Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 kwietnia 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Rafał Dzyr
Sędziowie:	SSA Józef Wąsik SSA Teresa Rak (spr.)
Protokolant:	st. sekr. sądowy Urszula Kłosińska

po rozpoznaniu w dniu 1 kwietnia 2019 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

przeciwko (...) sp. z o.o. spółki komandytowej w O.

o zapłatę

na skutek apelacji strony powodowej

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 26 czerwca 2018 r. sygn. akt IX GC 817/15

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że nadaje mu treść:

„I. zasądza od (...)spółka z o.o. spółki komandytowej w O. (poprzednio (...) spółka z o.o. spółki komandytowej) na rzecz (...) spółki z o.o. w K. kwotę 326.621,39 zł (trzysta dwadzieścia sześć tysięcy sześćset dwadzieścia jeden złotych 39/100) z odsetkami płatnymi następująco:

- od kwoty 9.048,12 zł za okres od dnia 24 grudnia 2014 r. do 31 grudnia 2015 r. w wysokości ustawowej, a za okres od dnia 1 stycznia 2016 roku w wysokości ustawowej za opóźnienie

- od kwoty 99.303,51 zł za okres od dnia 29 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2015 r. w wysokości ustawowej, a za okres od dnia 1 stycznia 2016 roku w wysokości ustawowej za opóźnienie

- od kwoty 17.001,08 zł za okres od dnia 22 lutego 2015 r. do 31 grudnia 2015 r. w wysokości ustawowej, a za okres od dnia 1 stycznia 2016 roku w wysokości ustawowej za opóźnienie

- od kwoty 163.380,38 zł za okres od dnia 17 kwietnia 2015 r. do 31 grudnia 2015 r. w wysokości ustawowej, a za okres od dnia 1 stycznia 2016 roku w wysokości ustawowej za opóźnienie

- od kwoty 36.050 zł za okres od dnia 16 lipca 2015 r. do 31 grudnia 2015 r. w wysokości ustawowej, a za okres od dnia 1 stycznia 2016 roku w wysokości ustawowej za opóźnienie

- od kwoty 1838,30 zł za okres od dnia 20 sierpnia 2015 r. do 31 grudnia 2015 r. w wysokości ustawowej, a za okres od dnia 1 stycznia 2016 roku w wysokości ustawowej za opóźnienie

II. oddala powództwo w pozostałej części,

III.  zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 16.331zł (szesnaście tysięcy trzysta trzydzieści jeden złotych) tytułem kosztów procesu.”

2.  oddala apelację w pozostałej części,

3.  zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 16.331zł (szesnaście tysięcy trzysta trzydzieści jeden złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Teresa Rak SSA Rafał Dzyr SSA Józef Wąsik

Sygn. akt I AGa 447/18

UZASADNIENIE

Strona powodowa (...) sp. z o.o. wniosła o zasądzenie od (...) sp. z oo spółki komandytowej kwoty 749 271,39 zł wraz z odsetkami za opóźnienie. Podała, że na dochodzoną kwotę składają się należności za wykonane roboty budowlane wykonane przez powoda od listopada 2014 r. do marca 2015 r. oraz kara umowna za odstąpienie przez powoda od umowy z winy pozwanego inwestora. Wskazał też powód, że pierwotnymi stronami umowy zawartej w dniu 6 grudnia 2013 r. były (...) sp. z o.o. jako inwestor i (...) (...) spółka jawna jako generalny wykonawca, a jej przedmiotem było zadanie inwestycyjne pod nazwą „Osiedle (...)” w W. Etap II budynku mieszkalnego, wielorodzinnego. Termin wykonania robót określono na 12 miesięcy, a wynagrodzenie ustalono na 4.126.500 zł. W dniu 1 września 2014 r.(...) sp. z o.o. zawarła z pozwanym umowę przelewu wierzytelności i przejęcia długu, na mocy której przeniosła na rzecz pozwanego wierzytelności z wymienionej umowy o roboty budowlane oraz przejął dług wobec wykonawcy. Firma Budowlana (...), (...)spółka jawna wyraziła zgodę na zawarcie tej umowy.

Natomiast w dniu 2 września 2014 r. firma wykonawcy przeniosła na rzecz powoda wierzytelności wynikające z opisanej umowy o roboty budowlane oraz powód przejął jej dług wobec pozwanego. Pozwany wyraził zgodę na zawarcie tej umowy. Aneksem z dnia 3 września 2015 r. strony zmieniły termin zakończenia robót na 31 sierpnia 2015 r. i podwyższyły należne wynagrodzenie do kwoty 4.226.500 zł. Kolejnym aneksem zmieniono termin wykonania robót na dzień 30 września 2015 r.

Niniejszym pozwem powód dochodzi zapłaty należności za roboty budowlane wykonane w listopadzie, grudniu 2014 r. oraz w styczniu, lutym i marcu 2015 r. Za roboty wykonane w kolejnych miesiącach pozwany zalega powodowi z zapłatą kwot: 9.048,12 zł, 99.303,51 zł, 17.001,08 zł, 163.380,38 zł i 36.050 zł, domaga się także zapłaty odsetek w łącznej kwocie 1.838,30 zł od kwot zapłaconych z opóźnieniem. Na dochodzoną kwotę składa się też kwota 422.650 zł tytułem kary umownej za odstąpienie powoda od umowy z przyczyn zawinionych przez pozwanego.

Strona pozwana (...) sp. z oo spółka komandytowa wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie kosztów postępowania. Przyznała fakt zawarcia umowy o roboty budowlane oraz umów cesji i przejęcia długu. Podniosła, ze po zawarciu umów cesji nie została przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa należytego wykonania umowy między stronami, która była przewidziana w umowie z dnia 6 grudnia 2013 r. Udzielona przez pierwotnego wykonawcę gwarancja wygasła, a powód pomimo obowiązku nowej gwarancji nie przedstawił. Pozwany miał więc prawo dokonywania potrąceń z faktur wystawionych przez powoda zgodnie z § 10 ust 6 umowy tytułem zabezpieczenia roszczeń z gwarancji jakości. Pozwany z tego powodu nie dokonał zapłaty kwot o jakie był wzywany przez powoda. Ponadto powód nie przedstawił w oryginałach umów i oświadczeń podwykonawców. Z dniem 16 marca 2015 roku powód wstrzymał się z wykonywaniem dalszych prac, co zdaniem pozwanego nie miało podstawy. Następnie odstąpił od umowy. Zarzucił pozwany brak terminowej i prawidłowej realizacji prac i potraktował oświadczenie powoda o odstąpieniu od umowy jako odstąpienie z przyczyn leżących po stronie powoda, a następnie wezwał powoda do zapłaty kary umownej w wysokości 422.650 zł. Ponadto pomimo wezwania do usunięcia usterek powód tego nie wykonał. Podjął też pozwany próbę polubownego doprowadzenia do rozliczenia należności. Powód pomimo wezwania zapłaty kary umownej nie dokonał.

Wyrokiem z dnia 26 czerwca 2018 r. Sąd Okręgowy w Krakowie powództwo oddalił.

Wskazał Sąd, że strony, które istoty sporu upatrywały w kwestii winy za odstąpienie od umowy jako przesłanki powstania roszczenia o zapłatę kary umownej wyraziły zgodną ocenę, że generalnemu wykonawcy przysługuje wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia za roboty potwierdzone przez inspektora nadzoru i kierownika budowy na podstawie comiesięcznych protokołów w wysokościach ujętych w fakturach, a inwestorowi przysługuje wierzytelność o udzielenie przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania obowiązków z tytułu gwarancji. Jednak nawet zgodne oświadczenia wywołują skutek prawny tylko wtedy, gdy taki skutek przewiduje ustawa.

Stwierdził dalej Sąd, że ustalenie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności wymagało dokonania interpretacji przepisów regulujących umowę o roboty budowlane, która ze względu na jej korelację z przepisami administracyjnymi z ustawy prawo budowlane wywołuje trudności w odróżnieniu zdarzeń cywilnoprawnych, czyli skutkujących powstaniem wierzytelności, od zdarzeń i obowiązków o charakterze publicznoprawnym.

W sprawie o zapłatę z tytułu realizacji inwestycji istotne jest ustalenie świadczeń wzajemnych, z których każde zostaje określone na podstawie dokumentacji: obiekt budowlany w oparciu o dokumentację techniczną, a wynagrodzenie w oparciu o kosztorysy, stanowiące specjalistyczne elaboraty. Dokumentacja inwestycji stanowi część składową umowy. Do wyjaśnienia zgodnej woli nie jest wystarczający dowód z dokumentu prywatnego, lecz jest również konieczny dowód z biegłego.

Stwierdził Sąd, że istotą umowy o roboty budowlane, której przedmiotem jest wykonanie obiektu w rozumieniu prawa budowlanego zgodnego z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Wynika z tego niemożność wywiązania się z tego zobowiązania w sposób inny, aniżeli w drodze jednorazowego przekazania inwestorowi osiągniętego rezultatu na podstawie protokołu odbioru końcowego. Częściowe odbiory są dopuszczalne tylko w przypadku powierzenia wykonawcy realizacji kilku obiektów budowlanych. Konsekwencją niepodzielności świadczenia polegającego na realizacji obiektu budowlanego jest powstanie wymagalności wynagrodzenia nie wcześniej niż z chwilą osiągnięcia rezultatu, lub z chwilą zaistnienia obciążającej inwestora przeszkody w osiągnięciu rezultatu. To wyklucza, by czynności księgowo – rozrachunkowe oraz czynności kontrolne o charakterze administracyjnym, jakie sprawują funkcjonariusze publiczni na budowie (inspektor nadzoru, kierownik budowy itp.) poprzez sporządzenie okresowych protokołów mogły wpływać na treść stosunków cywilnych. Obowiązek zamawiającego uiszczania odpowiedniej części wynagrodzenia w miarę przyjmowania części robót jest powinnością udzielania zaliczek, które ze swojej natury nie są wierzytelnościami.

Stwierdził Sąd, że ponieważ przebieg realizacji inwestycji odzwierciedla dokumentacja budowy (protokoły odbiorów, dzienniki budowy itp.), którą prowadzą na podstawie przepisów ustawy prawo budowlane funkcjonariusze publiczni zamieszczając w niej fachowe oceny i zalecenia, to wyjaśnienie znaczenia wpisów wymaga dowodu z biegłego.

Strony nie zgodziły się na dowód z opinii, dlatego Sąd ograniczył postępowanie dowodowe do dokumentu umowy i dokumentów, w których strony złożyły oświadczenia w sprawie rozwiązania kontraktu.

Sąd Okręgowy poczynił następujące ustalenia:

W dniu 6 grudnia 2013 r. poprzednicy stron:(...) sp. z oo jako inwestor i Firma Budowlana (...). (...)spółka jawna jako generalny wykonawca sporządzili dokument – umowę nr (...).

Wykonawca zobowiązał się do wykonania w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę i dokumentację techniczną, za zapłatą wynagrodzenia określonego przez strony jako ryczałt w kwocie 4 126 000 plus vat, zadania inwestycyjnego p.n. ,,Osiedle (...) w W. przy ul. (...)”. Postanowienia umowy odpowiadają umowie o roboty budowlane uregulowanej w art. 647 kc.

Natomiast brak dowodu z opinii biegłego nie pozwolił na ustalenie, czy zadanie składało się z jednego, czy z większej ilości obiektów budowlanych, co uprawniałoby wykonawcę do odbiorów częściowych. Odbiory częściowe przewidziane w § 7 umowy dotyczyły wyłącznie sporządzania przez kierownika budowy w ramach czynności kontrolnych nad przebiegiem inwestycji protokołów odbiorów robót w toku. W oparciu o te protokoły strony uzgodniły prawo do jednostronnego ustalenia wynagrodzenia przez wykonawcę i prawo do wypowiedzenia przez niego umowy, w przypadku trwającej ponad 21 zwłoki w zapłacie. Za odstąpienie od umowy z tej przyczyny zastrzegły dla wykonawcy prawo do uzyskania kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia.

Stwierdził Sąd, że z uzgodnieniami dotyczącymi uprawnienia do częściowych wynagrodzeń ustawa nie wiąże żadnych skutków. Nie jest tez prawnie skuteczne złożenie przez wykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z innej przyczyny, aniżeli trwająca co najmniej 45 dni zwłoka inwestora w udzieleniu gwarancji zapłaty wynagrodzenia.

Zdaniem Sądu Okręgowego obowiązek udzielenia przez wykonawcę zabezpieczenia ewentualnego roszczenia inwestora z tytułu nienależytego wykonania robót budowlanych w świetle ustawy nie istnieje. W związku z tym postanowienia zawarte w par. 10 dokumentu umowy dotyczące doręczenia gwarancji bankowej nie wywołały żadnego skutku, ani też nie mogłoby wywołać skutku odstąpienie od umowy przez inwestora z powodu braku gwarancji.

Strona powodowa zafakturowała należności miesięczne pomimo odmowy sporządzenia przez kierownika budowy protokołów odbiorów częściowych i wezwała stronę pozwaną do uiszczenia należności za listopad i grudzień 2014 r. oraz styczeń, luty i marzec 2015 r. Ponieważ zapłaty nie otrzymała pismem z dnia 9 kwietnia 2015 r. oświadczyła, że odstępuje od umowy. W odpowiedzi strona powodowa (z pisma zamieszczonego na k. 230 akt wynika, że to strona pozwana wystosowała do powodowej spółki pismo) wezwała do wspólnych czynności w celu przejęcia przez pozwaną placu budowy i ustalenia zakresu wykonanych robót, wyrażając tym samym zgodę na rozwiązanie umowy.

W ocenie Sądu Okręgowego do ustania stosunku prawnego nie doszło na mocy jednostronnej czynności, co wyklucza powstanie roszczenia z tytułu kary umownej wynikającej zaistnienia obciążających drugą stronę przeszkód w wykonaniu kontraktu. Zatem z data przejęcia przez inwestora budowy w toku, na podstawie art. 497 i 496 kc w związku z art. 405 kc po stronie wykonawcy powstało roszczenie o zwrot równowartości wykonanych robót. Ustalenie wysokości tej wierzytelności wymagało jednak sporządzenia specjalistycznego opracowania, jakim jest kosztorys budowlany, który to dowód z mocy art. 6 kc obciążał powodową spółkę. Dowodu takiego nie przeprowadzono wobec kategorycznego sprzeciwu ze strony powoda, co skutkowało oddaleniem powództwa.

Apelację od wyroku wniosła powodowa spółka. Zaskarżyła wyrok w całości i zarzuciła:

- naruszenie prawa procesowego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

1/ art. 232 kpc poprzez uznanie, że powód nie złożył wniosków o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłych, podczas gdy wnioski te zostały zawarte w piśmie przygotowawczym powoda z dnia 23.marca 2016 r.,

2/ art. 227 i art. 229 w zw. z art. 230 kpc oraz art. 233 § 1 kpc i art. 278 § 1 kpc wyrażające się w błędnej ocenie, iż w sprawie zachodziła potrzeba przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa celem oceny wpisów dokumentacji budowy oraz wyjaśnienia czy zadanie inwestycyjne składało się z jednego czy większej ilości obiektów, a nadto celem sporządzenia kosztorysu budowlanego, podczas gdy okoliczności, na które dowód ten wg Sądu Okręgowego miałby być przeprowadzony były nieistotne w sprawie, zaś treść protokółów odbioru robót oraz dziennika budowy zgodnie z zasadą bezpośredniości winna być samodzielnie oceniona przez Sąd orzekający, a ponadto bezsporne pomiędzy stronami były zarówno zakres robót wykonanych przez powoda do dnia odstąpienia od umowy jak i stan rozliczeń finansowych dokonanych pomiędzy stronami tj. wysokość wynagrodzenia za wykonanie wszystkich robót objętych umową oraz wysokość wynagrodzenia zapłaconego powodowi do dnia odstąpienia przez niego od umowy;

3/ art. 232 i art. 278 § 1 kpc poprzez uznanie, że dowód z opinii biegłego może być prowadzony tylko w przypadku wyrażenia na niego zgody przez strony procesu, podczas gdy zgodnie z art. 232 kpc dowody może wskazywać samodzielnie każda ze stron dla stwierdzenia faktów, z których strona ta wywodzi skutki prawne, a sąd może także dopuścić dowód niewskazany przez strony, a nadto zgodnie z art. 278 § 1 kpc w przypadku stwierdzenia przez sąd, że w sprawie zachodzi wypadek wymagający wiadomości specjalnych, to sąd, a nie zgodna wola stron decyduje o powołaniu biegłego w celu zasięgnięcia opinii, a rola stron ogranicza się do złożenia wniosków co do liczby biegłych i ich wyboru;

4/ art. 233 § 1 kpc poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów w wyniku dokonania jednostronnej zamiast wszechstronnej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, która wyraża się w:

a/ błędnej ocenie jakoby dowody z zeznań świadków P. J., K. S., J. B., B. P., M. K. i D. Ł. nie doprowadziły do ujawnienia żadnych istotnych okoliczności, skutkiem czego Sąd nie poczynił na ich podstawie żadnych ustaleń faktycznych, podczas gdy P. J., K. S. i J. B. zgodnie potwierdzili, że powód wiosną 2015 r. usunął wady w robotach budowlanych, jakie zgłosił mu pozwany, świadkowie K. i P. zeznali, ze pozwany nie wywiązywał się z obowiązku zapłaty za roboty budowlane wykonane i odebrane w okresie od listopada 2014 r. do marca 2015 r., co stanowiło przyczynę przerwania robót, a następnie odstąpienia od umowy przez powoda zaś świadek Ł. przyznał, ze przyczyną odstąpienia przez powoda od umowy były nieporozumienia na tle finansowym, a zatem uznać należało, że zeznania tych świadków całkowicie podważają wiarygodność stanowiska procesowego pozwanego,

b/ nieuzasadnionym pominięciu przy orzekaniu dowodów z dokumentów w postaci umowy z dnia 6 grudnia 2013 r, w której w § 5 zawarto procedurę dokonywania comiesięcznych odbiorów częściowych wykonanych robót, a nadto w § 7 wprowadzony został obowiązek zapłaty przez pozwanego powodowi wynagrodzenia za odebrane roboty częściowe, oraz pięciu protokołów zaawansowania robót wykonanych od listopada 2014 r. do marca 2015 r. oraz dziennika budowy, z których wynika, że roboty odebrane zostały bez zastrzeżeń,

c/ błędnej ocenie dowodów z dokumentów w postaci podpisanych przez strony protokołów zaawansowania robót za okres od listopada 2014 r. do marca 2015 r., która wyraża się w uznaniu jakoby były to jedynie czynności księgowo – rachunkowe i kontrolne o charakterze administracyjnym, a zatem nie wpływały na treść stosunków cywilnych między stronami umowy o roboty budowlane, a w konsekwencji nie dowodziły dokonywania odbiorów częściowych przez pozwanego, z czym wiązałby się obowiązek zapłaty, podczas gdy protokoły te były w istocie protokołami odbiorów częściowych, a z racji że były dokonywane bez zastrzeżeń, skutkowały przyjmowaniem przez pozwanego robót częściowych w rozumieniu art. 654 kc, z czym wiązał się obowiązek zapłaty za nie odpowiedniej części wynagrodzenia.

- naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisów:

1/ art. 494 § 1 kc wyrażające się w uznaniu, ze powodowi w związku z odstąpieniem od umowy nie należy się zwrot wartości wykonanych prac w kwocie 326.621,39 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, podczas gdy bezsporne jest, że roboty te zostały przez powoda wykonane,

2/ art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 §§ 1 kc oraz nieuwzględnienie przy orzekaniu postanowień §8 ust. 2 pkt B lit. B i § 8 ust. 5 pkt a umowy z dnia 6 grudnia 2013 r., poprzez uznanie, że powodowi nie przysługuje kara umowna w wysokości 10% wynagrodzenia całkowitego netto zastrzeżona w umowie na wypadek odstąpienia od niej z przyczyn leżących po stronie pozwanego, podczas gdy odstąpienie przez powoda od tej umowy dokonane na mocy oświadczenia woli z dnia 9 kwietnia 2015 r. nastąpiło ze wskazanej w umowie przyczyny obciążającej pozwanego, dla której kara ta została zastrzeżona, tj z uwagi na opóźnienie z zapłatą wynagrodzenia za wykonane i odebrane roboty budowlane w wymiarze przekraczającym 21 dni licząc od daty doręczenia faktury,

3/ art. 654 kc poprzez całkowicie nieuprawnione i sprzeczne z wykładnią językową oraz celowościową tego przepisu uznanie, że ma on zastosowanie tylko w przypadku powierzenia wykonawcy do wykonania kilku obiektów budowlanych, a nadto iż wynikający z niego obowiązek zapłaty przez inwestora jest jedynie powinnością udzielania zaliczek, które nie są wierzytelnościami, podczas gdy z przepisu tego nie wynika, aby miał on zastosowanie jedynie w przypadku powierzenia wykonawcy do wykonania kilku obiektów budowlanych oraz aby obowiązek zapłaty odpowiedniej części wynagrodzenia był jedynie powinnością udzielania zaliczek,

4/ art. 379 kc i art. 647 kc wyrażające się w uznaniu, jakoby świadczenia rzeczowe polegające na realizacji obiektu budowlanego było niepodzielne, a zatem wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane stawało się wymagalne nie wcześniej niż z chwilą osiągnięcia rezultatu tj. wykonania całego obiektu, bądź też z chwilą zaistnienia obciążającej inwestora, a wynikającej z art. 649 (4) kc przeszkody w osiągnięciu rezultatu, podczas gdy taka interpretacja tych przepisów pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią art. 654 kc, a także skutkowałaby koniecznością finansowania całej inwestycji przez wykonawcę robót budowlanych aż do czasu odbioru końcowego, co jest w sposób oczywisty sprzeczne z powszechną na rynku usług budowlanych praktyką polegającą na dokonywaniu przez zamawiającego odbiorów częściowych wykonanych robót za zapłatą w ustalonych terminach odpowiedniej części wynagrodzenia.

Wniósł powód o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania w razie uznania, że w sprawie zachodzi przesłanka określona w art. 386 § 4 kpc.

Na wstępie wskazać należy, że ustalenia jakie poczynił Sąd pierwszej instancji są fragmentaryczne, pomijają szereg okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia, dlatego też Sąd Apelacyjny ustalenia te uzupełnił. Dodatkowo ustalił Sąd co następuje:

W umowie o roboty budowlane z dnia 6 grudnia 2013 r. przewidziano odbiory częściowe robót i odbiór końcowy stanowiący podstawę do wystawienia faktury końcowej. Każdy odbiór winien być stwierdzony odpowiednim protokołem (§ 5 umowy). Analogicznie przewidziano faktury częściowe wystawiane na koniec miesiąca kalendarzowego w oparciu o protokół odbioru częściowego oraz protokół finansowy z terminem płatności 21 dni od daty dostarczenia przez wykonawcę faktury VAT do siedziby zamawiającego oraz fakturę końcową wystawioną po przekazaniu przedmiotu umowy zamawiającemu w oparciu o bezusterkowy protokół odbioru końcowego robót oraz protokół finansowy z tak samo określonym terminem płatności. Faktury płatne na konto wykonawcy wskazane w fakturze. (§ 7 umowy).

W umowie strony przewidziały kary umowne. Zgodnie z § 8 ust 2.A pkt e zamawiający mógł naliczyć karę umowną w wysokości 10% wartości wynagrodzenia całkowitego netto między innymi w razie odstąpienia przez zamawiającego od umowy przed ostatecznym odbiorem przedmiotu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Z kolei wykonawca mógł naliczyć zamawiającemu karę umowną w wysokości 10% wartości wynagrodzenia całkowitego netto między innymi w razie odstąpienia przez wykonawcę od umowy przed ostatecznym odbiorem przedmiotu umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego (§ 8 ust 2.B pkt b umowy).

Wykonawca dla zabezpieczenia roszczeń z tytułu gwarancji dobrego wykonania umowy najpóźniej do dnia wystawienia pierwszej faktury miał przedstawić zamawiającemu nieodwołalną, bezwarunkową i płatną na pierwsze żądanie zamawiającego gwarancję bankową lub ubezpieczeniową wystawioną na kwotę odpowiadającą 5% wartości ustalonego wynagrodzenia netto (§ 10 ust. 3 umowy). Z kolei ust 4 przewidywał, że wykonawca tytułem zabezpieczenia roszczeń z gwarancji jakości najpóźniej do dnia wystawienia ostatniej faktury miał przedstawić zamawiającemu nieodwołalną, bezwarunkową i płatną na pierwsze żądanie zamawiającego gwarancję bankową lub ubezpieczeniową wystawioną na kwotę odpowiadającą 5% wartości ustalonego wynagrodzenia netto. Z kolei ust 6 przewidywał, że w przypadku nie złożenia przez wykonawcę dokumentów gwarancji o których mowa w ust. 3 i 4 zamawiający będzie mógł dokonać potrącenia przedmiotowej sumy z płatności na rzecz wykonawcy. Zwrot kwot nastąpi po przedłożeniu dokumentów gwarancyjnych,

(dowód – umowa k. 34 – 42).

Pierwotny wykonawca czyli Firma Budowlana (...), (...)spółka jawna określonych wyżej gwarancji udzieliła. Natomiast po zmianie stron umowy gwarancja nie została odnowiona i wykonawca nie przedłożył zamawiającemu stosownego dokumentu (okoliczność niesporna).

Po zawarciu umów cesji i przejęcia długów powód jako wykonawca rozpoczął realizację robót.

Za roboty wykonane z listopadzie 2014 r. i odebrane przez pozwanego powód wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę.195.439,14 zł brutto. Faktura została doręczona w dniu 2 grudnia 2014 r. Pozwany z tej faktury zapłacił powodowi kwotę 176.014,02 zł

(dowód – protokół zaawansowania robót wraz z załącznikiem k. 41 – 59, faktura k. 60, dowód przelewu k. 61)

Za roboty wykonane w grudniu 2014 r. i odebrane przez pozwanego powód wystawił fakturę nr (...) na kwotę 284.796,29 zł brutto. Faktura została doręczona pozwanemu 7 stycznia 2015 r. Tytułem wynagrodzenia z tej faktury pozwany zapłacił powodowi 169.070,66 zł.

(dowód – protokół zaawansowania robót wraz z załącznikiem k. 62 -71, faktura k. 72, dowód przelewu k. 73)

Za roboty wykonane w styczniu 2015 r. i odebrane przez pozwanego powód wystawił fakturę nr (...) na kwotę 367.223,01 zł brutto. Faktura została pozwanemu doręczona w dniu 31 stycznia 2015 r. Za prace objęte tą fakturą pozwany zapłacił powodowi łącznie 327.751,01 zł z czego 207.751,01 w dniu 12 marca 2015 r. oraz kwotę 120.000 zł w dniu 30 marca 2015 r.

(dowód – protokół zaawansowania robót wraz z załącznikiem k. 74 - 82, faktura k. 83, dowód przelewu k. 84, 85)

Za roboty wykonane w lutym 2015 r. i odebrane przez pozwanego powód wystawił fakturę nr (...) na kwotę 171.311,47 zł brutto. Faktura została pozwanemu doręczona w dniu 26 marca 2015 r. Wynagrodzenie z tej faktury w żadnej części nie zostało uregulowane.

(dowód – protokół zaawansowania robót wraz z załącznikiem k. 86 - 94, faktura k. 95)

Za roboty wykonane z marcu 2015 r. powodowi należało się wynagrodzenie w kwocie 37.800 zł i na taką kwotę powód wystawił fakturę nt (...). Pozwany nie podpisał protokołu zaawansowania robót. Powód przesłał pozwanemu fakturę pocztą i została ona doręczona w dniu 24 czerwca 2015 r. Faktura nie została uregulowana.

(dowód – protokół zaawansowania robót wraz z załącznikiem k. 99 - 108, faktura k. 109, dowód przelewu k. 61)

Powód kilkakrotnie wzywał pozwanego do zapłaty brakującego wynagrodzenia.

(dowód – wezwania k. 112 – 113, 114 – 117, 122 – 124)

Pozwany brakujących kwot nie uiścił. W piśmie z dnia 2 lutego 2015 r. poinformował stronę powodową, że w związku z brakiem przedstawienia gwarancji wskazanych w § 10 pkt 3 i 4 umowy przy realizacji płatności faktury (...) na kwotę 284.796,29 zł zostały zatrzymane kaucje z bieżącej faktury (...) razy po 13.185,01 zł (5% z gwarancji dobrego wykonania i 5% z tytułu gwarancji jakości) oraz 2 razy po 43.059,25 z tytułu tych samych gwarancji z faktur przejętych z (...)sp. z o.o. Potrącona też została faktura powoda na kwotę 3.237,11 zł i ostatecznie przekazano kwotę 169.070,66 zł.

(dowód – pismo z dnia 2 lutego 2015 r. k. 280).

Z każdej z pozostałych zapłaconych faktur pozwany zatrzymywał tytułem wskazach gwarancji kwoty odpowiadające 5% wynagrodzenia netto razy 2.

W dniu 16 marca 2015 r. powód z powodu braku zapłaty za wykonane roboty budowlane wstrzymał wykonanie dalszych robót i dokonał stosownego wpisu w dzienniku budowy. Wcześniej, w dniu 12 marca 2015 roku o zamiarze wstrzymania robót poinformował stronę pozwaną.

(dowód – pismo z dnia 12 marca 2015 r. k. 118 – 121)

Pozwany w dalszym ciągu nie uregulował zaległego wynagrodzenia, w związku z czym powód oświadczeniem z dnia 9 kwietnia 2015 roku odstąpił od umowy i wezwał pozwanego do zapłaty zaległego wynagrodzenia oraz zapłaty kary umownej w kwocie 422.650 zł za odstąpienie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.

(dowód – pismo z dnia 9 kwietnia 2015 r. 237 – 242)

Aneksem nr (...) z dnia 3 września 2014 roku wynagrodzenie za wykonanie umowy strony ustaliły na kwotę 4.226.500 zł.

(dowód – aneks nr (...) k. 48 – 49)

Roboty budowlane wykonane przez powoda zostały odebrane przez stronę pozwaną bez zastrzeżeń, a zgłoszone drobne wady zostały usunięte.

(dowód – wymienione wyżej protokoły zaawansowania robót, zeznania świadków P. J., K. S. i J. B. – protokół rozprawy z dnia 15 maja 2017 r. k. 509 – 510)

Powód domagał się zapłaty z uwzględnieniem tylko pierwszej z gwarancji, uznając prawo pozwanego do zatrzymania z tego tytułu 5% wynagrodzenia netto.

Pozwem wniesionym w dniu 26 sierpnia 2015 roku (...)spółka z o.o. spółka komandytowa w O. przeciwko (...) sp. z o.o. domagała się zapłaty na jej rzecz kwoty 422.650 zł tytułem zapłaty kary umownej. Powołując się najpierw na wstrzymanie przez wykonawcę robót, a następnie na odstąpienie od umowy o roboty budowlane z dnia 6 grudnia 2013 r. i wskazując, że odstąpienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Domagał się powód wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym

Nakazem zapłaty z dnia 26 października 2015 r. wydanym w postępowaniu upominawczym Sąd Okręgowy w Krakowie nakazał (...) sp. z o.o. by zapłaciła(...) spółce z o.o. spółce komandytowej kwotę 422.650 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 27 kwietnia 2015 r. oraz kwotę 12.501 zł tytułem kosztów procesu w terminie dwóch tygodni od doręczenia nakazu, albo w tym terminie wniosła sprzeciw. Nakaz został pozwanemu doręczony w dniu 4 listopada 2015 r. Spółka (...) wraz ze stosownym pouczeniem. Nakaz ten pozwany do Sądu zwrócił, wskazując, że jest on obarczony brakami formalnymi, nie jest bowiem podpisany ani przez sędziego, a ni też za zgodność z oryginałem przez sekretarza sądowego. Uznał pozwany, że tym samym nie jest orzeczeniem sądowym. Sąd odnotował prawomocność nakazu. Dopiero w dniu 10 lutego 2016 r. pozwany wniósł sprzeciw od nakazu zapłaty oraz zażalenie na postanowienie Sądu Okręgowego z dnia 26 października 2015 r. o nadaniu nakazowi zapłaty klauzuli wykonalności. Następnie w dniu 25 lutego 2016 r. złożył wniosek o przywrócenie terminu do wniesienia sprzeciwu od nakazu zapłaty. Postanowieniem z dnia 24 marca 2016 r. Sąd Apelacyjny zażalenie na postanowienie o nadaniu klauzuli wykonalności oddalił. Postanowieniem z dnia 6 kwietnia 2016 r. Sąd Okręgowy oddalił wniosek o przywrócenie terminu do wniesienia sprzeciwu i sprzeciw odrzucił, a Sąd Apelacyjny postanowieniem z dnia 30 sierpnia 2016 r. odrzucił zażalenie w zakresie w jakim dotyczyło oddalenia wniosku o przywrócenie terminu, a w pozostałym zakresie (czyli co do odrzucenia sprzeciwu) zażalenie oddalił. Nakaz zapłaty jest zatem prawomocny.

(dowód – akta sprawy Sądu Okręgowego w Krakowie IX GNc 968/15, w szczególności pozew k. 3 – 11, nakaz zapłaty k. 145, postanowienie SA w Krakowie z dnia 30 sierpnia 2016 r. k. 487 - 491).

Po rozpoznaniu apelacji Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja strony powodowej częściowo jest uzasadniona.

W pierwszej kolejności odnieść należy się do zarzutu wadliwej oceny dowodów, dopiero bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny poprzedzony oceną dowodów spełniającą wymogi art. 233 § 1 kpc może stanowić podstawę oceny prawnej.

Zwrócić należy uwagę, że Sąd Okręgowy pominął w ustaleniach faktycznych szereg okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia i w zasadzie oceny dowodów nie dokonał. Zeznania zaś świadków uznał za nieprzydatne i na ich podstawie nie czynił ustaleń.

Jako dowody powołał Sąd jedynie umowę, pismo zawierające oświadczenie o odstąpieniu od umowy oraz pismo strony pozwanej do powodowej z dnia 16 kwietnia 2015 r. wzywające do dokonania komisyjnej inwentaryzacji prac.

Dokumenty te tak jak i pozostałe, które stanowiły podstawę do dokonania dalszych ustaleń są wiarygodne, a ich treść nie była kwestionowana przez żadną ze stron.

Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu wyroku, że dokumenty w postaci protokołów zaawansowania robót były to tylko czynności księgowo – rachunkowe i kontrolne o charakterze administracyjnym i nie wpływały na treść stosunków cywilnych między stronami i nie dowodziły dokonywania odbiorów częściowych przez pozwanego, z czym wiązałby się obowiązek zapłaty.

Już w świetle samej umowy nie może być wątpliwości, że strony wykonane roboty rozliczały w trakcie trwania inwestycji. Przewidziały bowiem częściowe odbiory robót i faktury częściowe wystawiane w oparciu o protokoły odbioru częściowego oraz odbiór końcowy i fakturę końcową. W praktyce strony rozliczały roboty w cyklu miesięcznym, wskazując w każdym przypadku stan zaawansowania prac, prace wykonane w danym miesiącu i po potwierdzeniu zakresu prac i ich odbiorze przez zamawiającego wykonawca wystawiał fakturę częściową, którą zamawiający miał obowiązek zapłacić w terminie 21 dni od doręczenia mu faktury.

W umowie o roboty budowlane z dnia 6 grudnia 2013 r. przewidziano odbiory częściowe robót i odbiór końcowy stanowiący podstawę do wystawienia faktury końcowej. Każdy odbiór winien być stwierdzony odpowiednim protokołem (§ 5 umowy). Analogicznie przewidziano faktury częściowe wystawiane na koniec miesiąca kalendarzowego w oparciu o protokół odbioru częściowego oraz protokół finansowy z terminem płatności 21 dni od daty dostarczenia przez wykonawcę faktury VAT do siedziby zamawiającego oraz fakturę końcową.

W oczywisty więc sposób wskazane dokumenty określały tak zakres wykonanych prac jak i związany z nim obowiązek zapłaty za wykonane prace odpowiedniej części wynagrodzenia.

Za wiarygodne należy też uznać zeznania świadków P. J., K. S., J. B., B. P.. Świadkowie ci byli uczestnikami procesu budowlanego, posiadali więc informacje na temat jego przebiegu, w tym usuwania usterek, w czym sami uczestniczyli. Ich zeznania są zgodne i logiczne, pozwany zaś nie wskazał żądnych argumentów, które mogłyby przemawiać za ich niewiarygodnością.

Zatem zarzuty dotyczące naruszenia art. 233 § 1 kpc należało więc uznać za uzasadnione.

Ma też rację skarżący, że w jego piśmie z dnia 23 marca 2016 roku zawarty jest wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Oczywistym jest także, że zgoda stron procesu nie jest warunkiem przeprowadzenia w sprawie takiego dowodu. Każda ze stron ma prawo zgłaszać wnioski dowodowe i ich uwzględnienie nie jest uzależnione od zgody drugiej strony. Winien się Sąd przede wszystkim kierować oceną czy dowód jest przydatny i czy dla rozstrzygnięcia sprawy konieczne są wiadomości specjalne.

Podziela nadto Sąd Apelacyjny stanowisko, że dla rozstrzygnięcia sprawy dowód z opinii biegłego ds. budownictwa nie był konieczny. W istocie zakres prac jakie zostały wykonane nie był sporny. Prace wykonane w każdym miesiącu zostały szczegółowo określone i odebrane przez stronę pozwaną. Nie odebrano jedynie prac wykonanych w miesiącu marcu, przy czym wówczas strony pozostawały już w sporze. Pozwany bowiem zalegał powodowi z płatnością za wykonane prace, przy czym w odniesieniu do części kwoty, której zapłaty domagał się powód twierdził, że została zatrzymana na poczet gwarancji dobrego wykonania i dobrej jakości. Odmowy zapłaty pozostałej części pozwany w zasadzie nie uzasadniał. Jednak również prace wykonane w marcu zostały przez powoda wyszczególnione, a pozwany nie twierdził by było inaczej, a w szczególności by nie zostały one w takim zakresie wykonane. Nie twierdził też by wartość prac była inna niż wskazywał powód. Zakres wykonanych prac i stan rozliczeń pomiędzy stronami, a to jaka była wartość prac i jaką kwotę za te roboty powód otrzymał nie były pomiędzy stronami sporne.

Okoliczność czy zadanie inwestycyjne składało się z jednego czy większej ilości obiektów była dla rozstrzygnięcia sprawy bez znaczenia. Poza sporem pozostawał też zakres prac wykonanych przez powoda, wysokość wynagrodzenia za wykonanie wszystkich robót objętych umową i wysokość kwoty zapłaconej powodowi.

Nie ulega wątpliwości, że strony łączyła umowa o roboty budowlane. Umowa zawarta została przez poprzedników tak inwestora jak i wykonawcy. Powód i pozwany stronami umowy stali się na podstawie umów cesji i przejęcia długu zawartych z jej pierwotnymi stronami. Obowiązkiem powoda jako wykonawcy była realizacja i wykonanie robót, obowiązkiem pozwanego jako inwestora była zapłata powodowi za wykonane prace.

W niniejszym postępowaniu powód dochodzi zapłaty na podstawie faktur za roboty wykonane od listopada 2014 r. do marca 2015 r., a zatem za okres już po zmianie stron umowy. Domaga się też zapłaty kary umownej w wysokości 10% wartości wynagrodzenia całkowitego netto, jaka zdaniem powoda przysługuje mu na podstawie (§ 8 ust 2.B pkt b umowy za odstąpienie od umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.

Jak już wskazano strona pozwana nie kwestionowała, że roboty, które powód wskazywał w zestawieniach dołączonych do faktur jako wykonane faktycznie zostały wykonane. Nie kwestionowała też ani sposobu, ani ilości prac i naliczenia wynagrodzenia. Na tamtym etapie nie kwestionowała też ich jakości. Poza sporem było też ile pozwany zapłacił i jaka kwota z wystawionych faktur nie została zapłacona.

Spór pomiędzy stronami koncentrował się przede wszystkim wokół kary umownej, o którą wystąpiły w odrębnych procesach obie strony. Drugą kwestią sporną było czy strona pozwana miała prawo zatrzymywać z każdej wystawionej przez wykonawcę faktury część wynagrodzenia tytułem określonych w umowie kaucji, przy czym strona powodowa nie kwestionowała takiego uprawnienia co do 5% tytułem zabezpieczenia należytego wykonania robót i w takim zakresie nie dochodziła zapłaty, kwestionowała natomiast zatrzymanie 5% wynagrodzenia tytułem gwarancji jakości. Nie zgadzała się też, że strona pozwana mogła zatrzymać obie kaucje wstecz, od wynagrodzenia jakie zostało już zapłacone przez pierwotnego inwestora pierwotnemu wykonawcy.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zgłoszonego przez powoda żądania zasądzenia kary umownej stwierdzić należy, że istotnie umowa uprawniała wykonawcę, w przypadku gdy odstąpił on od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego do domagania się zapłaty kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia netto.

Z uwagi na zaległości w zapłacie za wykonane roboty powód najpierw wstrzymał się z wykonaniem robót, a następnie w kwietniu 2015 roku złożył oświadczenie, że od umowy odstępuje i jako przyczynę odstąpienia wskazał niewywiązywanie się przez zamawiającego z jego obowiązków.

Roszczenie o zapłatę kary umownej, której źródłem miało być to samo odstąpienie od umowy zgłosiła jednakże także strona pozwana i wystąpiła do Sądu o wydanie nakazu zapłaty i zasądzenie kwoty 422.650 zł tytułem kary umownej. Pozwany uzyskał nakaz zapłaty i nakaz ten uprawomocnił się.

Prawomocny nakaz zapłaty zgodnie z art. 504 § 2 kpc ma skutki prawomocnego wyroku i nie może budzić wątpliwości, że sąd jest nim związany. W konsekwencji należało przyjąć, że istniały podstawy obciążenia karą umowną wykonawcy i kwestia ta w niniejszym postępowaniu nie mogła podlegać dalszej ocenie. Nawet bowiem gdyby ocena Sądu co do przyczyn odstąpienia od umowy i ich zawinienia była odmienna, to związanie prawomocnym nakazem zapłaty na taką odmienną ocenę nie pozwala. Niedopuszczalne zaś byłoby przyjęcie, że z jednego zdarzenia obie strony byłyby uprawnione do otrzymania kary umownej.

Na marginesie tylko Sąd zauważa, że w istocie to powód swoim zaniechaniem i niewniesieniem sprzeciwu we właściwym czasie doprowadził do uprawomocnienia się nakazu zapłaty bez dalszego rozpoznania sprawy w procesie.

Ostatecznie więc jakkolwiek Sąd uznał, że do ustania stosunku prawnego pomiędzy stronami doszło nie ma mocy odstąpienia od umowy, ale w wyniku rozwiązania umowy za zgodą obu stron, co wykluczyło roszczenia z tytułu kary umownej, czego Sąd Apelacyjny nie podziela, to ostatecznie roszczenie powoda o zapłatę kary umownej uwzględnione zostać nie mogło z przyczyn wskazanych wyżej.

Zarzut naruszenia art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 §§ 1 kc nie mógł więc zostać uwzględniony.

Pozostała dochodzona przez powoda kwota (326.621,39 zł) to należności wynikające z faktur i poza sporem było, że kwota ta nie została zapłacona. Tylko 1.838,30 zł to odsetki od kwot, które zapłacone zostały z opóźnieniem.

Zgodnie z art. 494 kc strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko co od niej otrzymała na mocy umowy, może żądać zwrotu nie tylko tego co świadczyła, ale również naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania.

Zasadą jest, że przy odstąpieniu od umowy pomiędzy stronami powinien nastąpić zwrot świadczeń. Jednakże przy umowie o roboty budowlane świadczenie wykonawcy polegające np. na wzniesieniu budynku niemożliwe jest do zwrotu. Zatem zwrot tego świadczenia musi polegać na zapłacie wartości robót. Zakres prac wykonanych przez powoda i ich wartość nie stanowiła pomiędzy stronami przedmiotu sporu. Niesporne było też jaką kwotę pozwany zapłacił.

Nie podziela Sąd stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy odnośnie odbiorów częściowych. Oczywiście, że odbiory częściowe są dopuszczalne i możliwość taka wynika z art. 654 kc oraz z postanowień umowy łączącej strony. W świetle powyższego niezrozumiałe jest stanowisko Sądu, że częściowe odbiory są możliwe tylko w przypadku realizacji kilku obiektów budowlanych, a obowiązek zapłaty za odebrane roboty częściowe jest to tylko udzielanie zaliczek. Łącząca strony umowa nie wyłączała odbiorów częściowych, a wręcz przeciwnie przewidywała je i regulowała ich tryb oraz sposób zapłaty. Zapłata następowała więc za wykonane konkretne prace, a nie miała charakteru zaliczek na poczet przyszłego wynagrodzenia.

Zarzut naruszenia art. 654 kc jest zatem w pełni uzasadniony.

Zgodzić się też należy z zarzutem, że Sąd dopuścił się naruszenia art. 379 § 1 kc i 647 kc. Nie sposób bowiem zgodzić się ze stanowiskiem, że świadczenie polegające na realizacji obiektu budowlanego ma charakter niepodzielny, co skutkuje wymagalnością wynagrodzenia dopiero z chwilą wykonania całego obiektu. Taka interpretacja sprzeczna jest z przepisem art. 654 kc i ma rację powód, że konsekwencją byłaby konieczność finansowania całej inwestycji przez wykonawcę aż do czasu odbioru końcowego, co jest sprzeczne z istniejącą na rynku usług budowlanych praktyką polegającą na dokonywaniu odbiorów częściowych i dokonywaniem zapłaty za te odebrane roboty.

Rozważenia zatem wymaga czy i jakie kwoty pozwany miał prawo zatrzymać z należnego powodowi wynagrodzenia z tytułu gwarancji dobrego wykonania umowy i gwarancji jakości. Przy czym takiego prawa pozwanego odnośnie pierwszej z gwarancji powód nie kwestionował i dochodzona przez niego kwota 5% wynagrodzenia netto wynikającą z tej gwarancji uwzględnia. Powód tej części wynagrodzenia nie dochodzi.

Pozwany z każdej faktury odliczał zaś również 5% wynagrodzenia netto z tytułu gwarancji jakości, a także zatrzymał z jednej z faktur kwoty obu tych gwarancji od faktur wystawionych wcześniej, jeszcze przez zawarciem umów cesji i przejęcia długu, które to faktury zostały zapłacone i wierzytelność o zapłatę tej części wynagrodzenia wygasła.

W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany uprawniony był tylko do zatrzymania 5% wynagrodzenia netto z każdej wystawionej przez powoda faktury z tytułu gwarancji dobrego wykonania umowy (§ 10 ust 3 i 6 umowy). Poza sporem jest, że po zmianie stron umowy gwarancja ubezpieczeniowa nie została odnowiona, zatem pozwany uprawniony był do powyższego potrącenia. Odnośnie drugiej z gwarancji wskazać trzeba, że miała ona być wystawiona do dnia wystawienia ostatniej faktury. Nie miał zatem pozwany podstaw do potrącania 5% wynagrodzenia netto, bowiem powodowi nie upłynął termin do udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej dla zabezpieczenia jakości wykonanych robót. Nie można w ogóle mówić, że powód wystawił ostatnia fakturę, zważywszy, że gdyby strona powodowa dalej wykonywała umowę to faktur z pewnością byłoby jeszcze wiele, bowiem ogólna wartość prac w umowie została określona na kwotę ponad 4 mln złotych, a łączna wartość wykonanych prac i wystawionych za nie faktur od początku budowy to kwota około 2 mln zł.

Prawem pozwanego było więc zatrzymanie z każdej wystawionej przez powoda faktury kwoty odpowiadającej 5% wynagrodzenia netto.

Brak było też podstaw by pozwany dokonywał potrącenia obu gwarancji wstecznie, a to od wartości wynikającej z faktur wystawionych przez pierwotnego wykonawcę na rzecz pierwotnego inwestora, które zostały w całości zapłacone. Takiego zaś potrącenia dokonał pozwany z faktury (...) na kwotę 284.796,29 zł.

Kwoty zatrzymane z tytułu gwarancji nie wyczerpywały całości kwoty dochodzonej przez powoda (pomijając karę umowną). Pozwany jednakże nie wskazywał z jakiego powodu odmawia zapłaty również pozostałej kwoty. W szczególności nie twierdził pozwany by jakaś część robót nie została wykonana, nie wykazał też by roboty miały inną – mniejszą wartość. Podkreślić trzeba, że odbiory częściowe dokonywane były bez zastrzeżeń, a jeśli nawet istniały jakieś drobne wady w robotach budowlanych, to zostały one przez powoda usunięte, co wynika z zeznań świadków.

Uwzględniając zatem, że pozwany miał prawo odliczyć 5% wynagrodzenia netto z każdej faktury i że miał prawo potrącać należności za energię elektryczną, za którą wystawiał powodowi faktury, to niedopłata do poszczególnych faktur wynosiła:

- do f-ry (...) – 9.048,12 zł,

- do f-ry(...)– 99.303,51 zł,

- do f-ry (...)– 17.001,08 zł,

- do f-ry (...) – 163.380,38 zł,

- do f-ry (...) – 36,050 zł.

Uzasadnione było też żądanie zasądzenia odsetek w łacznej kwocie 1.838,30 zł od zapłaconych z opóźnieniem należności z f-ry (...).

Od kwot z poszczególnych faktur należało zgodnie z art. 481 kckc zasądzić odsetki w wysokości ustawowej od dnia wymagalności poszczególnych kwot do 31 grudnia 2015 r., a za okres od dnia 1 stycznia 2016 r. w wysokości ustawowej za opóźnienie. Z umowy wynikała wymagalność dla każdej z kwot po upływie 21 dni od doręczenia faktury stronie pozwanej.

Zmiana rozstrzygnięcia merytorycznego musiała także skutkować zmianą rozstrzygnięcia o kosztach procesu. O kosztach tych rozstrzygnął Sąd na podstawie art. 100 kpc, zasądzając od pozwanego na rzecz powoda zwrot opłaty od pozwu od kwoty w zakresie, której powództwo zostało uwzględnione. Koszty zastępstwa procesowego zostały zniesione.

Zwraca Sąd nadto uwagę na zmianę firmy strony pozwanej, która nosi obecnie nazwę(...)sp. z o.o sp. komandytowa (odpis KRS k. 667 – 676).

Podkreśla Sąd nadto, że nie znalazł podstaw do otwarcia na nowo zamkniętej rozprawy, a to z uwagi na dopuszczenie dowodu z dokumentów z akt sprawy(...) (pozew i nakaz zapłaty). Kwestie wydania nakazu zapłaty, którym uwzględniono żądanie zasądzenia na rzecz strony pozwanej była przez nią podnoszona w toku procesu i powód miał możliwość odnieść się do tej okoliczności.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny zmienił częściowo zaskarżony wyrok na podstawie art. 386 § 1 kpc, a w pozostałym zakresie na podstawie art. 385 kpc apelację oddalił.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 100 kpc, zasądzając od pozwanego na rzecz powoda zwrot opłaty od apelacji w zakresie jakim została ona uwzględniona. Koszty zastępstwa procesowego zostały zniesione.

SSA Teresa Rak SSA Rafał Dzyr SSA Józef Wąsik