Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: II Ca 2255/18

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 grudnia 2018 r.

Sąd Okręgowy w Krakowie II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący:

SSO Zbigniew Zgud (sprawozdawca)

Sędziowie:

SO Krzysztof Wąsik

SO Grzegorz Buła

po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2018 r. w Krakowie

na rozprawie

sprawy Poczty Polskiej S.A. w W.

przy uczestnictwie Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Krakowie reprezentowanemu przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa (...) z siedzibą w K.

na skutek skargi Poczty Polskiej S.A. w W. od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2018 r., sygnatura akt KIO 1850/18 i odwołania Poczty Polskiej S.A. w W.

1. w uwzględnieniu skargi uchyla zaskarżone postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2018 roku;

2. umarza postępowanie w zakresie wniosków wskazanych w punktach II.3, II. 4, II. 6, II. 7, II. 9, II. 10 oraz w punktach 4 i 5 odwołania;

3. oddala odwołanie w pozostałej części;

4. znosi między stronami koszty postępowania.

SSO Krzysztof Wąsik SSO Zbigniew Zgud SSO Grzegorz Buła

Sygn. akt II Ca 2255/18

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego z dnia 19 grudnia 2018 roku

Wnosząca odwołanie Poczta Polska Spółka Akcyjna w W. wniosła odwołanie wobec czynności dokonanej przez Zamawiającego – Centrum Zakupów dla Sadownictwa (...) z siedzibą w K., a polegającej na sformułowaniu postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: SIWZ) oraz ogłoszenia o zamówieniu o nr (...), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości powyżej 750 000 euro prowadzonego na podstawie art. 138g ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn.zm.) przy odpowiednim zastosowaniu przepisów dotyczących przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych”. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było świadczenie usług pocztowych na rzecz sądów powszechnych jednostek prokuratury, w tym przede wszystkim doręczanie przesyłek w postępowaniu sądowym i prokuratorskim.

Wnoszący odwołanie, w swoim odwołaniu, podniósł zarzuty naruszenia przepisów:

1) art. 29 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych, spójnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na przygotowanie i złożenie kompletnych i porównywalnych ofert, spełniających w całości wymagania Zamawiającego, przy jednoczesnym uniemożliwieniu wykonawcom ustalenia zakresu swojego zobowiązania przez cały okres realizacji, ryzyka biznesowego oraz przede wszystkim nakładów i kosztów, które będą musieli ponieść na jego realizację, a tym samym prawidłowo ustalić ceny jednostkowe poszczególnych zobowiązań;

2) art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 138k ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w sposób nieproporcjonalny do założonych celów i chronionych dóbr oraz dyskryminujący wykonawców poprzez określenie wymagań, jak również niektórych terminów w sposób uniemożliwiający wykonawcom prawidłową realizację przedmiotu zamówienia;

3) art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 138k ustawy PZP w zw. z art. 353¹oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 87-89 Prawa pocztowego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych postanowień wzoru umowy w zakresie kar umownych, uniemożliwiające prawidłowe skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka z tym związanego, jak również wprowadzenie postanowień w zakresie kar umownych sprzecznych z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa pocztowego, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i nadużycia przez Zamawiającego prawa podmiotowego w tym zakresie; takie postanowienia SIWZ utrudniają nadto konkurencję, tworząc po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert;

4) art. 29 ust. 3a ustawy PZP w związku z art. 138k ustawy PZP i art. 29 ust. 2 ustawy PZP poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez ustanowienie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób, które będą wykonywać czynności w zakresie realizacji zamówienia, eliminując alternatywne formy, w oparciu o które czynności sortowania mogą być realizowane zgodnie z przepisami prawa;

5) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 4 pkt 7 i 8 oraz art. 28 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE i w konsekwencji art. 138k ustawy PZP poprzez przyjęcie we wzorze umowy konstrukcji prawnej, w myśl której, w zakresie przetwarzania danych osobowych, Zamawiający, jako administrator danych, powierza wykonawcy przetwarzanie danych osobowych, pomimo, że w świetle przepisów ustawy Prawo pocztowe administratorem danych klientów (nadawców i adresatów) jest operator pocztowy; w konsekwencji taka konstrukcja uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia każdemu wykonawcy zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego;

6) art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez określenie podstawy zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego bez określenia zakresu, charakteru, warunków jej wprowadzenia;

7) art. 142 ust. 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie zawarcia we wzorze umowy postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

W związku z tymi zarzutami wnoszący odwołanie wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ i Ogłoszenia jak wskazano w uzasadnieniu.

W uzasadnieniu wnoszący odwołanie przedstawił zidentyfikowane i kwestionowane przez niego postanowienia zawarte w treści SIWZ, w których Zamawiający nie uwzględnił szczegółowych zasad kreowanych przez ustawę PZP.

Wnoszący odwołanie wskazał, że naruszone zostały art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 138k ustawy PZP.

W pierwszej kolejności naruszenie nastąpiło poprzez wprowadzenie § 3 ust. 3.1, § 3 ust. 3.2, § 9 ust. 3.1 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ. W związku z tym wnoszący odwołanie wniósł o modyfikację formularza cenowego poprzez dodanie odrębnej pozycji rozliczeniowej w zakresie ceny jednostkowej za świadczenie obejmujące odbiór przesyłek z punktów odbioru z możliwością wyceny opłaty miesięcznej dotyczącej jednej lokalizacji za jednokrotny odbiór przesyłek w ciągu dnia.

Powyższe naruszenie odnosi się również do postanowień SIWZ dotyczących zwrotu przesyłek pocztowych krajowych. W tym zakresie sytuacja jest analogiczna, a więc wnoszący odwołanie zawnioskował, aby w analogiczny sposób dla zachowania spójności w umowie zmodyfikować formularz cenowy poprzez dodanie odrębnej pozycji rozliczeniowej w zakresie: zwrotów przesyłek listowych rejestrowanych krajowych odpowiednio dla przesyłek niebędących przesyłkami najszybszej kategorii (zwykłe) oraz przesyłek najszybszej kategorii (priorytetowe), zwrotów paczek pocztowych krajowych - odpowiednio dla paczek niebędących paczkami najszybszej kategorii (zwykłe) oraz paczki najszybszej kategorii (priorytetowe) z uwzględnieniem odpowiedniej kategorii wagowej.

W dalszej części uzasadnienia wnoszący odwołanie wskazał na naruszenie ww. przepisów poprzez pkt 11.1 Załącznika nr 5 do SIWZ – OPZ, pkt 11.2 Załącznika nr 5 do SIWZ – OPZ, § 6 ust. 6.3 wzoru umowy, § 6 ust. 6.6 wzoru umowy.

W związku z tym, wnoszący odwołanie wniósł o modyfikację:

- pkt 11.1 Załącznika nr 5 do SIWZ — OPZ, poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

„W przypadku zmiany zakresu lub struktury Elektronicznej Książki Nadawczej lub innych danych umożliwiających monitorowanie statusu przesyłek nadanych lub środków ich przekazywania Wykonawcy w formie elektronicznej, Wykonawca zobowiązuje się niezwłocznie wdrożyć zmiany w swojej strukturze informatycznej, w terminie ustalonym uprzednio przez Strony.

- pkt 11. 2 Załącznika nr 5 do SIWZ — OPZ, poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

„W przypadku wprowadzenia zmian w infrastrukturze informatycznej wskazanej przez Zamawiającego, w szczególności w zakresie form komunikowania Elektronicznej Książki Nadawczej, form monitorowania statusu przesyłek lub innych modyfikacji o charakterze niesystemowym, których wprowadzenie nie będzie stanowić istotnej zmiany koncepcji technologicznej współpracy z systemami informatycznymi Wykonawcy, Wykonawca zobowiązuje się do wdrożenia zmian, w terminie ustalonym uprzednio przez Strony.

- § 6 ust. 6.3. wzoru umowy, poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

Wykonawca zobowiązuje się zapewnić komunikacie swoich systemów informatycznych z systemami informatycznymi Jednostek za pośrednictwem usług sieciowych (anq. web services) oraz innych form przekazu informatycznego, zgodnie ze specyfikacją techniczną, która stanowi Załączniki nr 3,4,5 i 6 do Umowy. W przypadku zmiany zakresu lub struktury elektronicznej książki nadawczej lub innych danych umożliwiających monitorowanie statusu przesyłek nadanych lub środków ich przekazywania Wykonawcy w formie elektronicznej, Wykonawca zobowiązuje się niezwłocznie wdrożyć zmiany w swojej strukturze informatycznej, w terminie ustalonym uprzednio przez Strony”.

- § 6 ust. 6.6. wzoru umowy, poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

W przypadku wprowadzenia zmian w infrastrukturze informatycznej wskazanej przez Zamawiającego, w szczególności w zakresie form komunikowania Elektronicznej Książki Nadawczej, form monitorowania statusu przesyłek lub innych modyfikacji o charakterze niesystemowym, których wprowadzenie nie będzie stanowić istotnej zmiany koncepcji technologicznej współpracy z systemami informatycznymi Wykonawcy, Wykonawca zobowiązuje się do wdrożenia zmian, w terminie ustalonym uprzednio przez Strony, z odpowiednim zachowaniem procedury wskazanej w § 6 ust. 1 pkt 1-3 Umowy”.

Wnoszący odwołanie zarzucił też naruszenie ww. przepisów oraz art. 41 ust. 1 ustawy PZP poprzez pkt 10.6 Załącznika nr 5 do SIWZ – OPZ, § 5 ust. 5.4 pkt 5.4.6 wzoru umowy. Wnoszący odwołanie wniósł o modyfikację ww. postanowień, poprzez nadanie im następującego brzmienia: „we wszystkich placówkach pocztowych, w których Wykonawca zapewnia odbiór przesyłek pocztowych będących przedmiotem zamówienia, niezbędne jest zapewnienie wyznaczonych, jednoznacznie oznakowanych stanowisk, w których świadczone są usługi pocztowe, w tym czynności oddawcze związane z wydawaniem przesyłek awizowanych, jednocześnie zapewniając bezpieczeństwo tajemnicy korespondencji”.

W dalszej części uzasadnienia wnoszący odwołanie zarzuca sprzeczność § 7 ust. 7.5 wzoru umowy z art. 29 ust. 2 ustawy. Wnoszący odwołanie wniósł o modyfikację ww. postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „W przypadku opóźnienia w przesłaniu Elektronicznej Książki Nadawczej, Wykonawca za datę nadania przyjmuje datę faktycznego przekazania Elektronicznej Książki Nadawczej Wykonawcy”.

Dalej wnoszący odwołanie wskazuje sprzeczność § 7 ust. 7.6 wzoru umowy z postanowieniami Załączników 5A, 5B, 5C do SIWZ. W związku z tym wniósł on o usunięcie §7 ust. 7.6 umowy.

Następnie wnoszący odwołanie wskazuje na sprzeczność pkt. 17 Załącznika nr 5 do SIWZ – OPZ oraz § 6 ust. 6.4 wzoru umowy z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP.

W związku z tym wnoszący odwołanie wniósł o modyfikację pkt 17 Załącznika nr 5 do SIWZ — OPZ - poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca będzie zobowiązany zapewnić algorytm generowania kodów indywidualizujących przesyłki pocztowe nadawane przez poszczególnych nadawców. Algorytm, o którym mowa w zdaniu poprzednim będzie składał się z 20 cyfr w przypadku przesyłek listowych i paczkowych krajowych albo 13 znaków w przypadku usług zagranicznych, pozwalających na przyporządkowanie każdej przesyłki nadanej z wykorzystaniem takiego kodu do każdego z poszczególnych wydziałów Jednostek.” oraz o nadanie takiego samego brzmienia W konsekwencji, wnoszący odwołanie wniósł przy tym o dokonanie analogicznej zmiany w treści §6 ust. 6.4. Załącznika nr 6 do SIWZ — Wzorzec umowy.

Wnoszący odwołanie wskazał też, że pkt. 8 Załącznika nr 5C, narusza art. 29 ust. 1,2 ustawy PZP, a pkt 3.2.3 Załącznika 5B do SIWZ w zw. z § 10 ust. 10.23 wzoru umowy narusza art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Mając powyższe na uwadze i jednocześnie biorąc pod uwagę cel, który Zamawiający ma zamiar chronić poprzez ustanowienie przedmiotowej kary, wnoszący odwołanie wnosi o modyfikację § 10 ust. 10.23 wzoru umowy w następujący sposób:

„W przypadku nadania przesyłki z elektronicznym potwierdzeniem/pokwitowaniem odbioru i niewykonania usługi elektronicznego potwierdzenia/pokwitowania odbioru Wykonawca zobowiązuje się zapłacić na rzecz Jednostki będącej nadawcą, karę umowną w wysokości 50 zł brutto, chyba, że Wykonawca dostarczy Jednostce zwrotne potwierdzenie odbioru w formie papierowej”.

Wnoszący odwołanie wskazał też, że § 5 ust 5.3 wzoru umowy, § 8 ust. 8.1.2 wzoru umowy naruszają art. 5 ust. 1 RODO, w szczególności zasadę minimalizacji danych osobowych, czy też zasadę ograniczenia przechowywania, w związku z powyższym uniemożliwia wykonawcom realizację obowiązków określonych w w/w postanowieniach umowy zgodnie z RODO.

Mając powyższe na uwadze wnoszący odwołanie wniósł o modyfikację:

a) § 5 ust. 5.3. wzoru umowy w następujący sposób:

„5.3. Wykonawca zobowiązuje się, że wszystkie osoby, którym zostanie powierzone wykonywanie Umowy w zakresie doręczania i wydawania przesyłek pocztowych, w tym również osoby zatrudnione przez podwykonawców i sami podwykonawcy, zostaną przeszkoleni w sposób zapewniający należyte wykonywanie Umowy, w szczególności w zakresie sposobu doręczania i awizowania przesyłek pocztowych będących przedmiotem Umowy wynikających z przepisów wskazanych w § 1 ust. 2 Umowy i zmian tych przepisów oraz zobowiązuje się przechowywać dokumentację (listę uczestników ze wskazaniem imienia i nazwiska) dotyczącą realizowania tego zobowiązania przez okres trwania umowy. Obowiązek, o którym mowa w niniejszym ustępie, dotyczy zarówno przeszkolenia każdej z tych osób przed rozpoczęciem świadczenia usług pocztowych przy ich udziale, tak i bieżącego szkolenia ze zmian w/w przepisów, przed ich wejściem w życie”.

b) § 8 ust. 8.1.2 wzoru umowy w następujący sposób:

„8.1.2. Wykonawca zobowiązuje się na każde wezwanie Zamawiającego (niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 5 dni kalendarzowych od dnia otrzymania takiego wezwania) przedkładać Zamawiającemu każdorazowo oświadczenie o wykonaniu zobowiązania, o którym mowa w § 5 ust. 3 Umowy, obejmujące również informacje o podwykonawcach, którym Wykonawca powierzył realizację przedmiotu Umowy, w zakresie doręczania i wydawania przesyłek stanowiących przedmiot Umowy”.

Wnoszący odwołanie wskazał też, iż pkt 8 Załącznika nr 5C do SIWZ jest sprzeczny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Wobec tego wnoszący odwołanie wniósł o wykreślenie zapisu pkt 8 z Załącznika nr 5C do SIWZ.

W kolejnej części uzasadnienia wnoszący odwołanie wskazał na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 138k ustawy PZP w zw. z art. 353¹ oraz art. 487 § 2 kodeksu cywilnego oraz art. 87-89 prawa pocztowego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy PZP. Naruszenie to miało zostać spowodowane poprzez zamieszczenie, w brzmieniu ustalonym we wzorcu umowy:

1) § 3 ust. 3.1 i 3.3. W związku z powyższym wnoszący odwołanie wniósł o modyfikację postanowienia § 3 ust. 3.1. poprzez wykreślenie słów „co nie wpływa na wynagrodzenie Wykonawcy” i dopisanie „po wzajemnych uzgodnieniach pomiędzy stronami” oraz modyfikację zapisu § 3 ust. 3.3 poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

„Wykonawca zobowiązuje się wykonywać umowę w zakresie postawień § 3 ust. 3.1 i 3.2 umowy zgodnie ze wskazaniami poszczególnych jednostek co do lokalizacji i ilości punktów nadania oraz godzin odbioru i zwrotów przesyłek które zostaną przekazane na adres e-mail…., przy czym wszelkie zmiany ww. zakresie wchodzą w życie od pierwszego dnia następnego m-ca kalendarzowego po m-cu, w którym przekazane zostały wskazania Jednostki, pod warunkiem, że zostały przekazane co najmniej na 30 dni przed zmianą wcześniejszych ustaleń i po wzajemnych potwierdzeniu możliwości realizacji przez strony. Przekazanie wskazań po tym terminie skutkuje ich wejściem w życie od pierwszego dnia następnego miesiąca kalendarzowego po miesiącu, w którym przekazane zostały wskazania Jednostki, chyba że Wykonawca i Jednostka zgodnie ustalą inny termin”.

2) § 3 ust. 3.2. W związku z tym wnoszący odwołanie wniósł o modyfikację postanowienia § 3 ust. 3.2 wzoru umowy na poniższy sposób:

„Wykonawca zobowiązuje się odbierać przesyłki pocztowe nadawane przez Jednostki, w każdym dniu roboczym oraz doręczać nadawcy formularze potwierdzenia/pokwitowania odbioru i przesyłki zwrócone do nadawcy zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w każdym dniu roboczym nie częściej niż dwukrotnie w ciągu dnia, w przedziałach czasowych po uprzednim ustaleniu pomiędzy Stronami”.

3) § 3 ust. 3.4, w związku z tym wnoszący odwołanie wniósł o wykreślenie § 3 ust. 3.4 wzorca umowy.

4) § 4 ust. 4.1. Wnoszący odwołanie wniósł o nadanie temu przepisowi następującego brzmienia:

„Wykonawca zobowiązuje się do doręczenia (przy czym przez doręczone przesyłki należy rozumieć również przesyłki w stosunku do których podjęta została próba doręczenia, a które to przesyłki nie zostały doręczone z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy) lub awizowania co najmniej 85% wolumenu przesyłek pocztowych rejestrowanych krajowych nadanych przez każdą z Jednostek w każdym miesiącu kalendarzowym wykonywania Umowy w terminie 3 dni roboczych od dnia nadania, przy czym korespondencję nadaną po godzinie 15:00 Strony uznają za nadaną w następnym dniu roboczym. Do przedmiotowego wolumenu nie będą zaliczane przesyłki błędnie zaadresowane (w tym z niepełnym adresem) lub których odmówiono odbioru”.

5) § 4 ust. 4.2 oraz ust. 4.3 i w tym zakresie wnoszący odwołanie wniósł o dokonanie modyfikacji tych postanowień w następujący sposób:

a) „4.2 Niezależnie od zobowiązania zawartego w § 4 ust. 1 Umowy, Wykonawca zobowiązuje się do doręczenia (przy czym przez doręczone przesyłki należy rozumieć również przesyłki w stosunku do których podjęta została próba doręczenia, a które to przesyłki nie zostały doręczone z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy) lub awizowania…. (zgodnie ze wskazaniem Wykonawcy w formularzu ofertowym) % wolumenu przesyłek pocztowych rejestrowanych krajowych nadanych przez każdą z Jednostek w każdym miesiącu kalendarzowym wykonywania Umowy w terminie 5 dni roboczych od dnia nadania, przy czym korespondencję nadaną po godzinie 16:00 Strony uznają za nadaną w następnym dniu roboczym. ”

b) „4.3. Niezależnie od zobowiązań zawartych w § 4 ust. 1 i 2 Umowy, Wykonawca zobowiązuje się do doręczenia wszystkich przesyłek krajowych (przy czym przez doręczone przesyłki należy rozumieć również przesyłki w stosunku do których podjęta została próba doręczenia, a które to przesyłki nie zostały doręczone z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy) lub awizowania krajowych przesyłek rejestrowanych i przesyłek nierejestrowanych, które ze względu na rozmiar nie mieszczą się do skrzynki oddawczej nadanych przez każdą z Jednostek w terminie 14 dni roboczych od dnia nadania, przy czym przesyłkę nadaną po godzinie 15:00 Strony uznają za nadaną w następnym dniu roboczym.”

6) § 4 ust. 4.8 w zw. z § 4 ust. 4.3 i 4.4. W związku z powyższym wnoszący odwołanie wniósł o usunięcie § 4 ust. 4.8 oraz § 10 ust. 10.8 wzoru umowy, ewentualnie obniżenie kary umownej z § 10 ust. 10.8 do wysokości odszkodowania przewidzianego w ustawie Prawo pocztowe za utratę przesyłki.

7) § 6 ust. 6.3 oraz § 6 ust. 6.6

8) § 7 ust. 7.4. Wnoszący odwołanie wniósł o modyfikację § 7 ust. 4 wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

„7.4 Wykonawca zobowiązuje się dostosować sposób świadczenia usług pocztowych na rzecz każdej Jednostki, która będzie prowadzić Elektroniczne Postępowanie Upominawcze, o którym mowa w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, (dalej jako „EPU”) do szczególnych wymogów należytego funkcjonowania takiej Jednostki, w szczególności faktu nadawania około 10.000 przesyłek pocztowych dziennie oraz innych wymogów wskazanych w Załączniku nr 6 do Umowy — „Opis techniczny EPU”. Strony oświadczają, że w dniu zawarcia Umowy EPU jest prowadzone wyłącznie przez Sąd Rejonowy Lublin-Zachód w Lublinie. Strony wyrażają zgodę na zwiększenie liczby Jednostek prowadzących EPU, po obustronnym potwierdzeniu takiej możliwości.”

Do postanowień wadliwych w zakresie kar umownych należy zaliczyć, zdaniem wnoszącego odwołanie: § 10 ust. 10.2, § 10 ust. 10.3. Wobec tego wnoszący odwołanie wniósł o usunięcie § 10 ust. 10.2 oraz ust. 10.3 wzoru umowy.

Wnoszący odwołanie uznał też, iż wadliwy jest § 10 ust. 10.8. W związku z powyższym wnoszący odwołanie wniósł o usunięcie § 10 ust. 10.8 wzoru umowy, ewentualnie obniżenie kary umownej do wysokości odszkodowania przewidzianego w ustawie Prawo pocztowe za utratę przesyłki krajowej, zaś w przypadku utraty przesyłki zagranicznej do wysokości odszkodowania przewidzianego we właściwych przepisach międzynarodowych.

Dalej, według wnoszącego odwołanie, postanowieniami wadliwymi są § 10 od ust. 10.11 do 10.13. Wobec tego wnoszący odwołanie wniósł o zmianę powyższych postanowień w następujący sposób:

10.11. Wykonawca, w przypadku niewykonania w terminie zobowiązania, o którym mowa w § 6 ust. 1 pkt 1 Umowy, zobowiązuje się zapłacić na rzecz Zamawiającego karę umowną w wysokości 100 zł brutto — za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, o charakterze systemowym, technicznym, organizacyjnym lub ludzkim, chyba że przyczyna leży po stronie Zamawiającego.

10.12. Wykonawca, w przypadku niepodpisania przez Strony protokołu gotowości, o którym mowa w § 6 ust. 1 pkt 3 Umowy, w terminie 30 dni kalendarzowych przed rozpoczęciem świadczenia usług, z uwagi na brak właściwego funkcjonowania pierwszego połączenia z systemami informatycznymi wskazanymi przez Zamawiającego, zobowiązuje się zapłacić na rzecz Zamawiającego kare umowną w wysokości 2.000 zł brutto — za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, o charakterze systemowym, technicznym, organizacyjnym lub ludzkim, chyba że przyczyna leży po stronie Zamawiającego.

10.13. Wykonawca, w przypadku niewykonania/nienależytego wykonania któregokolwiek ze zobowiązań, o których mowa w § 6 ust. 3 zdanie drugie i § 6 ust. 6 Umowy, zobowiązuje się zapłacić na rzecz Zamawiającego karę umowną w wysokości 5.000 zł brutto — za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, o charakterze systemowym, technicznym, organizacyjnym lub ludzkim, chyba że przyczyna leży po stronie Zamawiającego.

Wnoszący odwołanie wskazał, iż wadliwy jest też przepis § 10 ust. 10.20 i wobec tego wniósł on o usunięcie § 10 ust. 10.20 wzoru umowy.

Za wadliwy wnoszący odwołanie uznał również § 10 ust. 10.21. W związku z tym wniósł on o modyfikację tego przepisu poprzez usunięcie sformułowania „za każdy wymieniony przypadek” oraz wykreślenie słowa „w szczególności”.

Kolejnym przepisem wskazywanym przez wnoszącego odwołanie jest § 10 ust. 10.24. Mając to na uwadze wniósł on o modyfikację postanowienia § 10 ust. 10.24. poprzez usunięcie sformułowania „za którykolwiek lub kilka wymienionych przypadków łącznie” oraz „w szczególności” oraz nadanie postanowieniu § 10 ust. 10.24.3 następującego brzmienia: „Brak danych identyfikujących osobę doręczającą lub wydającą przesyłki”.

Następnie jako wadliwy wskazany został § 10 ust. 10.26. Wnoszący odwołanie zawnioskował o nadanie ww. przepisowi następującego brzmienia:

„10.26. Zapłata którejkolwiek kary umownej na podstawie postanowień Umowy nie wyłącza możliwości dochodzenia naprawienia szkody w pełnej wysokości na zasadach ogólnych przez Zamawiającego lub którąkolwiek z Jednostek, ani reklamacji usług pocztowych zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, z wyłączeniem prawa żądania odszkodowania w sytuacji, gdy w danym stanie faktycznym została wypłacona kara umowna pokrywająca szkodę.

10.26.1. W przypadku utraty, ubytku, uszkodzenia przesyłki bądź niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca zapłaci Jednostce należne odszkodowania i inne świadczenia zgodnie z przepisami Prawa pocztowego, chyba, że w danym stanie faktycznym została wypłacona kara umowna pokrywająca szkodę. Uprawnionymi do dochodzenia odszkodowania z tego tytułu są Jednostki będące odbiorcą przedmiotu zamówienia”.

Wnoszący odwołanie w dalszej części uzasadnienia wskazał na naruszenie art. 29 ust. 3A PZP w związku z art. 138k PZP i art. 29 ust. 2 PZP poprzez brzmienie rozdziału II ust. 6 SIWZ, sekcji II 2.4) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz § 5 ust. 5.2 zdanie 2 wzoru umowy. W związku z tym wniósł o modyfikację ust. 6 rozdziału II SIWZ w sposób, który z jednej strony gwarantuje ochronę ustanowioną w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp przy jednoczesnym poszanowaniu specyfiki branży usług pocztowych:

„Zamawiający, działając na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie sortowania przesyłek pocztowych będących przedmiotem zamówienia, z wyłączeniem czynności sortowania przesyłek pocztowych realizowanych przez osoby, które nie muszą być zatrudnione na umowę o pracę o ile wynika to z przepisów odrębnych”.

oraz modyfikację § 5 ust. 5.2 zdanie 2 wzoru umowy w następujący sposób:

„Wykonawca zobowiązuje się zapewnić, że realizacja przedmiotu Umowy, przez cały okres jej wykonywania, w zakresie sortowania przesyłek będzie wykonywana przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. — Kodeks pracy ( tj. DZ. U. z 2016r., poz. 1666 z późń zm.), z uwzględnieniem osób zatrudnionych przez podwykonawców, z wyłączeniem czynności sortowania przesyłek pocztowych realizowanych przez osoby, które nie muszą być zatrudnione na umowę o pracę o ile wynika to z przepisów odrębnych”.

oraz modyfikację sekcji II 2.4) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób:

Wnoszący odwołanie zarzucił również naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 4 pkt 7 i 8 oraz art. 28 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) („RODO”) oraz art. 138k ustawy PZP. Wnoszący odwołanie wskazał na niezgodność postanowień § 15 Załącznika nr 6 do SIWZ – wzór umowy z przepisem powszechnie obowiązującym (art. 4 pkt 7 i 8 oraz art. 28 RODO), a dokładniej przyjętej w projekcie umowy konstrukcji prawnej, w myśl której, w zakresie przetwarzania danych osobowych w wykonaniu Umowy, Zamawiający, jako administrator danych, powierza wykonawcy przetwarzanie danych osobowych.

W świetle powyższego wnoszący odwołanie wniósł o zmianę treści §15 wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

„15.1 Administratorami danych, w rozumieniu art. 4 pkt 7 RODO, przetwarzanych w wykonaniu Umowy są poszczególne Jednostki, które przy wykorzystaniu centralnych systemów informatycznych oraz korzystając z usług świadczonych przez Wykonawcę, wspólnie, na zasadach określonych w art. 26 RODO, wykonują ciążący na nich obowiązek doręczania pism organu procesowego, pism sądowych i innej korespondencji.

15.2 Z chwilą nadania korespondencji zawierającej pisma organu procesowego, w zakresie świadczonych przez siebie usług w wykonaniu Umowy administratorem danych w rozumieniu art. 4 pkt 7 RODO pozostaje Wykonawca, działający jako operator pocztowy — w zakresie operacji przetwarzania danych osobowych służących doręczaniu przesyłek pocztowych na podstawie przepisów Prawa pocztowego i innych właściwych przepisów prawa powszechnie obowiązującego.

15.3 Wykonawca zobowiązuje się do wyznaczenia inspektora ochrony danych.

15.4 W przypadku zaistnienia konieczności zawarcia dodatkowych umów o przetwarzaniu danych w imieniu administratora pomiędzy poszczególnymi Jednostkami a Wykonawcą, Zamawiający przygotuje i uzgodni z Wykonawcą wzory takich umów, oraz, aby usprawnić proces ich zawierania, będzie pośredniczył pomiędzy Jednostkami a Wykonawcą.

15.5 W zakresie nieuregulowanym w niniejszym paragrafie stosuje się wprost przepisy RODO — dotyczy to zarówno Wykonawcy, jak i Zamawiającego”.

Wnoszący odwołanie zarzucił także naruszenie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez postanowienia § 14 ust. 14.3 pkt 14.3.13 wzoru umowy. W ocenie wnoszącego odwołanie modyfikacja § 14 ust. 14.3. pkt 14.3.13 wzoru umowy powinna nastąpić w taki sposób, aby jego konstrukcja zawierała jednoznaczne postanowienia umowne, określające zakres zmiany, jej charakter oraz warunki jej wprowadzenia. Analogicznie wnioski dotyczą pozostałych postanowień § 14 ust. 14.3. wzoru umowy.

Ostatnim zarzutem wskazanym przez wnoszącego odwołanie jest naruszenie art. 142 ust. 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie zawarcia we wzorze umowy postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. W związku z tym wnoszący odwołanie wniósł o nakazanie Zamawiającemu zawarcia we wzorze umowy postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 2 do Umowy — (...) (stanowiącego ofertę Wykonawcy) w przypadku zmiany: stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Postanowieniemz dnia 27 września 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła wniesione odwołanie i nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Poczty Polskiej S.A., ul. (...), (...)-(...) W. kwoty 15 000 zł.

Skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie, zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 7 maja 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092), powinno zostać wniesione do Prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej i powinno być ono opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dodatkowo odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci powinny być przekazane za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie Internetowej Urzędu.

Według KIO odwołanie zostało przesłane, wobec przerwy technicznej elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu – nie za pośrednictwem tej skrzynki, jak wymaga Rozporządzenie, ale jako wiadomość e-mail. Skład orzekający Izby uznał, iż załączenie do wiadomości e-mail pisma, nawet opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie spełnia wymogu wniesienia odwołania w postaci elektronicznej za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu i wobec tego stwierdził, że zostało ono błędnie wpisane do komputerowej bazy danych Krajowej Izby Odwoławczej pod sygn. akt KIO 1850/18. Zarejestrowanie pisma Poczty Polskiej jako odwołania nie konwalidowało zatem niespełnienia wymogu wniesienia odwołania w postaci elektronicznej za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu.

Zgodnie ze stanowiskiem składu orzekającego niedochowanie formy wniesienia odwołania, tj. pisemnej w postaci elektronicznej, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych nie było „mylnym oznaczeniem odwołania”, czy „inną oczywistą niedokładnością”.

Skład orzekający Izby zauważył, że w załączonym przez wnoszącego odwołanie, do wiadomości e-mail zrzucie ekranu, mowa była nie o awarii systemu, a o przerwie technicznej. Poczta Polska nie wskazała jednak kiedy informacja ta została zamieszczona, oświadczając jedynie, że o przerwie technicznej nie została wcześniej poinformowana. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że argumentacja odwołującego dotycząca problemów technicznych w działaniu platformy, przy użyciu której odwołujący chciał złożyć odwołanie do Prezesa Izby (e-PUAP) w dniu 14 września 2018 r. po godzinie 22^{(
00)}, nie miała znaczenia dla oceny skuteczności złożenia odwołania w ustawowym terminie, w ustalonej przez Ustawodawcę formie.

Skład orzekający Izby podkreślił, iż terminy na wnoszenie środków ochrony prawnej to terminy zawite, w przypadku których Ustawodawca w ustawie PZP oraz aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie nie przewidział instytucji przywrócenia terminu.

Na powyższe postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej skargę wniósł wnoszący odwołanie.

Wnoszący odwołanie zaskarżył w całości postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej. Zaskarżonemu Postanowieniu, na podstawie art. 198c ustawy PZP zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść Postanowienia, tj. art. 187 ust. 1 pkt 1 i art. 187 ust. 7 w zw. z art. 187 ust. 3 i art. 187 ust. 6 ustawy PZP w zw. z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1092) poprzez uznanie, że zachodziły przesłanki wydania Postanowienia o zwrocie odwołania wniesionego przez Skarżącego w dniu 14 września 2018 roku w formie pisemnej w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym radcy prawnego A. G. za pośrednictwem skrzynki poczty elektronicznej Krajowej Izby Odwoławczej: odwołania@uzp.gov.pl, w sytuacji, gdy Odwołanie powinno zostać przyjęte do rozpoznania przez skład orzekający Izby:

2) naruszenie przepisów postepowania mające istotny wpływ na treść Postanowienia, tj. art. 187 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 180 ust. 4 ustawy PZP w zw. z § 5, § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1092) w związku z art. 1 ust. 1, 2 ust. 1 lit. b oraz art. 2c dyrektywy 89/665/EWG w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395 z 30.12.1989) w brzmieniu nadanym dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.U. L 335 z 20.12.2007) poprzez uznanie, że Odwołanie, wniesione w formie pisemnej w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, za pośrednictwem skrzynki poczty elektronicznej Krajowej Izby Odwoławczej: odwolania@uzp.gov.pl nie spełniało wymogu co do formy jego wniesienia, w sytuacji gdy dostęp do elektronicznej skrzynki podawczej Izby na Elektronicznej Platformie Usług Administracji Publicznej nie był możliwy z powodu przerwy technicznej trwającej w okresie od 14 września 2018 roku od godz. 22^{(
00 )}do 15 września 2018 roku do godz. 14^{(
00)}, która nie została zakomunikowana z wyprzedzeniem na stronie internetowej ePUAP.

Mając na uwadze powyższe zarzuty wnoszący odwołanie wniósł:

1) na podstawie art. 198c ustawy PZP w zw. z art. 198f ust. 2 ustawy PZP o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego Postanowienia oraz orzeczenie co do istoty sprawy poprzez merytoryczne rozpoznanie Odwołania i jego uwzględnienie;

ewentualnie:

2) na podstawie art. 198f ustawy PZP w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy PZP o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy PZP;

3) na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy PZP o zasądzenie na rzecz skarżącego od Przeciwnika Skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych

Na powyższą skargę Zamawiający wniósł odpowiedź. W odpowiedzi tej wniósł o:

1) odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej,

ewentualnie o:

2) oddalenie skargi jako bezzasadnej;

w przypadku uchylenia postanowienia KIO i rozpatrzenia przez Sąd odwołania, wniósł o:

3) o oddalenie odwołania, jako pozbawionego usprawiedliwionych podstaw,

a ponadto, w każdym przypadku wniósł o:

4) zasądzenie od Skarżącego na rzecz Zamawiającego/Przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego świadczonego przez radcę prawnego według norm przepisanych.

Podczas rozprawy apelacyjnej pełnomocnik zamawiającego wniósł i wywodził jak w odpowiedzi na skargę, wskazując, że zamówienie jest w toku, doszło do otwarcia ofert, a jedyną ofertą jest oferta skarżącej. Na dzień rozprawy nie doszło do wyboru oferty i w konsekwencji do zawarcia umowy.

Pełnomocnik wnoszącego odwołanie odnosząc się do odwołania wskazał, że co do punktu II. 1 podtrzymuje zarzuty tylko w zakresie dotyczącym wskazywania ilości punktów odbioru, natomiast nie podtrzymał on zarzutów odwołania w zakresie punktów II. 3, 4, 6, 7, 9, 10 (strony 9-17 odwołania) oraz zarzutów wskazanych w punkcie 4 (strona 33 odwołania) i w punkcie 5 (strona 35 odwołania).

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Zgodnie z art. 198a ust. 1 p.z.p. na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Przepis ten nie różnicuje charakteru orzeczenia izby. W szczególności nie uzależnia dopuszczalności skargi od merytorycznego a nie formalnego przedmiotu rozstrzygnięcia. Nie było więc podstaw do odrzucenia skargi jako niedopuszczalnej.

Skarga jest uzasadniona w części w jakiej dotyczy zwrotu odwołania. Zgodnie z art. 187 ust. 3 p.z.p. 3. jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, w szczególności nie wskazuje czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, nie zawiera zwięzłego przedstawienia zarzutów, nie określa żądania lub nie wskazuje okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes Izby wzywa odwołującego pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Zgodnie z kolei z art. 187 ust. 7 p.z.p. jeżeli niezachowanie warunków formalnych lub niezłożenie pełnomocnictwa zostanie stwierdzone przez skład orzekający Izby kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu Izby. Oznacza to, że Izba posiada uprawnienie do zwrotu odwołania(art. 187 ust. 6 p.z.p.). Rzecz w tym, że w niniejszej sprawie przedmiotowe odwołanie nie było dotknięte brakami formalnymi. Nie było więc podstaw do zwrotu a co najwyżej do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Skarga wpłynęła bowiem do właściwego podmiotu, została podpisana oraz opłacona. Przedłożono tez stosowne pełnomocnictwa. Krajowa Izba Odwoławcza zakwestionowała jedynie sposób wniesienia odwołania.

Już to samo skutkuje wadliwością zaskarżonego orzeczenia Izby. Ewentualne złożenie odwołania w sposób niedopuszczalny skutkowałoby przyjęciem bądź, że skarga w ogóle nie została złożona lub została złożona z przekroczeniem terminu. W zachodziłaby wówczas potrzeba odrzucenia odwołania jako wniesionego po terminie lub umorzenia postępowania wobec braku odwołania jako środka zaskarżenia. Rzecz w tym, że w niniejszej sprawie odwołanie należało uznać za skutecznie wniesione w terminie.

Konstrukcja art. 187 p.z.p. przewiduje możliwość wniesienia odwołania. Z kolei art. 182 ust. 2 p.z.p. przewiduje terminy wniesienia odwołania. Terminy te mają charakter ustawowy i nie mogą być zmieniane decyzją organizującego przetarg ani innego podmiotu. Oznacza to także, że nie mogą zostać skrócone. Tymczasem niefunkcjonowanie elektronicznej skrzynki podawczej w okresie kilku godzin poprzedzających upływ terminu w praktyce prowadzi do niedozwolonego skrócenia terminu odwołania. Nie ma znaczenia czy spowodowane jest to awarią czy przerwą techniczną. Po godzinach urzędowania Izby (zamknięciu biura podawczego) strona nie ma bowiem możliwości innego skutecznego wniesienia odwołania w terminie jak tylko w drodze elektronicznej. W tym przypadku nie znajdują bowiem zastosowania przepisy o zachowaniu terminu w razie złożenia pisma tradycyjną drogą pocztową. Jednocześnie pozostaje dla niej stale otwarty termin do wniesienia odwołania. W istocie, awaria lub prace techniczne związane z platformą e-PUAP skutkujące tym, że elektroniczna skrzynka podawcza nie może posłużyć do wniesienia odwołania skutkują niedopuszczalnym i nieznanym ustawie sposobem skróceniem terminu do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Krajowa Izba Odwoławcza niewątpliwie należy do takich organów. Z kolei zgodnie z art. 2 Konstytucji Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym. Zdaniem Sądu Okręgowego w składzie rozpoznającym niniejszą skargę, leżąca po stronie organu państwowego techniczna przeszkoda uniemożliwiająca skuteczne wniesienie ustawowo przysługującego odwołania w terminie, przy braku osobnych przepisów regulujących możliwość przywrócenia terminu, nie może w świetle powyższej zasady demokratycznego państwa prawnego i art. 7 Konstytucji skutkować utratą przez wnoszącego odwołanie prawa do zaskarżenia czynności zamawiającego. Stąd też przepisy prawa zamówień publicznych dotyczące sposobu wnoszenia odwołania należy w takim stanie faktycznym jak w niniejszej sprawie interpretować w sposób gwarantujący skuteczność wniesienia odwołania. Sąd Okręgowy zwraca uwagę, że przepis rangi ustawowej to jest art. 180 ust. 4 p.z.p. stanowi jedynie, że odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przepis ten nie przewiduje wprost konkretnego sposobu wniesienia odwołania droga elektroniczną. Standard ustawowy przewiduje jedynie elektroniczną formę wniesienia odwołania i zaopatrzenie go w kwalifikowany podpis elektroniczny. Techniczne warunki co do sposobu wniesienia odwołania nakreśla dopiero Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 2018.1092 z późn. zm.). Paragraf 5 tego Rozporządzenia stanowi, że odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa wyżej. Wadliwość techniczna lub przerwa w funkcjonowaniu wskazanego w randze aktu niższego rzędu urządzenia do przesyłu danych drogą elektroniczną nie może odbierać przewidzianego ustawą prawa do wniesienia odwołania. Strona nie może ponosić negatywnych konsekwencji niefunkcjonowania urządzenia którym posługuje się organ publiczny. W takiej sytuacji złożenie odwołania do właściwego organu drogą elektroniczną przy zastosowaniu jedynie innego rozwiązania technicznego i ogólnie dostępnego adresu elektronicznego musi być uznane za spełniające standardy i wymogi ustawowe. Nie ulega bowiem wątpliwości, że przedmiotowe odwołanie zostało złożone we właściwej formie, do właściwego organu, w otwartym terminie do wniesienia odwołania. System prawny demokratycznego państwa prawnego musi cechować spójność rozwiązań prawnych. Rolą i funkcją organów publicznych jest zapewnienie realizacji uprawnień stron postępowań toczących się przed tymi organami. Takim uprawnieniem jest między innymi wniesienie odwołania, które nie może zostać ograniczone na skutek przeszkód technicznych, a zatem pozaustawowo. Sąd Okręgowy zwraca uwagę, że art. 198e ust. 2 p.z.p. przewiduje możliwość przywrócenia terminu jeżeli strona nie dokonała przed sądem w terminie czynności procesowej nie ze swojej winy. Brak podobnego rozwiązania w przypadku postępowania przed Izbą nie może być interpretowany w ten sposób, że strona niemogąca z leżących po stronie organów publicznych powodów technicznych skorzystać ze swoich uprawnień zostaje tych uprawnień pozbawiona. Brak w takim wypadku analogicznego rozwiązania do przywrócenia terminu jest luką prawną podlegającą uzupełnieniu w drodze interpretacji całej konstrukcji środków zaskarżenia w systemie zamówień publicznych. Uzupełnienie tej luki polega na takiej wykładni przepisów, która pozwala na uznanie za skutecznie wniesione odwołanie złożone drogą elektroniczną i właściwie podpisane tyle tylko, że przy zastosowaniu innej niż nieczynna elektronicznej skrzynki pocztowej. W konsekwencji odwołanie musiało zostać uznane za skutecznie wniesione. W dalszej konsekwencji zaskarżone postanowienie Izby musiało zostać uchylone na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. w zw. z art.. 198f ust. 2 p.z.p.

Zgodnie z art. 198f ust. 2 p.z.p sąd oddala skargę wyrokiem, jeżeli jest ona bezzasadna. W przypadku uwzględnienia skargi sąd zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty sprawy. Ponieważ skarga na orzeczenie Izby o zwrocie odwołania okazała się zasadna Sąd Okręgowy zobowiązany był do merytorycznego rozpoznania odwołania.

Zgodnie z art. 198a ust. 2 p.z.p. w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy rozdziału 3 p.z.p. nie stanowią inaczej. Skoro skarżąca cofnęła częściowo zarzuty skargi, to w tym zakresie postępowanie należało umorzyć zgodnie z odpowiednio zastosowanym art. 391 § 2 k.p.c.

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne. Sąd Okręgowy przy wyrokowaniu brał pod uwagę stan sprawy z chwili zamknięcia rozprawy (art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.). Oznacza to, że należało uwzględnić w toku rozpoznania okoliczności sprawy jakie zaistniały już po złożeniu odwołania. I tak, Sąd Okręgowy ustalił jako okoliczność bezsporną, że upłynął już termin składania ofert oraz nastąpiło otwarcie ofert. Skarżąca Poczta Polska S.A. złożyła w przedmiotowym przetargu ofertę, a innych ofert nie złożono.

Nadto, na skutek wniosków i zapytań skarżącej składanych w toku przetargu zamawiający dokonał zmiany projektu umowy w paragrafach: 10 ust.23; 15; 14 ust. 3 pkt 14; 4 ust. 4.8; 7 ust. 7; 7 ust. 5; 15 ust. 9; 6 ust. 3; 6 ust. 6; 10 ust. 24; 14 ust. 3.13; 8 ust. 1; 2 ust. 2.2.; 2 ust. 2.3.

Powyższe okoliczności mają kluczowe i podstawowe znaczenie dla ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd Okręgowy wskazuje, że zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Z kolei zgodnie z art. 180 ust. 1 p.z.p. odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Uznanie odwołania za uzasadnione uzależnione jest zatem od kumulatywnego spełnienia trzech przesłanek. Po pierwsze odwołujący się musi mieć interes w uzyskaniu zamówienia oraz ponieść szkodę lub być zagrożony szkodą. Szkoda ta musi przy tym wynikać z naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Odwołująca się formułowała zarzuty odwołania wskazując, że naruszenie poszczególnych przepisów prawa zamówień publicznych:

- uniemożliwia wykonawcom ustalenie zakresu swojego zobowiązania przez cały okres realizacji, ryzyka biznesowego oraz przede wszystkim nakładów i kosztów, które będą musieli ponieść na jego realizację, a tym samym prawidłowo ustalić ceny jednostkowe poszczególnych zobowiązań;

- opisanie przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję;

- uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka związanego z wprowadzeniem kar umownych;

- prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i nadużycia przez zamawiającego prawa podmiotowego w tym zakresie; takie postanowienia SIWZ utrudniają nadto konkurencję, tworząc po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert;

- poprzez ustanowienie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób, które będą wykonywać czynności w zakresie realizacji zamówienia, eliminuje alternatywne formy, w oparciu o które czynności sortowania mogą być realizowane zgodnie z przepisami prawa

- uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia każdemu wykonawcy zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego.

Wskazane zarzuty dotyczą zatem utrudnień w formułowaniu konkurencyjnej oferty. Odwołująca się wskazywała przy tym, że wobec powyższych uchybień może ponieść szkodę, gdyż utrudniona jest wycena, a w rezultacie złożenie konkurencyjnej oferty i wykonywanie przyszłej umowy. Szkody upatrywała w tym, że sformułowania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia uniemożliwiają złożenie jej oferty i pozyskanie zamówienia, a w konsekwencji osiągniecie zysku związanego z jego realizacją. Skoro jednak odwołująca się złożyła ofertę w postępowaniu przetargowym i była to jedyna oferta, to nie sposób mówić, aby na skutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych mogła odnieść szkodę w postaci niemożności złożenia oferty w ogóle lub oferty konkurencyjnej do innych ofert lub oferty nadającej się do porównania. Wobec niezłożenia innych ofert tego typu zarzuty są chybione. Skarżąca sformułowała ofertę i w jej ramach musiała zaakceptować projekt umowy, który kwestionowała w odwołaniu. Nie jest wiec tak, że odwołująca się nie była w stanie przygotować oferty, ani że oferta ta na skutek nieporównywalności z innymi ofertami lub niedozwolonego dyskryminowania oferenta mogłaby zostać odrzucona. Szkoda w rozumieniu art. 179 p.z.p. musi być związana z samym procesem udzielania zamówienia, a nie wykonywaniem tego zamówienia. Tak zresztą szkodę w niniejszej sprawie definiuje sama odwołująca się. Sąd Okręgowy podziela pogląd, że w świetle cytowanego przepisu szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych odwołujący utracił lub może utracić możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej (por. orzeczenie KIO z 11 stycznia 2017 roku, KIO 2431/16, KIO 2436/16, LEX nr 2192487). Zaistnienie takiej szkody lub możliwości jej poniesienia musi przy tym wykazać odwołujący się na zasadzie ogólnej zasady rozkładu ciężaru dowodu (art. 6 k.c.). Skoro odwołująca się sporządziła ofertę i jest to oferta jedyna, to nie można mówić o tym, aby odwołująca się wykazała niezbędną przesłankę stosowania środków prawnych z art. 179 p.z.p. to jest przesłankę możliwości wystąpienia szkody. Z mocy art. 198f ust. 2 p.z.p. w postępowaniu sądowym ze skargi na orzeczenie Izby stosuje się odpowiednio między innymi przepis art. 192 ust. 2 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Trudno mówić o jakimkolwiek istotnym wpływie ewentualnych naruszeń przepisów ustawy na obejmujący interes z art. 179 p.z.p. odwołującego się na wynik postępowania skoro poza ofertą samej odwołującej się nie złożono żadnych innych ofert. Ewentualne stwierdzenie naruszeń skutkować by musiało uznaniem wadliwości samej oferty złożonej w tak określonych warunkach przetargu. Prowadziłoby zatem do naruszenia zasady nieorzekania na korzyść odwołującego się, która znajduje zastosowanie z mocy art. 384 k.p.c. w zw. z art. 198f ust. 2 p.z.p. Sąd Okręgowy podkreśla przy tym, że postępowanie w przedmiocie odwołania od warunków przetargu nie może służyć za podstawę wykładni mającej być zawartą umowy. Zakres zastosowania środków prawnych z art. 179 p.z.p. nie może bowiem wykraczać poza samo postępowanie przetargowe.

Niezależnie od powyższego Sąd Okręgowy stwierdza, że brak modyfikacji formularza cenowego wbrew zarzutom odwołania nie uniemożliwił złożenia oferty i jej porównania z innymi ofertami. Ponadto już po wniesieniu odwołania, na skutek wniosków i zapytań skarżącej składanych w toku przetargu zamawiający dokonał zmiany projektu umowy w paragrafach: 10 ust.23; 15; 14 ust. 3 pkt 14; 4 ust. 4.8; 7 ust. 7; 7 ust. 5; 15 ust. 9; 6 ust. 3; 6 ust. 6; 10 ust. 24; 14 ust. 3.13; 8 ust. 1; 2 ust. 2.2.; 2 ust. 2.3. W konsekwencji wnioski i zarzuty opisane w punktach II. 2; II.5; II. 8 oraz w punkcie 6 jako odnoszące się do treści projektu umowy sprzed zmiany nie mogą w ogóle być rozpoznawane w kategorii naruszeń mogących mieć wpływ na wynik przetargu skoro nie były ostatecznie podstawą dla złożenia oferty. Z kolei zarzut z punktu 3 oparty był na twierdzeniu o braku możliwości złożenia oferty wobec niemożności rzetelnego skalkulowania ceny ofertowej z uwzględnieniem wszystkich ryzyk. Składając mimo to ofertę odwołująca się zaprzeczyła swoim twierdzeniom o powyższej niemożności. Niezależnie od tego zarzut ten oparty był także na kwestionowaniu zmienionych następnie paragrafów 4, 10, 6 i 7 projektu umowy, co również skutkuje brakiem podstaw do przyjęcia, że poszczególne sformułowania następnie zmienione mogły mieć wpływ na wynik przetargu. Co się tyczy samego umieszczenia w umowie postanowień o karach umownych, to stwierdzić trzeba, że prawo pocztowe nie wyklucza stosowania kar umownych. Artykuł 87 ust. 1 prawa pocztowego wprowadza generalne odesłanie, zgodnie z którym do odpowiedzialności operatorów pocztowych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej stosuje się ustawę z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Przepis ten nie wyklucza możliwości kreowania umownych podstaw odpowiedzialności opartych na zasadzie swobody umów z art. 353^{(
1)} k.c. Nie ulega wątpliwości, że strony mogą swobodnie ułożyć wiążący ich stosunek prawny także w sferze odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy. Przepisy prawa pocztowego regulujące odpowiedzialność operatora za niewykonanie umowy nie wyłączają bezwzględnie tej zasady. Samo wprowadzenie kar umownych było zatem możliwe. Tożsamo problem ten postrzegała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 czerwca 2015 roku w sprawach KIO 1040/15 i 1043/15 dotyczących tego samego zamawiającego i tożsamych usług pocztowych. Z kolei szczegółowa analiza mechanizmu tych kar umownych nie jest konieczna skoro mimo to odwołująca złożyła ofertę.

Zarzuty z punktu 7 nie mogą być ocenione jako mające istotny wpływ na wynik przetargu skoro mimo podniesionych zarzutów strona odwołująca się złożyła jedyną ofertę, akceptując tym samym zaproponowany wzorzec umowny.

Reasumując powyższe Sąd Okręgowy stwierdził, że brak podstaw do uwzględnienia odwołania w części w jakiej było ono podtrzymywane i na zasadzie art. 385 k.p.c. w zw. z art. 198f ust. 2 p.z.p. oddalił odwołanie.

Sąd Okręgowy orzekł o kosztach postępowania na zasadzie art. 100 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. Strony częściowo uległy bowiem w swoich żądaniach. I tak, skarżąca w całości wygrała sprawę w zakresie skargi na postanowienie Izby o zwrocie odwołania. Jednakże odwołanie to zostało bądź cofnięte bądź oddalone. W tej części skarżąca jest więc stroną przegrywającą sprawę. Zachodziły więc podstawy do zniesienia kosztów postępowania w zakresie kosztów zastępstwa procesowego. Z kolei jeśli chodzi o uiszczone opłaty to nie ma podstaw do obciążania zamawiającego opłatą od oddalonego odwołania. Jeśli zaś chodzi o opłatę od skargi, to także nie ma podstaw do obciążenia nią zamawiającego. Konieczność wniesienia tej opłaty w żaden sposób nie wynikała z działań zamawiającego. To wyłącznie techniczna wadliwość działania platformy e-puap oraz wadliwość orzeczenia Izby były przyczyną wniesienia skargi a nie czynności zamawiającego lub ich merytoryczna ocena. Skoro ostatecznie odwołanie zostało oddalone, a podtrzymywanie skargi wiąże się z podtrzymywaniem odwołania, to względy słuszności z art. 102 k.p.c. nie dają podstaw aby obciążać tą opłatą zamawiającego.

SSO Krzysztof Wąsik SSO Zbigniew Zgud SSO Grzegorz Buła

II Ca 2255/18

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE