Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 stycznia 2018r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, Sąd Gospodarczy, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

po rozpoznaniu 20 grudnia 2017r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego: Skarbu Państwa – Ministra Spraw Zagranicznych

odwołujących: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K.

oraz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego: (...) spółki akcyjnej w W.

na skutek skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 sierpnia 2017 r., sygn. akt (...)

I.  zmienia zaskarżony wyrok i w pkt 1 stwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4, art.90 ust. 1 i 3 i art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo Zamówień Publicznych - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zaś w pkt 2 kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Ministra Spraw Zagranicznych i zasądza od Skarbu Państwa – Ministra Spraw Zagranicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego,

II.  zasądza od Skarbu Państwa – Ministra Spraw Zagranicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością 87 517,00 zł (osiemdziesiąt siedem tysięcy pięćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Małgorzata Siemianowicz – Orlik SSO Renata Puchalska SSO Paweł Kieta

Sygn. akt XXIII Ga 1547/17

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 25 sierpnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt (...) w przedmiocie odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...) sp. z o.o. sp.k. w K., (...) sp. z o.o. w K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Spraw Zagranicznych w W. (dalej MSZ) przy udziale wykonawcy (...) spółki akcyjnej w W. (dalej (...) S.A.) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest kompleksowa obsługa podróży służbowych, krajowych i zagranicznych pracowników MSZ w zakresie rezerwacji i wykupu biletów lotniczych, kolejowych, rezerwacji i zakupu usług hotelowych w kraju i za granicą, w pkt I oddaliła odwołanie, zaś w pkt 2 kosztami postępowania obciążyła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. sp.k. w K., (...) sp. z o.o. w K. i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 uiszczoną przez wykonawców tytułem wpisu od odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza oparła swoje rozstrzygnięcie na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach:

Zamawiający Ministerstwo Spraw Zagranicznych - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) dalej także: Pzp, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego „Kompleksowa Obsługa podróży służbowych krajowych i zagranicznych pracowników MSZ w zakresie rezerwacji i wykupu biletów lotniczych, kolejowych, rezerwacji i zakupu usług hotelowych w kraju i za granicą”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 3 maja 2017 r. w Dzienniku Urzędowym WE pod poz. 2017/S 085-1666001. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia ( dalej SIWZ) na swojej stronie internetowej.

W dniu 7 sierpnia 2017r. wykonawca Konsorcjum firm WhyNotTravel sp.zo.o. sp.k. i (...) sp.zo.o. wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w którym zarzucili zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż nie zawiera rażąco niskiej ceny;

2) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia i załączył dowody, które nie potwierdzają, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3) art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy z treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego wynika jednoznacznie, iż zamawiający w efekcie zbyt ogólnego wezwania do wyjaśnienia ceny powziął dalsze wątpliwości co do tego, czy cena oferty odwołującego jest na pewno rażąco niska,

ewentualnie art. 90 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne wezwanie odwołującego do wyjaśnienia ceny w sytuacji, kiedy z kalkulacji ceny, za którą wykonawca ma zrealizować zamówienie wynika, że nie należy jej kwalifikować jako rażąco niskiej;

4) art. 91 w zw. z art. 2 ust. 5 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej najkorzystniejszą;

5) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na zupełnie inny sposób oceny wyjaśnień odwołującego i wykonawcy (...) S.A.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż zamawiający przyjął bezpodstawnie, że co prawda „w standardowych zamówieniach, których przedmiotem są wyłącznie rezerwacje biletów lotniczych i kolejowych, cena opłaty transakcyjnej w wysokości 0,01 zł, może być faktycznie uznana za cenę rynkową. Natomiast w postępowaniach niestandardowych o zakresie rozszerzonym, jak w przypadku zamawiającego, koszty stałe wynikającej z realizacji ponadstandardowego zakresu zamówienia muszą być uwzględnione w opłacie transakcyjnej". Przy czym zamawiający zaniechał jasnego i przekonującego wskazania na czym polega ponadstandardowy zakres zamówienia udzielanego w niniejszym postępowaniu oraz na jakiej podstawie zamawiający uznał, które składniki ceny muszą być pokryte z opłaty transakcyjnej.

Odwołujący zaznaczył, że łączna suma opłat transakcyjnych w postępowaniu w zależności od oferty wynosi od 208,50 zł do 590.488,50 zł, przy całkowitej wartości każdej z ofert wynoszącej od 48.800.208,50 zł do 49.390.488,50 zł. Faktem notoryjnym, uznanym - w ocenie odwołującego - przez zamawiającego oraz wykazanym w wyjaśnieniach odwołującego jest, iż taka wartość zamówienia pozwala na osiągnięcie zysku z innych źródeł niż z opłat transakcyjnych. Zaś zamawiający z niezrozumiałych zatem względów przyjął, iż wykonawcy mogą kompensować sobie niektóre koszty, jak np. koszty rezerwacji usług przy pomocy prowizji itp. uzyskiwanych np. od przewoźników, ale nie mogą już dokonywać tej kompensacji w odniesieniu do kosztów zakupu miejsc hotelowych. Teza ta jest niezrozumiała i stanowi przejaw naruszenia równego traktowania wykonawców. Z uwagi na fakt, iż odwołujący w celu podkreślenia realności ceny swojej oferty powoływał się na inne realizowane umowy o podobnym zakresie, zamawiający stwierdził w uzasadnieniu odrzucenia, iż: - spośród pięciu zamówień realizowanych przez odwołującego na rzecz CUW, Kancelarii Prezydenta RP, MliB, UW (str. 3 wyjaśnień Odwołującego): - cztery dotyczyły innego zakresu zamówienia (dotyczyły tylko rezerwacji biletów) i nie mogą stanowić uzasadnienia dla wyceny oferty na poziomie równym ofercie odwołującego; - jedno obejmowało oprócz rezerwacji biletów także usługi transportowe i prowadzenie punktu sprzedaży, ale tam sam odwołujący podał cenę za rezerwację hotelu za granicą w wysokości 2.160 zł, z czego zamawiający wnioskuje, iż w tamtym zamówieniu koszty transportu zostały skalkulowane w cenie rezerwacji zagranicznych miejsc hotelowych, - na stronie 8 uzasadnienia odrzucenia zamawiający podaje, iż: „konsorcjum jako jedyne spośród trzech wykonawców nie uwzględniło kosztów transportu samochodowego w opłacie transakcyjnej za rezerwację biletów" w liczbie 10.000 przejazdów; - na str. 8 uzasadnienia odrzucenia (przedostatni akapit pkt IV uzasadnienia) zamawiający znów powtórzył, iż kwota podana przez odwołującego w poprzednim postępowaniu (2.160 zł) powinna być punktem odniesienia przy ocenie obecnych jego wyjaśnień. Skalkulowana w oparciu o ww. stawkę wartość szacunkowa zamówienia w zakresie opłat transakcyjnych (obejmujących koszt dojazdu i powrotu z lotniska) stanowi według zamawiającego punkt odniesienia przy określaniu czy cena oferty odwołującego w obecnym postępowaniu jest rażąco niska.

Odwołujący się wskazał, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia podkreślił, iż podawanie cen za samą rezerwację biletów czy miejsc hotelowych na poziomie 0,01 zł jest jak najbardziej dopuszczalne. Tak więc istotnym elementem mającym wpływ na odrzucenie oferty odwołującego było zdaniem zamawiającego: niezrozumiałe wykluczenie możliwości kompensowania kosztów transportu i prowadzenia punktu świadczenia usług za pomocą uzyskiwanych prowizji i premii motywacyjnych i w konsekwencji domniemanie, że cena oferty z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach nie gwarantuje, że odwołujący będzie w stanie zrealizować zamówienie.

Ponadto odwołujący na str. 11 i 12 wyjaśnień odwołującego wskazał, że uwzględnił w wycenie koszty transportu pracowników zamawiającego na lotnisko i z lotniska, jak i uwzględnił koszty prowadzenia punktu świadczenia usług w siedzibie zamawiającego (zatrudnienie kasjerów, koszt wyposażenia biura w MSZ, jego utrzymania, koszt materiałów eksploatacyjnych itd.) oraz wszelkie inne koszty, których uwzględnienie było niezbędne do wyceny niniejszego zamówienia, co wprost wynikało z kalkulacji ceny zamieszczonej na stronach 8-13 wyjaśnień odwołującego. Podsumowując swoje wywody, odwołujący się podkreślił, że nie wiadomo skąd zatem pojawił się zarzut pominięcia tych kosztów na stronie 6 uzasadnienia odrzucenia oferty.

Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 czerwca 2017 r. przedstawił 19 czerwca 2017 r. obszerne wyjaśnienia. Wyjaśnienia te zawierały opisanie szczególnych okoliczności, które pozwalają odwołującemu oferować tak niskie ceny, a także szczegółową kalkulację popartą dowodami. W kalkulacji wprost przedstawiono: zakładane koszty, które poniesie odwołujący; zakładany przychód z wykonania przedmiotowego zamówienia, zakładany zysk z wykonania przedmiotowego zamówienia, a mimo to zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, jako obarczonej wadą rażąco niskiej ceny. Odwołujący się podkreślił również, że zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do kalkulacji przedstawionej przez odwołującego ani nie wskazał w jaki sposób przedstawione wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamiast tego ograniczył się do przedstawienia ogólnych twierdzeń lub wątpliwości, które łatwo zweryfikować w odniesieniu do wyjaśnień przedstawionych przez odwołującego.

Odwołujący się zaznaczył również, iż założenia przyjęte do kalkulacji w wyjaśnieniach odwołującego są zbieżne z SIWZ, podkreślił, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie podważał samych wyliczeń, a jedynie poddawał w wątpliwość np. przyjętą stawkę prowizji za rezerwację biletów na kolejowych trasach zagranicznych bez żadnego dodatkowego uzasadnienia. Taka ocena wyjaśnień nie mieściła się zdaniem odwołującego w rozumieniu art. 90 ust. 3 i nie mogła stanowić przesłanki odrzucenia oferty, zaś wszelkie wątpliwości nasuwające się zamawiającemu nie mogą pozostać nie rozstrzygnięte przed zakończeniem oceny ofert i stanowią przesłankę do powtórnego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu w niniejszym postępowaniu zaniechał takiego wezwania dokonując arbitralnej oceny oferty i odrzucając ją. Ma to szczególne znaczenie w kontekście oświadczenia odwołującego złożonego w wyjaśnieniach, iż zysk może przeznaczyć na realizację zamówienia. W ocenie odwołującego, nie są prawdziwe twierdzenia zamawiającego, iż cena oferty odwołującego stanowi: 0,02 % wartości zamówienia rozumianej jako suma opłat transakcyjnych, bez cen biletów i noclegów i niespełna 0,1 % ceny wszystkich złożonych ofert, gdyż zamawiający oszacował wartość zamówienia bez uwzględnienia zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych na 49.970.370,37 zł (pkt 2.4. protokołu Postępowania). Podczas gdy cena za wykonanie zamówienia to suma ceny podanej w formularzu oferty oraz wartości 48.800.000,00 zł zgodnie z § 8 ust. 2 Załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”. Odwołujący się wskazał, że cena za którą ma zamiar wykonać zamówienie wynosi 48.800.208,50 zł, co stanowi ponad 97,5 % szacunkowej wartości zamówienia. Natomiast cena za wykonanie zamówienia zaoferowana przez (...) S.A. wynosi: 49.281.465,50 zł; przez (...) S.A. wynosi: 49.390.488,50 zł. Odwołujący się zarzucił, że bardzo niskie wartości procentowe i bezwzględne, przytaczane przez zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego są wynikiem faktu, iż zamawiający w kryteriach oceny ofert ocenia wyłącznie niektóre składniki ceny. Tym niemniej, cena oferty odwołującego nie powinna budzić żadnych wątpliwości zamawiającego, gdyż różnice w cenie ofert są w rzeczywistości marginalne.

Odwołujący się podkreślił również, że wysokość opłaty transakcyjnej zaproponowana przez odwołującego również nie powinna budzić wątpliwości zamawiającego (0,01 zł), gdyż jest to cena rynkowa. Co zostało wykazane przez odwołującego na stronie 3 wyjaśnień oraz przyznane przez zamawiającego na stronie 7 uzasadnienia odrzucenia, w treści akapitu 5: „Powyższa analiza wskazuje, że w standardowych zamówieniach, których przedmiotem są wyłącznie rezerwacje biletów lotniczych i kolejowych, cena opłaty transakcyjnej w wysokości 0,01 zł może być faktycznie uznana za cenę rynkową". Większy zakres zamówienia powoduje, iż ceny proponowane przez wykonawców powinny być jeszcze bardziej konkurencyjne, niż w mniejszych postępowaniach tego typu. Jednocześnie należy zauważyć, iż szacunkowa wartość następujących składników ceny: suma opłat transakcyjnych, bez cen biletów i noclegów została błędnie oszacowana przez zamawiającego. Szacunkowa wartość tych składników ceny nie powinna wynosić około 1.200.000,00 zł (oświadczenie zamawiającego zawarte na stronie 7 uzasadnienia odrzucenia), a 208,50 zł. Zdaniem odwołującego, zamawiający powinien był oszacować realną ceną nabycia ww. usług, tj. 0,01 zł za wykonanie jednej usługi, gdyż jest to cena już ustalona na rynku zamówień publicznych. Podsumowując swoje wywody, odwołujący się wskazał, że już wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych z dnia z dnia 13 czerwca 2017 r. należało uznać za niezasadne. Cena oferty odwołującego jest niższa o około 1,2 % od ceny najdroższej oferty lub o 590.280,00 zł przy szacunkowej wartości zamówienia wynoszącej prawie 50.000.000,00 zł. Jednocześnie suma 208,50 zł jest wynikiem zaoferowania przez odwołującego cen rynkowych w zakresie opłat transakcyjnych w wysokości 0,01 zł. Tak więc, cena za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferowana przez odwołującego nie budzi wątpliwości. Wobec tego, należało uznać, iż zamawiający nie miał podstawy do wzywania odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Następnie odwołujący się wskazał, iż zdaniem zamawiającego aby mógł uznać wyjaśnienia odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny, odwołujący powinien był uwzględnić zapisy rozdziału 11 Specyfikacji. Zamawiający następnie przedstawił elementy ceny, które należało uwzględnić w wyjaśnieniach zgodnie z zapisami rozdziału 11 Specyfikacji. Tym bardziej, zdaniem odwołującego, niezrozumiałe było odrzucenie oferty odwołującego, gdyż odwołujący uwzględnił wszystkie wymienione przez zamawiającego elementy ceny, czemu dał wyraz w wyjaśnieniach odwołującego. Na potwierdzenie tej tezy przedstawiał tabelę, gdzie wskazywał elementy ceny, które zamawiający wskazał jako istotne i odesłanie do wyjaśnień odwołującego, w którym wykazano uwzględnienie danego elementu ceny. Ponadto odwołujący wskazał, że w tej części pisma dotyczącej wyjaśnień konsorcjum, zamawiający w istocie streścił wyjaśnienia odwołującego unikając ocen.

Natomiast w zakresie badania rażąco niskiej ceny przez zamawiającego, odwołujący, wskazał, iż zamawiający zwrócił uwagę, że oferowanie przez wykonawców opłaty transakcyjnej w wysokości 0,01 zł (wysokość opłaty zaoferowana przez odwołującego) było wielokrotnie weryfikowane przez Sądy Okręgowe i Krajową Izbę Odwoławczą. Niemniej zdaniem zamawiającego zaoferowanie 0,01 zł, jako ceny opłaty transakcyjnej jest wykluczone w niniejszym postępowaniu ze względu na dodatkowe elementy w postępowaniu względem innych postępowań prowadzonych na zakup biletów lub rezerwację miejsc hotelowych ze względu na dodatkowe koszty wynikające z dodatkowych elementów w niniejszym postępowaniu. Na potwierdzenie swojej tezy zamawiający wyliczał dodatkowe koszty związane z realizacją niniejszego zamówienia:

- wyposażenie punktu świadczenia usług w meble, sprzęt komputerowy, oprogramowanie etc. W odpowiedzi na powyższe wskazano, że wyposażenie punktu świadczenia usług jest standardowym kosztem wykonywania zamówienia i został uwzględniony na str. 12 pkt 6 wyjaśnień odwołującego;

- koszt czynszu w wysokości określonej przez Zamawiającego. W odpowiedzi na powyższe wskazano koszt czynszu za lokal usługowy jest standardowym kosztem wykonywania zamówienia, a cena narzucona przez zamawiającego jest ceną konkurencyjną, koszt ten został uwzględniony na str. 12 pkt 5 wyjaśnień odwołującego;

- koszt opłat telekomunikacyjnych

W odpowiedzi na powyższe odwołujący się wskazał, że jest to standardowy koszt wliczany w cenę przy wykonywaniu zamówienia, koszt ten został uwzględniony na str. 12 pkt 5 wyjaśnień odwołującego;

- zatrudnienie na podstawie umowy o pracę dwóch osób (kasjerów biletowych). W odpowiedzi na powyższe odwołujący się wskazał, że jest to standardowy koszt wliczany w cenę przy wykonywaniu zamówienia, koszt ten został uwzględniony na str. 12 pkt 1 wyjaśnień odwołującego;

- koszt usług transportowych (10.000 przejazdów). W odpowiedzi na powyższe odwołujący się wskazał, że koszt ten pojawia się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a w okolicznościach niniejszej sprawy stanowi poniżej 1 % szacunkowej wartości zamówienia. Odwołujący wykazał na str. 11 pkt 4 wyjaśnień odwołującego w jaki sposób uwzględnił koszt niniejszego zamówienia.

Zupełnie nieuprawnionym i nieuzasadnionym logicznie jest twierdzenie zamawiającego, jakoby ww. koszty wykonywania zamówienia musiały zostać uwzględnione w cenie opłaty transakcyjnej. Koszty te są standardowe dla zamówień na usługi rezerwacji biletów lotniczych, kolejowych oraz noclegów hotelowych. Dodatkowy koszt usług transportowych, który nie jest uwzględniany we wszystkich postępowaniach jest stosunkowo niewielki. Ponadto również nie jest to wymaganie unikatowe dla zamawiającego MSZ.

Odwołujący się podkreślił również, że zamawiający w swoich rozważaniach całkowicie pominął kalkulację przedstawioną przez odwołującego. Tymczasem z kalkulacji przedstawionej na stronach 8-13 wyjaśnień odwołującego jasno wynika, iż wszystkie koszty wymagane przez zamawiającego dla wykonania niniejszego zamówienia zostały przez odwołującego uwzględnione. Nadto wskazano, że odnośnie ceny oferty i wyjaśnień Konsorcjum do wymagań określających sposób obliczania ceny: w tym zakresie zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że skoro suma opłat transakcyjnych przedstawionych w ofercie wykonawcy wynosi 208,50 zł to cena oferty wykonawcy nie może zawierać kosztów 10.000 usług transportowych, przy czym zamawiający nie uzasadnił dlaczego akurat ten koszt musi być uwzględniony w cenie opłaty transakcyjnej, w przeciwieństwie do innych kosztów, co do których zamawiający przyznaje w uzasadnieniu odrzucenia, iż cena 0,01 zł może być uznana za cenę rynkową.

Nadto wskazano, że odniesienie ceny oferty i wyjaśnień Konsorcjum do wartości szacunkowej zamówienia: zamawiający oszacował wartość zamówienia bez uwzględnienia zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych na 49.970.370,37 zł (pkt 2.4. protokołu Postępowania). Zaś cena za wykonanie zamówienia to suma ceny podanej w formularzu oferty oraz wartości 48.800.000,00 zł zgodnie z § 8 ust. 2 Załącznika nr 2 do SIWZ Istotne postanowienia umowy. Cena, za którą odwołujący ma zamiar wykonać zamówienie wynosi 48.800.208,50 zł, co stanowi ponad 97,5 % szacunkowej wartości zamówienia.

Cena za wykonanie zamówienia zaoferowana przez (...) S.A. wynosi: 49.281.465,50 zł; przez (...) S.A. wynosi: 49.390.488,50 zł; przez Odwołującego wynosi 48.800.208,50 zł. Również tutaj różnice w cenie są marginalne. W oparciu o powyższe w ocenie odwołującego, cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską.

Jednocześnie odwołujący się zaznaczył, że wycena przez zamawiającego sumy opłat transakcyjnych na kwotę 1.200.000 zł jest ceną zawyżoną, gdyż szacowanie tej wartości odbyło się na podstawie formularza oferty odwołującego złożonego w innym postępowaniu, w którym kryteria oceny ofert pozwalały na zmaksymalizowanie zysku z wykonania umowy w stopniu przekraczającym standardowy. Zaś ówczesny zamawiający w postępowaniu na podstawie, którego zamawiający szacuje wartość tego składnika ceny nadał bardzo niską wartość kryterium opłaty transakcyjnej za dokonanie zagranicznej rezerwacji hotelowej co pozwoliło na podanie bardzo wysokiej ceny 2.160,00 zł za dokonanie jednej rezerwacji. Powyższe oznaczało, że w tamtym postępowaniu za dokonanie rezerwacji hotelowej za pośrednictwem odwołującego zamawiający był zmuszony doliczyć 2.160,00 zł do ceny rezerwacji hotelowej. Stąd ustalenie wartości opłat transakcyjnych przez zamawiającego na podstawie wybranego przez zamawiającego postępowania należy uznać za niezasadne, a ustaloną wartość za zawyżoną.

W zakresie oceny przez zamawiającego dowodów i wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w kwestii rażąco niskiej ceny, odwołujący wskazał, że przedmiotowa ocena dowodów dokonana przez zamawiającego jest całkowicie błędna i niedopuszczalna z poniższych względów: a) w żadnym miejscu zamawiający nie podjął próby wskazania w jaki sposób potwierdzają one wystąpienie wady rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego; b) twierdzenia, które próbuje obalać zamawiający stanowią uzasadnienie dla przedstawionej na stronach 8-13 wyjaśnień odwołującego kalkulacji, tymczasem zamawiający skupia się na polemice z odwołującym w żaden sposób nie wskazując jaki wpływ podane zmiany mają na kalkulację zysku odwołującego; c) wątpliwości przedstawione przez zamawiającego są łatwo usuwalne na podstawie zasad logiki i racjonalnego myślenia w oparciu o fakty notoryjne lub znane zamawiającemu, których nie było potrzeby przedstawiania i wyjaśniania; d) jednocześnie są to wątpliwości łatwo usuwalne w trybie kolejnego wezwania do wyjaśnień, którego zastosowanie byłoby dopuszczalne w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych i w okolicznościach niniejszej sprawy.

Jednocześnie, oceniając konkretne dowody lub twierdzenia odwołującego zamawiający pominął, zdaniem odwołującego, następujące okoliczności:

- kadra odwołującego posiada ponadprzeciętne doświadczenie i umiejętności. Ponadto koordynator jest już doświadczony w szczególnych warunkach współpracy z zamawiającym i w odpowiedni sposób jest w stanie przygotować i zarządzać zespołem. Taka interpretacja jest oczywista. Odwołujący nie powoływałby się na posiadanie kadry, gdyby nie uważał, iż jest to jego atutem względem standardów rynkowych;

- nie wszystkie czynności są wykonywane przez pracowników na co dzień pracujących w siedzibie zamawiającego, o czym zamawiający doskonale wie. Posiadanie własnego biura daje oczywistą przewagę - odwołujący nie jest zobowiązany do ponoszenia dodatkowych opłat czynszowych za funkcjonowanie biura poza czynszem na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie faktem notoryjnym jest, iż koszty zatrudnienia w województwie (...) są znacząco niższe niż w województwie (...) i należą do najniższych w Polsce. Zarówno koszty zatrudnienia pracowników, jak i koszty prowadzenia biura zostały przedstawione w kalkulacji na stronach 8-13 wyjaśnień Odwołującego.

- odwołujący nie wykazał osobno w kalkulacji kosztu prowadzenia call center, ujmując go w pozostałych pozycjach (koszty pracy str. 11 pkt 3 wyjaśnień Odwołującego, koszty prowadzenia biura w siedzibie Wykonawcy str. 12 piet 7 wyjaśnień) właśnie ze względu na okoliczności przywołane w wyjaśnieniach odwołującego. Odwołujący prowadzi i finansuje na podstawie osobnych umów i dostęp do odpowiednich rozwiązań jest powszechny wśród pracowników zamawiającego. Posiadanie specjalnych narzędzi, których powstanie zostało dofinansowane jako innowacja z dotacji unijnych w sposób bezpośredni pozwala obniżyć koszty wykonywania zamówienia. Posiadanie podłączenia do sieci Internet oraz telefonu nie jest wystarczające do prowadzenia call center.

- posiadanie umowy z liniami lotniczymi nie jest tak oczywiste - na rynku działa wiele podmiotów nie mających umów z liniami lotniczymi lub mających taką umowę tylko z jedną linią lotniczą. Posiadanie odpowiednich umów z wieloma przewoźnikami, gwarantuje możliwość zarobkowania nawet w przypadku, gdy mniej znana linia lotnicza okazuje się oferować korzystniejsze stawki na połączenia wybierane przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący ma w ostatnich latach o wiele większe doświadczenie w wycenie i realizacji podobnym zamówień publicznych niż jakikolwiek inny podmiot działający na rynku, co w sposób oczywisty daje mu przewagę przy wycenie tego typu ofert.

- niezależnie od tego, czy inni wykonawcy także stosują doręczanie biletów lotniczych drogą elektroniczną, jest to okoliczność wpływająca na wycenę zamówienia, ze względu na ten sposób realizacja zamówienia koszt wystawienia biletu jest minimalizowany.

- realizacja dodatkowych projektów: „wdrożenie aplikacji B2B integrującej zarządzanie procesami sprzedaży i finansowo - księgowymi", „stworzenie narzędzi do automatycznego świadczenia usług dla podróżujących samolotami" oraz „rozwój i zwiększenie konkurencyjności firmy (...) poprzez wprowadzenie nowej usługi call center ma bezpośredni wpływ na niższe koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i świadczenia przez nie usług - usług rezerwacji biletów lotniczych, kolejowych oraz noclegów hotelowych. Taka okoliczność wprost wyczerpuje przesłanki, których wskazanie nakazał ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych.

Dalej zamawiający stwierdza, wbrew oczywistym okolicznościom, iż sposób realizacji zamówienia przez wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu jest taki sam. Gdyby tak było to nie miałoby sensu konstruowanie jakichkolwiek kryteriów oceny ofert, gdyż wszyscy wykonawcy funkcjonujący na rynku mogą przecież zaoferować ten sam produkt w tej samej cenie. Jest to oczywiście nieprawdą - firmy różnią się od siebie sposobem, jakością i ceną oferowanych usług. I firma (...) może sobie pozwolić na bardziej agresywną politykę cenową z ww. powodów, takich jak: niższe koszty pracy, szczególnie sprzyjające i oszczędne sposoby realizacji usług, które zamawiający nabywa w postępowaniu.

Odwołujący podkreślił, że zupełnie niezrozumiała jest również ocena przez zamawiającego dowodów złożonych w ramach wyjaśnień odwołującego, tj. umów z których wynikają stawki prowizji należnej odwołującemu z tytułu zawierania umów sprzedaży biletów i rezerwacji miejsc hotelowych. Zamawiający podważał (poprzez stwierdzenie niepewności kontynuacji umów) możliwość pozyskiwania prowizji w trakcie trwania całej umowy będącej przedmiotem niniejszego postępowania ze względu na upływające terminy obowiązywania umów prowizyjnych. Zdaniem odwołującego, takie działanie ma charakter sprzeczny z Pzp oraz doktryną, która uznaje dowody dotyczące wycen ofert oparte o pozyskane np. od podwykonawców oferty sprzedażowe, które są ważne zwykle 14 dni, umowy najmu. Zdaniem odwołującego, złożone dowody mają potwierdzić, iż wyjaśnienia są wiarygodne w momencie ich składania, zaś to czy wykonawca będzie mógł przedłużyć umowę stanowi ryzyko jego działalności. Zdaniem odwołującego nie ma podstaw prawnych do kwestionowania zawartych i co ważniejsze wykonanych w większości umów prowizyjnych jako dowodów na realność wyceny oferty odwołującego. Wręcz przeciwnie umowa między wieloletnimi kontrahentami, która jest już prawie ukończona i nie została rozwiązana w trakcie, potwierdza wiarygodność odwołującego i uzyskiwanych przez niego prowizji oraz wolę dalszej współpracy stron. Umowa dopiero zawarta nawet na kilka lat do przodu w przypadku braku satysfakcjonujących wyników mogłaby zostać rozwiązana, a zatem i w takim przypadku nie byłoby pewności, iż wykonawca przez okres 3 lat trwania umowy z zamawiającym uzyskiwałby prowizje od sprzedaży swoich produktów.

Odwołujący podkreślił, że z kalkulacji wynika, iż zysk przez niego założony jest wysoki. W związku z tym należy uznać, iż nawet w przypadku osiągnięcia przychodów niższych niż zakładane, realizacja zamówienia będzie możliwa, a odwołujący osiągnie zysk. Nadto wskazał, iż margines błędu w wyliczeniach jest wyższy niż u wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że skalkulował swoje koszty w sposób bezpieczny, który daje prawo do założenia dodatkowego zysku. Takim przykładem jest np. koszt zatrudnienia kasjera (str. 11 pkt 1 wyjaśnień), który znacznie przekracza stawki minimalne, które wynoszą 2.500 zł. W przypadku zatrudnienia kasjerów za stawkę 2.500 zł brutto odwołujący może uzyskać dalsze oszczędności przy realizacji zamówienia. Zgodnie z argumentacją zamawiającego, umowy pomiędzy odwołującym, a przewoźnikami są zawierane na czas określony i odnawiane po każdym okresie. Nie jest wykluczone, a nawet bardziej prawdopodobne ze względu na stały wzrost pozycji rynkowej odwołującego, iż kolejne umowy będą bardziej korzystne dla odwołującego. Zaś zysk odwołującego z wykonania niniejszego zamówienia może ulec zwiększeniu również o dodatkowe bonusy od linii lotniczych, nieobjęte zakresem przedstawionych umów. Są to dodatkowe akcje oferowane przez linie lotnicze kilka razy w roku, polegające np. na zwiększeniu lub udzieleniu dodatkowej prowizji agentów za sprzedaż biletów w danym okresie. Odwołujący się wskazał, że w tym właśnie kontekście jako zupełnie nietrafioną, przyjętą przez zamawiającego należało uznać tezę o konieczności uwzględnienia w cenie oferty ryzyka ograniczenia przedmiotu zamówienia przez zamawiającego w ramach opcji. Odwołujący się podkreślił, że jest to sprzeczne z konstrukcją opcji przyjętą przez zamawiającego, gdyż w § 18 umowy mowa o ograniczeniu przedmiotu zamówienia, a nie możliwości zlecenia dodatkowych usług. Tak więc to zdarzeniem przyszłym niepewnym jest odstąpienie od realizacji części umowy, a nie brak jej realizacji. Zresztą nawet gdyby opcja miała charakter dodatkowego zlecenia na żądanie zamawiającego, to i tak sam charakter opcji każe wliczać jej wartość do oferty, a zatem wykonawcy mają prawo zakładać, iż będą realizować pełen zakres usług objętych umową. Przy założeniach opcji skonstruowanej w niniejszym postępowaniu, nie może być co do tego żadnych wątpliwości. Zamawiający jest dodatkowo niekonsekwentny w swoim rozumowaniu: nakazuje bowiem z jednej strony uwzględnić możliwość ograniczenia przedmiotu zamówienia w ramach opcji (co miałoby mieć wpływ na wysokość otrzymywanych prowizji), z drugiej zaś wskazuje, iż odwołujący w swoich wyliczeniach powinien uwzględniać pełen zakres zamówienia w zakresie kosztów, które ponosi.

Odwołujący podnosił, iż wykonawca (...) S.A. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 czerwca 2017 r. przedstawił bardzo lakoniczne wyjaśnienia, które w żaden sposób nie obalały domniemania obarczenia oferty (...) S.A. wadą rażąco niskiej ceny. W związku z tym faktem zamawiający zdecydował się wystosować wezwanie do dalszych wyjaśnień w celu usunięcia swoich wątpliwości w zakresie oferty wykonawcy (...) S.A. Podczas gdy takiego działania zamawiający nie podjął względem oferty odwołującego i nie zdecydował się na usunięcie żadnych dalszych wątpliwości, które zamawiający powziął w związku z wyjaśnieniami odwołującego. Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę (...) S.A. w odpowiedzi na kolejne wezwanie z dnia 22 czerwca 2017r. są jedynie nieco mniej lakoniczne, a ich treść wprost wskazuje na fakt, iż wykonawca (...) S.A. ma zamiar wykonać zamówienie, po pierwsze w sposób niezgodny z zapisami Specyfikacji Istotnych warunków zamówienia poprzez brak uwzględnienia w cenie kosztów stałych np. prowadzenia biura w siedzibie zamawiającego. Po drugie poniżej kosztów, gdyż w przychodach wskazał na pozycję 3. oszczędność z tytułu braku prowizji dodatkowej wypłacanej agentowi, która w istocie nie stanowi przychodu z realizacji umowy, a wartość tej pozycji jest wyższa niż wartość zakładanego zysku z realizacji zamówienia. Po trzecie niezgodnie z treścią pierwotnej oferty, gdyż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały wprost przygotowane w sposób sugerujący, iż (...) S.A. ma zamiar wykonać zamówienie samodzielnie, podczas gdy w ofercie zadeklarował, iż będzie posługiwał się podwykonawcą.

Odwołujący się podkreślił, że mimo to treść wyjaśnień ani kalkulacja załączona przez (...) S.A. w żaden sposób nie została zweryfikowana przez zamawiającego, podczas gdy w wyjaśnieniach odwołującego zamawiający doszukuje się nieścisłości i braków.

W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego oddalenie.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca (...) S.A. w W., którego oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie należało oddalić z niżej przywołanych względów.

I. W pkt 11 SIWZ Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny: 11.1 Obliczenie ceny oferty a) Podstawą do określenia ceny jest pełen zakres zamówienia określony w Załączniku nr 1 oraz Załączniku nr 2 do SIWZ. Cena oferty winna obejmować wszystkie koszty jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami wynikającymi z ww. dokumentów. b) Cena oferty (opłat transakcyjnych) jest stała - wysokość wynagrodzenia Wykonawcy podlega waloryzacji wyłącznie na warunkach wskazanych w Istotnych postanowieniach umowy, będących Załącznikiem nr 2 do SIWZ. 11.2 wykonawca poda w Formularzu oferty (Załącznik nr 3 do SIWZ) ceny brutto (z podatkiem VAT) opłat transakcyjnych za każdy wyszczególniony tam rodzaj usług będących przedmiotem zamówienia. 11.3 wykonawca określi ceny (opłaty transakcyjne) w złotych polskich, z dokładnością do jednego grosza. 11.4 podane w formularzu ceny (opłaty transakcyjne) muszą być wyższe od 0,00 zł. 11.5 opłata transakcyjna musi obejmować rzeczywisty koszt realizacji poszczególnych rodzajów świadczonych usług, tj. w przypadku:

a) biletów lotniczych krajowych i zagranicznych, w szczególności: koszt rezerwacji i wystawienia biletu, dostawę biletu, oferowanie wariantów połączeń, przypominania o zbliżających się terminach wykupu biletów, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi i krajów docelowych, koszty powtórzenia rezerwacji, zmiany rezerwacji, zwrotu biletu, wymiany biletu, odwołań i reklamacji, odprawy i wszelkie interwencje związane z obsługą przelotu oraz wszystkie inne koszty związane z należytym i zgodnym z SIWZ wykonywaniem zamówienia; b) biletów kolejowych krajowych i zagranicznych, w szczególności: koszt rezerwacji i wystawienia biletu, dostawę biletu, oferowanie wariantów połączeń, przypominania o zbliżających się terminach wykupu biletów, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi i krajów docelowych, koszty powtórzenia rezerwacji, zmiany rezerwacji, zwrotu biletu, wymiany biletu, odwołań i reklamacji, odprawy i wszelkie interwencje związane z obsługą przewozu oraz wszystkie inne koszty związane z należytym i zgodnym z SIWZ wykonywaniem zamówienia; c) rezerwacji hotelowych w kraju i za granicą, w szczególności: koszt rezerwacji i zakupu miejsca hotelowego, koszty powtórzenia i zmiany rezerwacji, reklamacji, wszelkie dodatkowe opłaty typu kaucje, taksy zabezpieczające, opłaty klimatyczne i wszelkie inne koszty związane z należytym i zgodnym z SIWZ wykonaniem zamówienia. 11.6 w cenie opłat transakcyjnych należy uwzględnić również koszty wykonawcy związane z prowadzeniem punktu sprzedaży biletów w siedzibie zamawiającego, w szczególności koszt zatrudnienia dwóch osób (kasjerów biletowych) przez okres realizacji zamówienia, koszt czynszu i opłat eksploatacyjnych, a także koszt innych usług, do wykonania których wykonawca będzie zobowiązany w związku z realizacją zamówienia, w szczególności związanych z prowadzeniem „call center”, przygotowywaniem zestawień na żądanie zamawiającego, przetwarzaniem w imieniu zamawiającego danych osobowych; zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ) oraz Istotnymi postanowieniami umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ). 11.7 W cenie opłaty transakcyjnej wskazanej w pkt 11 ppkt a) należy uwzględnić również koszt transportu samochodowego na trasie siedziba Zamawiającego - Lotnisko C. W. (w obie strony). 11.8 wykonawcy, dokonując kalkulacji warunków cenowych swoich ofert są zobowiązani do przestrzegania zasad uczciwej konkurencji, z zastrzeżeniem, że cena oferty nie może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsekwencją złożenia oferty z rażąco niską ceną jest jej odrzucenie - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy. 11.9 zarówno łączna cena oferty, jak też jej poszczególne części składowe (poszczególne opłaty transakcyjne) będą poddane procedurze wyjaśniania rażąco niskiej ceny przewidzianej w art. 90 ustawy, o ile podane ceny będą budzić wątpliwości Zamawiającego”.

Następnie Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono trzy oferty:

- z ceną 590.488,50 zł,

- z ceną 481.465,50 zł (oferta przystępującego),

- z ceną 208,50 zł (oferta odwołującego).

Natomiast w dniu 13 czerwca 2017 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia „wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny". Zamawiający podał, iż „przedstawione wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności wskazywać, czy zaoferowana cena oferty obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia wynikające z SIWZ, związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia, określonym w opisie przedmiotu zamówienia oraz wymaganiami zawartymi w treści istotnych postanowień umowy".

Następnie Izba wskazała, że w wyjaśnieniach z dnia 19 czerwca 2017 r. odwołujący podał (w części stanowiącej tajemnicą przedsiębiorstwa) przewidywany, uśredniony zysk, stanowiący różnicę pomiędzy przychodami wykonawcy a sumą kosztów realizacji zamówienia. Zysk ten, w sześciocyfrowej kwocie, "może przekazać na realizację tego konkretnego zamówienia”.

Izba ustaliła także, że zamawiający w dniu 26 lipca 2017 r. odrzucił ofertę odwołującego, w uzasadnieniu podając m.in., że brak uwzględnienia w cenie oferty:

- usług transportowych na trasie: siedziba Zamawiającego - Lotnisko O. - siedziba Zamawiającego:

- prowadzenia punktu świadczenia usług w siedzibie zamawiającego był przyczyną uznania oferty Odwołującego za niewiarygodną cenowo. Zamawiający wyjaśnił, że „w standardowych zamówieniach, których przedmiotem są wyłącznie rezerwacje biletów lotniczych i kolejowych, cena opłaty transakcyjnej w wysokości 0,01 zł, może być faktycznie uznana za cenę rynkową. Natomiast w postępowaniach niestandardowych o zakresie rozszerzonym, jak w przypadku zamawiającego, koszty stałe wynikającej z realizacji ponadstandardowego zakresu zamówienia muszą być uwzględnione w opłacie transakcyjnej".

W związku z powyższym odwołujący wniósł odwołanie, polemizując z uzasadnieniem odrzucenia oferty. Twierdził, że „zamawiający zaniechał jasnego i przekonującego wskazania na czym polega ponadstandardowy zakres zamówienia udzielanego w niniejszym postępowaniu oraz na jakiej podstawie zamawiający uznał, które składniki ceny muszą być pokryte z opłaty transakcyjnej”.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania z powodu rażąco niskiej ceny była prawidłowa.

Z porównania cen ofert złożonych w postępowaniu wynikało, że wezwanie odwołującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny było uzasadnione. Odwołujący argumentował, że postępowanie nie jest niestandardowe, a opłata transakcyjna w wysokości 0,1 zł jest ceną rynkową. Jednak w ocenie składu orzekającego Odwołujący nie miał racji. Zdaniem Izby zamawiający wyraźnie w SIWZ przewidział, że w cenie (stanowiącej sumę opłat transakcyjnych) należy ująć „rzeczywisty koszt realizacji poszczególnych rodzajów świadczonych usług” (cytowany powyżej pkt 11.5 SIWZ). Zamawiający wyspecyfikował wszelkie te koszty. Zamawiający wymagał również, aby w cenie opłat transakcyjnych uwzględniono „koszty wykonawcy związane z prowadzeniem punktu sprzedaży biletów w siedzibie zamawiającego; w szczególności koszt zatrudnienia dwóch osób (kasjerów biletowych) przez okres realizacji zamówienia, koszt czynszu i opłat eksploatacyjnych (pkt 11.6 SIWZ) oraz koszt transportu samochodowego (pkt 11.7 SIWZ).

Wobec powyższego, zdaniem Izby cena opłaty transakcyjnej w wysokości 0,1 zł w tym postępowaniu nie mogła być ceną realną - Zamawiający wymienił bowiem wiele składników kosztowych, które miały się składać na opłatę transakcyjną, i wyraźnie wskazywał na „rzeczywisty koszt”. Być może w takiej konstrukcji opłaty transakcyjnej zamawiający upatrywał niestandardowości prowadzonego przez siebie postępowania. Dwaj inni wykonawcy złożyli oferty z cenami o tym samym rzędzie wielkości - co pozwalało przypuszczać, że pozostali wykonawcy zrozumieli wymogi SIWZ zgodnie z intencją zamawiającego. W ocenie Izby wymóg SIWZ co do ujęcia w opłacie transakcyjnej realnych ponoszonych kosztów był jasny i jednoznaczny. Izba podkreśliła, że oczywistym jest, że w kwocie 208 zł koszty te nie zostały uwzględnione, zaś udzielone przez odwołującego wyjaśnienia nie dawały zamawiającemu podstawy do przeciwnej konstatacji, ani nie uprawniały do dalszego wzywania do wyjaśnień. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.

Izba wyjaśniła, że nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na zupełnie inny sposób oceny wyjaśnień odwołującego i wykonawcy (...) S.A. Pomijając fakt, że w podnoszeniu zarzutów wobec oferty sklasyfikowanej na dalszym miejscu w rankingu ofert nie ma interesu i nie może ponieść szkody (nawet, gdyby odwołujący doprowadził do odrzucenia oferty przystępującego, to nie miałoby to wpływu na uzyskanie przez odwołującego zamówienia), to odwołujący nie wykazał zasadności podnoszonych zarzutów także w tym zakresie. Oferta przystępującego jest droższa od oferty odwołującego ok. 2.500 razy, zatem uzasadniona jest inna ocena wyjaśnień cen przy takiej różnicy pomiędzy nimi.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń przepisów Pzp, podnoszonych w odwołaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238).

Od powyższego orzeczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. sp.k. w K. oraz (...) sp.zo.o. w K. wnieśli skargę, zaskarżając przedmiotowy wyrok w całości.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucili naruszenie przepisów prawa materialnego:

1.  art. 89 ust.1 pkt. 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy nie zawiera rażąco niskiej ceny;

2.  art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia i załączył dowody, które nie potwierdzają , że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3.  art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania do wyjaśnień, podczas gdy z treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego wynika jednoznacznie, iż zamawiający w efekcie zbyt ogólnego wezwania do wyjaśnienia ceny powziął dalsze wątpliwości co do tego, czy cena oferty odwołującego jest na pewno rażąco niska;

4.  ewentualnie art. 90 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne wezwanie odwołującego do wyjaśnienia ceny, podczas gdy z kalkulacji ceny za którą wykonawca ma realizować zamówienie wynika, że nie należy jej kwalifikować jako rażąco niskiej;

5.  art. 7 ust.1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie przez KIO, że postępowanie było prowadzone w sposób prawidłowy, podczas gdy:

a)  prowadzono postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji ( str. 16 uzasadnienia);

b)  (...) był traktowany przez zamawiającego lepiej, gdyż dwukrotnie wzywano go do wyjaśnień, a w przypadku skarżącego, po złożeniu wyjaśnień do mało precyzyjnego wezwania, zaniechano dalszych czynności, mimo, że zamawiający powinien doprecyzować informację objęte wezwaniem do wyjaśnień;

6.  art. 91 w zw. z art. 2 ust. 5 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej najkorzystniejszą;

Ponadto skarżący zarzucił naruszenie przepisów mające wpływ na wynik sprawy:

1)  art. 190 ust. 1 i 7 i art. 191 ust.1 i 2 Pzp, poprzez brak wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i swobodnej oceny dowodów, w szczególności wyjaśnień skarżącego, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych, polegających na uznaniu, że istnieją podstawy do odrzucenia oferty skarżących, jak też w kontekście dokonania błędnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie, a załączonych przez skarżącego do składanych w toku postępowania pism oraz rozprawy z 22 sierpnia 2017r., podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego z uwzględnieniem wskazań wiedzy, doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania prowadzi do wniosków przeciwnych, tj. uznania, że oferta skarżącego stanowiła normalną konkurencję rynkową i nie zawierała rażąco niskiej ceny, co też Skarżący udowodnił;

2)  art. 190 ust. 5 i 7 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i stwierdzenie, że:

a)  cena opłaty transakcyjnej w wysokości 0,01 zł nie jest ceną realną, podczas gdy faktem powszechnie znanym jest to, że taka wysokość jest ceną rynkową, co przejawia się w orzecznictwie KIO oraz sądów;

b)  jak też wobec uznania przez KIO poprzez „być może” istnienia wątpliwości, co do intencji zamawiającego i mimo to poparcie stanowiska zamawiającego, że zamawiający „być może” uznaje coś za podstawę swoich twierdzeń ( str. 16 uzasadnienia) podczas gdy wątpliwości co do znaczenia oświadczeń zawartych powinny być tłumaczone na niekorzyść jego autora zgodnie z zasadą in dubio contra proferentem ( por. wyrok SN z 9/10/2014, IV CSK 10/14).

3)  art. 196 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia podstawy faktycznej i prawnej wyroku, w tym brak wskazania dowodów w oparciu o jakie poczyniono ustalenia, brak wyjaśnienia w zakresie odmówienia przesłanek wiarygodności innym dowodom, brak dokonania oceny spełnienia przesłanek, jak też brak uzasadnienia podstawy nieuwzględnienia zarzutu odwołania, tj. art. 90 ust. 1 Pzp dotyczącego braku wezwania skarżącego do ponownych wyjaśnień;

4)  art. 192 ust.2 Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że nie doszło do naruszenia przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu podczas gdy do takiego naruszenia doszło;

5)  art. 192 ust. 7 Pzp a contrario w zw. z art. 180 ust. 3 Pzp poprzez nieodniesienie się do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, co do których KIO miało obowiązek się wypowiedzieć , jak też do argumentacji skarżących w tym zakresie, a to w szczególności w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

I. uwzględnienie skargi poprzez zmianę zaskarżonego wyroku KIO i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1)  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2)  powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Skarżących;

3)  dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej;

II. ewentualnie, w razie zawarcia przez zamawiającego z (...), w oparciu o art., 198 f ust. 2 Pzp w zw. z art. 192 ust.3 pkt. 3) Pzp o uwzględnienie skargi poprzez zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy.

Ponadto skarżący wniósł o obciążenie kosztami odwołania zamawiającego w przypadku uwzględnienie żądań z pkt. I albo II. Dodatkowo skarżący wnieśli o zasądzenie od zamawiającego solidarnie na rzecz skarżących kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych;

Ministerstwo Spraw Zagranicznych jako przeciwnik skargi nie wniosło pisemnej odpowiedzi na skargę. Na rozprawie w dniu 20 grudnia 2017r. pełnomocnik przeciwnika skargi wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

W odpowiedzi na skargę uczestnik postępowania po stronie przeciwnika skargi- (...) S.A. wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania. Postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należało, iż bezsporne jest, że po wydaniu wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą zamawiający MSZ zawarł z (...) S.A. jako wykonawcą umowę w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego.

W ocenie Sądu Okręgowego skarga zasługiwała na uwzględnienie w całości, co skutkowało zmianą zaskarżonego postanowienia i stwierdzeniem naruszenia przepisów prawa, tj. art. 89 ust. 1 pkt.4, art. 90 ust. 1 i 3 i art. 7 ust. 1 Pzp z niżej przywołanych względów.

W pierwszej kolejności wskazać należało, co słusznie uwypuklił skarżący, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku KIO w części dotyczącej rozważań prawnych w istocie nie zawiera żadnego odniesienia się do zarzutu, że opłata transakcyjna nie jest tylko i wyłącznie ceną przedmiotu zamówienia w świetle Pzp, a jego elementem, a dokładnie rzecz ujmując elementem ceny. Doszło zatem do naruszenia art. 196 ust. 4 ustawy Pzp.

Zgodnie bowiem z art. 2 ust.1 Pzp ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.
W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towarów (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Pomimo że przytoczona definicja posługuje się pojęciami kupującego i przedsiębiorcy, na gruncie ustawy stosuje się ją do wszystkich rodzajów zamówień, a więc dostaw, usług i robót budowlanych, jak też do wszystkich typów umów nazwanych i nienazwanych, które są umowami w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie natomiast z art. 89 pkt. 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona „rażąco niską cenę” w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie zatem ustawodawca wiąże cenę z przedmiotem zamówienia. Dalszym skutkiem przyjęcia takiej konstrukcji jest ustalenie, że wartość przedmiotu zamówienia powinna znaleźć odzwierciedlenie w cenie przedstawianej przez wykonawców.

Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny: i definicji takiej brak również w dyrektywach 2004/18/WE oraz 2004/17/WE, a także w nowo przyjętych dyrektywach 2014/24/UE (nowa dyrektywa klasyczna) oraz 2014/25/UE (nowa dyrektywa sektorowa). Jednak opierając się na wykładni językowej i poglądach wyrażonych w doktrynie i orzecznictwie KIO należałoby przyjąć, że użyty zwrot oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych i taka cena może wskazywać na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Obowiązek odrzucenia takiej oferty przez zamawiającego jest spowodowany więc z jednej strony obawą o nienależyte wykonanie zamówienia, z drugiej zaś – brakiem zgody na zachowania wykonawców, które godzą w uczciwą konkurencję. Niemniej jednak decyzja o odrzuceniu oferty ze względu na zaproponowaną rażąco niską cenę musi być poprzedzona umożliwieniem złożenia wyjaśnień i dowodów wykonawcy, który złożył ofertę z badaną ceną zgodnie z art. 90 ust. 1–3.

Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należało, że co prawda cena oraz cena rażąco niska nie jest zdefiniowana w przepisach ustawy Pzp, natomiast w doktrynie i orzecznictwie przedmiotowe pojęcia mają już utrwalone znaczenie. Zgodnie z powyższym „cena rażąco niska”, to cena oferowanego świadczenia za przedmiot zamówienia. Nie może być więc powodem odrzucenia oferty na podstawie przesłanki zaoferowania za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegający od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady kalkulacji wewnętrznej w obrębie przedmiotu zamówienia dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7.04.2005 r., UZP/ZO/0-611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 1.08.2008 r., KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11.03.2011 r., KIO 374/11, LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17.01.2006 r., II Ca 2194/05, niepubl.). Powyższe poglądy Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne. Podkreślić zatem należy, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatnie rażącą niską cenę, odnosi się wyłącznie od ceny całkowitej.

W związku z powyższym wskazać należało, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z przedmiotem zamówienie publicznego, które w swoim zakresie obejmuje usługi dotyczące kompleksowej obsługi podróży służbowych krajowych i zagranicznych pracowników MSZ w zakresie rezerwacji zakupów biletów lotniczych, klejowych, rezerwacji, zakupu usług hotelowych w kraju i za granicą (SIWZ , Protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego – w skoroszycie). Następnie mamy określoną wartość przedmiotu zamówienia, gdzie wskazano, że wynosi ona 54 962 962,96 zł, co stanowi równowartość 13 165 096,88 euro, w konsekwencji zatem jeżeli odnosimy się do wartości przedmiotu zamówienia i odnosimy się do przedmiotu świadczenia i wskazanych w ten sposób kwot, to ceną zamówienia jest wartość która została w powyższy sposób opisana. W innym bowiem przypadku, gdybyśmy przyjmowali, że ceną zamówienia jest kwota 1 200 000 zł, która została przewidziana przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych jako cena opłaty transakcyjnej, nie mielibyśmy w ogóle do czynienia ze sprawą ponad wartości progowe przewidziane w ustawie Pzp, tylko ze sprawą podprogową, która byłaby prowadzona w zupełnie inny sposób i objęta byłaby innymi zasadami ochrony prawnej (art.180 ust. 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 7 i 8). Powyższy fakt potwierdza również sam Zamawiający we wniosku z dn. 28 kwietnia 2017r. w sprawie wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego, w którym wskazano właśnie, że zamówienie przekroczy wartości powołane w ww. przepisie oraz podano wartość zamówienia - 54 962 962,96 zł (pismo w skoroszycie z dokumentacją zamawiającego). Nadto wskazać należy, że zgodnie z §8 ust.2 załącznika nr 2 do SIWZ całkowita wartość przedmiotu umowy składa się z sumy opłat transakcyjnych i sumy 48.800.000 zł przeznaczone na zakup biletów oraz miejsc noclegowych. Opłata transakcyjna jest zatem elementem ceny. W ocenie Sadu zamawiający błędnie zinterpretował pojęcia ustawowe.

Podsumowując, przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny. Postępowanie zamawiającego w ogóle związane z wezwaniem wykonawcy do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny należało zatem ocenić za całkowicie nieprawidłowe. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy porównanie całkowitej wartości przewidzianej przez zamawiającego na wykonanie zamówienia i ofert poszczególnych wykonawców pozwala na jednoznaczną ocenę, iż wartość zaoferowana przez skarżącego w żadnym wypadku nie odbiega rażąco od cen pozostałych konkurentów ( (...) S.A. – 49.281.465,50 zł, (...) S.A. – 49.390.488,50 zł, skarżący – 48.800.208,50 zł).

Już z tej przyczyny należało uznać skargę Konsorcjum za w pełni zasadną.

Kolejną kwestią prawną poruszaną w skardze było postępowanie zamawiającego związane już z samym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień i wykazania, że przedstawiona cena oferty nie jest rażąco niska.

W trakcie jej wyjaśniania i przy ustalaniu wpływu na cenę całkowitą zamawiający jest obowiązany (dotychczas stanowiło to jego prawo) do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie zasad i podstaw ustalenia istotnych części składowych ceny (art. 90 ust. 1). Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu „istotna część składowa", chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj. część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców. Skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej będzie przesądzenie, iż wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski charakter.

Jak słusznie wskazał Europejski Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012r. (sygn. C-599/10, publik. LEX) zamawiający powinien w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny charakteru ich oferty. Artykuł 55 dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że wymaga on istnienia w ustawodawstwie krajowym przepisu, który przewiduje zasadniczo, że wówczas gdy kandydat proponuje cenę rażąco niską, instytucja zamawiająca kieruje do niego na piśmie żądanie udzielenia wyjaśnienia swej propozycji ceny. Do sądu krajowego należy dokonanie weryfikacji, czy w świetle całości dostępnych mu akt sprawy żądanie udzielenia wyjaśnienia pozwoliło danemu kandydatowi w wystarczającym stopniu wyjaśnić składowe elementy jego oferty.

Ten sam przepis sprzeciwia się stanowisku instytucji zamawiającej, wedle którego nie ma ona obowiązku żądania od kandydata udzielania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Artykuł 2 dyrektywy 2004/18 nie sprzeciwia się przepisowi prawa krajowego, wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając jednak i nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane. Jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest ono czysto informacyjne, i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy ustalaniu, jakie są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona zostanie oferta jawiąca się jako rażąco niska.

Sąd Okręgowy w pełni podziela powyższe stanowisko i przyjmuje je za własne.

Sąd zapoznał się z treścią dokumentacji złożonej przy procedurze przetargowej, m.in. z wezwaniem, które zostało skierowane do skarżących z 13 czerwca 2017r. i doszedł do przekonania, że wezwanie do wyjaśnień sprowadzało się w istocie do zacytowania wybiórczych elementów SIWZ i nie zawierało w sobie zindywidualizowanych wątpliwości zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, a więc dlaczego cena opłaty transakcyjnej została wyliczona w taki a nie inny sposób powinna być skonkretyzowana co do tych wątpliwości. Tym samym takie wezwanie przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie powinno być to tylko „czyste” cytowanie zapisów SIWZ. Nie na tym bowiem polega wezwanie strony do wyjaśnienia ceny, ponieważ konstrukcja spornego pisma może wywołać wątpliwości w oferencie jakie właściwie ma on złożyć dokumenty, celem sprostania wymaganiom zamawiającego. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należało, że w istocie skarżący nie wiedział jakie dokumenty powinien jeszcze przedstawić, skoro odpowiedział już na takie same elementy specyfikacji w swojej ofercie. Jeżeli zatem zamawiający jako strona nie przedstawia mu swoich wątpliwości w zakresie w którym wątpliwości powstały, to strona przeciwna ( wykonawca) nie wie dokładnie co zamawiający w istocie ma na myśli, czego się domaga od oferenta. W związku z powyższym w ocenie Sądu Okręgowego pismo z dnia 13 czerwca 2017r. było w swej treści niejasne. Jeżeli strona skarżąca na nie odpowiedziała w sposób niewystarczający, to obowiązkiem zamawiającego było kolejne wezwanie, tym razem poprawione i skonkretyzowane, do wykonawcy zmierzające do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości zamawiającego.

Mając na uwadze powyższy wyrok Trybunału Sprawiedliwości, czynności zamawiającego w tym zakresie w postaci braku prawidłowego zwrócenia się o wyjaśnienie sposobu obliczenia ceny przez skarżącego i w efekcie odrzucenie na tej podstawie oferty skarżącego należało uznać za rażące naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 i 3 Pzp i art. 84 ust.1 pkt. 4 Pzp. Podkreślić również należało, że jeżeli zamawiający zwracał się po raz drugi z procedurą wyjaśniającą do (...) S.A., to zgodnie z art. 7 ust.1 Pzp takie same standardy winien był zastosować do wszystkich wykonawców, czego jednak nie uczynił.

Konkludując, wszystkie wyżej powołane okoliczności spowodowały w ocenie Sądu Okręgowego, że doszło do naruszenia ustawy prawo zamówień publicznych. W związku z tym, że bezsporne jest, iż umowa pomiędzy MSZ, a (...) S.A. została zawarta, wobec tego Sąd nie rozstrzygał już o kwestiach wskazanych we wnioskach skargi, a jedynie na podstawie art. 198f w zw. z art. 195 Pzp należało stwierdzić naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj. art. 89 ust. 1 pkt. 4 , art. 90 ust. 1 i 3 i art 7 ust.1.

Konsekwencją powyższego rozstrzygnięcia była również zmiana rozstrzygnięcia w zakresie kosztów postępowania odwoławczego i obciążenia całością kosztów tego postępowania w wysokości 18 600 zł zamawiającego - Skarbu Państwa- Ministra Spraw Zagranicznych (art.192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp), na które składały się opłata od odwołania (15.000 zł) i koszty zastępstwa prawnego (3.600 zł).

Wobec uwzględnienia skargi w całości o kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 198 f ust. 5 Pzp stosownie do jego wyniku. Na koszty te złożyła się opłata sądowa od skargi w wysokości 75 000 zł obliczona na podstawie art.34 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych gdzie wartość przedmiotu zamówienia wynosiła 54.962.962,96 zł oraz koszty zastępstwa procesowego (wynagrodzenie pełnomocnika wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa) w wysokości 12 517 zł obliczone stosownie do § 2 pkt. 9 w zw. z §10 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat z czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym od dnia 27 października 2016r. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika skarżącego Sąd Okręgowy ustalił, mając na uwadze wartość przedmiotu sporu w niniejszej sprawie. W ww. rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. brak jest bowiem regulacji dotyczących stawek wynagrodzenia w sprawach ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też w sprawach o zbliżonym charakterze.

SSO Małgorzata Siemianowicz- Orlik SSO Renata Puchalska SSO Paweł Kieta