączona do akt dokumentacja fotograficzna (k. 11-14) i wydruki zdjęć miejsca przepustów (k. 114-119).

Sąd Apelacyjny podziela stanowisko sądu meriti. Zarazem wskazuje na to, że w ustalonych okolicznościach sprawy oczywiście przedstawia się to, że oskarżony wykorzystał sytuację związaną z panującym wówczas na terenie omawianej budowy nieporządkiem inwestycyjnym, doskonale wiedząc, że omawiane przepusty nie zostały wykonane. Odmienne zdanie jego obrońcy
w tej kwestii jest tylko polemiczne, a jednocześnie bezkrytyczne. Skarżący wywodzi bowiem brak u oskarżonego świadomości popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k. tylko z tego, że oskarżony nie przyznał się do winy i był w tym zakresie konsekwentny przez całe postępowanie. To jednak zdecydowanie za mało, aby uznać, że zasadnie wykazał, iż ocena wyjaśnień M. F., dokonana przez sąd meriti, w tym także jego twierdzeń związanych
z nieprzyznaniem się do winy, miała cechy oceny sprzecznej z treścią art. 7 k.p.k. W tym zakresie istotne jest to, że sąd a quo swoją ocenę wyjaśnień oskarżonego wyprowadził z analizy wszystkich dowodów zebranych w sprawie, zaś skarżący opiera swoje przekonanie o wiarygodności nieprzyznania się oskarżonego do winy jedynie z konsekwentnego w tej mierze stanowiska oskarżonego M. F. w prowadzonym postepowaniu. W sposób oczywisty ma to charakter oceny subiektywnej i nie mogło zostać zaakceptowane.

Argumentacja obrońcy oskarżonego co do braku u oskarżonego świadomości popełnienia czynu zupełnie pomija dowody wskazywane w tym zakresie przez sąd meriti. Nie sposób ich nie dostrzec już choćby tylko przy pobieżnej lekturze uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Z przedstawionego
w nim rozumowania wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że oskarżony, wbrew temu co sugeruje skarżący, miał wiedzę o tym, że rzeczone dwa przepusty w ogóle nie zostały wykonane. Bezkrytyczne jest stanowisko autora apelacji, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie takiej konkluzji. Dla zdyskredytowania tak ogólnego sformułowania wystarczy wskazać na następujące ustalenia sądu a quo (s. 3-4 uzasadnienia):

a)  to oskarżony sprawował nadzór nad pracownikami (...)wykonującymi przepusty na terenie (...) Parku (...)
(...);

b)  w przypadku dwóch miejsc powstały problemy techniczne z ich wykonaniem przez pracowników (...), a oskarżony nie poinformował
o zaistniałych problemach nikogo z (...) Sp. z o.o. z siedzibą w B.;

c)  to oskarżony zdecydował, że rzeczone dwa przepusty nie zostaną wykonane zgodnie z umową;

d)  w przypadku miejsca pod torami kolejowymi wzdłuż ulicy (...) polecił pozostawienie jednej rury, jednakże
w innym miejscu niż przepust miał przebiegać, a drugiej rury w ogóle nie położono;

e)  w przypadku miejsca pod ulicą (...) (wówczas (...)) zdecydował o zamarkowaniu wykonania przepustów w ten sposób, że z każdej strony drogi położono po dwa odcinki rur o długości 1,5 metra, które następnie przysypano ziemią;

f)  po sporządzeniu map inwentaryzacji powykonawczej oskarżony przedstawił te mapy oskarżonemu J. O., informując go jednocześnie, że wszystkie przepusty zostały właściwie wykonane i polecił mu jako osobie podległej w pracy sporządzenie oświadczenia z dnia 29 lipca
2011 r., że budowa przepustów technicznych pod pasami drogowymi dla sieci (...) została wykonana, co oskarżony J. O. uczynił;

g)  w dniu 2 sierpnia 2011 r. oskarżony uczestniczył w odbiorze przepustów wraz z A. L., którego przekonał, że wszystkie przepusty zostały wykonane zgodnie z umową, co skutkowało sporządzeniem końcowego protokołu odbioru przepustów bez uwag;

h)  tak postępując oskarżony wprowadził w błąd pracowników (...) Sp. z o.o., a w rezultacie w dniu 2 sierpnia 2011 r. została wystawiona faktura VAT na rzecz (...) opiewająca na kwotę 665.000 złotych netto, która to kwota została przelana na konto (...) w okresie 1-12 września 2011 r.
Za przepusty, które nie zostały wykonane zgodnie z umową z tej kwoty zapłacono 219.426 złotych.

Sąd Okręgowy wskazał następnie przekonywująco dlaczego wyjaśnienia oskarżonego M. F. nie zasługują na wiarę (s. 5-6 uzasadnienia),
a jednocześnie podał z jakich powodów dał wiarę występującym w sprawie
w charakterze oskarżonych J. O. i A. L. (s. 6-8 uzasadnienia). Wskazał też dlaczego zasługiwały na wiarę zeznania świadka G. S. z (...) w B. (s. 12 uzasadnienia). Prawidłowo też ocenił zeznania świadków W. W. i R. G. (geodetów) na okoliczności dotyczące geodezyjnego pomiaru przywołanych przepustów (s. 12-13 uzasadnienia). Zasadnie uznał za rzeczowe zeznania świadka J. M. (1), który wskazywał na okoliczności pojawienia się problemów technicznych z wykonaniem tych przepustami i jakie wówczas oskarżony podjął decyzje co do każdego z nich (s. 15 uzasadnienia). W sposób uprawniony dał też wiarę zeznaniom świadków J. B. (s. 16-17 uzasadnienia) i R. S. (s. 20-21 uzasadnienia). Całość zaś rozważań dopełnia odwołanie się do niekwestionowanych dowodów
z dokumentów (k. 11-14, 15-18, 20-22, 32, 111, 148). Niezależnie od tego wszystkiego zwrócić trzeba jeszcze uwagę na prawidłową ocenę dowodów
z opinii biegłych (s. 21-23 uzasadnienia).

Sąd Apelacyjny aprobuje dokonaną ocenę dowodów. Ma ona charakter kompleksowy. Skarżący zaś w ogóle nie dostrzegał okoliczności tak szczegółowo przedstawionych i omówionych przez sąd a quo. Przykładem marginalizacji tych wywodów jest chociażby stwierdzenie, że tylko jeden ze świadków potwierdził, że „oskarżony miałby wiedzieć o niewykonaniu przepustu”, sugerując jednocześnie, że jego zeznania należy oceniać
z ostrożnością, bo świadek sam przyznał, że pozostawał z oskarżonym
w konflikcie i rozstali się w atmosferze niechęci. Autor apelacji nie podał
o jakiego świadka mu chodziło, ale zasadnie należy wnosić, że o J. M. (1). Nie podważa to oceny jego zeznań dokonanej przez sąd a quo, ponieważ w polskim procesie karnym nie obowiązuje zasada testis unus testis nullus (jeden świadek, żaden świadek), co już z samego założenia sprawia, że taka argumentacja jest chybiona. Dodać przy tym należy, że ocena zeznań tego świadka nie pozostawała w oderwaniu od innych wiarygodnych dowodów, logicznie z nimi korespondując. Gwoli ścisłości świadek ten stwierdził: „Mi się nie układało z pracodawcą. Mieliśmy konflikt. Umowa ustała za porozumieniem stron” (k. 957). Nie ma zatem powodów , aby interpretować te wypowiedzi jako wskazujące na nierzetelność relacji świadka, zwłaszcza gdy zważy się szczegółowość i obszerność jego zeznań złożonych w postępowaniu przygotowawczym (k. 230-231), które podtrzymał na rozprawie (k. 957). Dla ścisłości w tych zeznaniach świadek nie obciążał oskarżonego tylko tak ogólnym zdaniem przytoczonym przez autora apelacji, lecz wskazał m. in na konkretne decyzje podjęte w tej mierze przez oskarżonego co do każdego z tych przepustów w związku z technicznymi problemami ich wykonania (woda gruntowa). Z tych wszystkich powodów niezasadny jest zarzut dotyczący ewentualnej tendencyjności relacji świadka, a potwierdzeniem jej prawdziwości są też ustalenia (...) z 2014 roku., gdy wykryto , że nie wykonano należycie omawianych przepustów, co wynika m. in. z zeznań świadków A. S. i J. M. (2), których ocena również nie uchybia treści art. 7 k.p.k. (s. 19-20 uzasadnienia).

W tych okolicznościach trafne jest finalne wnioskowanie Sądu Okręgowego, że „oskarżony oszukał (...) w sprawie przepustów, które firma (...) miała wykonać” (s. 24 i n. uzasadnienia).

W takiej zaś sytuacji chybiona jest argumentacja skarżącego, że
„Opierając się na zasadach logiki i doświadczenia życiowego (…) trudno uwierzyć, aby oskarżony wiedząc o niepełnym wykonaniu przedmiotu umowy, postanowił oświadczyć, że wykonano całość zleconych robót”. To powątpiewanie apelującego ma bowiem charakter subiektywny i jest niewystarczające dla podważenia prawidłowości ustaleń dokonanych
w sprawie. Nie ma też w tych okolicznościach istotnego znaczenia to, że oskarżony, zdaniem jego obrońcy, miał świadomość , że będzie dokonywany komisyjny odbiór robót i że to miało go powstrzymać przez okłamaniem wszystkich i oczekiwaniem, że wszyscy uwierzą mu na słowo, nie sprawdzą wykonania prac i zapłacą umówione wynagrodzenie. Skarżący znowu bowiem odbiega od ustaleń dokonanych w sprawie, a związanych z tym, że wykonywanie przepustów odbywało w warunkach nieprzestrzegania obowiązujących przepisów. W szczególności przepusty wykonywano bez pozwolenia budowlanego czy dokonania wymaganego zgłoszenia i nie prowadzono dziennika budowy. Sąd Okręgowy wskazał w swych ustaleniach na te właśnie nieprawidłowości tak co do przebiegu robót, ich geodezyjnego powykonawczego opracowania i dokonania końcowego odbioru.
Z przeprowadzonego rozumowania zasadnie wynika, że oskarżony miał tego świadomość, a poszczególne jego działania były właśnie obliczone na to, że większość czynności nie była dokonywana lege artis. Tego aspektu skarżący także nie dostrzega.

Nie przekonuje również i to twierdzenie obrońcy, że nawet gdyby oskarżony wiedział , że nie wykonano dwóch przepustów, to winien był liczyć się z tym, że wynagrodzenie dla (...) zostanie pomniejszone o wartość niewykonanych przepustów. W odpowiedzi na takie dictum wystarczy wskazać, że zasady zwykłej uczciwości i rzetelności nakazywałyby ujawnić ten fakt, a nie przekonywać wszystkich, że przepusty zostały wykonane.

W konsekwencji argumenty autora apelacji nie są wystarczające do przyjęcia, że oskarżony nie wiedział o braku wykonania dwóch przepustów
i w konsekwencji nie dopuścił się przypisanego mu oszustwa.

W ramach tej kaskadowej argumentacji nie przekonują też inne wywody skarżącego co do braku jednoznacznego wykazania faktu niewykonania przepustów.

Sąd Apelacyjny przesłuchał w charakterze świadka R. A., zawnioskowanego przez skarżącego na okoliczności czy podczas budowy dróg na terenie (...) Parku (...) usuwano elementy niezinwentaryzowanych sieci podziemnych, jeżeli czynność ta nie była uwzględniona w projekcie budowlanym (k. 1317-1318). Świadek
w swoich zeznaniach (k. 1324-1325) potwierdził, że pracował jako podwykonawca firmy (...) na terenie (...) Parku (...)
(...) i że było „dość dużo problemów z instalacjami, które nie były uwzględnione w projekcie”. Wskazał, że właściciele (...) reagowali przede wszystkim na instalacje elektryczne czy toksyczne chemikalia, w innych przypadkach nie reagowali. Świadek wskazał, że w prowadzonych robotach ziemnych znajdowali np. kawałki szyn czy też kabel. Była też sytuacja, gdy usunięto kawałek przepustu, do czego nikt z podwykonawców się nie przyznał. Świadek nie potrafił jednak powiedzieć o jaki przepust chodziło. Nie znał firmy (...), nie pracował w branży ciepłowniczej. Nazwiska A. L. i G. S. nic mu nie mówiły. Z kolei opisanej sytuacji
z wycięciem nieczynnego kabla świadek nie łączył z żadnym przepustem. Co się zaś tyczy możliwości korzystania z tzw. dzikich przejść na teren budowy było to dlań wiadome. Słyszał, że dochodziło do kradzieży sprzętu i materiału budowlanego, np. zginął złom jednego z podwykonawców.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego zeznania świadka R. A.
są logiczne i nietendencyjne, były składane spontanicznie. Świadek wypowiadał się rzeczowo. Dlatego też nie ma podstaw do kwestionowania ich wiarygodności.

Podkreślenia wymaga zarazem to, że zeznania te pozostają na pewnym poziomie ogólności, co z uwagi na upływ czasu jest zjawiskiem naturalnym. Nie dostarczają w konsekwencji takich danych, na które wskazywał autor apelacji. W żadnej mierze nie potwierdzają one jego sugestii, że brakujące przepusty zostały usunięte w czasie budowy sieci dróg. Z zeznań świadka wcale nie wynika, że w przypadku natrafienia przez wykonawców na elementy niezidentyfikowanej infrastruktury podziemnej były one „usuwane na szerokości pasa drogowego”, jak forsuje to autor apelacji. Świadek w swojej praktyce zetknął się tylko z kawałkami szyn i kablem, nie wskazywał na żadne rury, a gdy chodzi o przepusty, znany był mu tylko jeden fakt usunięcia i do tego tylko kawałka przepustu, przy czym nie potrafił powiedzieć o jaki przepust chodziło. Nijak nie przystaje to do realiów sprawy. Zupełnie nieuprawnione jest tworzenie na bazie zeznań świadka R. A., (których
w momencie sporządzania apelacji jej autor przecież nie znał, bo zostały złożone dopiero na etapie postępowania odwoławczego) hipotezy, że skoro przepusty wykonywane przez (...) były wykonywane z wykorzystaniem rur używanych, to nie można wykluczyć, że rury (przepusty) ułożone przez (...) kilka tygodni później zostały usunięte przez wykonawców robót drogowych.

Kwestie te nie uszły z pola widzenia sądowi a quo. Nie ma racji skarżący, że za taką ewentualnością przemawiało właśnie to, że przepusty były wykonywane z rur używanych, co mogło sprawiać wrażenie starej nieużywanej i niezinwentaryzowanej instalacji, bowiem jest to tylko kolejna sugestia, a nie powoływanie się konkretny fakt. Zgoda (...) w B. na wykonanie przepustów z używanych rur nie oznaczała, że miały być to rury niespełniające wymaganych warunków technicznych (zob. zeznania świadka R. K. – s. 14-15 uzasadnienia). Był to wybór ekonomiczny, który nie miał znaczenia dla funkcjonalności przepustów. Zwrócenia uwagi wymaga przy tym to, że skarżący abstrahuje od tego, jak w szczególności wyglądał teren,
w którym wykonano owe przepusty. Odwołując się do zasad doświadczenia życiowego wskazać trzeba, ze zakopanie nawet używanych rur o znacznym przecież przekroju wiąże się z naruszeniem struktury gruntu, co jest łatwe do uchwycenia dla przeciętnego człowieka, a co dopiero dla osób zajmujących się profesjonalnie budową dróg. Z kolei naniesienie przepustów na mapy geodezyjne już po wykonaniu robót było oczywistym uchybieniem, jednakże
w tej kwestii nie można pomijać zeznań geodetów W. W.
i R. G., którym skarżący nie poświęca w zasadzie większej uwagi. Nieujęcie przepustów w projekcie budowlanym drogi również nie przemawia za sugerowaną przez obrońcę oskarżonego tak daleko posuniętą bezmyślnością działania wykonawców czy podwykonawców robót. Wreszcie wykazano, że istnienie dwóch odcinków rur po obu stronach ulicy (...), co wyglądało jakby ktoś wyciął odcinek środkowy, było rezultatem zamierzonym przez oskarżonego, związanym z zamarkowaniem wykonania tego przepustu, na co dali się nabrać ww. geodeci, wykazując nadmierne zaufanie do oświadczeń pracowników firmy (...). Dla zobrazowania słabości argumentacji skarżącego wystarczy jeszcze proste obliczenie: skoro po każdej ze stron znajdowały się rury o długości 1,5 metra i znacznym przekroju, a miały być ułożone rury o długości 20 metrów, to brakujące odcinki rur miały aż po 17 metrów długości (sic!).

W takiej sytuacji zupełnie nieuprawnione jest twierdzenie autora apelacji
o konieczności zweryfikowania sugerowanej przez niego możliwości poprzez przeprowadzenie badania geologicznego i porównania wyniku z dokumentacją powykonawczą budowy dróg. Tym bardziej, że sam skarżący wskazuje
w innym miejscu na trafność ustalenia sądu a quo, że wiele osób dopuściło się rażącego niedbalstwa przy realizacji tej inwestycji. Autor apelacji polemizuje jednak z sądem meriti, nie dostrzegając tego, iż sąd ten wykazał, że oskarżony wykorzystał taki właśnie istniejący wówczas stan rzeczy.

Nie przekonuje wreszcie trzeci zestaw argumentów sprowadzający się do wykazania przyczynienia się osób trzecich do powstania szkody w majątku (...) w B.. W istocie jest to już powtórzenie wcześniejszej argumentacji. Jednocześnie zwrócenia uwagi wymaga to, że w prawie karnym obowiązuje zasada indywidualizacji odpowiedzialności karnej (art. 21 k.k.). Ani przywołani przez skarżącego uprawnieni geodeci ani osoby dokonujące odbioru robót w imieniu i na rzecz (...) w B. nie mieli w sprawie statusu osób współdziałających w popełnieniu przypisanego oskarżonemu czynu. Stąd też przenoszenie na grunt rozpoznawanej sprawy instytucji przyczynienia się do powstania szkody jest nieporozumieniem. Ponownie należy podkreślić, że nie ekskulpuje oskarżonego to, że wiele osób dopuściło się rażącego niedbalstwa przy realizacji omawianej inwestycji. Oskarżony miał przecież możliwość uczciwego postąpienia i przyznania, że przepusty nie zostały wykonane. Skoro postąpił inaczej i zapewniał w ogólnie panującym nieładzie inwestycyjnym, że przepusty zostały wykonane, na potrzeby sporządzanej dokumentacji powykonawczej, to ewidentnie czynił to po to, aby uzyskać korzyść majątkową za niewykonane w rzeczywistości roboty. W tej sytuacji przerzucanie odpowiedzialności na geodetów z uwagi na ich niedbalstwo, czy też na osoby nieprawidłowo dokonujące czynności odbiorowych nie znajduje uzasadnienia. Gdyby oskarżony postępował uczciwie, to fakt niewykonania przepustów zostałby ujawniony już na tym etapie. Jest oczywiste, że tzw. roboty zakryte czy zanikające winny być odbierane sukcesywnie. Ujawnienie faktu niewykonania przepustów dopiero w 2014 r. spowodowało, że trzeba było je wykonać na nowo, a (...) w B. poniosło z tego tytułu wymierną szkodę. Obliczenie wysokości tej szkody z korzyścią dla oskarżonego (219.426 złotych – k. 148) także przedstawia się zasadnie (s. 24 uzasadnienia).

Odnosząc się końcowo do zarzutu naruszenia art. 5 § 2 k.p.k. stwierdzić trzeba, że wszystkie kwestie istotne dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy zostały rozstrzygnięte na płaszczyźnie oceny dowodów, która nie uchybia treści art. 7 k.p.k. Sąd Okręgowy w zakresie wskazywanym przez autora apelacji żadnych wątpliwości nie ujawnił. Oczywiste jest zaś to, że art. 5 § 2 k.p.k. adresowany jest do sądu orzekającego w sprawie, a nie do stron postępowania.

Dlatego też nie było podstaw do uwzględnienia tego zarzutu.

Natomiast odnośnie do zarzutu naruszenia art. 4 k.p.k. należy stwierdzić, wbrew temu co utrzymuje autor apelacji, że Sąd Okręgowy przeprowadził postępowanie zgodnie z wyrażoną w tym przepisie zasadą obiektywizmu, ponieważ uwzględnił okoliczności przemawiające zarówno na korzyść oskarżonego jak i na jego niekorzyść. Wynika to z przeprowadzonych rozważań. Wymownie przedstawia się w tej materii choćby to, że Sąd ten uniewinnił oskarżonego od pozostałych zarzucanych mu czynów, jak i też to, że dokonał zmiany opisu przypisanego mu czynu, dokonując w szczególności weryfikacji wysokości wyrządzonej szkody na jego korzyść. Przypisany oskarżonemu czyn zakwalifikował prawidłowo z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., przy zastosowaniu art. 4 § 1 k.k. Przypomnieć zarazem trzeba, że zarzut naruszenia zasady obiektywizmu, jako naczelnej zasady procesu karnego, może zostać uznany za słuszny tylko wówczas, gdy skarżący wykaże naruszenie przepisów gwarantujących przestrzeganie tej zasady (por. wyrok SN z 5 października 2010 r., III KK 370/09, OSNwSK 2010/1/1878, LEX nr 844464), a tego obrońca oskarżonego nie uczynił.

Podnosząc w petitum apelacji zarzut naruszenia art. 410 k.p.k. skarżący
w ogóle swej myśli w tym zakresie nie rozwinął. Z całą pewnością nie doszło
w sprawie do oparcia ustaleń „na okolicznościach, które nie miały miejsca”.

Podstawą wydanego w sprawie wyroku był całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. Skarżący zaś nie wykazał, aby było inaczej. Stąd też i ten zarzut nie mógł być uznany za zasadny.

Skarżący także tylko nominalnie wskazał, że zaskarża wyrok również co do kary. Nie przedstawił natomiast w tym zakresie żadnej argumentacji. Sąd Apelacyjny analizując tę kwestię nie dopatrzył się, aby wymierzona oskarżonemu kara 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 5 lat i oddaniem go pod dozór kuratora jak i też orzeczony w trybie art. 46 § 1 k.k. obowiązek naprawienia szkody były rozstrzygnięciami rażąco niewspółmiernymi. Sąd a quo uwzględnił w tej mierze istniejące okoliczności łagodzące i obciążające (s. 37-38 uzasadnienia). Wydany
w sprawie wyrok odpowiada także potrzebom w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

Skarżący sformułował jeszcze zarzut błędnego ustalenia kosztów sądowych, którego również nie rozwinął. Nie jest on trafny. Wbrew temu co utrzymuje skarżący, na tym etapie postępowania sąd a quo postąpił prawidłowo. Określił, że obejmują one opłatę w wysokości 300 złotych, a w pozostałej części jest to 1/9 wydatków poniesionych w sprawie, jako stosunek przypisanego czynu do ilości wszystkich czynów zarzucanych wszystkim oskarżonym w sprawie (s. 38 uzasadnienia). Przesądzona została zatem zasada obciążenia oskarżonego kosztami sądowymi, a poszczególne ich składniki zostaną określone w dalszym postępowaniu, w postanowieniu o ustaleniu kosztów sądowych.

W konsekwencji skoro nie było powodów do podzielenia argumentacji autora apelacji, to również nie było podstaw do postąpienia zgodnie
ze sformułowanymi przez niego wnioskami.

Mając wszystko to na uwadze, a jednocześnie nie stwierdzając okoliczności, które należałoby brać pod uwagę z urzędu (art. 439 § 1 k.p.k.
i art. 440 k.p.k.), Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.

Opłatę za postępowanie odwoławcze wymierzono oskarżonemu na podstawie art. 8 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r.
o opłatach w sprawach karnych (Dz. U z 1983 r., Nr 49, poz. 223 ze zm.),
a wydatkami postępowania odwoławczego obciążono go na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k.