Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 października 2017 r.

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział II Cywilny Odwoławczy

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 26 września 2017 r. w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa (...) S.A. w K.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 sygn. akt KIO 1306/17

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład (...) w K.

przy udziale wykonawców Konsorcjum wykonawców (...) sp. z o.o. w (...) sp. z o.o. sp. k. w K.

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od Przedsiębiorstwa Budownictwa (...) S.A. w K. na rzecz:

- (...) sp. z o.o. w (...) sp. z o.o. sp. k. w K. solidarnie

kwotę 12 500 zł. (dwanaście tysięcy pięćset złotych)

- Zakładu (...) w K. kwotę 12 500 zł. (dwanaście tysięcy

pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

_____ ____________ ________________ __________________

SSO Krzysztof Lisek SSO Anna Koźlińska SSO Paweł Krystyniecki

UZASADNIENIE

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego - Zakład (...) w K. w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonanie robót budowlanych polegających na budowie Pawilonu (...) w Zakładzie (...) w K.” wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa (...) S.A. w K. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na:

1) zaniechanie jednoczesnego i niezwłocznego poinformowania wszystkich
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty odwołującego i
(...) S.A.;

2) odrzuceniu oferty odwołującego;

3) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum (...) Sp. z o.o. Ska w (...) Sp. z o.o. Sp. k. w K. ( Konsorcjum)

4) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum, mimo że oferta ta zawiera
błąd w obliczeniu ceny;

5) zaniechaniu wykluczenia oferty wykonawcy Konsorcjum, mimo że wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

A) art. 92 w związku z art. 7 Pzp (Prawo zamówień publicznych) przez niepowiadomienie jednocześnie i niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum i odrzuceniu oferty Odwołującego i odrzuceniu oferty (...) S.A.

B) art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 7 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego,
pomimo że odwołujący zastosował podstawową stawkę VAT dla wyceny przedmiotu
zamówienia;

C) art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 Pzp przez wybór oferty wykonawcy Konsorcjum,
mimo że wykonawca Konsorcjum powinien zostać wykluczony z uwagi na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przetargowym, a jego oferta
powinna zostać odrzucona;

D) art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 91 ust. 1 i art. 7 Pzp przez nieodrzucenie oferty
wykonawcy Konsorcjum, chociaż oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny;

E) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 91 ust. 1 i art. 7 Pzp przez niewykluczenie
wykonawcy Konsorcjum, mimo że podmiot ten nie spełnił warunków udziału w
przetargu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego.

Odwołujący wniósł o:

a) uwzględnienie odwołania w całości,

b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

c) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

d) nakazanie powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie wykonawcy
Konsorcjum z postępowania przetargowego oraz odrzucenie oferty wykonawcy
Konsorcjum;
e) wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Uzasadniając odwołanie, odwołujący wskazał m.in., że zastosował przy wycenie przedmiotu zamówienia stawkę podatkową podstawową obowiązującą w Polsce. Zastosowanie podstawowej stawki VAT nawet w przypadku, gdy zastosowanie mogłaby znaleźć stawka obniżona nie stadowi podstawy do uznania, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, a tym samym, że oferta ta powinna zostać odrzucona. Odwołujący 12.04.2017 r. wystąpił do Krajowej Informacji Podatkowej przy Ministerstwie Finansów o wydanie indywidualnej interpretacji podatkowej w rozpoznawanej sprawie i jednoznaczne ustalenie jaką stawkę VAT należy zastosować do wyceny przedmiotu zamówienia. Ustawowy termin na wydanie ww. interpretacji upływa 12.07.2017 r. Odwołujący złożył opinię wydaną przez prof. dra hab. W.M. z I.S.P.M.W. Sp. z o.o. z 19.06.2017 r., z której wynika, że odwołujący prawidłowo zastosował stawkę VAT w wysokości 23% bowiem budynek, którego budowa jest przedmiotem przetargu, nie ma na celu przede wszystkim zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych pacjentów, a tym samym nie ma zastosowania art. 41 ust. 12a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Postępowanie przetargowe było już przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO, a to z uwagi na wniesione przez wykonawcę Konsorcjum 12.05.2017 r. odwołanie. Przedmiotem sporu była bowiem stawka VAT (23% czy 8%) jaką należało zastosować przy wycenie przedmiotu postępowania przetargowego. KIO w wyroku z 26 maja 2017 r. sygn. akt KIO 967/17 rozstrzygając odwołanie wskazała, że obniżoną stawkę VAT można zastosować jedynie dla robót realizowanych w bryle budynku stanowiącego przedmiot postępowania. To zaś oznacza, że dla innych elementów zamówienia wykonawca powinien zastosować podstawową stawkę VAT, czyli 23%. Wykonawca Konsorcjum nie zastosował powyższej zasady. To zaś stanowi zatem błąd w obliczeniu ceny. W formularzu ofertowym wykonawca Konsorcjum podał cenę w wysokości 24.566.488,74 zł brutto. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od Strony technicznej wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie certy. Ponadto wykonawca nie wykazał, że zrealizował co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej przeznaczonego na potrzeby opieki zdrowotnej, w których udzielane są stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne o kubaturze nie mniejszej niż 10.000 m3. Zdaniem odwołującego, żaden z wymienionych obiektów przez Konsorcjum nie spełnia wymagań zawartych w SIWZ z uwagi na ustalony przez odwołującego następujący stan faktyczny:

– w zakresie budowy hali sportowej, E. wykonywała jedynie prace związane z
dokończeniem budowy przedmiotowego obiektu, Roboty fundamentowe, konstrukcję
hali i część obudowy hali wykonywał inny podmiot,

– kubatura hali sportowej podana w „Opisie technicznym do Projektu Architektonicznego” wynosi 16.500,00 m3,

– kubatura łącznika podana, w „Opisie technicznym da Projektu Architektonicznego” wynosi 2.892,00m3,

– w budynku Szkoły Podstawowej oraz w budynku Gimnazjum wykonywane były jedynie
prace remontowe.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia - Konsorcjum
wykonawców złożyli pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) postanowieniem z dnia 14 lipca 2017 r. oddaliła odwołanie, kosztami postępowania obciążyła odwołującego oraz zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania ), zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 300 zł 00 gr, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu kosztów związanych z dojazdem pełnomocnika na wyznaczoną rozprawę.

W uzasadnieniu KIO ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest sporny. Postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego oraz dowody złożone przez przystępującego: Interpretację indywidualną dotyczącą bryły budynku będącego przedmiotem rozpoznawanego zamówienia, a interpretacja została wydana 10.07.2017 r. przez dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w P.; (dowód został wniesiony na wykazanie, że przystępujący zastosował prawidłowe stawki VAT); decyzję nr (...) Prezydenta Miasta B. (na wykazanie, że inwestycja w szpitalu w B. miała charakter przebudowy); projekt inwestycji w J. (na okoliczność, że w wyniku tej rozbudowy powstał jeden obiekt z jednym wejściem w postaci atrium – do szkoły podstawowej i do gimnazjum).

Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu pierwszego naruszenia art. 92 w związku z art. 7 Pzp, zamawiający przyznał błędne technicznie wysłanie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty za pośrednictwem operatora pocztowego, jednak nie miało to wpływu na wynik postępowania ani na ograniczenie prawa odwołującego do wnoszenia
środków ochrony prawnej oraz wobec braku przedmiotu sporu zarzut nie był przedmiotem
rozpoznania.

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 7 Pzp oraz zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 Pzp – nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym postępowaniu zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 967/17), w którym wskazano, że według stanowiska. zamawiającego, budynek zakładu opiekuńczo-leczniczego udzielający całodobowych świadczeń zdrowotnych w zakresie opieki psychiatrycznej i leczenia uzależnień w trybie stacjonarnym nie jest instytucją, której celem jest świadczenie usług zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską i taki budynek należy uznać raczej za budynek instytucji świadczących usługi medyczne i chirurgiczne oraz pielęgnacyjne dla ludzi (tiret pierwsze klasy 1264 [PKOB]) lub szpital długoterminowego lecznictwa, szpital psychiatryczny (tiret drugie klasy 1264 [PKOB]). Tym samym do robót budowlanych dotyczących budowy takiego budynku nie ma zastosowania 8% stawka podatku od towarów i usług (...) stanowisko zamawiający poparł wyrokiem KIO 1571/14 z 18 sierpnia 2014 r. podkreślając identyczność stanowisk w analogicznym stanie faktycznym, albowiem rozstrzygana kwestia dotyczyła – jego zdaniem – również Zakładu (...) o profilu psychiatrycznym powstałego w wyniku przebudowy i rozbudowy Wojewódzkiego Centrum (...) jako zakładu lecznictwa zamkniętego przeznaczonego do diagnozowania, leczenia i rehabilitacji tych chorych, których stan wymaga całodobowej opieki lekarsko-pielęgniarskiej, który w ramach prowadzonej działalności leczniczej i rehabilitacyjnej zapewniał także zakwaterowanie długoterminowe dla osób psychicznie chorych. Zdaniem Izby w przedmiocie zastosowanej do „bryły budynku” Pawilonu (...) stawki VAT w wysokości 8% zostały poparte stosownymi dowodami wymaganymi art. 190 ust.1 Pzp. Także dla rozstrzygnięcia w tej sprawie kluczowa była zmiana interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia 7.07.2014 r. W zmienionej interpretacji – pismo z 8.01.2015 r., znak PT8/033/161.2/943/14/WCX/15 – Minister Finansów stwierdził, że „ roboty budowlano-montaż owe zwią zane z budową budynku B z przeznaczeniem na Zakład Opiekuń czo-Leczniczy (...) podlegają w całoś ci opodatkowaniu, zgodnie z art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146a pkt 2 ww. ustawy o podatku od towarów i usług stawką podatku w wysokoś ci 8%”. Przedmiotową decyzję Ministra Finansów wyrażoną w trybie art. 14e § 1 Ordynacji podatkowej w odniesieniu do robót budowlanych dotyczących zakładów opiekuńczo-leczniczych o profilu psychiatrycznym o zastosowaniu 8% stawki VAT, należało w stanie faktycznym tej sprawy uznać za wytyczną co do stawki VAT w odniesieniu do omawianego zagadnienia. Także ta zmiana interpretacji, w odniesieniu do analogicznego obiektu i zadania, którego zdaniem Zamawiającego dotyczyło rozstrzygnięcie KIO w wyroku z dnia 18.08.2014 r. KIO 1571/14, powoduje, że nie jest możliwe skuteczne powoływanie się na to orzeczenie w kontekście zastosowania stawki VAT w wysokości 23%, w miejsce 8% w odniesieniu do robót budowlanych związanych z przedmiotowym zakładem opiekuńczo-leczniczych o profilu psychiatrycznym«. Ze względu na złożenie odmiennych Interpretacja indywidualnych dotyczących stawek VAT do stosowania w tym przedmiocie zamówienia Izba stwierdziła, że organ wydający interpretacje nie dokonuje klasyfikacji budynków, dlatego nie mogą one podważyć ustaleń Izby w zakresie konkretnego przedmiotu zamówienia, które to ustalenia zostały dokonane w przytaczanym wyroku KIO 967/17. Ponadto nie można zawsze stosować podstawowej stawki VAT wynoszącej 23%, jak to twierdzi odwołujący, ale należy stosować właściwą stawkę VAT, której wysokość wynika z przepisów. I stosowanie właściwych stawek VAT jest obowiązkiem podatników, a nie ich uprawnieniem. Dlatego zdaniem Izby odwołujący nie zastosował do bryły budynku właściwej stawki VAT stosując stawką 23%, a przystępujący zastosował właściwa stawkę 8%. Również w przypadku zieleni przystępujący nie zastosował błędnej stawki na zieleń, gdyż zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o VAT (Dz. U. z 2016 r. poz. 710 ze zm.), zał. 3 poz. 176 – do usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni należy stosować stawkę VAT 8%. W związku z tym nie można stwierdzić, że odwołujący zastosował właściwe stawki VAT do określenia swojej ceny ofertowej oraz że przystępujący popełnił błąd w obliczaniu ceny i na tej podstawie oferta przystępującego nie może być odrzucona, jak o to wnosił odwołujący.

KIO dalej wskazała, że nie może uwzględnić zarzutów drugiego, trzeciego i
czwartego bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego oraz zaniechania odrzucenia
oferty przystępującego oraz wybrania oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 91 ust. 1 i
art. 7 Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Zamawiający wymagał – na spełnienie warunku udziału w postępowaniu – w rozdz. VII pkt 1 lit. b czarna kropka pierwsza tiret trzecie SIWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w ostatnich 5 latach
zrealizowali co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie
budynku użyteczności publicznej przeznaczonego na potrzeby opieki zdrowotnej, w których
udzielane są stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne o kubaturze nie mniejszej niż
10.000 m3. Na potwierdzenie spełnienia tego wymagania wykonawca Konsorcjum przedstawił w „Wykazie Robót Budowlanych” (załącznik 4c) inwestycję p.n. „Zwiększenie efektywności energetycznej przez termomodernizację budynków Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego w B.” oraz załączył „Poświadczenie” wystawione przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w B.. Zdaniem Izby roboty w B. nie można zakwalifikować jako remontu. Zgodnie z art. 3 pkt 8 Prawa budowlane remont to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji. Wskazana robota obejmowała także m.in. ocieplenie stropodachu, docieplenie dachu, ocieplenie ścian zewnętrznych, wykonanie wymiennikowni ciepła, zamontowanie baterii kolektorów cieplnych. Prace te były dodaniem nowych elementów budynku, a więc nie mogą być zakwalifikowane jako remont, ale noszą cechy przebudowy. Zgodnie z art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Dlatego Izba nie może przychylić się do zastrzeżeń odwołującego odnośnie robót budowlanych w szpitalu w B. wykazanych przez przystępującego.

Izba stwierdziła, że zgodnie z rozdz. VII pkt 1 lit. b czarna kropka pierwsza tiret czwarte
SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w ostatnich 5 latach
zrealizowali co najmniej 1 robotę budowlaną polegająca na budowie lob przebudowie
budynku użyteczności: publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 20.000 m3. Na potwierdzenie spełnienia tego wymagania, wykonawca Konsorcjum przedstawił w „Wykazie Robót Budowlanych” (załącznik 4d) inwestycję p.n. „Poprawa warunków edukacyjnych dzieci i młodzieży w Gminie J. – budowa Sali sportowej wraz załącznikiem przebudowa Zespołu Placówek Oświatowych”. Kubaturę Zespołu Placówek Oświatowych określono na 50.901,2 m3. Na rozprawie przystępujący złożył dowód nr 3, z którego wynika, że po
przebudowie dokonanej przez przystępującego wszystkie 3 budynki są ze sobą połączone
przez zabudowanie patio w formie atrium. W związku z tym, że w SIWZ zamawiający nie
wskazał kiedy wykazywany budynek musiał posiadać wymagane gabaryty (20 000 m3) czy
przed rozpoczęciem wymaganych robót czy po zakończeniu – nie można stwierdzić
naruszenia przepisów przez zaaprobowanie robót, w których wyniku budynek uzyskał
wymagane gabaryty.

Dalej wskazano, że zamawiający zgodnie z rozdz. VII pkt 1 lit. b czarna kropka druga
tiret pierwsze SIWZ wymagał skierowania do realizacji zamówienia co najmniej po jednej
osobie odpowiedzialnej za kierowanie robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, posiadającej uprawnienia budowlane tej specjalności bez ograniczeń. Na potwierdzenie tego warunku wykonawca Konsorcjum w „Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji robót budowlanych” (załącznik (...)) wskazał na stanowisko kierownika robót budowlanych osobę legitymującą się średnim wykształceniem technicznym i 31-letnim doświadczeniem zawodowym. Ponieważ zamawiający wymagał, aby w zakresie przedmiotowego stanowiska, wskazany kandydat legitymował się uprawnieniami bez ograniczeń, dlatego też, w świetle aktualnie obowiązujących przepisów, osoba nie posiadająca wyższego wykształcenia nie posiada uprawnień bez ograniczeń. Z faktu, że wskazana osoba nabyła uprawnienia bez ograniczeń na podstawie przepisów obowiązujących przed wejściem w życie obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane i nie posiada wyższego wykształcenia nie można wnioskować, że osoba ta nie posiada uprawnień bez ograniczeń. Zwłaszcza, że zgodnie z art. 104 ustawy Prawo budowlane osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Poprzednio, obowiązujące przepisy (art. 18 ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane) w ogóle nie stopniowały uprawnień tak jak to robią obecnie obowiązujące przepisy (art. 14 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane), zatem nie można twierdzić, że osoba która nabyła uprawnienia pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów, nabyła je z jakimikolwiek ograniczeniami.

Na powyższe postanowienie skargę wniosło Przedsiębiorstwo Budownictwa (...) S.A. w K., zarzucając:

1.  naruszenie prawa materialnego poprzez oddalenie odwołania Skarżącego, i:

a.  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie za zasadną czynność odrzucenia oferty Skarżącego pomimo, że Skarżący zastosował prawidłową stawkę podatku VAT 23 % dla wyceny przedmiotu zamówienia,

b.  naruszenie art. 91 ust. 1, art 89 ust 1 pkt 6 i art. 24 ust 1 pkt 12 w związku z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie za zgodną z prawem czynności wyboru oferty Przeciwnika skargi/Przystępującego mimo, że Przeciwnik skargi/Przystępujący winien zostać wykluczony z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przetargowym, a jego oferta winna zostać odrzucona gdyż zawiera błąd w obliczeniu ceny,

c.  naruszenie art. 13 § 2a i art. 14b § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nieuwzględnienie wydanej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej interpretacji indywidualnej nr 0111-KDIB3-1.4012.131.2017.2.RSZ z dnia 28 czerwca 2017 r.,

d.  naruszenie art. 41 ust 2 zał. 3 poz 176 ustawy o podatku od towarów i usług poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, iż dla robót w zakresie zieleni objętych przedmiotem zamówienia ma zastosowanie 8% stawka podatku VAT;

2.  naruszenie prawa procesowego mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz dowolną i wybiórczą ocenę materiału dowodowego, przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, w tym zasady racjonalności, logiki i doświadczenia życiowego, przejawiające się min. w niewłaściwej ocenie dokumentów zgromadzonych w materiale dowodowym sprawy, polegające na

a.  uznaniu, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 maja 2017 r. sygn. akt KIO 967/17 dokonała klasyfikacji budynku będącego przedmiotem zamówienia w zakresie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, gdy tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza nie dokonała tej kwalifikacji, gdyż nie jest władna do dokonywania takiej klasyfikacji,

b.  uznaniu, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 maja 2017 r. sygn. akt KIO 967/17 dokonała ustalenia wysokości stawki podatku VAT jaką wykonawcy powinni zastosować do wyceny całego przedmiotu zamówienia w wysokości 8 % gdy tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza nie dokonała takiego ustalenia ograniczając się jedynie do wyrażenia swojego stanowiska co do stawki podatku VAT li tylko dla „bryły budynku”, przy czym zastosowanie stawki podstawowej podatku VAT 23 % nie zostało przez KIO zakwestionowane;

c.  uznaniu, że wydana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej interpretacja indywidualna nr 0111-KDIB3-1.4012.131.2017.2.RSZ z dnia 28 czerwca 2017 r. jest obarczona błędem, gdyż Skarżący we wniosku o wydanie tej interpretacji dokonał własnej klasyfikacji budynku, gdy tymczasem jak wynika z treści interpretacji wydana została ona w oparciu o dokumenty przetargowe, opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Przeciwnika skargi/Zamawiającego i klasyfikację również dokonaną przez Przeciwnika skargi/Zamawiającego;

d.  uznaniu, iż interpretacja podatkowa Ministra Finansów z dnia 8.01.2015 r. znak PT8/033/161.2/943/14/WCX/15 wydana w sprawie innego budynku niż objęty przedmiotem zamówienia niweczy ustalenia dokonane w interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0111-KDIB3-1.4012.131.2017.2.RSZ z dnia 28 czerwca 2017 r. i jako taka ma moc wiążącą nadrzędną w zakresie przedmiotu zamówienia publicznego będącego przedmiotem sprawy,

e.  uznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą, że przedmiot zamówienia można zakwalifikować do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, gdy tymczasem stoi to w sprzeczności zarówno z przygotowanym przez Przeciwnika skargi/Zamawiającym opisem przedmiotu zamówienia, dokonaną w tym opisie klasyfikacją mającego powstać obiektu oraz działalnością Przeciwnika skargi/Zamawiającego ustaloną w statucie Zamawiającego uchwalonym uchwałą nr XLVIII/620/12 Rady Miasta K. z dnia 13 czerwca 2012 r. w sprawie nadania Statutu Zakładowi (...) w K.,

f.  uznanie, że do robót w zakresie zieleni stanowiących przedmiot zamówienia ma zastosowana obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 2 zał. 3 poz 176 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, gdy tymczasem ww. przepis ma zastosowanie jedynie do usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni jako podstawowego zamówienia (podstawowej usługi), a w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z tzw. zamówieniem złożonym gdzie zagospodarowanie zieleni nie jest podstawowym zamówieniem a jedynie jednym ze składowych zamówienia,

g.  uznaniu, iż wykonane przez Przeciwnika skargi\Przystępującego roboty w zakresie inwestycji p.n. „ Zwiększenie efektywności energetycznej poprzez termomodernizację budynków Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w B.” stanowią budowę lub przebudowę, gdy tymczasem roboty te należy zakwalifikować jako roboty remontowe, gdyż nie nastąpiła zmiana użytkowa i/lub techniczna obiektów, konieczna do uznania, iż obiekty wchodzące w skład kompleksu szpitalnego zostały przebudowane;

h.  uznaniu, że poprzez roboty wykonane przez Przeciwnika skargi/Przystępującego w ramach inwestycji pn. „Poprawa warunków edukacyjnych dzieci i młodzieży w Gminie J. - budowa Sali sportowej wraz z łącznikiem i przebudowa Zespołu (...)” powstał jeden budynek o wymaganej przez Zamawiającego kubaturze, gdy tymczasem zadaszenie dziedzińca 2 budynków tj. budynku szkoły podstawowej i budynku gimnazjum nie spowodowało powstania jednego budynku spełniającego parametry wymagane przez Zamawiającego,

i.  uznaniu, że osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogące pełnić funkcje techniczne wyłącznie przy budowie budynków, budowli, instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych objętych daną specjalnością techniczno-budowlaną, oznacza, że osoby te posiadają uprawnienia budowlane w nieograniczonym zakresie, gdy tymczasem nie znajduje to żadnego uzasadnienia w przepisach prawa i orzecznictwie, w tym w szczególności przytoczonej przez Izbę uchwale KIO z dnia 17.02.2017 r. sygn. akt KIO/KD 7/17.

W oparciu o powyższe skarżący wniósł o:

a.  zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1306/17 w całości poprzez uwzględnienie odwołania Skarżącego w całości,

b.  zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów procesu, w tym opłaty od skargi oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

c.  przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1306/17, w tym interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0111-KDIB3-1.4012.131.2017.2.RSZ z dnia 28 czerwca 2017 r., opinii wydanej przez Prof. Dr hab. W. M. z Instytutu Studiów (...) Sp. z o.o. z dnia 19.06.2017 r., Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, oferty Przeciwnika skargi/Przystępującego, dokumentów załączonych do odwołania i pisma procesowego Skarżącego z dnia 7.07.2017 r.

d.  na podstawie art. 730 k.p.c. wnoszę o udzielenia zabezpieczenia poprzez zakazanie Przeciwnikowi skargi/Zamawiającemu zawarcia umowy w postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie zamówienia: „Wykonanie robót budowlanych polegających na budowie pawilonu (...) w Zakładzie (...) w K." - znak postępowania ZP 5/2017 (ogłoszenie nr 29048-2017 z dnia 21.02.2017 r).

Do postępowania wywołanego wniesieniem skargi przystąpiło Konsorcjum, wnosząc o oddalenie wniosku o udzielenie zabezpieczenia oddalenie skargi oraz zasądzenie kosztów postepowania.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postepowania.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Sąd Okręgowy podziela ustalenia i ocenę prawną zaistniałego stanu faktycznego dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą i uznaje je za własne . Krajowa Izba Odwoławcza w sposób prawidłowy , obiektywny i wszechstronny – zgodnie z dyrektywami określonymi w art. 233 par 1 k.p.c. oceniła materiał dowodowy zgromadzony w sprawie i na jego podstawie poczynił prawidłowe ustalenia w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia żądania powódki. Ustalenia te są dokładne i rzetelne.

Odnośnie do zarzutów dotyczących wskazania osoby posiadającej uprawnienia w zakresie kierowania budową.

Zgodnie z SIWZ:

-VII.1.b. – o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej tj. skierują do realizacji zamówienia co najmniej po jednej osobie odpowiedzialnej za kierowanie robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno budowlanej , posiadającej uprawnienia budowlane tej specjalności bez ograniczeń.

Wykonawca Konsorcjum przedłożył dokument „wykaz osób” w którym wskazał W. K. – posiada kwalifikacje zawodowe w specjalności konstrukcyjno budowlanej bez ograniczeń – na podstawie art. 5 ust 1 pkt 2, art. 13 ust 1 pkt 2 art. 7 , art. 6 ust 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8 poz 45) – Nr uprawnień 203/85 – doświadczenie zawodowe 31 lat – wykształcenie średnie techniczne – kierownik robót w specjalności konstrukcyjno budowlanej.

Istotnym z punktu widzenia rozstrzygnięcia czy ww osoba spełnia kryteria wskazane w SIWZ, jest ustalenie zakresu znaczenia wskazanego w SIWZ pojęcia „bez ograniczeń”. Sformułowanie ograniczyć — ograniczać w języku polskim znaczy tyle co «ująć w pewne granice przestrzenne» «zacieśnić zakres czegoś», «być granicą czegoś» (tak: słownik PWN https://sjp. pwn.pl/ sjp/ ograniczyc; 2494435.html). W kontekście powyższej definicji, sformułowanie „bez ograniczeń”, w odniesieniu do uprawnień budowlanych sugerowałoby przyjęcie , że osoba wskazywana przez wykonawcę posiada pełne uprawnienia do kierowania wszelkimi robotami budowlanymi i wszelkich obiektów budowlanych. Okoliczność wyłączenia jakichkolwiek obiektów budowlanych z kompetencji ww osoby , wykluczała by uznanie, iż zostały spełnione warunki SIWZ. W tym kierunki zmierzają zarzuty skarżącego.

Zasadnym jest zwrócenie uwagi na brzmienie przepisów obecnie regulujących kwestię posiadania tzw. uprawień budowlanych. Zgodnie z obecnie obowiązującym (jak również w dacie wyboru oferty) ROZPORZĄDZENIEM MINISTRA INFRASTRUKTURY I ROZWOJU z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z dnia 24 września 2014 r.) wyróżnia się uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (par 12 ust 1) oraz uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno budowlanej w ograniczonym zakresie (par 12 ust 2).

Daje się więc zauważyć, że zamawiający użył dokładnie takiej samej terminologii jaka została użyta w cytowanym rozporządzeniu. Inaczej mówiąc zamawiający posłużył się terminami normatywnie określonymi. Zgodnie z par 12 podmiot posiadający uprawnienia budowlane o ograniczonym zakresie może kierować pracami budowlanymi w odniesieniu do obiektu o ograniczonej kubaturze , wysokości , głębokości posadowienia, rozpiętości elementów konstrukcyjnych itd.

Wykonawca wskazał jednak osobę , która nabyła uprawnienia budowlane na podstawie ROZPORZĄDZENIA MINISTRA GOSPODARKI TERENOWEJ I OCHRONY ŚRODOWISKA z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. W tym rozporządzeniu, w inny sposób była unormowana kwestia uprawnień budowlanych. W par 2 unormowana była kwestia uprawnień projektanta w budownictwie dla osób posiadających średnie wykształcenie techniczne , przy czym zgodnie z par 12 ust 2 pkt 1) w specjalności architektonicznej uprawnienia ta dotyczą budynków o kubaturze do 1000 m.kw., a zgodnie z pkt 2) w innych specjalnościach techniczno budowlanych w zakresie obiektów budowlanych , budowli i instalacji powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych. Odnośnie kompetencji do kierowania budową zgodnie z par 5 ust 2 osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne , o których mowa w ust 1 wyłącznie przy budowie budynków i budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych objętych daną specjalnością techniczno – budowlaną.

Analizując powyższe akty prawne oraz cel postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia, należy dojść do wniosku, że zamawiający powołując się na posiadanie uprawnień „bez ograniczeń” miał na myśli sformułowanie użyte w par 12 ROZPORZĄDZENIA MINISTRA INFRASTRUKTURY I ROZWOJU z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z dnia 24 września 2014 r.). Mając na względzie przedmiot zamówienia , a to budowę Pawilonu (...) Zakładu (...) w K., w świetle obecnie obowiązujących przepisów dotyczących uprawnień budowlanych , zamawiający wskazał, że wykonawca musi „dysponować” osobami posiadającymi takie uprawnienia. Przedmiot zamówienia , który na pewno nie jest budynkiem o parametrach opisanych w paragrafie 12 ust 2 ww rozporządzenia , wymaga więc uprawnień o których mowa obecnie w par 12 ust 1. Dlatego też w SIWZ znalazło się sformułowanie „bez ograniczeń”. Zamawiający postawił więc wymagania adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiającemu nie chodziło o to ażeby kierownik budowy posiadał jakieś abstrakcyjne uprawnienia do budynków innych niż objęty zamówieniem ale żeby posiadał uprawnienia do kierowania budową budynku objętego zamówieniem. Ponieważ ten budynek podpada pod uprawnienia unormowane w par 12 ust 1 to dlatego użyto sformułowania „bez ograniczeń:”

Problem pojawia się w związku z tym, że osoby które uzyskały uprawnienia budowlane w myśl poprzednio obowiązujących przepisów, dysponują uprawnieniami w dotychczasowym zakresie. Zgodnie z art. 104 ustawy prawo budowlane: osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Powyższy przepis należy tak interpretować, że jeżeli dana osoba miała uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi konkretnego obiektu budowlanego na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów – to mimo zmiany stanu prawnego w zakresie wymaganych uprawnień – wciąż takie uprawnienia posiada.

Przyjmując taką jak wyżej interpretacje ujętego w SIWZ sformułowania „bez ograniczeń” należy stwierdzić, że podmiot, który w świetle uprawnień wynikających z Rozporządzenia z 1975, mógłby kierować robotami budowlanymi budynku objętego zamówieniem – posiada uprawnienia zgodnie z wymogami SIWZ, nawet jeżeli w myśl poprzednio obowiązującego rozporządzenia nie miałby uprawnień budowlanych do wszelkich robót budowlanych. Przeciwna interpretacja jest pozbawiona sensu, nieracjonalna , abstrahująca od intencji zamawiającego i celu , któremu mają służyć wymagania SIWZ. Wykonawca legitymując się doświadczeniem czy odpowiednią kadrą pracowników , daje rękojmie rzetelnego wykonania zamówienia. Skoro do wykonania zamówienia są wymagane konkretne uprawnienia budowlane, to wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje pracownikiem posiadającym takie uprawnienia jest wystarczające.

Brak kompatybilności pomiędzy wskazanymi wyżej rozporządzeniami, nie może przesądzać, że osoba posiadająca formalnie ograniczone uprawnienia (do obiektów o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych), ale posiadająca również uprawnienia do kierowania pracami co do przedmiotu zamówienia (albowiem budynek posiada powszechnie stosowane rozwiązania konstrukcyjne) – nie będzie spełniała wymogu SIWZ

Takie też rozważania zostały zawarte w uchwale KIO/KD 7/17 z dnia 17-02-2017, które Sąd Okręgowy w całości podziela.

Z dokumentu złożonego przez wykonawcę, w którym powołano konkretne przepisy z ww rozporządzenia - wynika, że Pan W. K. spełnia następujące wymagania:

- par 5 ust 1 : ukończył średnią szkołę techniczną, co zostało stwierdzone dyplomem lub świadectwem, oraz co najmniej trzyletnia praktyka na budowie,

- par 13 ust 1 pkt 2) wojewoda (uprzednio funkcjonujący organ) stwierdził posiadanie przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji projektanta , kierownika budowy i robót oraz funkcji o którym mowa w par 1 ust 1 pkt 3 i 4 w specjalnościach techniczno budowlanych – konstrukcyjno budowlanej obejmującej budynki oraz inne budowle nie wymienione w specjalności konstrukcyjno inżynierskiej oraz wodno melioracyjnej ,

- par 7 Osoby posiadające przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnych funkcji obejmujących kierowanie, nadzorowanie i kontrolowanie techniczne budowy i robót są uprawnione również w tym samym zakresie do kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz do kontrolowania stanu technicznego obiektów budowlanych.

- par 6 ust 3 - osoby ze średnim wykształceniem technicznym, posiadające przygotowanie zawodowe wymagane do pełnienia funkcji obejmujących kierowanie, nadzorowanie i kontrolowanie techniczne budowy i robót w zakresie instalacji sanitarnych i elektrycznych, są uprawnione w budownictwie jednorodzinnym, zagrodowym oraz innych budynków o kubaturze do 1000 m ³ również do sporządzania odpowiednio projektów instalacji sanitarnych lub elektrycznych.

Powyższe twierdzenia (odnośnie posiadania takich uprawnień) nie zostały podważone. Zarzuty odwołania i skargi zmierzały wyłącznie do wykazania, że skoro zakres uprawnień Pana W. K. w myśl rozporządzenia z 1975 jest ograniczony to wymóg SIWZ „bez ograniczeń” nie został spełniony – niezależnie od tego czy zakres uprawnień W. K. jest wystarczający do wykonania zamówienia.

Zakres zarzutów odwołującego zawarty w odwołaniu do Prezesa KIO jak również w skardze od wyroku KIO dotyczy wyłącznie kwestii interpretacji pojęcia „bez ograniczeń” i nadania mu takiego rozumienia, iż uprawnienia ograniczone do obiektów o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych nie mogą być tożsame ze wskazanymi w SIWZ. Skarżący nie kwestionował w odwołaniu , że w stosunku do obiektu objętego zamówieniem przyjęto „niepowszechnie” stosowane rozwiązania konstrukcyjne. Takiego zarzutu w odwołaniu nie było, a zgodnie z art. 198f ust 4 ustawy prawo zamówień publicznych: sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania.

Reasumując należy uznać, że nie ma podstaw do zakwestionowania, iż wskazana osoba nie posiada uprawnień, o których mowa w SIWZ.

Odnośnie do zarzutów co do błędu w obliczeniu ceny.

Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 6 Ustawy prawo zamówień publicznych: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Rozstrzygając zarzuty dotyczące kwestii wyliczenia ceny , podnieść należy, że zgodnie z Uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. III CZP 53/11 : Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Kolejno należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie kwestia ta podlegała już badaniu.

Wyrokiem z dnia 26-05-2017 sygn. akt KIO 967/17 została unieważniona czynność wyboru oferty i odrzucenia oferty, z taką argumentacją, że do robót budowlanych dotyczących budynku powinno się zastosować obniżoną stawkę 8%. Powołując art. 185. Ust 7 pzp., odpowiednio stosując art. 1212 par 1 k.p.c. i art. 365 par 1 i 366 k.p.c. należy uznać ta kwestia została już przesądzona, strony postępowania są związane uprzednim rozstrzygnięciem i kwestia ta nie może być ponownie badana. Prawomocne rozpoznanie odwołania w zakresie zarzutów w nim zawartych rodzi stan powagi rzeczy osądzonej (tak: Jarosław Jerzykowski Komentarz do art.185 pzp). Uzyskanie odmiennych interpretacji organów skarbowych czy też opinii prawnych co do prawidłowości zastosowania stawki VAT nie może prowadzić do unicestwienia skutków wydanego w sprawie wyroku i nie umożliwia ponownego zbadania przedmiotowej kwestii. Dowód z interpretacji organów skarbowych oraz opinie prawne jako nieistotne dla rozstrzygnięcia zostały pominięte.

Niespornym pomiędzy stronami jest, że odwołujący zastosował stawkę 23% co w świetle powyższego stanowiło błąd w obliczeniu powodujący konieczność odrzucenie oferty, natomiast wykonawca , którego oferta został wybrana zastosował stawkę 8%.

Pozostaje do wyjaśnienia zarzut dotyczący zastosowania stawki 8% na wykonanie zieleni poza budynkiem.

Odnośnie do zarzutów dotyczących błędu w obliczeniu ceny po stronie wybranego wykonawcy, skarżący podnosił zarzut, że oferta wybranego wykonawcy powinna być odrzucona albowiem ten zastosował stawkę 8% do zieleni zgodnie z powołanym stanowiskiem NSA z dnia 3-06-2013 sygn. akt I FPS 7/12 obniżona stawka podatku VAT nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Art. 41 ust 2 zał 3 poz 176 ustawy o podatku VAT ma zastosowanie jedynie w przypadku gdy zagospodarowanie zieleni nie jest podstawowym zamówieniem , a jedynie składową zamówienia.

Powyższy zarzut nie jest zasadny. Bezspornym było, że wykonawca którego ofertę wybrano, do prac dotyczących zieleni poza budynkiem zastosował stawkę 8%. Z powołanego przez skarżącego orzeczenia wynika, że obniżona stawka podatku VAT wskazana w art. 41 ust 12 ustawy o podatku od towarów i usług nie ma zastosowania do prac wykonywanych poza budynkiem. Inaczej mówiąc z faktu, że budowa budynku opodatkowana jest obniżoną stawką VAT nie można wyprowadzić wniosku, że taką samą stawkę stosuje się do innych prac wykonywanych poza budynkiem. Przeciwnik skarżącego nie wywodził uprawnienia do przyjęcia stawki obniżonej z powyższego przepisu i tego , że główny przedmiot zamówienia (budynek) jest opodatkowany stawką obniżoną ale art. 41 ust 2 zał 3 poz 176 („usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”). Skoro w cytowanej uchwale dopuszczono możliwość „dzielenia” zamówienia na potrzeby opodatkowania poszczególnych fragmentów robót, koniecznym jest poszukiwanie normy pozwalającej ustalić prawidłową stawkę podatku od towarów i usług dla prac związanych z zagospodarowaniem zieleni. Skoro mamy przepis przewidujący stawkę obniżoną dla prac związanych z zagospodarowaniem zieleni poza budynkiem, nie ma normatywnych podstaw do przyjmowania stawki 23%. Doszło by bowiem do absurdalnej sytuacji gdy roboty dotyczące budynku są opodatkowane stawką 8%, roboty dotyczące zieleni są opodatkowane stawką 8% ale argument, że „główną robotą” jest wykonanie budynku miałby przesądzać o zastosowaniu stawki 23%.

W związku z powyższym zgłoszony zarzut jest bezpodstawny.

Odnośnie zarzutów dotyczących doświadczenia w wykonaniu prac polegających na budowie lub przebudowie budynków.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ

-VII.1.b. – o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej przeznaczonego na potrzeby opieki zdrowotnej , w których udzielane są stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne o kubaturze nie mniejszej niż 10.000 m ³

Przeciwnik skarżącego powołał roboty polegające na termomodernizacji obiektów Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w B. realizowanego w ramach Zwiększenia efektywności energetycznej poprzez termomodernizację budynków wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w B.. Zakres prac wynosił wymiana stolarki okiennej, ocieplenie stropodachów granulatem, docieplenie stropodachów wełną mineralną, wymiana drzwi zewnętrznych na energooszczędne, ocieplenie ścian zewnętrznych styropianem, modernizację centralnego ogrzewania , wymiennikownie ciepła, kompleksowe wykonanie instalacji wentylacji i klimatyzacji wraz z instalacją automatyki i sterowania przystosowaną do współpracy z systemem BMS, budowę baterii kolektorów słonecznych 60 sztuk . Jak wynika z dołączonych przez wykonawcę dokumentów przedmiotowe prace dotyczyły budynków o kubaturze 51430, 20500, 10632, 8822, 16792, 2080, 3445, 467 (wszystkie m ^{( 3)}). Do akt postępowania zostało załączone równocześnie pozwolenie na budowę z dnia 23-02-2009 znak Ua.CA.IV-7353-8/09.

Zgodnie z obowiązujących w chwili realizacji ww inwestycji art. 3 ustawy prawo budowlane ilekroć w ustawie jest mowa o:

6) budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego;

7) robotach budowlanych - należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego;

7a) przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego;

8) remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko, że prace wskazane przez wykonawcę przynajmniej w części należy zakwalifikować jako przebudowę. W przedmiotowych budynkach wykonano docieplenie , poprzez co należy rozumieć , że prace nie polegały na wymianie styropianu ale założeniu ocieplenia którego nie było. Taka praca nie może być kwalifikowana jako remont albowiem nie następuje odtworzenie stanu uprzedniego. Podobna konstatacja ma miejsce z wykonaniem instalacji wentylacji i klimatyzacji wraz z instalacją automatyki i sterowania przystosowaną do współpracy z systemem BMS – tej instalacji wcześniej nie było, a więc nie nastąpiło odtworzenie pierwotnego stanu. Tego rodzaju prace powodują zmianę parametrów użytkowych o których mowa w piśmie wykonawcy k. 132 akt , a więc zwiększyła się efektywność energetyczna budynku jak i parametry użytkowe w związku z wykonaniem nowej instalacji klimatyzacji. Dodatkowo wskazać należy , że organ administracyjny wydając pozwolenie na budowę przesądził , iż przedmiotowe prace nie mogą być kwalifikowane jako remont. Zgodnie z ustawą prawo budowlane: Art. 29 ust 2 pkt 1) pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na remoncie istniejących obiektów budowlanych i urządzeń budowlanych, z wyjątkiem obiektów wpisanych do rejestru zabytków. Tak więc gdyby przedmiotowe prace miały być kwalifikowane jako remont , nie byłoby konieczności wydawania pozwolenia na budowę. Przedłożone na etapie postępowania odwoławczego dokumenty k. 247-276 stanowiące fragmenty projektów budowlanych potwierdzają powyższe ustalenia.

Powyższe wskazuje, że wykonawca spełnił warunki określone w SIWZ.

Odnośnie kolejnego warunku określonego w SIWZ o treści:

-VII.1.b. – o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 20.000 m ³

Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez wykonawcę, że roboty budowlane wskazane powyżej (termomodernizacja) stanowią wypełnienie również ww warunku. Sposób sformułowania SIWZ daje podstawy do ustalenia, że poszczególne warunki dotyczące doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych mogą być spełnione w związku z jedną robotą budowlaną. Potwierdzeniem , że tak należało rozumieć SIWZ jest przedłożony na rozprawie przed Sądem k. 283 dokument zawierający pytania i odpowiedzi dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia dotyczącego budowy pawilonu (...) w Zakładzie (...) w K.. Zgodnie z treścią dokumentu warunek wiedzy i doświadczenia może być spełniony na jednej robocie budowlanej. Dokument został sporządzony na podstawie art. 38 ustawy prawo zamówień publicznych.

Mając na uwadze , że definicję budynku użyteczności publicznej wskazanego w par 3 pkt 6) ROZPORZĄDZENIA MINISTRA INFRASTRUKTURY z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie za taki budynek można uznać budynek szpitala. Przedmiotowe prace dotyczyły 2 budynków o kubaturze powyżej 20 000 m ³ i dwóch budynków o kubaturze powyżej 10 000 m ³ . Kwalifikując więc tamtą robotę jako przebudowę zasadnym jest uznanie, że w ramach tej jednej roboty budowlanej zostały wykonane prace dotyczące dwóch budynków, o których mowa w powołanych wyżej warunkach SIWZ.

W związku z powyższym zarzuty skargi były bezzasadne i skarga podlegała oddaleniu zgodnie z art. 198 f ust 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Przyjęcie stanowiska jak wyżej czyni bezzasadne odnoszenie się do zarzutów dotyczących robót budowlanych wykonywanych w Gminie J..

O kosztach postępowania sądowego Sąd Okręgowy orzekł zgodnie z art. 198f ust 5 w związku z par 2 pkt 9 i par 10 ust 1 pkt 1 ROZPORZĄDZENIA MINISTRA SPRAWIEDLIWOŚCI z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z dnia 5 listopada 2015 r.) przyjmując wartość zamówienia jako podstawę wyliczenia opłaty.

SSO Krzysztof Lisek SSO Anna Koźlińska SSR Paweł Krystyniecki