Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 lipca 2012 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – Wydział I Cywilny w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 11 lipca 2012 r. we Wrocławiu na rozprawie

sprawy z powództwa Syndyka masy upadłości (...) Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej w K.

przeciwko Przedsiębiorstwu Produkcyjno – Usługowo - Handlowemu (...) Spółce z o.o. w K.

o zapłatę

na skutek apelacji strony powodowej

od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu

z dnia 27 marca 2012 r. sygn. akt VI GC 142/11

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej 2.700 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

UZASADNIENIE

Powód Syndyk masy upadłości (...) spółki z o.o. w K. domagał się zasądzenia od Przedsiębiorstwa (...) spółki z o.o. w K. kwoty 111.666,09 zł wraz z ustawowymi odsetkami oraz kosztami procesu tytułem odszkodowania za nieterminowe wywiązanie się przez pozwanego z obowiązku wykonania instalacji kanalizacji i wymuszenia ten sposób na stronie powodowej zapłaty wynagrodzenia za wcześniej wykonane a niezakończone prace.

Upominawczym nakazem zapłaty z dnia 10.08.2011 r. Sąd Okręgowy we Wrocławiu uwzględnił powództwo w całości.

W sprzeciwie od nakazu zapłaty pozwany domagał się oddalenia powództwa i zasądzenia zwrotu kosztów procesu, wskazując przede wszystkim, że przyczynami opóźnień w zakończeniu robót i niedotrzymaniu umówionego terminu 10.09.2010 r. był brak pozwolenia na budowę w odpowiednim czasie, zaniechanie przekazania dokumentacji projektowej, zaniechanie przez zamawiającego właściwego odwadniania terenu, uniemożliwiającego dokonanie prac związanych z wykonaniem sieci zewnętrznych.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Opolu oddalił powództwo w całości i zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 3.600 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Orzeczenie to zapadło przy ustaleniu, że w dniu 5.07.2010 r. (...) spółka z o.o. zawarła umowę nr (...) z podwykonawcą (...) spółką z o.o., której przedmiotem było wykonanie instalacji sanitarnych zewnętrznych na budowie Centrum (...)w O., której inwestorem było Miasto O.. Strony ustaliły cenę w wysokości 580.000 zł netto, przekazanie placu budowy wyznaczono na 5.07.2010 r. , czas realizacji robót określono do 10.09.2010 r., ustalając tę datę jako termin odbioru wszystkich robót. (...) spółka z o. o. zobowiązała się do terminowego uzgadniania z zamawiającym wszystkich procesów roboczych oraz ich skutków, a także zwracania uwagi zamawiającemu na ewentualne niedogodności dotyczące koordynacji, przyjmując pełną odpowiedzialność za następstwa tych obowiązków (pkt. 6.9 umowy). Strony uzgodniły karę umowną „za niedotrzymanie terminu wykonania robót przez wykonawcę” w wysokości 0,1% ceny całkowitej umowy włącznie z podatkiem VAT za każdy dzień kalendarzowy, max. 10 % ceny, taką samą karę uzgodniono za „niedotrzymanie” terminów pośrednich. W pkt 18 umowy strony uzgodniły, iż wykonawca nie ponosi odpowiedzialności wobec zamawiającego lub osób trzecich, jeżeli naruszenie terminów pośrednich lub terminu końcowego spowodowane jest opóźnieniem lub niewykonaniem przez zamawiającego odwodnienia terenu, na którym wykonawca prowadzi prace. Zapisano również, iż w przypadku opóźnienia lub niewykonania terenu, nie stosuje się kar umownych, o których mowa w pkt. 6.

Obowiązek odwadniania terenów przyjął na siebie w całości (...) spółka z o.o. w K..

Przedmiotem umowy było wykonanie przyłączy wodociągowych, kanalizacji sanitarnej i deszczowej, których rozpoczęcie wymagało jedynie zgłoszenia budowlanego i w dniu 17.08.2010 r. wydano dziennik budowy nr (...). Budowa sieci wodociągowej, kanalizacyjnej i deszczowej wymagała pozwolenia na budowę, które wydano w dniu 20.08.2010 r., które uprawomocniło się w dniu 6.09.2010 r. i tego dnia wydano dziennik budowy nr 542/10.

Zamawiającego na budowie reprezentował prokurent firmy (...).

Pomimo braku pozwolenia na budowę wykonawca rozpoczął wykonywanie budowy sieci wodociągowych i kanalizacyjnych w dniu 26.07.2010 r.

Sąd Okręgowy ustalił również, że projekt budowlany sporządzony przez L. B. przewidywał odwadnianie gruntów piaszczystych za pomocą tzw. igłofiltrów, a w razie wystąpienia wód gruntowych w wykopie pomimo pracujących igłofiltrów należy układać drenaż w przegłębionym po jednej stronie wykopie wraz ze studzienkami odwadniającymi. Zakres robót odwodnieniowych należało jednak dostosować do rzeczywistych warunków gruntowo wodnych w trakcie wykonywania robót. Odwadnianie terenu spółka (...) zleciła firmie (...), który w tym zakresie kontaktował się jedynie z zamawiającym. We wrześniu 2010 r., pomimo odwadniania igłofiltrami, teren nie nadawał się do wykonywania prac. Dopiero po wizycie hydrogeologa, którego polecił A. M., (...) Sp. z o.o. zrezygnowała z prób odwadniania igłofiltrami, które zdemontowano 18.09.2010 r.

Na przełomie sierpnia i września 2010 r. pracownicy pozwanego zaprzestali wykonywać roboty związane z budową kanalizacji z uwagi na brak skutecznego odwadniania. Do tej daty wykonanych było ok. 80 % robót. Pismem z dnia 1.09.2010 r. (...) sp. z o. o. wezwała pozwanego do kontynuacji robót, wskazując na ponoszone koszty odwadniania w wysokości 1.000 zł miesięcznie. W odpowiedzi pozwany podniósł, że pismo sporządziła osoba nieuprawniona oraz zaprzeczył zarzutowi o przerwaniu prac, wskazując, iż w dniu 1.09.2010 r. przy bardzo niekorzystnych warunkach ułożono 12 mb kanalizacji sanitarnej, wykonano próbę szczelności, zgłoszono do odbioru sieć wodociągową.

W późniejszej korespondencji pozwany zwrócił się do powoda o zmianę terminów wykonania obu umów, wskazując na brak frontu robót na sieciach wewnętrznych oraz brak odwodnienia ostatniego odcinka sieci kanalizacyjnej. W piśmie wskazała również na konieczność rozpisania dziennika budowy. W dacie wydania dziennika budowy wykonanych było bowiem już 80 % robót. Pozwany wielokrotnie ustalał z prokurentem (...) sp. z o.o. H. K. (1) przedłużenie terminu zakończenia robót, zapewniano go nawet, że aneks w tej sprawie jest przygotowany. (...) sp. z o.o. odmówiła wyrażenia zgody na przesunięcie terminów zakończenia robót, nie odniósł się od zarzutu braku odwodnienia terenu wskazując jedynie, iż wszelkimi kosztami poniesionymi przez firmę (...) po dniu 10.09.2010 r. a dotyczącymi wykonywania robót kanalizacji zewnętrznej zostanie obciążona firma wykonawcza.

Pozwany, kolejnym pismem z dnia 16.09.2010 r., wskazał, że zakres prac objętych umową (...) zostałby wykonany w terminie gdyby firma (...) wywiązała się obowiązku odwodnienia wykopów, a następnie pismem z dnia 22.09.2010 r. wskazała, iż teren nie jest odwodniony i przy takim stanie wykopów nie rozpocznie dalszych prac przy budowie kanalizacji sanitarnej.

Po 10.09.2010 r. spółka (...) rozpoczęła odwadnianie wykopów przy pomocy pomp i studni kopanych. Pomimo pompowania w wykopach stała woda. Na radach budowy z udziałem inspektora nadzoru poruszano problem sposobu odwadniania tego odcinka.

Pismem z dnia 24.09.2010 r. (...) sp. z o.o. zawiadomił pozwanego, iż lustro wody gruntowej zostało obniżone do poziomu umożliwiającego wykonanie budowy kanalizacji na odcinku od S istn. do S1 i od S1 do S2, wyznaczając jednocześnie ostateczny termin wykonania robót na 2.10.2010 r. oraz zastrzegając, że brak ich wykonania będzie równoznaczny z odstąpieniem od umowy przez (...). Pozwany pismem z dnia 27.09.2010 r. oświadczył, że stwierdzenia o obniżeniu poziomu lustra wody jest niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy i wykonanie prac w takich warunkach jest niemożliwe, dołączając opinię geologa H. K. (2) w sprawie wykonania studni depresyjnych jako wspomagających odwodnienie tego odcinka terenu. S. P. jako kierownik budowy i kierownik robót wielokrotnie proponował wykonanie odwodnienia tą metodą, na co nie godził się H. K. (1) z uwagi na koszty tego przedsięwzięcia.

W dniach 29.09.2010 r., 1.10.2010 r. oraz 12.10.2010 r. (...) sp. z o.o. zlecił geodecie L. N. wykonanie pomiaru lustra wody, w czasie których pracowały pompy, a w razie potrzeby pracownicy powoda pogłębiali dno kanału. Dopiero kiedy woda zeszła poniżej poziomu dna kanału geodeta przystępował do wykonania pomiarów. Przedstawiciele pozwanego nie uczestniczyli w tych pomiarach, nie byli o nich zawiadamiani.

Projektanta sieci zewnętrznych L. B., który w dniach 6.10.2010 r. i 7.10.2010 r. był na budowie, stwierdził, że woda „przelewała się” przez wykop, gdyż wykonano za płytki rów odwadniający, a w takich warunkach nie można było wykonać podłoża betonowego pod układanymi rurami. (...) sp. z o.o. wykonała zalecenia projektanta w zakresie odwodnienia i pozwany w ciągu 3 tygodni dokończył roboty, a w dniu 10.11.2010 r. zgłosił sieć kanalizacyjną do odbioru.

Sąd Okręgowy ustalił również, że wpisy do dziennika budowy nr (...)w okresie od 6.09.2010 r. do 5.10.2010 r., dokonywane między innymi przez inspektora nadzoru B. S. oraz S. P. nie odpowiadały rzeczywistości. Rzeczywiście roboty zostały rozpoczęte już w lipcu, a dziennik budowy „uzupełniono” po jego wydaniu, dopasowując wpisy do daty jego wydania. Nie dokonał wpisów o braku należytego odwodnienia. Dokonywano także fikcyjnych zapisów w protokołach rad budowy z dnia 3 i 10.09.2010 r. o zamiarze i rozpoczęciu robót budowy sieci kanalizacyjnych zewnętrznych w dniu 6.09.2010 r.

W okresie trwania sporu o skuteczność odwadniania wykopów do budowy kanalizacji, pracownicy pozwanego nieprzerwanie wykonywali roboty na sieciach wewnętrznych do 29.10.2010 r.

W dniu 31.12.2010 r. (...) sp. z o.o. obciążył pozwanego fakturą (...) na kwotę 168.613,61 zł, która obejmowała: koszty baterii natryskowych, koszty odwadniania terenu od 10.09. do 30.10.2010 r., pracownicy (...), nadzór (...), wynajęci pracownicy, kopanie studni depresyjnych, zakup paliwa do pomp, niwelację terenu.

W dniu 11.02.2011 r. Sąd Rejonowy w O. ogłosił upadłość (...) sp. z o.o. obejmującej likwidację majątku dłużnika. W dniu 5.03.2011 r. syndyk masy upadłości B. F. wezwała pozwanego do zapłaty tej kwoty wskazując, iż koszty te naliczono za wykonywanie robót po terminie i powstały z winy wykonawcy. W odpowiedzi pozwany wskazał na błędy w prowadzeniu prac odwodnieniowych.

W dniu 11.08.2011 r. pełnomocnik Syndyka wezwał pozwanego do zapłaty 111.666,09 zł tytułem odszkodowania za prowadzone prace odwodnieniowe w okresie od 11.09.2010 r. do 29.10.2010 r., tj. po okresie obowiązywania umowy. W dniu 5.08.2011 r. Syndyk wniosła pozew do Sądu Rejonowego w O. przeciwko pozwanemu o zapłatę 34.673 zł tytułem kary umownej wynikającej z pkt 6.10 umowy (...) z dnia 5.07.2010 r. obliczonej za 49 dni zwłoki w wykonaniu robót.

W ustalonym stanie faktycznym sprawy Sąd Okręgowy uznał, że powództwo nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim Sąd I instancji wskazał, że za nieterminowe wykonanie robót, czyli za zwłokę w ich wykonaniu, pozwany zobowiązał się zapłacić karę umowną i strony nie zastrzegły możliwości żądania odszkodowania przenoszącego wysokość umówionej kary. Zastrzeżenia takiego nie można wywodzić z pkt 6.9 umowy nr (...), zgodnie z którym pozwany przyjął na siebie pełną odpowiedzialność za ewentualne następstwa nieterminowego uzgadniania z zamawiającym wszystkich procesów roboczych i zaniechanie zwracania uwagi zamawiającemu na niedogodności koordynacji. W tej sytuacji domaganie się przez powoda odszkodowania z tytułu dodatkowych kosztów poniesionych na odwadnianie terenu budowy na skutek niewykonania przez pozwaną w terminie robót jest oczywiście bezzasadne. Sąd ten podkreślił, że powód zgłaszając roszczenie o zapłatę odszkodowania w kwocie 111.666,09 zł nie pomniejszył jej o karę umowną, której równolegle domaga się w innym procesie, co tym bardziej świadczy o bezzasadności roszczenia.

Ustosunkowując się do twierdzeń powoda o braku informowania go przez pozwanego o utrudnieniach w prowadzeniu prac, co ma przesądzać o zawinionej zwłoce w nieterminowym wykonaniu prac, Sąd Okręgowy uznał, że pozostają one bez wpływu na ocenę zasadności roszczenia odszkodowawczego. O ile możliwe jest w ramach zasady swobody umów uzgodnienie kary umownej nawet za szkodę wywołaną okolicznościami, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialność, to jednak w rozpoznawanej sprawie strony nie wprowadziły do umowy tego rodzaju zapisu. Zwłoka pozwanego stanowi zatem niezbędną przesłankę domagania się przez powoda kary umownej, jednakże nawet jej wykazanie nie usprawiedliwiałoby domagania się odszkodowania przenoszącego zastrzeżoną karę umowną.

Sąd Okręgowy podzielił stanowisko, zgodnie z którym w świetle art. 473 § 2 k.c., w razie wyrządzenia szkody umyślnie wierzyciel – mimo zastrzeżenia kary umownej wyłącznej – może domagać się skutecznie odszkodowania przenoszącego wysokość tej kary, wskazując jednakże, iż przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe nie wykazało by pozwany umyślnie wyrządził powodowi szkodę przez nieterminowe wykonanie robót i zakończenie ich 49 dni po uzgodnionym terminie. Przeciwnie Sąd ten uznał, że jedyną przyczyną nieterminowego wykonania robót przez pozwanego był brak skutecznego odwadniania przez powoda wykopów na ostatnim odcinku robót budowy sieci kanalizacyjnej.

Sąd I instancji nie podzielił tezy powoda, iż pozwany wstrzymał roboty chcąc w ten sposób przymusić go do zapłaty wynagrodzenia, bowiem zeznania świadka W. R. na tę okoliczność są odosobnione, a nadto stanowisko to jest nielogiczne skoro z zeznań świadków, jak i zapisów dziennika budowy odnoszącego się do robót związanych z budową samych przyłączy wynika, iż pracownicy pozwanego wykonywali przez cały czas inne roboty, tam gdzie było to możliwe.

Dalej Sąd Okręgowy wskazał, że między stronami sporna była skuteczność odwodnienia i możliwość układania ostatniego odcinka kanalizacji, co samo w sobie wyklucza przypisanie pozwanemu winy umyślnej. Niemniej zdaniem Sądu Okręgowego postępowanie dowodowe wykazało, iż (...) sp. z o.o. nie zapewniła skutecznego odwadniania wykopów, co stanowiło wyłączną przyczynę nieterminowego zakończenia robót przez pozwanego. Sąd ten podkreślił, że o braku należytego odwadniania ostatniego odcinka robót świadczą przede wszystkim zeznania A. M., osoby niezależnej, niezainteresowanej wynikiem sprawy, który na zlecenie firmy (...) świadczył usługę odwadniania za pomocą tzw. igłofiltrów. Świadek ten potwierdził, że do 18.09.2010 r. powód zlecał tę metodę chociaż z uwagi na warunki geologiczne nie mogła być skuteczna i dopiero kiedy on sam sprowadził na miejsce hydrogeologa, (...) sp. z o.o. odstąpiła od tej metody. Powyższe pozwalało przyjąć, że zaniechanie na przełomie sierpnia i września 2010 r. robót przez pozwanego wynikało z braku należytego odwadniania terenu przez powoda. Pozwanego wiązał termin zakończenia robót do 10.09.2010 r., tymczasem powód dopiero po tym terminie rozpoczął budowę tzw. studni kopanych, gdy okazało się, że zwykłe pompowanie wody nie dało efektów. W tych okolicznościach stawianie pozwanemu zarzutu umyślnego zejścia z placu budowy i wyrządzenia tym samym szkody powodowi jest całkowicie chybione. Pozwany nie miała zatem możliwości zakończenia prac w terminie i nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienie. Dopiero wykonanie odwodnienia przez powoda wedle wskazówek i zaleceń projektanta L. B. po dniu 13.10.2010 r. umożliwiło pozwanemu zakończenie robót i to w ciągu dwóch tygodni, bo w dniu 29.10.2010 r. Powyższe, zdaniem Sądu Okręgowego pozwala wywodzić, że gdyby powód od razu, po stwierdzeniu uskoku geologicznego i cieku wodnego pod powierzchnią ziemi, zastosował właściwą metodę odwadniania, pozwany mógłby wykonać prace w terminie.

W konsekwencji Sąd I instancji uznał, iż brak jest podstaw do przypisania pozwanemu umyślności w niedochowaniu terminu wykonania robót i wyłącza odpowiedzialność za czyn niedozwolony.

Nie jest trafne, zdaniem Sądu Okręgowego, także stanowisko powoda, który żądanie odszkodowania uzasadniał i wywodził z pkt 6.9 umowy. W ocenie tego Sądu taka zmiana żądania stanowi niedopuszczalne w postępowaniu gospodarczym przekształcenia powództwa. Niezależnie od tego Sąd I instancji wskazał, że zapis pkt 6.9 umowy nie obligował pozwanego do zwracania powodowi uwagi lub informowania go o niewłaściwym prowadzeniu prac odwodnieniowych, bowiem nie mieści się to w zakresie pojęcia uzgadniania z powodem procesów roboczych i niedogodności dotyczących koordynacji, którą miał się zajmować powód. Argumentując w ten sposób, Syndyk zamierzał przerzucić na pozwanego odpowiedzialność za wadliwie wykonywanie prace przez (...) spółkę z o.o., szczególnie, że o nieskuteczności odwadniania ostatniego odcinka metodą igłofiltrów powód wiedział, a z metryki projektu wynikało jasno, iż w razie wystąpienia wód gruntowych w wykopie, należy układać drenaż w przegłębionym wykopie wraz ze studzienkami odwadniającymi, do których to zaleceń (...) sp. z o.o. nie zastosowała się. Co więcej podkreślono także, iż przy tak skonstruowanym roszczeniu powód upatruje szkody w prowadzeniu prac odwodnieniowych po dniu 10.09.2010 r., a zatem jest to kolejna próba obejścia braku zastrzeżenia możliwości żądania odszkodowania przenoszącego karę umowną uzgodnioną za nieterminowe wykonanie robót. Dodatkowo Sąd Okręgowy wskazał, że powód nie wykazał istnienia związku przyczynowego, o którym mowa w art. 361 § 1 k.c. między zaniechaniem przez pozwanego informowania go o „niedogodnościach z tytułu koordynacji” a szkodą poniesioną w postaci konieczności dalszego odwadniania terenu po 10.09.2010 r.

Apelację od wyroku wywiódł powód. Zaskarżając go w części, tj. co do kwoty 76.994 zł, zarzucił:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 361 § 1 k.c. w zw. z art. 6 k.c. przez błędną wykładnię i przyjęcie braku związku przyczynowego pomiędzy powstrzymaniem się z wykonywaniem prac przy budowie sieci zewnętrznych, a próbą ukrycia przez kierownika robót pozwanego - S. P., dopuszczenia przezeń do prowadzenia prac bez ostatecznego pozwolenia na budowę;

- art. 473 § 2 k.c w zw. z art. 6 k.c. przez błędną wykładnię i niezastosowanie, a w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, iż pozwany nie ponosi winy umyślnej w szkodzie poniesionej przez powoda;

- art. 477 § 1 w zw. z art. 471 k.c. przez błędną wykładnię i przyjęcie, iż pozwany nie ponosi odpowiedzialności za szkodę wywołaną zwłoką w spełnieniu świadczenia;

- art. 484 § 1 k.c. przez błędną wykładnię i przyjęcie, iż wyłącznie postanowienie umowne i deliktowy charakter działań strony legitymują do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wartość zastrzeżonej kary umownej,

2. naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

a) art. 233 § 1 k.p.c. przez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i tym samym błędne przyjęcie, iż pozwany nie ponosi winy w nieterminowym wykonaniu umowy i nie ponosi winy za szkodę poniesioną przez powoda. A ponadto w zakresie, w jakim Sąd I instancji w sposób dowolny ustalił istotne dla sprawy okoliczności, tj. m.in., iż:

- o miejscu i zakresie prowadzonych prac odwodnieniowych przez firmę (...) decydował powód, a nie pozwany;

- do dnia 06.09.2010 r. - tj. daty uprawomocnienia się pozwolenia na budowę i wydania dziennika budowy wykonano 80 % prac;

- dopiero po dniu 10.09.2010 r. powód rozpoczął prace odwodnieniowe przy pomocy pomp i studni kopanych, podczas gdy prace takie były prowadzone od początku zejścia z placu budowy przez pozwanego na koniec sierpnia 2010 r.;

- o niewykonaniu studni depresyjnych zdecydował H. K. (1) z uwagi na rzekomo znaczne koszty ich wykonania;

- a także w zakresie w jakim Sąd I instancji ustalił - w sposób dowolny i nie poparty zebranym w sprawie materiałem dowodowym - iż każdorazowo przy pomiarach geologa L. N. były pogłębiane wykopy;

- a ponadto, w zakresie w jakim Sąd ustalił, iż o wykonaniu prac zadecydował sposób wykonania zaproponowany przez projektanta L. B., w oparciu o który rzekomo Powód wykonał odwodnienie terenu.

- ponadto poprzez pominięcie przy wydawaniu zaskarżonego wyroku okoliczności faktycznych wynikających z dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy i oparcie rozstrzygnięcia na osobowych źródłach dowodowych z pominięciem dowodów z dokumentów.

b) art. 244 k.p.c. w zw. z art. 233 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c., tj. naruszenie zasady wszechstronnego rozważenia zebranych w sprawie dowodów, pominięcie dowód istotnych dla sprawy i nie uzasadnienie przyczyn dla których odmówiono im wiarygodności a w konsekwencji dokonanie wadliwych ustaleń faktycznych przez oparcie istotnych dla sprawy ustaleń o zeznania świadków z pominięciem oświadczeń wiedzy ujętych w dopuszczonych jako dowód w sprawie dokumentach, w tym w szczególności w dokumencie urzędowym – dzienniku budowy nr 542/10, którego prawdziwości w nim zawartej treści pozwany nie zakwestionował,

c) art. 328 § 2 k.p.c. przez niewskazanie w oparciu o jakie dowody Sąd uznał, iż pozwany nie ponosi winy umyślnej w szkodzie jakiej doznał powód, a także w zakresie w jakim Sąd uznał, iż powód nieprawidłowo wykonywał swe obowiązki w zakresie odwadniania oraz iż dopiero w następstwie wykonania zaleceń projektanta doprowadził do prawidłowego odwodnienia wykopu, a także w zakresie w jakim Sąd nie uzasadnił dlaczego dopuścił sprekludowane dowody pozwanego oraz dlaczego pominął istotne dla sprawy twierdzenia powoda i podnoszone w tym zakresie zarzuty co do winy umyślnej pozwanego celem ukrycia prowadzenia prac bez posiadanego ostatecznego pozwolenia na ich prowadzenie. Skarżący zarzucił również brak wskazania podstawy prawnej wydanego przez Sąd rozstrzygnięcia, co uniemożliwia weryfikację tego orzeczenia i uzasadnia zarzut naruszenia art. 316 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c.

Wskazując na powyższe zarzuty powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 76.993,69 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 28.01.2011 r. do dnia zapłaty oraz kosztów postępowania za obie instancje, ewentualnie uchylenia wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego.

W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny uznając, iż wszelkie ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji były prawidłowe i znajdowały oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym, w całości je podzielił i przyjął za podstawę swojego rozstrzygnięcia. Ustosunkowując się do zarzutów apelacji powoda kwestionujących te ustalenia i dokonaną ocenę dowodów wskazać należy, iż oceniać je można wyłącznie jako wynik subiektywnej projekcji powoda na temat faktów i przebiegu zdarzeń, które w sprawie nie miały miejsca.

Przechodząc do oceny tych zarzutów w pierwszej kolejności należało odnieść się do sformułowanego przez apelującego zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji przepisu art. 328 § 2 k.p.c., bowiem jego zasadność uniemożliwiałaby Sądowi Apelacyjnemu dokonanie prawidłowej kontroli skarżonego orzeczenia i skutkowałaby koniecznością jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu.

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji nie dopuścił się zarzucanego uchybienia. Przede wszystkim należy wskazać, że powód naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. upatrywał w niewskazaniu w oparciu o jakie dowody Sąd uznał, iż pozwany nie ponosi winy umyślnej w szkodzie jakiej doznał powód, powód nieprawidłowo odwadniał teren robót oraz iż dopiero w następstwie wykonania zaleceń projektanta doprowadził do prawidłowego odwodnienia wykopu, a także w braku uzasadnienia przyczyn dopuszczenia sprekludowanych dowodów pozwanego oraz pominięcia twierdzeń powoda w zakresie winy umyślnej pozwanego, a wreszcie w braku wskazania podstawy prawnej wydanego przez Sąd rozstrzygnięcia. Tymczasem przypomnieć należy, że zgodnie z przepisem art. 328 § 2 k.p.c. Sąd w pisemnym uzasadnieniu jest zobligowany do wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, a mianowicie: ustalenia faktów, które uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Analiza zaskarżonego wyroku prowadzi do wniosku, iż Sąd I instancji wymogom tym nie uchybił. Sąd ten dokonał bowiem ustaleń faktycznych w sprawie i wskazał dowody, na których przy tych ustaleniach się oparł. Natomiast kwestie: winy umyślnej pozwanego, nieprawidłowości sposobu odwadniania terenu i przyczyn zmiany tego sposobu należą już do sfery oceny prawnej roszczenia z punktu widzenia norm prawa materialnego, a uzasadniając swe oceny Sąd I instancji w dostatecznym stopniu wskazał na jakich dowodach w tym zakresie się oparł. Dalej wskazać należy, że istotnie przyjąć należy, że art. 328 § 2 k.p.c. wymaga, by Sąd, oprócz zawarcia w uzasadnieniu wyroku wskazanych w tym przepisie obligatoryjnych treści, zamieścił w części motywacyjnej orzeczenia polemikę z niepodzieloną przez siebie argumentacją prawną prezentowaną przez strony. Tym niemniej nie można podzielić stanowiska skarżącego, iż w rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji obowiązkowi temu uchybił. Z analizy zaskarżonego wyroku wynika, iż Sąd Okręgowy odniósł się do wszystkich zarzutów powoda, w tym także wyjaśnił przyczyny, dla których nie podzielił stanowiska powoda o winie umyślnej pozwanego, a powtarzanie tej argumentacji w tym miejscu uznać trzeba za zbędne. W konsekwencji nie można podzielić stanowiska powoda, jakoby Sąd I instancji nie wyjaśnił podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Powód zarzucił również, że Sąd I instancji nie wyjaśnił przyczyn, dla których Sąd Okręgowy dopuścił sprekludowane dowody pozwanego, nie wskazał jednak które dowody w jego ocenie dotknięte były prekluzją dowodową, a tym samym niemożliwa jest polemika z takim stanowiskiem.

Powód naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. upatrywał również w niewskazaniu przez Sąd I instancji przyczyn, dla których, dokonując ustaleń faktycznych, pominął dowód z dokumentów dopuszczonych w sprawie, a w szczególności dziennika budowy nr 542/10, którego prawdziwości strona pozwana nie zaprzeczyła. Zarzut ten nie jest trafny. Zważyć bowiem należy, że jakkolwiek w pisemnych motywach Sąd I instancji nie zawarł wprost takiego stwierdzenia, to jednak przyczyny te wprost wynikają z ustaleń faktycznych, czego powód zdaje się nie zauważać. Przypomnieć należy, iż Sąd Okręgowy ustalił, czemu powód nie zaprzecza w postępowaniu apelacyjnym, że wpisy w dzienniku budowy nie odpowiadały rzeczywistości, zostały dostosowane do zaistniałej sytuacji, przy uwzględnieniu daty rzeczywistego rozpoczęcia prac, chwili uprawomocnienia pozwolenia na budowę oraz zakresu wykonanych wówczas prac. W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości, iż dowód z dokumentu jakim jest dziennik budowy jest oczywiście niewiarygodny i nie mógł stanowić podstawy ustaleń faktycznych w sprawie. Co za tym idzie brak uwzględnienia tego dowodu nie skutkował, jak usiłował wywodzić powód, wadliwością ustaleń faktycznych w sprawie.

W konsekwencji zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji nie dopuścił się naruszenia art. 328 § 2 k.p.c., a tym samym możliwa była kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku, w wyniku której Sąd Apelacyjny podzielił tak ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, jak również dokonaną przezeń ocenę żądań powoda.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie zasługiwały także na uwzględnienie zarzut skarżącego dotyczący naruszenia przepisów postępowania, a to art. 233 § 1 k.p.c. Zważyć trzeba, iż granice swobodnej oceny dowodów, wyrażonej w powyższym przepisie, wyznaczają trzy czynniki, tj. zasady wiedzy, logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, według których sąd orzekający w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonując wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność, odnosząc je do pozostałego materiału dowodowego. Niewątpliwie więc tylko wówczas, gdy między wnioskami Sądu, które wyprowadza on przy ocenie poszczególnych dowodów, istnieją sprzeczności i brak logicznego powiązania, to zarzut naruszenia analizowanego przepisu może być skutecznie podniesiony. Co przy tym istotne zarzut obrazy przepisu art. 233 § 1 k.p.c. nie może polegać jedynie na zaprezentowaniu własnych, korzystniejszych dla skarżącego ustaleń stanu faktycznego, dokonanych na podstawie własnej oceny materiału dowodowego. Jeżeli więc z określonego materiału dowodowego Sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena Sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Raz jeszcze należy podkreślić, że tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub, gdy wnioskowanie Sądu wykracza poza schematy logiki formalnej, albo wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo – skutkowych, to tylko wtedy przeprowadzona przez Sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona (tak SN w wyroku z dnia 27.09.2002 r., sygn. II CKN 817/00).

W realiach analizowanej sprawy powyższe okoliczności nie zaistniały, albowiem Sąd Okręgowy, dokonując oceny zebranego materiału dowodowego nie naruszył reguł swobodnej oceny dowodów wyznaczonych treścią przepisu art. 233 k.p.c., a w szczególności zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego.

Przechodząc do szczegółowych rozważań w pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutów apelacji wskazujących na dowolną ocenę dowodów przez Sąd I instancji, którą powód utożsamia z dokonaniem ustaleń faktycznych w oparciu o dowody osobowe, z pominięciem dowodów z dokumentów. Powód wskazywał na nieuzasadnione pominięcie przez Sąd Okręgowy dowodu z dziennika budowy, protokołów odwodnienia oraz faktury VAT, które zdaniem powoda miały dowodzić wadliwości ustaleń faktycznych w sprawie oraz wskazywać na winę pozwanego w opóźnieniu wykonania umowy. Powód za pomocą powyższych dokumentów starał się wykazać, iż należycie wywiązał się z obowiązku odwodnienia tereny prac, stosowana przez niego technologia była zgodna z projektem i zaleceniami samego pozwanego. Wywód ten nie mógł znaleźć aprobaty Sądu Apelacyjnego. Poza sporem między stronami były okoliczności związane z wykonaniem umowy – a mianowicie, że pozwany wykonanie umowy rozpoczął zanim wydane zostało pozwolenie na budowę, tym bardziej zanim się ono uprawomocniło i wydany został dziennik budowy. W okolicznościach tej sprawy należy uznać, że obie strony taki stan rzeczy aprobowały. W konsekwencji za zgodą i aprobatą obu stron po wydaniu dziennika budowy został on uzupełniony nieodzwierciedlającymi rzeczywistości wpisami, a także pozostałej dokumentacji – w tym protokołów odwodnień, faktur VAT. Dla obu stron było oczywistym, że nie można ujawnić prawdziwego terminu rozpoczęcia prac i postępu robót. To zaś prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż zapisy w dzienniku budowy nie wskazują na rzeczywisty przebieg prac i tym samym nie mogły stanowić podstawy ustaleń faktycznych w sprawie, z tych też przyczyn nie mogą stanowić dowodu na poparcie tezy powoda o rzekomym zawinionym przez pozwanego opóźnieniu w wykonaniu umowy.

Dalej zważyć należy, że przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe ponad wszelką wątpliwość wykazało, że przyczyną opóźnienia w wykonaniu prac były okoliczności leżące po stronie upadłego – (...) sp. z o. o. W świetle prawidłowych poczynionych ustaleń faktycznych nie ulega bowiem wątpliwości, że upadły nienależycie prowadził prace odwodnieniowe, wskutek czego nie było możliwe położenie kanalizacji przez pozwanego.

Poza sporem w sprawie było, że stosownie do postanowień umowy łączącej strony obowiązek odwadniania terenu prac spoczywał na powodzie. Obowiązek ten należy utożsamiać z wynikiem w postaci takiego przygotowania terenu prac, iż będzie możliwe położenie fundamentów i instalacji. Z przeprowadzonych w sprawie dowodów wynika, że w okresie od przełomu sierpnia i września 2010 r. poziom wód gruntowych w wykopach uniemożliwiał wykonywanie jakichkolwiek czynności związanych z realizacją umowy.

Nie można, jak próbuje wywodzić powód w apelacji, zobowiązania tego utożsamiać wyłącznie z wypompowywaniem wody z wykopu, tym samym twierdzenia zawarte w apelacji jakoby na pozwanym spoczywał obowiązek pogłębiania wykopu i wykonywania wszelkich innych prac ziemnych należy ocenić jako nieuzasadnioną próbę wykładni postanowień umowy w sposób sprzeczny w zasadami logiki i wolą stron. Pomijając nawet kwestię, że przyjęta przez upadłego technologia odwadniania na niektórych odcinkach się nie sprawdziła i konieczna była zmiana tego sposobu, zważyć trzeba, iż zobowiązanie powoda w omawianym zakresie było zobowiązaniem rezultatu, a więc brał on na siebie odpowiedzialność za efekt swych prac. Tylko bowiem w razie odpowiedniego odwodnienia podłoża możliwe było wykonanie robót ziemnych przez pozwanego. Nie ma przy tym znaczenia, na co zwraca uwagę powód w apelacji, iż w przypadku większości inwestycji obowiązek ten spoczywa na wykonawcy, bowiem w rozpoznawanej sprawie strony niewątpliwie inaczej rozłożyły między siebie obowiązki i zgodnie z zasadą pacta sunt servanda, powód był zobowiązany uczynić zadość temu obowiązkowi, a skoro temu nie podołał, to jego i wyłącznie jego obciążają negatywne konsekwencje wynikłe z opóźnienia.

W tym miejscu należy także zwrócić uwagę, że zgodnie z pkt 7.7 umowy stron z dnia 5.07.2010 r. pozwany bez zezwolenia zamawiającego (upadłego) nie mógł porozumiewać się z właścicielami budowy – projektantem, architektem, inwestorem – tym bardziej zgodzić się należy z Sądem I instancji, że to na powodzie spoczywa odpowiedzialność za należyte odwodnienie terenu.

Sąd Apelacyjny zaaprobował także ocenę Sądu I instancji, iż powód nie zdołał wykazać, że po pierwsze odwodnienie terenu było prawidłowe i umożliwiało położenie kanalizacji, po wtóre, że opóźnienie w wykonaniu robót było wynikiem zawinionego działania pozwanego.

Gdy idzie o pierwsze zagadnienie wskazać należy, że w oparciu o dowody z zeznań świadków Sąd Okręgowy ustalił, że pozwany nie mógł kontynuować prac montażowych, bowiem w wykopach lustro wody znajdowało się powyżej poziomu robót, tym samym je uniemożliwiając. W szczególności należy zwrócić uwagę na zeznania świadka A. M., który prowadził na zlecenie upadłego prace związane z odwadnianiem terenu, który nie jest zainteresowany rozstrzygnięciem sprawy na korzyść którejkolwiek ze stron i wiarygodność jego zeznań nie budzi wątpliwości. Powód wprawdzie w apelacji wskazywał, iż świadek ten żywi uraz do powoda, z uwagi na nierozliczenie się w całości ze zobowiązań, jednakże stwierdzenie to jest całkowicie dowolne i poza subiektywnym przekonaniem powoda brak podstaw do takiej oceny.

Polemikę z ustaleniem i oceną, iż powód nienależycie wywiązał się z obowiązku odwodnienia terenu na ostatnim odcinku robót, apelujący podjął przez wskazywanie sprzeczności tych zeznań z dowodem z dokumentu jakim jest dziennik budowy, a z zapisów którego wynika, że w okresie którego dotyczą zeznania świadka teren prac był należycie odwodniony. Jak już wyżej zostało wykazane dowód ten jako niewiarygodny, nie mógł prowadzić do wniosku zgodnych z intencja powoda. O prawidłowości procesu odwadniania terenu nie mogą świadczyć faktury VAT za wykonana usługę odwadniania, skoro w sprawie zostało ustalone, że metoda odwadniania stosowana przez powoda na ostatnim odcinku prac była nieskuteczna, na co powodowi uwagę zwracał A. M..

Skoro wreszcie w rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, że przyczyną opóźnienia w wykonaniu umowy było nienależyte odwadnianie terenu robót przez upadłego, to argumentacja apelacji wskazująca inne przyczyny opóźnienia – a to okoliczność, że pozwany nie dysponował odpowiednim sprzętem do wykonania prac, nie dysponował odpowiednią liczbą pracowników by ukończyć prace w terminie, czy też jakoby przerywając prace wymuszał na upadłym zapłatę za już wykonane roboty - jest tylko nieudolną próbą przerzucenia odpowiedzialności na pozwanego. Nie można postrzegać jako rzeczywistą przyczynę brak należytego sprzętu czy wystarczającej liczy pracowników pozwanego. Zważyć należy, że sam powód przyznał, że zlecone prace miały trwać około miesiąca, zostało także ustalone, czemu powód nie przeczy, że pozwany, z chwilą gdy należycie odwodniono teren, wykonał zadanie w ciągu około trzech tygodni. Gdyby faktycznie pozwany nie dysponował ani odpowiednim sprzętem, ani odpowiednia liczbą pracowników, to zadania nie byłby w stanie wykonać w tak krótkim czasie. Po wtóre z korespondencji prowadzonej pomiędzy stronami nie wynika, by w czasie realizacji zadania upadły kwestionował te okoliczności. W ustalonym stanie faktycznym sprawy zarzut jakoby jedyną przyczyną zaprzestania prac przez pozwanego była próba wymuszenia zapłaty wynagrodzenia jest sprzeczny z zasadami logiki. Nie ma więc znaczenia, że w pismach kierowanych do upadłego pozwany uzależniał kontynuowanie prac od uprzedniej zapłaty, okoliczność ta miałaby znaczenie jedynie wówczas gdyby prace odwodnieniowe były prowadzone należycie, co niewątpliwie nie miało miejsca.

Wreszcie próba wykazania przez powoda, iż zawinienie pozwanego za opóźnienie w wykonaniu umowy, którą wiąże z zamiarem zacierania śladów popełnienia przestępstwa i lęku przed odpowiedzialnością karną i zawodową pozwanego nie mogła spotkać się z aprobatą Sądu Apelacyjnego. Podkreślić w tym miejscu należy, że w pkt 5.6 umowy strony oświadczyły, że upadły przekazał pozwanemu do dyspozycji ważne, prawomocne pozwolenia na budowę, zatem zarzut zacierania śladów popełnienia przestępstwa w równym stopniu obciąża upadłego co pozwanego. Co przy tym istotne okoliczności te nie mają ostatecznie znaczenia dla obowiązku upadłego zapłaty za wykonane roboty.

Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny nie podzielił zarzutów apelacji wskazujących na naruszenie art. 233 k.p.c. przez pominięcie przy wydaniu zaskarżonego wyroku okoliczności faktycznych wynikających z dowodów z dokumentów poprzestając w tym zakresie na źródłach osobowych. Również wskazywane przez powoda wadliwe ustalenia stanu faktycznego nie znajdują uzasadnienia w okolicznościach rozpoznawanej sprawy. Ustalenia faktyczne Sąd I instancji oparł bowiem o wiarygodne dowody, a zarzuty powoda dotyczą kwestii, które nie mają bezpośredniego wpływu na treść orzeczenia.

W ocenie Sądu Apelacyjnego powód nie zdołał zatem wykazać, aby przyczyną opóźnienia wykonaniu robót były okoliczności obciążające pozwanego. Natomiast zgłaszane w postępowaniu apelacyjnym wnioski dowodowe powoda, zmierzające do wykazania zawinienia pozwanego w opóźnieniu w wykonaniu umowy Sąd Apelacyjny oddalił jako niedopuszczalne. Zważyć należy, że zasadą postępowania dowodowego jest zasada bezpośredniości, jedynie wyjątkowo gdy nie jest możliwie przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka Sąd może dopuścić dowód z protokołu jego przesłuchania w innym postępowaniu. Tymczasem w niniejszej spawie powód w postępowaniu apelacyjnym wnosił o dopuszczenie dowodów z protokołów przesłuchania świadków w innym postępowaniu, co przy tym istotne świadkowi ci przynajmniej częściowo zostali przesłuchani przez Sąd Okręgowy w ramach niniejszego postępowania. Powód miał zatem możliwość bądź to zadać stosowne pytania świadkom w ramach przesłuchania w tej sprawie, bądź zgłosić w odpowiednim czasie wniosek o przesłuchanie innych jeszcze świadków. Nie zaistniały zatem w sprawie żadne okoliczności uzasadniające uwzględnienie tego wniosku.

W świetle powyższego Sąd Apelacyjny podzielił także rozważania Sądu I instancji dotyczące oceny prawnej dochodzonego przez powoda roszczenia. Zgodzić należy się z tym Sądem, że ukształtowane przez powoda w pozwie roszczenie było roszczeniem niedopuszczalnym w świetle obowiązujących przepisów prawa, a przytaczanie w tym miejscu poprawnych wywodów Sądu I instancji wydaje się zbędne.

Ustosunkowując się do zarzutów apelacji podkreślić natomiast trzeba, że powód domagał się odszkodowania w wysokości odpowiadającej jego wydatkom związanym z prowadzeniem prac odwodnieniowych terenu robót po upływie terminu wykonania umowy. Tymczasem jak słusznie wskazał Sąd I instancji strony w łączącej je umowie postanowiły, że w razie nieterminowego wykonania zobowiązania upadły ma prawo żądać od pozwanego zapłaty kary umownej (pkt 6.10 umowy).

Stosownie do treści art. 483 i 484 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niezależnie od tego, w jakiej wysokości doznał szkody na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Należy się ona więc bez względu na wysokość. W konsekwencji wierzyciel, nawet jeżeli poniósł niewielki uszczerbek majątkowy związany z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania, może żądać zapłaty kary umownej. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika określonej w art. 471 k.c., jednak od określonego w tym przepisie odszkodowania kara umowna różni się tym, że przysługuje bez względu na wysokość szkody. Z drugiej strony z art. 484 § 1 k.c. wynika reguła, że jeżeli szkoda przewyższa wysokość zastrzeżonej kary umownej, to wierzyciel i tak nie może obok niej domagać się uzupełniającego odszkodowania, chyba że strony postanowiły inaczej. Kara umowna ma więc charakter wyłącznego odszkodowania, a w razie jej zastrzeżenia w umowie wierzyciel nie może co do zasady żądać odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary. Wyjątkiem od tej reguły będzie sytuacja, gdy doszło do wyrządzenia szkody umyślnie. Wówczas w świetle art. 473 § 2 k.c. wierzyciel – pomimo zastrzeżenia kary umownej wyłącznej – może domagać się skutecznie odszkodowania przenoszącego wysokość tej kary. W takim przypadku nie będzie miała znaczenia okoliczność, czy kara umowna przewidziana została na wypadek niewykonania zobowiązania, czy też tylko określonych uchybień w zakresie sposobu wykonania zobowiązania.

Sąd Apelacyjny podziela zatem pogląd, zgodnie z którym strona stosunku zobowiązaniowego może domagać się odszkodowania przenoszącego wysokość kary umownej, aprobuje wskazywane w apelacji stanowisko doktryny na ten temat. Jednakże warunkiem koniecznym do skutecznego domagania się takiego odszkodowania jest zastrzeżenie owej możliwości w umowie stron. W rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, że strony nie zastrzegły takiej możliwości, a zatem powód nie mógł żądać odszkodowania przenoszącego wysokość kary umownej, a obszerne wywody apelacji na temat odpowiedzialności odszkodowawczej oceny tej nie zmieniają. Przywołany przez powoda pogląd jakoby istniała możliwość dochodzenia odszkodowania przenoszącego wysokość kary umownej z uwagi na zastrzeżenie jej wyłącznie w związku ze specyficzną postacią naruszenia zobowiązania, a więc zwłoką, nie wyklucza możliwości dochodzenia odszkodowania za niewykonanie umowy nie ma zastosowania w sprawie. Zważyć należy, że w rozpoznawanej sprawie pozwany wykonał zobowiązanie, acz po terminie, a zatem szkoda związana jest wyłącznie z nieterminowym uzyskaniem przedmiotu świadczenia. Skoro zaś strony w umowie zastrzegły karę umowną na wypadek niedotrzymania terminu wykonania umowy, jak również kary umowne za niedotrzymanie terminów pośrednich (pkt 6.10 umowy), to ewentualny obowiązek odszkodowawczy pozwanego ograniczał się do zapłaty tych kar.

Z całą pewnością w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały okoliczności uzasadniające domaganie się przez powoda zapłaty odszkodowania z uwagi na zawinione działanie pozwanego. Jak już wyżej szczegółowo zostało omówione w sprawie nie budzi wątpliwości, że odpowiedzialność za opóźnienie w wykonaniu umowy spoczywa wyłącznie na upadłym, który po pierwsze nie uzyskał w terminie wynikającym z umowy pozwolenia na budowę, po wtóre, że wskutek wadliwego odwaniania terenu robót pozwany nie mógł wykonać zobowiązania. Skoro wina spoczywa wyłącznie na upadłym, to kierowane do pozwanego roszczenie musiało zostać oddalone. Na marginesie Sąd Apelacyjny zwraca uwagę, że wyłączenie odpowiedzialności pozwanego w razie zawinionego działania upadłego potwierdza także postanowienie pkt 18 umowy stron, zgodnie z którym pozwany nie ponosi odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie zobowiązania w wypadku opóźnienia lub niewykonania odwodnienia terenu.

Na koniec należy wskazać, że ocenie Sądu Apelacyjnego podlegało wyłącznie pierwotnie zgłoszone żądanie powoda, a więc odszkodowania z tytułu dodatkowych kosztów poniesionych przez upadłego w związku z odwadnianiem terenu budowy po upływie umownego terminu wykonania zobowiązania. Pismem z dnia 28.10.2011 r. powód uzasadniając dochodzone roszczenie wywiódł je z treści art. 6.9 umowy nakazującej stronom współdziałanie przy wykonaniu umowy. Powyższe ocenić należało jako niedopuszczalną w postępowaniu gospodarczym próbę zmiany powództwa (art. 479 ⁴ § 2 k.p.c.), w konsekwencji Sąd nie był zobligowany do oceny tych zarzutów.

Z opisanych względów Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonego wyroku i wniesioną przez powoda apelacje oddalił na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z art. 391 k.p.c. oraz § 6 pkt 6 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (….).

bp