Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt XVII AmA 23/17

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 grudnia 2019 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący

Sędzia SO Dariusz Dąbrowski

Protokolant

starszy sekretarz sądowy Jadwiga Skrzyńska

po rozpoznaniu w dniu 4 listopada 2019 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołań (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. i M. B. (1)

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

przy udziale zainteresowanego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M.

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania powodów od decyzji Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2016 roku, (...)

1. uchyla zaskarżoną decyzję w punktach I, III i V;

2. stwierdza, że decyzja nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa, ani bez podstawy prawnej w rozumieniu art. 479 ^31a k.p.c.;

3. zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. i M. B. (1) kwotę po 1737 (jeden tysiąc siedemset trzydzieści siedem) złotych oraz na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. kwotę 1000 (jeden tysiąc) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu,

4. nakazuje pobrać od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 118 (sto osiemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania tymczasowo wyłożonych z sum Skarbu Państwa.

SSO Dariusz Dąbrowski

Sygn. akt XVII AmA 23/17

UZASADNIENIE

Decyzją z 30 grudnia 2016 r., Nr (...), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

I. Na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. poz. 945), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie na krajowym rynku wprowadzania do obrotu czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych przez (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., a następnie (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. z:

1. (...) sp. z o.o. z siedzibą w S.,

2. (...) sp. z o.o. z siedzibą w B.,

3. (...) sp. z o.o. z siedzibą w O.,

4. (...) sp. z o.o. z siedzibą w S.,

5. Panem M. B. (1) prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w K.,

6. (...) sp. z o.o. z siedzibą w M.

porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych, polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży tych produktów przez dystrybuujących je przedsiębiorców i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 31 października 2013 r.

II. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r. poz. 945), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu umorzył postępowanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia zawarcia na krajowym rynku wprowadzania do obrotu czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych przez (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., a następnie (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. z:

1. (...) sp. z o.o. z siedzibą w S.,

2. (...) sp. z o.o. z siedzibą w B.,

3. (...) sp. z o.o. z siedzibą w O.,

4. (...) sp. z o.o. z siedzibą w S.,

5. Panem M. B. (1) prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w K.,

6. (...) sp. z o.o. z siedzibą w M.

porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych, polegającego na ustalaniu sztywnych cen odsprzedaży tych produktów przez dystrybuujących je przedsiębiorców.

III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. poz. 945), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, w zakresie określonym w pkt. I sentencji niniejszej decyzji, nałożył na:

1. (...) sp. z o.o. z siedzibą w O. karę pieniężną w wysokości 1 605 720,64 (milion sześćset pięć tysięcy siedemset dwadzieścia złotych sześćdziesiąt cztery grosze) płatną do budżetu państwa,

2. (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 1 408 383,81 (milion czterysta osiem tysięcy trzysta osiemdziesiąt trzy złote osiemdziesiąt jeden groszy) płatną do budżetu państwa,

3. (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. karę pieniężną w wysokości 20 982,39 (dwadzieścia tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) płatną do budżetu państwa,

4. (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. karę pieniężną w wysokości 157 683,14 (sto pięćdziesiąt siedem tysięcy sześćset osiemdziesiąt trzy złote czternaście groszy) płatną do budżetu państwa,

5. (...) sp. z o.o. z siedzibą w O. karę pieniężną w wysokości 38 173,00 (trzydzieści osiem tysięcy sto siedemdziesiąt trzy złote zero groszy) płatną do budżetu państwa,

6. (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. karę pieniężną w wysokości 26 404,88 (dwadzieścia sześć tysięcy czterysta cztery złote osiemdziesiąt osiem groszy) płatną do budżetu państwa,

7. Pana M. B. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości 30 726,22 (trzydzieści tysięcy siedemset dwadzieścia sześć złotych dwadzieścia dwa grosze) płatną do budżetu państwa.

IV. Na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. poz. 945), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów odstąpił od nałożenia na (...) sp. z o.o. z siedzibą w M. kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, w zakresie określonym w pkt. I sentencji niniejszej decyzji.

V. Na podstawie art. 77 ust. 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. poz. 945) oraz stosownie do art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obciążył kosztami postępowania antymonopolowego:

1. (...) sp. z o.o. z siedzibą w O. w kwocie 322,20 (trzysta dwadzieścia dwa złote dwadzieścia groszy),

2. (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. w kwocie 336,10 (trzysta trzydzieści sześć złotych dziesięć groszy),

3. (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. w kwocie 309,90 (trzysta dziewięć złotych dziewięćdziesiąt groszy),

4. (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. w kwocie 303,90 (trzysta trzy złote dziewięćdziesiąt groszy),

5. (...) sp. z o.o. z siedzibą w O. w kwocie 290,30 (dwieście dziewięćdziesiąt złotych trzydzieści groszy),

6. (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. w kwocie 302,50 (trzysta dwa złote pięćdziesiąt groszy),

7. Pana M. B. (1) prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w K. w kwocie 308,70 (trzysta osiem złotych siedemdziesiąt groszy),

8. (...) sp. z o.o. z siedzibą w M. w kwocie 290,30 (dwieście dziewięćdziesiąt złotych trzydzieści groszy)

i zobowiązał do ich uiszczenia na rzecz Prezesa UOKiK w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji.

W ustawowym terminie przedsiębiorcy:

(1) (...) Sp. z o.o. (dawniej: (...) Sp. z o.o.) z siedzibą w W.,

(2) (...) Sp. z o. o. (dawniej: (...) Sp. z o.o.) z siedzibą w O.,

(3) (...) sp. z o.o. z siedzibą w S.,

(4) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w B.,

(5) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w O.,

(6) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S.,

(7) M. B. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w K. ,

będący adresatami powyższej decyzji Prezesa UOKiK, wnieśli odwołania od tej decyzji do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

(...) Sp. z o.o. (dawniej: (...) Sp. z o.o.) z siedzibą w W. zaskarżyła powyższą decyzję w części, tj. w zakresie jej punktu I, punktu III.2 oraz punktu V.2, przy czym każdy z ww. punktów I, III.2 oraz V.2 zaskarżyła w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. Naruszenie prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wydanie wadliwej Decyzji, poprzez:

1.1. Naruszenie art. 6 ust. 1 pkt Ustawy poprzez:

a. rozdzielenie polityki cenowej (...) na dwie odrębne polityki, jedną uznaną za ograniczającą konkurencję poprzez narzucanie cen minimalnych odsprzedaży, oraz drugą, dotyczącą narzucania cen sztywnych odsprzedaży produktów (...), w którym to zakresie umorzono postępowanie na podstawie art. 105 Kpa w zw. z art. 83 Ustawy i art. 3 ustawy nowelizującej,

b. uznanie (...) stroną porozumienia ograniczającego konkurencję poprzez narzucanie cen minimalnych odsprzedaży, podczas gdy (...) umożliwiało dystrybutorom oferowanie odbiorcom końcowym produktów T. w cenach poniżej cennika dystrybucyjnego,

- co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 11 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 93 Ustawy wskutek stwierdzenia, że (...) było stroną zaniechanego porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży;

1.2. Naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 1 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31a ustawy o ochronie konkurencji przez niezastosowanie się — przy ocenie porozumienia, którego dotyczy pkt I sentencji zaskarżonej decyzji - do kryteriów interwencji w interesie publicznym w sprawach porozumień ograniczających konkurencję określonych w obowiązującej „Polityce ochrony konkurencji i konsumentów” z września 2015 r., zgodnie z którymi warunkiem interwencji Prezesa UOKiK w sprawach wertykalnych porozumień cenowych jest wykazanie za pomocą analizy ekonomicznej, że antykonkurencyjne skutki praktyki nie są równoważone korzyściami po stronie konsumentów.

1.3. Naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 Ustawy wskutek uznania, że Powód nie zrealizował wymogu udowodnienia wymienionych w art. 8 ust. 1 Ustawy przesłanek wyłączenia w odniesieniu do stwierdzonego w zaskarżonej decyzji porozumienia na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży tych produktów przez dystrybuujących je przedsiębiorców, pomimo wykazania w Postępowaniu przez Powoda wymienionych w art. 8 ust. 1 Ustawy przesłanek wyłączenia w szczególności w treści Raportu (...) z dnia 2 grudnia 2015 r. pt. Ocena odniesienia teorii RPM dotyczących szkody do praktyk dystrybucyjnych (...)w Polsce.

1.4. Naruszenie art. 11 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 8 ust. 1 Ustawy wskutek stwierdzenia naruszenia przez Powoda zakazu porozumień ograniczających konkurencję poprzez zawarcie na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych porozumienia polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży tych produktów przez dystrybuujących je przedsiębiorców, pomimo wykazania przez Powoda zaistnienia wszystkich wymienionych w art. 8 ust. 1 Ustawy przesłanek wyłączenia spod zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 Ustawy.

1.5. Naruszenie art. 3 ust. 1 i 2 Rozporządzenia nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. Urz. UE z 4 stycznia 2003r. L 1) w zw. z art. 35 tego rozporządzenia oraz art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez:

a. dokonanie oceny praktyki opisanej w pkt 1 sentencji zaskarżonej decyzji wyłącznie w zakresie zgodności z art. 6 ust. 1 pkt 1. Ustawy bez oceny jej wpływu na handel między Państwami Członkowskimi

b. uznanie porozumienia, o którym mowa w pkt I sentencji zaskarżonej decyzji, za naruszające zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy pomimo tego, że porozumienie to spełnia kryteria wpływu na handel między Państwami Członkowskimi, a zarazem spełnia kryteria uznania za nieograniczające konkurencji w rozumieniu art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub co najmniej spełniające przesłanki wyłączenia z art. 101 ust. 3 Traktatu.

1.6. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 1 Ustawy poprzez nałożenie na Powoda kary pieniężnej za udział w porozumieniu określonym w pkt I sentencji Decyzji pomimo braku ograniczającego konkurencję celu i skutku tego porozumienia oraz prokonkurencyjnych skutków zasad dystrybucji produktów (...).

1.7. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 ustawy poprzez nieuwzględnienie przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej nałożonej na Powoda, że w przypadku braku skutków lub ograniczonych skutków stwierdzonej praktyki kara nakładana na przedsiębiorcę powinna mieć charakter jedynie prewencyjny i w istocie powinna być określona w wysokości symbolicznej w odniesieniu do wysokości osiągniętego przez przedsiębiorcę przychodu.

1.8. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 i art. 111 ustawy w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz pkt 2.2.g Wyjaśnień w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję (Dz.Urz.UOKiK nr 4/2008) w zw. z art. 8 kpa - poprzez uwzględnienie w wymiarze kary pieniężnej nałożonej na Powoda niewielkiego udziału przychodów z towarów należących do rynku właściwego w przychodzie Powoda w stopniu nieproporcjonalnie niskim.

1.9. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 ustawy wskutek nieuwzględnienia przy wymiarze kary pieniężnej nałożonej na Powoda, że domniemany antykonkurencyjny potencjał zidentyfikowanej przez Prezesa UOKiK praktyki ustalania minimalnych cen odsprzedaży czyściw i materiałów higienicznych w znacznym stopniu ograniczało istnienie mechanizmu pozwalającego dystrybutorom na stosowanie cen poniżej minimum, pod warunkiem poinformowania Powoda.

1.10. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 ustawy wskutek nieuwzględnienia przy wymiarze kary pieniężnej nałożonej na Powoda braku recydywy po stronie Powoda jako okoliczności łagodzącej.

1.11. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 ustawy wskutek nieuwzględnienia wśród okoliczności obniżających wymiar kary pieniężnej nałożonej na Powoda faktu, iż Powód zaniechał stosowania zarzuconej praktyki na niemal rok przed wszczęciem postępowania antymonopolowego w sprawie, tj. przed postawieniem im przez Prezesa Urzędu zarzutu naruszenia Ustawy.

2. Naruszenie przepisów proceduralnych, które miało istotny wpływ na wydanie wadliwej

Decyzji, poprzez:

2.1. Naruszenie zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, a przez to zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 kpa) poprzez stwierdzenie naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży czyściw i materiałów higienicznych przez Powoda i jego dystrybutorów na podstawie apriorycznego uznania tego porozumienia za mające antykonkurencyjny cel pomimo że obowiązująca „Polityka ochrony konkurencji i konsumentów” wymaga, w przypadku porozumień wertykalnych, wykazania za pomocą analizy ekonomicznej, że antykonkurencyjne skutki stwierdzonej praktyki nie są równoważone korzyściami po stronie konsumentów (pkt 156-164 decyzji), (co stanowi przesłankę stwierdzenia nielegalności tego porozumienia).

2.2. Naruszenie art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego wskutek niewskazania przyczyn, z powodu których Prezes UOKiK odmówił wiarygodności i mocy dowodowej przedstawionym przez Powoda dowodom kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w art. 8 ust. 1 ustawy przesłanek zastosowania indywidualnego wyłączenia w odniesieniu do stwierdzonego w zaskarżonej decyzji porozumienia na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży tych produktów (porozumienie stwierdzone w pkt I sentencji Decyzji).

2.3. Naruszenie art. 233 § 1 KPC w zw. z art. 84 Ustawy, wskutek rozdzielenia polityki cenowej Powoda na dwie odrębne polityki, jedną uznaną za ograniczającą konkurencję poprzez narzucanie cen minimalnych odsprzedaży, oraz drugą, dotyczącą narzucania cen sztywnych odsprzedaży produktów Powoda, w którym to zakresie umorzono postępowanie na podstawie art. 105 KPA w zw. z art. 83 Ustawy— co w konsekwencji prowadzi do naruszenia art. 11 ust. 1 pkt 2 wskutek stwierdzenia, że (...) było stroną porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży.

2.4. Naruszenie art. 233 Kpc w związku z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dowolne przyjęcie, że:

a. powód uzgadniał z dystrybutorami minimalne ceny odsprzedaży czyściw i materiałów higienicznych marki T. dla klientów instytucjonalnych, gdzie tzw. Cennik (...) wyznaczał minimalne ceny odsprzedaży, podczas gdy:

- dystrybutorzy prowadzili niezależną politykę cenową;

- reguły obowiązujące w sieci dystrybucji Powoda wyraźnie przewidywały stosowanie przez dystrybutorów cen odsprzedaży poniżej Cennika (...),

- reguły obowiązujące w sieci dystrybucji Powoda zawierały zachęty dla dystrybutorów do stosowania cen poniżej Cennika (...) zapewniając finansowe wsparcie (dodatkowe specjalne rabaty cenowe),

b. na zawarte porozumienie składały się zachowania w postaci (i) opracowania i rozsyłania Cennika (...), (ii) przekazywania oczekiwań, że ceny sprzedaży produktów T. nie będą niższe niż ceny wynikające z Cennika (...) podczas wspólnych spotkań, a także drogą e-mailową, (iii) wprowadzenia reguł sprzedaży produktów T. oraz (iv) umownego zobowiązania dystrybutorów do pisemnego informowania Powoda o zamiarze udzielenia klientowi ceny niższej niż ta wskazana w Cenniku (...), podczas gdy zachowania te miały umożliwić Powodowi podjęcie decyzji, czy należy przyznać dystrybutorowi dodatkowe specjalne rabaty cenowe,

- co wynikało z wyjaśnień Powoda i jego pracownika oraz twierdzeń dystrybutorów tj. w szczególności (...), H. K., Z. oraz (...)

2.5. Naruszenie art. 233 kpc w zw. art. 235 kpc w zw. z art. 84 Ustawy poprzez oparcie ustaleń faktycznych na transkrypcjach z nagrań pana K. co do zasad funkcjonowania polityki cenowej, z pomięciem jego wyjaśnień złożonych podczas rozprawy.

2.6. Naruszenie art. 233 kpc w zw. z art. 84 Ustawy poprzez błędne przyjęcie, że cena dystrybucyjna nie może być niższa niż cena dystrybucyjna Powoda w oparciu o twierdzenie (...), podczas gdy dystrybutor ten prowadził sprzedaż poniżej cennika dystrybucji.

2.7. Naruszenie art. 233 Kpc w związku z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dowolne przyjęcie, że oprogramowanie wprowadzone przez Powoda miało na celu monitorowanie stosowanych przez dystrybutorów cen sprzedaży, którego stosowanie było premiowane dodatkowym 1% bonusem, na skutek pominięcia istotnej części materiału dowodowego tj. wyjaśnień Powoda, a także (...), (...) i (...) dotyczących rzeczywistego i zgodnego z prawem przeznaczenia oprogramowania, oraz poprzez dokonanie ustaleń faktycznych popartych niewiarygodnymi dowodami.

2.8. Naruszenie art. 233 Kpc w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie ustaleń faktycznych popartych niewiarygodnymi dowodami i stwierdzenie, że Powód informował dystrybutorów o negatywnych konsekwencjach związanych z nieprzestrzeganiem jego polityki cenowej i wyciągał konsekwencje wobec dystrybutorów za niestosowanie się do polityki cenowej, podczas gdy zebrany materiał dowodowy zaprzeczał takiemu stwierdzeniu.

2.9. Naruszenie art. 233 kpc w zw. z art. 83 Ustawy poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów na skutek pominięcia wyjaśnień (...) i Z. świadczących o braku istnienia systemu stosowania negatywnych konsekwencji przez Powoda wobec swoich dystrybutorów za niestosowanie się do kwestionowanej przez Prezesa Urzędu polityki cenowej Powoda.

2.10. Naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 Kpa w zw. z art. 83 Ustawy oraz art. 233 § 1 Kpc w zw. z art. 84 Ustawy:

a. poprzez błędne przyjęcie że Raport (...) z dnia 2 grudnia 2015 r. pt. Ocena odniesienia teorii RPM dotyczących szkody do praktyk dystrybucyjnych (...) w Polsce dotyczy wyłącznie zachowań zakwalifikowanych przez organ jako praktyka ustalania cen sztywnych (pkt II sentencji decyzji) podczas gdy odnosi się on również do zachowań sklasyfikowanych jako praktyka uzgadniania cen minimalnych (pkt I sentencji Decyzji).

b. poprzez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia — w aspekcie praktyki określonej w pkt I sentencji Decyzji — całego materiału dowodowego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy wskutek pominięcia wiarygodnego środka dowodowego w postaci Raportu (...) z dnia 2 grudnia 2015 r. pt. Ocena odniesienia teorii RPM dotyczących szkody do praktyk dystrybucyjnych (...) w Polsce dowodzącego ponad wszelką wątpliwość, że zakwestionowana praktyka nie ogranicza konkurencji lub co najmniej spełnia przesłanki wyłączenia indywidualnego określonego w art. 8 ust. 1 Ustaw

- a w konsekwencji przyjęcie, że zarzucane Powodowi w pkt I sentencji Decyzji naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy zostało udowodnione.

2.11. Naruszenie art. 107 ust. 1 i ust. 3 Kpa w zw. z art. 83 Ustawy poprzez niewłaściwe skonstruowanie uzasadnienia faktycznego Decyzji, polegające na niewyjaśnieniu, dlaczego odmówiono wiarygodności i mocy dowodowej informacjom przekazanym przez niektóre strony postępowania oraz braku dokonania w uzasadnieniu skarżonej decyzji indywidualnych ustaleń co do każdej ze stron postępowania, tj. brak wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej — osobno w odniesieniu do każdej ze stron postępowania.

2.12. Naruszenie art. 227 Kpc w zw. z art. 84 Ustawy poprzez pominięcie w szczególności następujących faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie:

a. polityka cenowa Powoda miała spójny charakter. Rozdzielenie jej na dwie odrębne praktyki (pierwszą niedozwoloną polegającą na narzucaniu cen minimalnych odsprzedaży i drugą dozwoloną dotyczącą narzucania cen sztywnych odsprzedaży) doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych.

b. polityka cenowa Powoda miała prokonkurencyjne uzasadnienie udowodnione za pomocą Raportu (...) z dnia 2 grudnia 2015 r., pominięcie tego faktu doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych,

c. powód zaprzestał zarzucanej mu praktyki najpóźniej w dniu 31 grudnia 2012 roku. Nieuwzględnienie tego faktu doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych,

d. Dystrybutorzy Powoda mieli swobodę w stosowaniu cen poniżej Cennika (...). Nieuwzględnienie tego faktu doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych.

II. Jednocześnie, spółka wniosła o:

1. uchylenie Decyzji w zaskarżonej części tj. w zakresie pkt I, pkt III.2, pkt V.2, ewentualnie o:

2. zmianę Decyzji:

- w zakresie pkt I poprzez umorzenie postępowania antymonopolowego,

- w zakresie jej pkt III.2 poprzez odstąpienie od kary pieniężnej lub co najmniej zmniejszenie jej do kwoty istotnie niższej od kary wymierzonej,

- w zakresie pkt V.2. poprzez odstąpienie od obciążania Powoda kosztami postępowania,

oraz zasądzenie od Pozwanego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych.

/odwołanie, k. 40 – 113 akt sprawy XVII AmA 26/17/

W piśmie procesowym z dnia 5 marca 2018 roku przedsiębiorca doprecyzował zarzut sformułowany w pkt 2.13 odwołania, w ten sposób, że zarzucił naruszenia art. 107§1 k.p.a. poprzez użycie w punkcie 1 skarżonej Decyzji stwierdzenia, sugerującego, że kwestionowana praktyka dotyczyła wszystkich czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych sprzedawanych przez przedsiębiorcę, podczas gdy jak wynika z uzasadnienia Decyzji przedmiotem postępowania była tylko i wyłącznie ocena uzgodnień w zakresie cen odsprzedaży czyściw i materiałów higienicznych marki T., a nie innych czyściw i materiałów higienicznych sprzedawanych przez powoda. (k. 196 akt sprawy XVII AmA 26/17)

(...) Sp. z o. o. (dawniej: (...) Sp. z o.o.) z siedzibą w O. zaskarżyła Decyzję w części, tj. w zakresie jej punktu I, punktu III.l oraz punktu V.l, przy czym każdy z ww. punktów I, III.l oraz V.l zaskarżyła w całości.

Zaskarżonej Decyzji zarzucono:

1. Naruszenie prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wydanie wadliwej Decyzji, poprzez:

1.1. Naruszenie art. 93 Ustawy poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że zaprzestanie uczestnictwa w porozumieniu ograniczającym konkurencję nie następuje z chwilą faktycznego zaprzestania prowadzenia zarzucanej działalności/praktyki, a w konsekwencji stwierdzenie, iż nie zostały spełnione przesłanki do umorzenia w stosunku do (...), na podstawie art. 105 § 1 kpa w zw. z art. 83 Ustawy, postępowania dotyczącego porozumienia polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży określonego w punkcie I Decyzji.

1.2. Naruszenia art. 11 ust. 1 i 2 w związku z art. 93 Ustawy poprzez wydanie Decyzji w pkt I dotyczącym porozumienia polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży pomimo braku podstaw do jego wydania w stosunku do (...) z uwagi na przedawnienie przewidziane dla wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawach praktyk ograniczających konkurencję.

1.3. Naruszenie art. 6 ust. 1 pkt Ustawy poprzez:

— co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 11 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 93 Ustawy wskutek stwierdzenia, że (...) było stroną zaniechanego porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży;

1.4. Naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 1 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31a ustawy o ochronie konkurencji przez niezastosowanie się — przy ocenie porozumienia, którego dotyczy pkt I sentencji zaskarżonej decyzji — do kryteriów interwencji w interesie publicznym w sprawach porozumień ograniczających konkurencję określonych w obowiązującej „Polityce ochrony konkurencji i konsumentów” z września 2015 r., zgodnie z którymi warunkiem interwencji Prezesa UOKiK w sprawach wertykalnych porozumień cenowych jest wykazanie za pomocą analizy ekonomicznej, że antykonkurencyjne skutki praktyki nie są równoważone korzyściami po stronie konsumentów.

1.5. Naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 Ustawy wskutek uznania, że Powód nie zrealizował wymogu udowodnienia wymienionych w art. 8 ust. 1 Ustawy przesłanek wyłączenia w odniesieniu do stwierdzonego w zaskarżonej decyzji porozumienia na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży tych produktów przez dystrybuujących je przedsiębiorców, pomimo wykazania w Postępowaniu przez Powoda wymienionych w art. 8 ust. 1 Ustawy przesłanek wyłączenia w szczególności w treści Raportu (...) z dnia 2 grudnia 2015 r. pt. Ocena odniesienia teorii RPM dotyczących szkody do praktyk dystrybucyjnych (...) w Polsce.

1.6. Naruszenie art. 11 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 8 ust. 1 Ustawy wskutek stwierdzenia naruszenia przez Powoda zakazu porozumień ograniczających konkurencję poprzez zawarcie na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych porozumienia polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży tych produktów przez dystrybuujących je przedsiębiorców, pomimo wykazania przez Powoda zaistnienia wszystkich wymienionych w art. 8 ust. 1 Ustawy przesłanek wyłączenia spod zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 Ustawy.

1.7. Naruszenie art. 3 ust. 1 i 2 Rozporządzenia nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. Urz. UE z 4 stycznia 2003r. L 1) w zw. z art. 35 tego rozporządzenia oraz art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez:

1.8. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 Konstytucji RP oraz art. 4 ust. 1 protokołu nr (...) z dnia 22 listopada 1984 r. do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 2003 r. Nr 42, poz. 364) poprzez nałożenie kary pieniężnej za udział w stwierdzonym w pkt I decyzji naruszeniu na spółkę (...) Sp. z o.o., podczas gdy wszelkie obowiązki tej spółki związane z działalnością dystrybucyjną w odniesieniu do czyściw i materiałów higienicznych przejęła inna spółka utworzona w wyniku wydzielenia z niej, tj. spółka (...) Sp. z o.o.

1.9. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 1 Ustawy poprzez nałożenie na Powoda kary pieniężnej za udział w porozumieniu określonym w pkt I sentencji Decyzji pomimo braku ograniczającego konkurencję celu i skutku tego porozumienia oraz prokonkurencyjnych skutków zasad dystrybucji produktów (...).

1.10. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 ustawy poprzez nieuwzględnienie przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej nałożonej na Powoda, że w przypadku braku skutków lub ograniczonych skutków stwierdzonej praktyki kara nakładana na przedsiębiorcę powinna mieć charakter jedynie prewencyjny i w istocie powinna być określona w wysokości symbolicznej w odniesieniu do wysokości osiągniętego przez przedsiębiorcę przychodu.

1.11. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 i art. 111 ustawy w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz pkt 2.2.g Wyjaśnień w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję (Dz.Urz.UOKiK nr 4/2008) w zw. z art. 8 kpa - poprzez uwzględnienie w wymiarze kary pieniężnej nałożonej na Powoda niewielkiego udziału przychodów z towarów należących do rynku właściwego w przychodzie Powoda w stopniu nieproporcjonalnie niskim.

1.12. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 ustawy oraz pkt 3 Wyjaśnień w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych w zw. z art. 8 kpa - poprzez podwyższenie kwoty bazowej kary pieniężnej ustalanej dla (...) z uwagi na długotrwałość naruszenia pomimo niewykazania w decyzji, że długotrwałość stwierdzonej praktyki (...) prowadzi do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków, w szczególności, wpływając na wysokość korzyści uzyskiwanych przez przedsiębiorcę dopuszczającego się naruszenia lub szkody ponoszone przez innych uczestników rynku.

1.13. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 ustawy wskutek nieuwzględnienia przy wymiarze kary pieniężnej nałożonej na Powoda, że domniemany antykonkurencyjny potencjał zidentyfikowanej przez Prezesa UOKiK praktyki ustalania minimalnych cen odsprzedaży czyściw i materiałów higienicznych w znacznym stopniu ograniczało istnienie mechanizmu pozwalającego dystrybutorom na stosowanie cen poniżej minimum, pod warunkiem poinformowania Powoda.

1.14. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 ustawy wskutek nieuwzględnienia przy wymiarze kary pieniężnej nałożonej na Powoda braku recydywy po stronie Powoda jako okoliczności łagodzącej.

1.15. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 ustawy wskutek nieuwzględnienia wśród okoliczności obniżających wymiar kary pieniężnej nałożonej na Powoda faktu, iż Powód zaniechał stosowania zarzuconej praktyki na niemal rok przed wszczęciem postępowania antymonopolowego w sprawie, tj. przed postawieniem im przez Prezesa Urzędu zarzutu naruszenia Ustawy.

2. Naruszenie przepisów proceduralnych, które miało istotny wpływ na wydanie wadliwej Decyzji, poprzez:

2.1. Naruszenia art. 105 § 1 Kpa w zw. z art. 83 Ustawy w zw. z art. 93 Ustawy poprzez jego niezastosowanie i brak podjęcia decyzji o umorzeniu postępowania antymonopolowego w zakresie określonego w punkcie I Decyzji dotyczącym porozumienia polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży, mimo upływu okresu przedawnienia przewidzianego dla wszczęcia postępowania w sprawach praktyk ograniczających konkurencję.

2.2. Naruszenie art. 8 Kpa oraz art. 32 Konstytucji RP poprzez zastosowanie innych kryteriów oceny momentu zaprzestania zarzucanej praktyki w stosunku do (...) a innych w stosunku do (...).

2.3. Naruszenie zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, a przez to zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 kpa) poprzez stwierdzenie naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży czyściw i materiałów higienicznych przez Powoda i jego dystrybutorów na podstawie apriorycznego uznania tego porozumienia za mające antykonkurencyjny cel pomimo że obowiązująca „Polityka ochrony konkurencji i konsumentów” wymaga, w przypadku porozumień wertykalnych, wykazania za pomocą analizy ekonomicznej, że antykonkurencyjne skutki stwierdzonej praktyki nie są równoważone korzyściami po stronie konsumentów (pkt 156-164 decyzji), (co stanowi przesłankę stwierdzenia nielegalności tego porozumienia).

2.4. Naruszenie art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego wskutek niewskazania przyczyn, z powodu których Prezes UOKiK odmówił wiarygodności i mocy dowodowej przedstawionym przez Powoda dowodom kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w art. 8 ust. 1 ustawy przesłanek zastosowania indywidualnego wyłączenia w odniesieniu do stwierdzonego w zaskarżonej decyzji porozumienia na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży tych produktów (porozumienie stwierdzone w pkt I sentencji Decyzji).

2.5. Naruszenie art. 233 § 1 KPC w zw. z art. 84 Ustawy, wskutek rozdzielenia polityki cenowej Powoda na dwie odrębne polityki, jedną uznaną za ograniczającą konkurencję poprzez narzucanie cen minimalnych odsprzedaży, oraz drugą, dotyczącą narzucania cen sztywnych odsprzedaży produktów Powoda, w którym to zakresie umorzono postępowanie na podstawie art. 105 KPA w zw. z art. 83 Ustawy- co w konsekwencji prowadzi do naruszenia art. 11 ust. 1 pkt 2 wskutek stwierdzenia, że (...) było stroną porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży.

2.6. Naruszenie art. 233 Kpc w związku z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dowolne przyjęcie, że:

- dystrybutorzy prowadzili niezależną politykę cenową;

- reguły obowiązujące w sieci dystrybucji Powoda wyraźnie przewidywały stosowanie przez dystrybutorów cen odsprzedaży poniżej Cennika (...),

- co wynikało z wyjaśnień Powoda i jego pracownika oraz twierdzeń dystrybutorów tj. w szczególności (...), H. K., Z. oraz (...)

2.7. Naruszenie art. 233 kpc w zw. art. 235 kpc w zw. z art. 84 Ustawy poprzez oparcie ustaleń faktycznych na transkrypcjach z nagrań pana K. co do zasad funkcjonowania polityki cenowej, z pomięciem jego wyjaśnień złożonych podczas rozprawy.

2.8. Naruszenie art. 233 kpc w zw. z art. 84 Ustawy poprzez błędne przyjęcie, że cena dystrybucyjna nie może być niższa niż cena dystrybucyjna Powoda w oparciu o twierdzenie (...), podczas gdy dystrybutor ten prowadził sprzedaż poniżej cennika dystrybucji.

2.9. Naruszenie art. 233 Kpc w związku z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dowolne przyjęcie, że oprogramowanie wprowadzone przez Powoda miało na celu monitorowanie stosowanych przez dystrybutorów cen sprzedaży, którego stosowanie było premiowane dodatkowym 1% bonusem, na skutek pominięcia istotnej części materiału dowodowego tj. wyjaśnień Powoda, a także (...), (...) i (...) dotyczących rzeczywistego i zgodnego z prawem przeznaczenia oprogramowania, oraz poprzez dokonanie ustaleń faktycznych popartych niewiarygodnymi dowodami.

2.10. Naruszenie art. 233 Kpc w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie ustaleń faktycznych popartych niewiarygodnymi dowodami i stwierdzenie, że Powód informował dystrybutorów o negatywnych konsekwencjach związanych z nieprzestrzeganiem jego polityki cenowej i wyciągał konsekwencje wobec dystrybutorów za niestosowanie się do polityki cenowej, podczas gdy zebrany materiał dowodowy zaprzeczał takiemu stwierdzeniu.

2.11. Naruszenie art. 233 kpc w zw. z art. 83 Ustawy poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów na skutek pominięcia wyjaśnień (...) i Z. świadczących o braku istnienia systemu stosowania negatywnych konsekwencji przez Powoda wobec swoich dystrybutorów za niestosowanie się do kwestionowanej przez Prezesa Urzędu polityki cenowej Powoda.

2.12. Naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 Kpa w zw. z art. 83 Ustawy oraz art. 233 § 1 Kpc w zw. z art. 84 Ustawy:

- a w konsekwencji przyjęcie, że zarzucane Powodowi w pkt I sentencji Decyzji naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy zostało udowodnione.

2.13. Naruszenie art. 107 ust. 1 i ust. 3 Kpa w zw. z art. 83 Ustawy poprzez niewłaściwe skonstruowanie uzasadnienia faktycznego Decyzji, polegające na niewyjaśnieniu, dlaczego odmówiono wiarygodności i mocy dowodowej informacjom przekazanym przez niektóre strony postępowania oraz braku dokonania w uzasadnieniu skarżonej decyzji indywidualnych ustaleń co do każdej ze stron postępowania, tj. brak wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej — osobno w odniesieniu do każdej ze stron postępowania.

2.14. Naruszenie art. 227 Kpc w zw. z art. 84 Ustawy poprzez pominięcie w szczególności następujących faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie:

b. polityka cenowa Powoda miała prokonkurencyjne uzasadnienie udowodnione za pomocą Raportu (...) z dnia 2 grudnia 2015 r., pominięcie tego faktu doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych.

c. powód zaprzestał zarzucanej mu praktyki najpóźniej w dniu 31 grudnia 2012 roku. Nieuwzględnienie tego faktu doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych.

d. Dystrybutorzy Powoda mieli swobodę w stosowaniu cen poniżej Cennika (...). Nieuwzględnienie tego faktu doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych.

II. Jednocześnie wniesiono o:

1. uchylenie Decyzji w zaskarżonej części tj. w zakresie pkt I, pkt III.l, pkt V.l, ewentualnie o:

2. zmianę Decyzji:

• w zakresie pkt I poprzez umorzenie postępowania antymonopolowego,

• w zakresie jej pkt III.l poprzez odstąpienie od kary pieniężnej lub co najmniej zmniejszenie jej do kwoty istotnie niższej od kary wymierzonej.

• w zakresie pkt V.l. poprzez odstąpienie od obciążania Powoda kosztami postępowania,

• zasądzenie od pozwanego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych.

/odwołanie, k. 40 – 140v akt sprawy XVII AmA 23/17/

(...) sp. z o.o. z siedzibą w S. zaskarżyła decyzję w zakresie pkt I, III.3 oraz V.3 i wniosła o uchylenie decyzji w zaskarżonym zakresie, względnie o obniżenie nałożonej na odwołującą kary pieniężnej oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz odwołującej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych + 17 pln opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji:

- niewłaściwe ustalenie, że odwołująca zawarła ze współuczestnikiem ad 1 (a następnie ad 2) porozumienie o antykonkurencyjnym charakterze mające naruszyć zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej uokik), a także,

- naliczenie wobec odwołującej kary pieniężnej niezgodnie z przepisami art. 106 ust. 1 pkt 1) uokik, art. 111 ust. 1 pkt 1) uokik, art. 111 ust. 2 w zw. z art. 111 ust. 3 pkt 1) lit. b oraz e uokik.

/odwołanie, k. 39 – 43 akt sprawy XVII AmA 27/17/

(...) Sp. z o.o. z siedzibą w B. zaskarżyła decyzję w części tj. w zakresie punktu I dotyczącym Skarżącego oraz punktu III podpunkt 4. W stosunku do decyzji podniesiono następujące zarzuty:

1. naruszenie przepisów proceduralnych, tj.:

a. art. 42 kpa i 262 kpc w zw. z art. 83 i 84 uokik poprzez nieprawidłowe wezwanie świadka na rozprawę;

b. art. 77 i 78 kpa w zw. z art. 227 kpc poprzez uniemożliwienie Skarżącemu możliwości dowodzenia, a tym samym zaniechanie wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w niniejszej sprawie;

c. art. 233 kpc w zw. z art. 84 uokik poprzez dowolną, niezgodną z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego i przyjęcie pomimo braku ku temu przesłanek, że pomiędzy Skarżącym a (...) Sp. z o.o. i następnie (...) Sp. z o.o. doszło do zawarcia porozumienia zakazanego przepisami ustawy, w szczególności poprzez:

i. przyjęcie, że Cennik (...) wyznaczał poziom minimalnych cen odsprzedaży produktów marki T., podczas gdy (...)umożliwiała dystrybutorom sprzedaż tych produktów według dowolnie ustalonej przez dystrybutorów ceny, również poniżej poziomu wynikającego z Cennika (...);

ii. pominięcie przy ocenie zamiaru stron postanowienia zawartego w Preambule umowy o współpracy z dnia 1 lipca 2011r. łączącej stronę Skarżącą z (...)punktu 4 Preambuły podkreślającego samodzielność strony Skarżącej przy kształtowaniu własnej polityki cenowej;

iii. przyjęcie, że tzw. 8 reguł sprzedaży produktów T. odnoszących się do samodzielnego definiowania cen przez dystrybutora wiązało stronę Skarżącą podczas gdy nigdy nie zgodziła się ona na ich stosowanie, ani tez nie zaakceptowała ich;

iv. przyjęcie, że stosowanie negatywnych konsekwencji lub grożenie ich zastosowaniem przez (...) miało miejsce również w stosunku do strony Skarżącej, podczas gdy nigdy takie działania nie miały miejsca, ani też nie wynika to w żaden sposób z materiału dowodowego;

v. przyjęcie, że doszło do milczącego zaakceptowania strategii (...), podczas gdy w umowie o współpracy wiążącej stronę Skarżącą z (...) z dnia 1 lipca 2011r. wprowadzono wymóg pisemnego aneksu pod rygorem nieważności (punkt 7.5 umowy);

vi. przyjęcie w stosunku do strony Skarżącej, że (...) nie tylko monitorowała wysokość cen, ale także wyciągała negatywne konsekwencje za niestosowanie się do polityki cenowej oraz że wypłacała rekompensaty pieniężne podczas gdy strona Skarżąca nigdy nie zaakceptowała polityki cenowej i nie była nią związana, nigdy nie zostały wobec niej wyciągnięte żadne negatywne konsekwencje za stosowanie cen poniżej Cennika (...), ani tez nigdy nie wypłacono jej rekompensaty finansowej;

vii. przyjęcie, że praktyka negocjowania cen specjalnych dla nowych bądź kluczowych kontrahentów dystrybutora stanowiła powszechną praktykę w stosunkach z (...) występowania dystrybutorów a akceptację zastosowania niższej ceny, podczas gdy praktyka ta dotyczyła wyjątkowych sytuacji, kiedy to dystrybutorzy występowali o udzielenie im dodatkowego rabatu spowodowanego nawiązaniem lub utrzymaniem relacji handlowej z kluczowymi kontrahentami;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego a to:

a. art. 6 ust. 1 pkt. 1 uokik poprzez bezpodstawne przyjęcie, że pomiędzy Skarżącym a (...) Sp. z o.o. i następnie (...) Sp. z o.o. doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży tych produktów;

b. art. 8 ust. 1 pkt. 4 uokik przez jego błędną subsumpcję, a to poprzez przyjęcie, że porozumienie pomiędzy Skarżącym a (...) Sp. z o.o. i następnie (...) Sp. z o.o. nie podlega wyłączeniu spod zakazu wobec niezaistnienia przesłanki braku możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych w zakresie znacznej części towarów;

3. w wypadku niepodzielenia zarzutów wskazanych w punkcie 2 podpunkt a i b powyżej, zarzucił ponadto naruszenie art. 106 w zw. z art. 111 uokik poprzez zastosowanie względem Skarżącego kary niewspółmiernej do ewentualnego stopnia naruszenia przepisów i nieuwzględnienie w wystarczającym stopniu skali przychodu z kwestionowanej działalności uzyskiwanej przez Skarżącego oraz biernej roli i czynnych sprzeciwów Skarżącego w ewentualnym naruszeniu przepisów.

II. W związku z powyższym, spółka wniosła o uchylenie decyzji Prezesa UOKIK w zaskarżonym zakresie i umorzenia postępowania względem spółki.

/odwołanie, k. 39 – 49 akt sprawy XVII AmA 28/17/

(...) Sp. z o.o. z siedzibą w O. zaskarżyła decyzję w części odnoszącej się do skarżącej spółki. Wniosła o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez błędną jego interpretację i przyjęcie, że skarżący zawarł z (...) Spółka z o.o. z/s w O. a następnie z (...) Spółka z o.o. z/s w W. porozumienie ograniczające konkurencję na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych, polegające na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży tych produktów przez dystrybuujących je przedsiębiorców (w tym przez skarżącego),

2) naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 233 § 1 ustawy z 17.11.1964 r. kodeksu postępowania cywilnego poprzez sprzeczność istotnych ustaleń Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z treścią zebranego materiału dowodowego poprzez dokonanie oceny dowodów w sposób błędny i niewszechstronny tj:

a) z pominięciem dowodów przeprowadzonych w trakcie rozprawy administracyjnej z dnia 03.11.2015 r.,

b) z pominięciem dowodów zgłaszanych przez skarżącego w trakcie prowadzonego postępowania,

c) oparcie się w głównej mierze na jednostronnym materiale dowodowym tj. materiale przedłożonym przez (...) Spółka z o.o.

/odwołanie, k. 39 – 45v akt sprawy XVII AmA 29/17/

(...) Sp. z o.o. z siedzibą w S. zaskarżyła decyzję w części, tj. w zakresie puntu I, (...) oraz punktu V.6.

Zaskarżonej Decyzji zarzuciła:

Naruszenie prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wydanie wadliwej Decyzji, poprzez:

1. Naruszenie art. 6 (1)(1) Ustawy poprzez:

a. rozdzielenie polityki cenowej (...) (przez co rozumieć należy (...) sp. z o. o. oraz (...) sp. z o. o.) na dwie odrębne polityki, jedną uznaną za ograniczającą konkurencję poprzez narzucanie cen minimalnych odsprzedaży, oraz drugą, dotyczącą narzucania cen sztywnych odsprzedaży produktów (...), w którym to zakresie umorzono postępowanie na podstawie art. 105 KPA w zw. z art. 83 Ustawy i art. 3 ustawy nowelizującej,

b. uznanie (...) stroną porozumienia ograniczającego konkurencję poprzez narzucanie cen minimalnych odsprzedaży, podczas gdy (...) umożliwiało dystrybutorom - w tym Powódce oferowanie odbiorcom końcowym produktów T. w cenach poniżej cennika dystrybucyjnego,

- co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 11 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 93 Ustawy wskutek stwierdzenia, że Powódka była stroną zaniechanego porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży;

2. Naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 1 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31a ustawy o ochronie konkurencji przez niezastosowanie się - przy ocenie porozumienia, którego dotyczy pkt I sentencji zaskarżonej decyzji - do kryteriów interwencji w interesie publicznym w sprawach porozumień ograniczających konkurencję określonych w obowiązującej „Polityce ochrony konkurencji i konsumentów" z września 2015 r., zgodnie z którymi warunkiem interwencji Prezesa UOKiK w sprawach wertykalnych porozumień cenowych jest wykazanie za pomocą analizy ekonomicznej, że antykonkurencyjne skutki praktyki nie są równoważone korzyściami po stronie konsumentów,

3. Naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 Ustawy wskutek uznania, że Powódka nie zrealizowała wymogu udowodnienia wymienionych w art. 8 ust. 1 Ustawy przesłanek wyłączenia w odniesieniu do stwierdzonego w zaskarżonej decyzji porozumienia na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży tych produktów przez dystrybuujących je przedsiębiorców, pomimo wykazania w postępowaniu wymienionych w art. 8 ust. 1 Ustawy przesłanek wyłączenia w szczególności w treści Raportu (...) z dnia 2 grudnia 2015 r. pt . Ocena odniesienia teorii RPM dotyczących szkody do praktyk dystrybucyjnych (...) w Polsce, który pośrednio wskazuje także na brak odpowiedzialności po stronie Powódki

4. Naruszenie art. 11 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 8 ust. 1 Ustawy wskutek stwierdzenia naruszenia przez Powódkę zakazu porozumień ograniczających konkurencję poprzez zawarcie na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych porozumienia polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży tych produktów przez dystrybuujących je przedsiębiorców, pomimo wykazania przez Powódkę zaistnienia wszystkich wymienionych w art. 8 ust. 1 Ustawy przesłanek wyłączenia spod zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 Ustawy

5. Naruszenie art. 3 ust. 1 i 2 Rozporządzenia nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. Urz. UE z 4 stycznia 2003r. L 1) w zw. z art. 35 tego rozporządzenia oraz art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zakazanie na podstawie krajowego prawa konkurencji porozumienia, o którym mowa w pkt I zaskarżonej decyzji, które może wpływać na handel między Państwami Członkowskimi, lecz nie ograniczają konkurencji w rozumieniu art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub co najmniej spełnia przesłanki art. 101 ust. 3 Traktatu.

6. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 ustawy poprzez nieuwzględnienie przy ustalaniu wysokości kary nałożonej na Powódkę, że w przypadku ograniczonych skutków stwierdzonej praktyki kara nakładana na przedsiębiorcę powinna mieć charakter jedynie prewencyjny i w istocie powinna być określona w wysokości symbolicznej w odniesieniu do wysokości osiągniętego przez przedsiębiorcę przychodu

7. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 i art. 111 ustawy w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz pkt 2.2.g Wyjaśnień w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję (Dz.Urz.UOKiK nr 4/2008) w zw. z art. 8 kpa - poprzez uwzględnienie w wymiarze kary udziału przychodów z towarów należących do rynku właściwego w przychodzie przedsiębiorcy w stopniu nieproporcjonalnym

8. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 ustawy oraz pkt 3 „Wyjaśnień w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych” w zw. z art. 8 kpa - poprzez podwyższenie kwoty kary ustalanej dla Powódki z uwagi na długotrwałość naruszenia pomimo niewykazania w decyzji, że długotrwałość stwierdzonej praktyki prowadzi do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków, w szczególności, wpływając na wysokość korzyści uzyskiwanych przez przedsiębiorcę dopuszczającego się naruszenia lub szkody ponoszone przez innych uczestników rynku

9. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 ustawy wskutek nieuwzględnienia przy wymiarze kary pieniężnej nałożonej na Powódkę, że domniemany antykonkurencyjny potencjał zidentyfikowanej przez Prezesa UOKiK praktyki ustalania minimalnych cen odsprzedaży czyściw i materiałów higienicznych w znacznym stopniu ograniczało istnienie mechanizmu pozwalającego dystrybutorom na stosowanie cen poniżej minimum, pod warunkiem poinformowania (...), a Powódka mimo formalnego obowiązku informacyjnego, nie dostosowała się do niego, sama decydowała o rodzaju i terminie przekazywanych danych, a także o cenach,

10. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 ustawy wskutek nieuwzględnienia przy wymiarze kary pieniężnej nałożonej na Powódkę braku recydywy po jej stronie jako okoliczności łagodzącej,

11. Naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 ustawy wskutek nieuwzględnienia wśród okoliczności obniżających wymiar kary pieniężnej nałożonej na Powódkę faktu, iż spółka zaniechała stosowania zarzuconej jej praktyki na niemal rok przed wszczęciem postępowania antymonopolowego w sprawie, tj. przed postawieniem jej przez Prezesa Urzędu zarzutu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

Naruszenie przepisów proceduralnych, które miało istotny wpływ na wydanie wadliwej Decyzji, poprzez:

1. Naruszenie art. 8 Kpa oraz art. 32 Konstytucji RP poprzez zastosowanie innych kryteriów oceny momentu zaprzestania zarzucanej praktyki w stosunku do (...) sp. z o. o., a innych w stosunku do Powódki

2. Naruszenie zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, a przez to zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 kpa) poprzez stwierdzenie naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży czyściw i materiałów higienicznych przez (...) i jej dystrybutorów (w tym Powódki) na podstawie apriorycznego uznania tego porozumienia za mające antykonkurencyjny cel pomimo że obowiązująca „Polityka ochrony konkurencji i konsumentów” przyjęta przez Radę Ministrów wymaga, w przypadku porozumień wertykalnych, wykazania za pomocą analizy ekonomicznej, że antykonkurencyjne skutki stwierdzonej praktyki nie są równoważone korzyściom po stronie konsumentów (pkt 156-164 decyzji), (co stanowi przesłankę stwierdzenia nielegalności tego porozumienia).

3. Naruszenie art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego wskutek niewskazania przyczyn, z powodu których Prezes UOKiK odmówił wiarygodności i mocy dowodowej przedstawionym przez spółki (...) dowodom kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w art. 8 ust. 1 ustawy przesłanek zastosowania indywidualnego wyłączenia w odniesieniu do stwierdzonego w zaskarżonej decyzji porozumienia na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży tych produktów (porozumienie stwierdzone w pkt I sentencji Decyzji), co miało pośredni wpływ na ocenę odpowiedzialności prawnej dystrybutorów, w tym Powódki

4. art. 233 Kpc w związku z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dowolne przyjęcie, że:

a. (...) uzgadniała z dystrybutorami, w tym z Powódką, minimalne ceny odsprzedaży czyściw i materiałów higienicznych marki T. dla klientów instytucjonalnych, gdzie Cennik (...) wyznaczał minimalne ceny odsprzedaży, podczas gdy

- dystrybutorzy prowadzili niezależną politykę cenową;

- reguły obowiązujące w sieci dystrybucji (...) wyraźnie przewidywały stosowanie przez dystrybutorów cen odsprzedaży poniżej Cennika (...),

- reguły obowiązujące w sieci dystrybucji (...) zawierały zachęty dla dystrybutorów do stosowania cen poniżej Cennika (...) zapewniając finansowe wsparcie (dodatkowe specjalne rabaty cenowe),

b. na zawarte porozumienie składały się zachowania w postaci (i) opracowania i rozsyłania Cennika (...), (ii) przekazywania oczekiwań, że ceny sprzedaży produktów T. nie będą niższe niż ceny wynikające z Cennika (...) podczas wspólnych spotkań, a także drogą e-mailową, (iii) wprowadzenia reguł sprzedaży produktów T. oraz (iv) umownego zobowiązania dystrybutorów do pisemnego informowania (...) o zamiarze udzielenia klientowi ceny niższej niż ta wskazana w Cenniku (...), podczas gdy zachowania te miały umożliwić (...) podjęcie decyzji, czy należy przyznać dystrybutorowi dodatkowe specjalne rabaty cenowe, co wynikało z wyjaśnień (...) i jego pracownika oraz twierdzeń dystrybutorów tj. w szczególności (...), H. K., Z. oraz (...)

5. Art. 233 kpc w zw. art. 235 kpc z art. 84 Ustawy poprzez oparcie ustaleń faktycznych na transkrypcjach z nagrań pana K. co do zasad funkcjonowania polityki cenowej, z pomięciem jego wyjaśnień złożonych podczas rozprawy

6. Art. 233 kpc w zw. z art. 84 Ustawy poprzez błędne przyjęcie, że cena dystrybucyjna nie może być niższa niż cena dystrybucyjna (...) w oparciu o twierdzenie Powódki jakoby nie mogła prowadzić sprzedaży poniżej cennika dystrybucji, podczas gdy Powódka prowadziła sprzedaż poniżej cennika dystrybucji

7. Naruszenie art. 233 Kpc w związku z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dowolne przyjęcie, że oprogramowanie wprowadzone przez (...) miało na celu monitorowanie stosowanych przez dystrybutorów cen sprzedaży, którego stosowanie było premiowane dodatkowym 1% bonusem, na skutek pominięcia istotnej części materiału dowodowego tj. wyjaśnień (...), a także (...), Powódki i (...) dotyczących rzeczywistego i zgodnego z prawem przeznaczenia oprogramowania, oraz poprzez dokonanie ustaleń faktycznych popartych niewiarygodnymi dowodami

8. Naruszenie art. 233 Kpc w związku z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie ustaleń faktycznych popartych niewiarygodnymi dowodami i stwierdzenie, że (...) informowała dystrybutorów o negatywnych konsekwencjach związanych z nieprzestrzeganiem jej polityki cenowej i wyciągała konsekwencje wobec dystrybutorów za niestosowanie się do polityki cenowej, podczas gdy zebrany materiał dowodowy zaprzeczał takiemu stwierdzeniu

9. Naruszenie art. 233 kpc w zw. z art. 84 Ustawy poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów na skutek pominięcia wyjaśnień Powódki i firmy (...) świadczących o braku istnienia systemu stosowania negatywnych konsekwencji przez (...) wobec swoich dystrybutorów za niestosowanie się do kwestionowanej przez Prezesa Urzędu polityki cenowej (...)

10. Naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 Kpa w zw. z art. 83 Ustawy oraz art. 233 § 1 KPC w zw. z art. 84 Ustawy:

a. poprzez błędne przyjęcie że Raport (...) z dnia 2 grudnia 2015 r. pt. Ocena odniesienia teorii RPM dotyczących szkody do praktyk dystrybucyjnych (...) w Polsce dotyczy wyłącznie zachowań zakwalifikowanych przez organ jako praktyka ustalania cen sztywnych (pkt II sentencji decyzji) podczas gdy ponad wszelką wątpliwość odnosi się on również do zachowań sklasyfikowanych jako praktyka uzgadniania cen minimalnych (pkt I sentencji Decyzji)

b. poprzez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia - w aspekcie praktyki określonej w pkt I sentencji Decyzji - całego materiału dowodowego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy wskutek pominięcia wiarygodnego środka dowodowego w postaci Raportu (...) z dnia 2 grudnia 2015 r. pt. Ocena odniesienia teorii RPM dotyczących szkody do praktyk dystrybucyjnych (...) w Polsce dowodzącego ponad wszelką wątpliwość, że zakwestionowana praktyka nie ogranicza konkurencji lub co najmniej spełnia przesłanki wyłączenia indywidualnego określonego w art. 8 ust. 1 Ustaw

- a w konsekwencji przyjęcie, że zarzucane Powódce w pkt I sentencji Decyzji naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy zostało udowodnione.

11. Naruszenie art. 233 § 1 Kpc w zw. z art. 84 Ustawy, wskutek rozdzielenia polityki cenowej (...) na dwie odrębne polityki, jedną uznaną za ograniczającą konkurencję poprzez narzucanie cen minimalnych odsprzedaży, oraz drugą, dotyczącą narzucania cen sztywnych odsprzedaży produktów (...), w którym to zakresie umorzono postępowanie na podstawie art. 105 Kpa w zw. z art. 83 Ustawy i art. 3 ustawy nowelizującej - co w konsekwencji prowadzi do naruszenia art. 11 ust. 1 pkt 2 wskutek stwierdzenia, że Powódka było stroną porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży.

12. Naruszenie zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, a przez to zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 Kpa) poprzez:

a. nałożenie kar pieniężnych za stwierdzoną praktykę oraz

b. zakwalifikowanie stwierdzonej praktyki ze względu na stopień naruszenia przepisów ustawy jako „naruszenie poważne",

pomimo:

- niewykazania za pomocą analizy ekonomicznej, że antykonkurencyjne skutki stwierdzonej praktyki nie są równoważone korzyściom po stronie konsumentów, co w świetle obowiązującej „Polityki ochrony konkurencji i konsumentów” jest warunkiem zasadności interwencji organu ochrony konkurencji i konsumentów w sprawach porozumień niehoryzontalnych;

- wykazania przez spółki (...) korzyści po stronie konsumentów za pomocą analizy ekonomicznej (w Raporcie (...) z dnia 2 grudnia 2015 r. pt. Ocena odniesienia teorii RPM dotyczących szkody do praktyk dystrybucyjnych (...) H. A. w Polsce)

które to uchybienia doprowadziły do ustalenia, że Powódka brała udział w niedozwolonym porozumieniu.

W związku z powyższym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonej części oraz zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powódki kosztów procesu według norm przepisanych.

/odwołanie k. 39-45 akt sprawy XVII AmA 30/17/

M. B. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...)w K. zaskarżył decyzję Prezesa w części dotyczącej punktu I, jak również - w następstwie zaskarżenia punktu I - punkt III (punkt 7) oraz punkt V (punkt 7), a więc w zakresie uznania udziału Pana M. B. (1) w porozumieniu ograniczającym konkurencję na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych, polegającym na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży tych produktów przez dystrybuujących je przedsiębiorców.

Decyzji zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa procesowego:

a) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.i.k. poprzez brak przedstawienia argumentacji świadczącej o aktywności Skarżącego, która nosiłaby znamiona porozumienia ograniczającego konkurencję, w tym poprzez brak precyzyjnego wyjaśnienia stanu faktycznego w kontekście specyfiki rynku, na którym działa Skarżący;

b) art. 8 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.i.k. poprzez brak zindywidualizowania uzasadnienia rozstrzygnięcia wobec sprawy Skarżącego, co sprowadza Decyzję Prezesa do rozstrzygnięcia pełnego ogólnikowych, trywialnych twierdzeń, luźno powiązanych ze sprawą Skarżącego;

c) art. 11 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.i.k. poprzez brak wyjaśnienia przesłanek, którymi kierowano się wydające Decyzję Prezesa wobec Skarżącego;

d) art. 231 k.p.c. w zw. z art. 84 u.o.k.i.k. w zakresie przyjęcia za udowodnione istnienie uzgodnień pomiędzy (...) a Skarżącym, w tym obejmujących zachowania przedstawione pod lit. a do lit. f (132) Decyzji Prezesa; jak również w zakresie milczącej akceptacji Skarżącego dla przyjętej rzekomo przez (...) polityki cenowej (138) Decyzji Prezesa oraz w zakresie największego wpływu na ograniczenie konkurencji na rynku właściwym (142) Decyzji Prezesa;

e) art. 232 k.p.c. w zw. z art. 84 u.o.k.i.k. poprzez brak wskazania dowodów na poparcie twierdzeń związanych z zakresem rzekomych uzgodnień Skarżącego z (...), jak również poprzez brak szczegółowej analizy rynku czyściw i materiałów higienicznych, w tym systemu ich dystrybucji;

f) art. 233 § 1 k.p.c. wzw.z art. 84 u.o.k.i.k. poprzez lakoniczną, schematyczną, dowolną i niepełną ocenę materiału dowodowego, w tym poprzez pominięcie dowodów z przesłuchania świadka (rozprawa administracyjna w dniu 3 listopada 2015 roku):

- M. Ł. w zakresie kształtowania polityki cenowej (...), w zakresie konkurencji wewnętrznej, tj. pomiędzy dystrybutorami, w zakresie znaczenia tzw. 8 Reguł Głównych, w zakresie cen ofertowych dystrybutorów poniżej tzw. cennika dystrybucji, w zakresie systemu dystrybucji, w zakresie celowości wprowadzenia oprogramowania, w zakresie braku barier wejścia i wyjścia, w zakresie tzw. miksu produktowego;

- A. G. w zakresie programu (...), w zakresie pojęcia „klient instytucjonalny”, w zakresie zastępowalności produktów,

jak również poprzez pominięcie dowodu z przesłuchania strony (...),

- A. K. w zakresie konkurencji pomiędzy dystrybutorami, w zakresie polityki cenowej (...), w zakresie znaczenia tzw. 8 Reguł Głównych, w zakresie celowości wprowadzanie oprogramowania, w zakresie współpracy (...) z dystrybutorami, jak również pomiędzy dystrybutorami,

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. poprzez:

a) przyjęcie, że między innymi współpraca Skarżącego ze spółką (...) sp. z o.o. lub (...) sp. z o.o. (dalej łącznie: (...)) stanowiła antykonkurencyjne porozumienie cenowe, gdy tymczasem, po pierwsze, analizowane postanowienia umowne miały charakter wyłącznie informacyjny i zostały jednostronnie wprowadzone przez (...), po drugie, współpraca z pozostałymi uczestnikami postępowania w ramach antykonkurencyjnego porozumienia cenowego nie była możliwa z przyczyn obiektywnych (wyjątkowo płynny rynek, bez barier wejścia i wyjścia, dystrybutorzy byli konkurentami względem siebie) oraz współdziałaniu informacyjnemu można przypisać cechy działań prokonkurencyjnych, związanych z chęcią zapobieżenia aktywności zniekształcającej konkurencję na rynku przez producenta;

b) przyjęcie założenia o antykonkurencyjnym celu umowy o współpracy (...) ze Skarżącym, gdy tymczasem był to wzorzec umowy narzucony Skarżącemu wraz z obowiązkiem informacyjnym, który dla Skarżącego nie przedstawiał dolegliwości ekonomicznej i nie wpływał na działania rynkowe Skarżącego względem klientów końcowych;

c) domniemanie, że Skarżący wiedział o celu antykonkurencyjnym umowy o współpracy z (...);

d) nieprawidłowe ustalenie rynku właściwego;

Jednocześnie, wniósł o zmianę Decyzji Prezesa w punkcie I w ten sposób, że aktywność Pana M. B. (1) objęta postępowaniem antymonopolowym w zakresie dotyczącym udziału w porozumieniu ograniczającym konkurencję na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych, polegającym na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży tych produktów przez dystrybuujących je przedsiębiorców nie stanowiła porozumienia ograniczającego konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. i tym samym uchylenie punktów III i V Decyzji Prezesa jako bezprzedmiotowych; ewentualnie

- o zmianę Decyzji Prezesa w punkcie I i na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.i.k. umorzenie postępowania antymonopolowego w zakresie uznania udziału Pana M. B. (1) w porozumieniu ograniczającym konkurencję na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych, polegającym na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży tych produktów przez dystrybuujących je przedsiębiorców i tym samym uchylenie punktów III i V Decyzji Prezesa jako bezprzedmiotowych; ewentualnie

- o uchylenie Decyzji Prezesa; jak również

- o zasądzenie od Prezesa UOKiK kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

/odwołanie, k. 39-45v akt sprawy XVII AmA 31/17/

W odpowiedziach na odwołania Prezes UOKiK wniósł o oddalenie odwołań powodów w całości z uwagi na brak podstaw do ich uwzględnienia oraz o zasądzenie od każdego z powodów na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

/odpowiedź na odwołanie: k. 182- 197v akt sprawy XVII AmA 23/17, k. 166-179v akt sprawy XVII AmA 26/17, k. 56-62 akt sprawy XVII AmA 27/17, k. 137-144 akt sprawy XVII AmA 28/17, k. 121-126 akt sprawy XVII AmA 29/17, k. 87-97 akt sprawy XVII AmA 30/17, k. 74-79 akt sprawy XVII AmA 31/17/

Na rozprawie w dniu 13 maja 2019 r. Sąd zarządził o połączeniu do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia spraw z odwołań złożonych od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2016 r., znak: (...)i prowadzono je w dalszym ciągu pod sygn. XVII AmA 23/17. /protokół, k. 192, akt sprawy XVII AmA 28/17/

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

(...) Sp. z o.o. (dawniej: (...) Sp. z o.o.) z siedzibą w O. , jest spółką prawa handlowego wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy (...) we W., IX Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, pod numerem KRS: (...).

dowód: odpis z rejestru KRS (k. 252 – 257v akt sprawy XVII AmA 23/17)

Spółka do 1 stycznia 2013 r. zajmowała się produkcją i sprzedażą (a od 2 stycznia 2013 r. wyłącznie produkcją) czyściw i materiałów higienicznych. Od 2 stycznia 2013 r. na skutek podziału i wydzielenia (...) sprzedażą towarów zajęła się spółka przejmująca z grupy (...), tj. (...).

dowód: odwołanie (...) Sp. z o.o. (k. 52 – 57 akt sprawy XVII AmA 23/17)

(...) Sp. z o.o. (dawniej: (...) Sp. z o.o.) z siedzibą w W. , jest spółką prawa handlowego wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy (...) w W. XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: (...).

dowód: odpis z rejestru KRS (k. 221 – 224 akt sprawy XVII AmA 26/17)

Spółka została utworzona w lipcu 2012 r., natomiast 2 stycznia 2013 r. przejęła działalność dystrybucyjną (...) i zajęła się sprzedażą czyściw i materiałów higienicznych wyprodukowanych przez (...).

dowód: pismo (...) Sp. z o.o. z 12 listopada 2015 r. wraz z załącznikami, k. 1234 akt adm.

(...) Sp. z o.o. z siedzibą w S. , jest spółką prawa handlowego wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy (...) w P., VII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS (...).

dowód: odpis z rejestru KRS (k. 45 – 45v akt sprawy XVII AmA 27/17)

(...) Sp. z o.o.z siedzibą w B. jest spółką prawa handlowego wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy (...) we W., VI Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: (...).

dowód: odpis z rejestru KRS (k. 52- 60 akt sprawy XVII AmA 28/17)

(...) Sp. z o.o.z siedzibą w O. jest spółką prawa handlowego wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy w O., VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem: (...).

dowód: odpis z rejestru KRS (k. 92-98 akt sprawy XVII AmA 29/17)

(...) Sp. z o.o.z siedzibą w S. jest spółką prawa handlowego wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy w B., XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem: (...).

dowód: odpis z rejestru KRS (k. 47-50 akt sprawy XVII AmA 30/17)

Pan M. B. (1) jest przedsiębiorcą, wykonującym działalność gospodarczą pod firmą (...) w K..

dowód: pismo Z. z 19 września 2013 r. (datowane na 2012 r.) k. 26 akt adm.

(...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. jest spółką prawa handlowego wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy w O., VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: (...). (bezsporne)

Postanowieniem z dnia 8 września 2014 r., znak:(...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął postępowanie antymonopolowe w sprawie zawarcia na krajowym rynku wprowadzania do obrotu czyściw i materiałów higienicznych przez (...) Sp. z o.o. (obecnie: (...) Sp. z o.o.) z siedzibą w O., a następnie (...) Sp. z o.o. (obecnie (...) Sp. z o.o.) z siedzibą w W. z: (1) (...) sp. z o.o. z siedzibą w S., (2) (...) sp. z o.o. z siedzibą w B., (3) (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (4) (...) sp. z o.o. z siedzibą w S., (5)Panem M. B. (1) prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w K., (6) (...) Sp. z o. o. z siedzibą w M. - porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych, polegającego na ustalaniu minimalnych oraz sztywnych cen odsprzedaży tych produktów przez dystrybuujących je przedsiębiorców, co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

dowód: Postanowienie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8 września 2014 r. (k. 1 – 7 akt adm.)

Produkty oferowane klientom instytucjonalnym z zakresu czyściw i materiałów higienicznych podzielono na następujące kategorie: ręczniki do rąk, czyściwa przemysłowe, papier toaletowy, serwetki oraz produkty higieniczne dla służby zdrowia. Produkty były kategoryzowane z uwagi na ich jakość, właściwości, sposób dozowania.

dowód: - pismo (...) (niedatowane, doręczone do Urzędu 27 września 2013 r.) k. 250 akt adm.

- pismo (...) z dnia 16 kwietnia 2014 r. k. 337 akt adm.

- załączniki do pisma (...) z dnia 8 października 2013 r. k. 998, 999.

Wyżej wymienione czyściwa i materiały higieniczne były wprowadzane przez Przedsiębiorcę (...) jako produkty niemarkowe lub pod marką T.. Produkty te (...) oferowała w czterech kategoriach, tj.: (1) przemysł, (2) łazienki i toalety publiczne, (3) hotele i restauracje, (4) służba zdrowia. Natomiast grupy na jakie zostały podzielone produkty T. to: (1) premium – spełniające wyższe wymagania klientów, (2) advanced – dobrej jakości, (3) universal – podstawowej jakości.

dowód: - pismo (...) (niedatowane, doręczone do Urzędu 27 września 2013 r.) k. 250 akt adm.

- pismo (...) z 16 kwietnia 2014 r. k. 337 akt adm.

- pismo (...) z 2 listopada 2015 r. k. 1220 akt adm.

(...) nie prowadziła sprzedaży bezpośrednio do klientów końcowych. Produkty (...) były sprzedawane za pośrednictwem niezależnych dystrybutorów, którzy sprzedawali je do instytucjonalnych odbiorców końcowych (przedsiębiorców lub instytucji, np. firmy, sklepy wielkopowierzchniowe, zakłady produkcyjne, budynki użyteczności publicznej, hotele, restauracje).

(...) w dniu wszczęcia postępowania współpracowała z ponad 30 przedsiębiorcami. dowód: (pismo (...) z dnia 27 września 2013 r.),k. 239-249 akt administracyjnych)

dowód: - pismo (...) z 25 września 2013 r., k. 202 akt adm.,

- pismo H. K. z 24 września 2013 r., k. 110 akt adm.,

- pismo (...) z 24 września 2013 r., k. 139 akt. adm.,

- pismo Z. z 19 września 2013 r. (omyłkowo datowane na 2012 r.) k. 26 akt adm.

Współpraca (...) z dystrybutorami obejmowała sprzedaż produktów T. oraz sprzedaż produktów niemarkowych. Prowadzona była w oparciu o umowy o współpracy, ustalane w sposób indywidualny, na okres 3 lat, z możliwością automatycznego przedłużenia.

dowód: - pismo (...) (niedatowane, doręczone do Urzędu 27 września 2013 r.) k. 239 akt adm. umowy: k. 835-841, 842-848, 849-855, 856-862, 863-867, 868-871

Spółka (...) wypowiedziała (...) umowę dystrybucji ze skutkiem na 31 października 2013 r. Współpraca trwała w latach: 2003-2013 r.

dowód: -pismo (...) z 17 września 2013 r., k. 24 akt adm.

W ramach wewnętrznej polityki (...), ustalono ceny w Cenniku (...), z uwzględnieniem kosztów produkcji, na które składały się ceny surowców, energii, logistyki, sytuacji na rynku. Cennik zawierał jednolite ceny zakupu produktów marki T., przekazywany raz w roku, jedynie w formie elektronicznej.

dowód: - pismo (...) (niedatowane, doręczone do Urzędu 27 września 2013 r.) k. 254 akt adm.

Od ustalonego przez (...) Cennika (...), dystrybutorom przyznawane były rabaty. Dystrybutorów podzielono na kategorie: (1) (...), (2) (...), (3) (...), służące ustaleniu ich wysokości. Przynależność do danej grupy była uzależniona od wysokości generowanego przed dystrybutora obrotów, udziału produktów T. w ofercie oraz zaangażowania w związane z rozwojem sprzedaży oraz promowaniem marki T.. Rabaty były udzielane w wysokości od 12 – 22 % liczone od cen znajdujących się w Cenniku (...).

Maksymalna wysokość rabatu logistycznego wynosiła 6 % (liczony od Cennika (...)), a jego wysokość była uzależniona od wolumenu jednorazowego zakupu. Przewidziano również rabat za przedpłatę w maksymalnej wysokości 2 %.

Minimalna wysokość rabatu wynosiła 12 % - był to rabat za przynależność do grupy (...). Maksymalna zaś 30 %, to suma wszystkich rabatów (rabat za przynależność do grupy (...) + rabat za przedpłatę + rabat logistyczny).

Na fakturze sprzedaży danych produktów znajdowała się wysokość rabatu naliczonego z góry. Kwota, jaką dystrybutor płacił (...) zgodnie z wystawioną fakturą, obejmowała już rabaty naliczone od Cennika (...) otrzymane przez dystrybutora. (...) wskazało, iż tylko incydentalnie korygowana była wysokość stosowanych rabatów, a ich zmiana dokonywana była na przyszłość, bez zmian wstecznych w odniesieniu do wystawionych już faktur.

dowód: - pismo (...) (niedatowane, doręczone do Urzędu 27 września 2013 r.) k. 250 akt adm.

- pismo (...) z dnia 20 czerwca 2016 r., k. 2442 akt adm.

- protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania P. M. Ł., k. 1170 akt adm.

- pismo (...) z 2 listopada 2015 r., k. 1221 akt adm.

Ceny Specjalne, będące częścią systemu dystrybucyjnego (...), umożliwiały dodatkowe obniżenie dystrybutorowi ceny zakupu produktów. Ceny te były ustalane pomiędzy danym dystrybutorem a (...) dla konkretnego klienta instytucjonalnego w przypadku, gdy utrzymanie współpracy z klientem lub pozyskanie nowego wymagałoby od dystrybutora zaproponowania ceny sprzedaży poniżej ceny z Cennika (...) (pomniejszonej o przysługujący dystrybutorowi rabat).

(...) wprowadziło system miesięcznego raportowania cen specjalnych za pomocą arkusza kalkulacyjnego. Dystrybutorzy uprawnieni do otrzymania specjalnego rabatu cenowego byli zobowiązani do wypełnienia arkusza, z uwzględnieniem wolumenu sprzedaży dokonanej na rzecz określonego odbiorcy końcowego, korzystając ze specjalnego upustu.

dowód: - pismo (...) (niedatowane, doręczone do Urzędu 27 września 2013 r.) k. 254 akt adm.

- pismo (...) z 2 listopada 2015 r., k. 1205 akt adm.

- załączniki do pisma (...) z 8 października 2013 r., pismo (...) do dystrybutorów z dnia 27 października 2010 r., k. 989,

Zgodnie z § 3 pkt 3.4 umów o współpracy „dystrybutor jest zobowiązany i uprawniony do każdorazowego uprzedniego pisemnego informowania Zleceniodawcy o zamiarze udzielenia klientowi końcowemu upustu, jak również do informowania Zleceniodawcy o wszelkiego rodzaju dodatkowych bonusach i premiach powodujących obniżenie ceny dla klienta końcowego poniżej cen określonych przez (...)”.

„Ceny określone przez (...)” to ceny wskazane w Cenniku (...)

Wszyscy dystrybutorzy będący stronami niniejszego postępowania ((...), H. K., (...), (...), Z. oraz (...)) byli stronami umów w których znajdowało się powyższe postanowienie.

(bezsporne)

Przedmiotowe postanowienie umowne (§ 3 pkt 3.4) przestało obowiązywać w relacjach z większością dystrybutorów w dniu 31 października 2013 r. (...) zawarło z dystrybutorami nowe umowy pozbawione niniejszego postanowienia. W tym dniu (...) H. zawarła nowe umowy o współpracy z (...), Z., (...), (...), natomiast z H. K. – w dniu 22 kwietnia 2014 r.

Wcześniej została przez (...) wypowiedziana umowa współpracy ze (...) – oświadczenie takie zostało złożone 2 września 2013 r. ze skutkiem na 31 października 2013 r. Ostatnie zamówienie (...) złożyła (...) 4 września 2013 r., natomiast ostatnia dostawa na rzecz (...) miała miejsce 6 września 2013 r.

Dowód: - pismo (...) z 9 września 2016 r. k. 2612 akt adm. zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o.

- pismo (...) z 29 czerwca 2015 r., k. 831 akt adm.,

- pismo (...) z 21 stycznia 2016 r., k. 1540 akt adm. zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o.

(...) opracowała „8 Reguł Głównych” o treści:

1. Ceny sprzedaży produktów T. są samodzielnie definiowane przez Dystrybutora o ile dotyczą cen powyżej Cennika (...),

2. W wypadku konieczności oferowania przez Dystrybutora cen poniżej Cennika (...), Dystrybutor musi przekazać stosowną informację do pracownika (...) przed złożeniem ostatecznej oferty,

3. Jeśli pracownik (...) samodzielnie zdobywa klienta końcowego to powinien dać klientowi możliwość dokonania wyboru dystrybutora na zaproponowanych przez pracownika (...) warunkach cenowych lub w ustalonym przedziale cenowym,

4. Jeśli pracownik (...) działa u klienta końcowego z wybranym Dystrybutorem to nie może wspierać równocześnie innych Dystrybutorów, ale też nie może blokować im podejmowania innych samodzielnych działań,

5. W sytuacjach konfliktowych pracownicy (...) mają obowiązek przekazania stanowiska (...) w okresie od 2 tygodni od otrzymania stosownej informacji przez Dystrybutora/oferta, faktura, bezpośredni kontakt handlowca (...) z klientem/,

6. Pracownik (...) może zaangażować się w wyjaśnienie takich spraw o ile:

a. Oferowany poziom cenowy jest poniżej cennika dystrybucja

b. Generowany przez klienta obrót na produktach T. jest powyżej 1000/2500 zł miesięcznie lub jego potwierdzony potencjał uzasadnia działanie pracownika (...),

c. Utrata klienta miała miejsce nie wcześniej niż na 3 miesiące przed powiadomieniem pracownika (...) przez Dystrybutora,

7. W wypadkach konieczności oferowania cen specjalnych poniżej cennika (...) w nowych klientów, pracownik (...) jest zobowiązany do przekazania tych samych warunków zakupowych lub wielkości dodatkowego rabatu dla wszystkich zwracających się do niego Dystrybutorów i/lub zdefiniowania przedziału cenowego autoryzowanego i rekomendowanego przez (...).

8. W wypadku klienta końcowego, u którego istnieją już ceny specjale poniżej Cennika (...) (...) wspiera w ten sposób tylko jednego Dystrybutora, o ile klient końcowy nie wnosi o zmianę Dystrybutora z przyczyn poza cenowych. W tej sytuacji pracownik (...) po ustaleniach z przełożonym ma możliwość zaoferowania innemu Dystrybutorowi również cen specjalnych poniżej Cennika (...) i zdefiniowania przedziału cenowego autoryzowanego i rekomendowanego przez (...).

Dowód: - załącznik do pisma S. z 11 września 2013 r., 8 reguł głównych, k. 933 akt adm.

(...) wprowadziła w 2011 roku elektroniczny system raportowania, celem przekazywania informacji dotyczących sprzedaży produktów T.. Oprogramowanie było aplikacją zainstalowaną na komputerach dystrybutorów skonfigurowaną z aplikacją sprzedażowa dystrybutorów. Po uruchomieniu przez danego dystrybutora i wybraniu przez niego opcji „Przygotuj raport” łączyło się z jego programem sprzedażowym i automatycznie pobierało z niego niezbędne dane i generuje raport dla (...). Funkcja „wyślij raport” służyła do przekazywania zestawienia do (...). Dystrybutor decydował o przekazaniu (...) raportów. Dane do zestawień były samodzielnie pobierane przez oprogramowanie z programu sprzedażowego do dystrybutora (czynność pobrania danych była przez dystrybutora inicjowana samodzielnie). Przedmiotowe raporty były generowane raz w miesiącu, a termin ich wysyłania upływał 10 dnia następnego miesiąca.

Dowód:- pismo (...) z 25 lipca 2016 r., k. 2562 akt adm.

- pismo (...) z 9 września 2016 r., k. 2609 akt adm. zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o.

Oprogramowanie umożliwiało przekazania następujących informacji:

a. Informacje o sprzedaży T. do klientów, którzy otrzymali na specjalnych warunkach dozowniki T. i zobowiązali się użytkować w nich materiały eksploatacyjne tej marki,

b. Informacje o sprzedaży na rzecz nowych klientów przekazanych dystrybutorowi przez (...),

c. Informacje o sprzedaży produktów T. dla klientów według kodów pocztowych i według zespołów sprzedaży dystrybutorów,

d. Informacje o sprzedaży do klientów produktów T. w cenach poniżej cennika dystrybucja, w tym sprzedaży w cenach specjalnych.

Dowód: - pismo B. z 19 września 2013 r. (omyłkowo datowane na 2012 r.) k. 27 akt adm.

- pismo (...) z 29 września 2013 r., k. 201 akt adm.

Ostatni z punktów powyżej (punkt d.) został w 2011 r. zawarty w zakładce o nazwie „Sprzedaż poniżej ceny”, za pośrednictwem której do (...) przekazywane były szczegółowe informacje dotyczące wszystkich transakcji, w których zastosowana przez dystrybutora cena sprzedaży wobec klienta końcowego była poniżej cennika dystrybucja. Każda taka transakcja zawiera następujące dane: NIP klienta końcowego, firmę klienta końcowego, datę transakcji, nazwisko przedstawiciela handlowego dystrybutora, kod produktu, nazwę produktu, ilość sprzedawanych produktów jednostkową cenę sprzedaży, jednostkową cenę z cennika dystrybucja oraz tzw . „obniżkę”, stanowiącą różnicę pomiędzy ceną z cennika dystrybucja a faktyczną ceną sprzedaży.

Dowód: - załącznik do pisma (...) z 25 lipca 2016 r., wydruk raportu (...) pn. Sprzedaż poniżej ceny, k. 2567.

Wszyscy dystrybutorzy będący stronami niniejszego postępowania korzystali z ww. oprogramowania.

Dowód:- pismo (...) z 17 września 2013 r., k. 25 akt adm.

- pismo Z. z 19 września 2013 r., k. 27 akt adm.

- pismo (...) z 25 września 2013 r., k. 201 akt adm.

(...) premiowało regularne raportowanie bonusem w wysokości 1%. Trwało to do połowy 2014 r. Dystrybutor, który nie składał comiesięcznych raportów, nie mógł uzyskać bonusu.

Dowód: - transkrypcja nagrania 20121129 140429, k. 1038v akt adm.

Pracownicy (...) na spotkaniu zorganizowanym w dniu 5 czerwca 2012 r. określili, zakres i zadania przedmiotowego oprogramowania, wskazując, że ułatwi to monitorowanie „rzeczy związanych ze sprzedażą” produktów, redukcję napięcia związanego z różnego rodzaju sytuacjami konfliktowymi oraz zwiększenie poczucia odpowiedzialności (...) za to, co się dzieje na rynku. Wskazano jednocześnie, iż w sytuacjach konfliktowych, dzięki zainstalowanemu oprogramowaniu istnieje możliwość weryfikacji historii sprzedaży do danego klienta oraz natychmiastowej reakcji.

Przedstawiciel (...) poinformował dystrybutorów, iż odmowa skorzystania z programu pociągnęła dla trzech dystrybutorów negatywne konsekwencje, polegające na planowanej zmianie warunków zakupowych i utracie dostępu do różnego rodzaju wartości dodanych.

Na spotkaniu 29 listopada 2012 r. pracownik (...) poinformował dystrybutorów, iż (...) pragnie wziąć odpowiedzialność „za to co się dzieje poniżej cennika dystrybucyjnego”, wyjaśniono, że ta odpowiedzialność ma polegać na wspólnym pilnowaniu „tych klientów, aby u nich nie doszło do zaniżania dalszych procentów.”

Dowód: - transkrypcja nagrania 20120605 120710, k. 1033 akt adm.

- transkrypcja nagrania 20121129 140429, k. 1038 akt adm.

Stanowisko na temat zainstalowanego oprogramowania zajęli dystrybutorzy, którzy podali iż producent nie wymagał raportowania. W praktyce nie spotkali się również z negatywną reakcją za sprzedaż poniżej cennika lub niewywiązanie się z obowiązku przekazania danych w omawianym raporcie.

Dowód: - pismo Z. z 19 września 2013 r., k. 26 akt adm.

- pismo (...) Sp. z o.o. z 24 września 2013 r., k. 141 akt adm.

- pismo (...) z 25 września 2013 r., k. 201 akt adm.

- zeznania M. J. (rozprawa z dnia 7 października 2019r.)

- zeznania U. K. (rozprawa z dnia 21 października 2019r.)

- zeznania M. B. (1) (rozprawa z dnia 21 października 2019r.)

- zeznania M. O. (rozprawa z dnia 21 października 2019r.)

Powyżej opisany stan faktyczny nie był sporny między stronami, a Sąd ustalił go w oparciu o wyżej wymienione dowody, których wiarygodność i moc dowodowa nie budziły zastrzeżeń.

Sąd uznał za wiarygodne dowody z dokumentów zgromadzonych w trakcie postępowania administracyjnego oraz sądowego, strony nie wnosiły zastrzeżeń co do wiarygodności tych dokumentów. Sąd pominął dowód z dokumentu złożonego wraz z załącznikiem do protokołu rozprawy z dnia 4 listopada 2019 roku, złożonym w dniu 5 listopada 2019 roku, jako złożonym po zamknięciu rozprawy, jako spóźniony oraz złożony, jak wynika z paginacji jego kart nie w całości.

Sąd dał wiarę słuchanym świadkom A. M. (k. 342), M. B. (2) (k. 399), J. M. (k. 402), N. S. (k. 418), P. S. (k. 455v) oraz słuchanym w imieniu stron A. K. (k. 455v), M. J. (k. 456), U. K. (k. 459v), M. B. (1) (k. 459v) oraz M. O. (k. 459v), albowiem zdaniem Sądu przekazali oni własną wizję zaistniałych faktów, ich zeznania znajdują potwierdzenie w pozostałych zgromadzonych dowodach, a strony nie podnosiły, że mogą oni w swych zeznaniach mijac się z prawdą.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Sąd uznał, że zebrany materiał dowodowy nie może stanowić podstawy do wydania decyzji stwierdzającej naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co spowodowało potrzebę uchylenia decyzji (...).

W pierwszej kolejności należało stwierdzić, że brak było przesłanek do wszczęcia i prowadzenia postępowania wobec przedsiębiorcy (...), z uwagi na upływ okresu przedawnienia wskazany w art. 93 ustawy o.k.ik.

W myśl art. 93 uokik nie wszczyna się postępowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencję jeśli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania upłynął rok.

Sąd orzekający w niniejszym składzie w pełni podziela i przyjmuje za swój pogląd wyrażony przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 29 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt VII ACa 956/17 (System Informacji Prawnej LEX nr 2471084), zgodnie z którym dla dochowania terminu z art. 93 u.o.k.k. istotna jest data wydania postanowienia o wszczęciu postępowania na podstawie art. 49 u.o.k.k.

Przenosząc powyższe regulacje prawne na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż do zaprzestania działalności dystrybucyjnej w sposób stanowiący przedmiot postępowania doszło najpóźniej 31 grudnia 2012 r. Skoro zatem postępowanie zostało wszczęte 8 września 2014 r., to uzasadnione jest stwierdzenie, iż zostało wszczęte po upływie rocznego terminu przedawnienia.

(...) (dawniej: (...)) wykazała, iż do przeniesienia działalności dystrybucyjnej (...) (dalej jako: (...)) (...) doszło w wyniku podziału przez wydzielenie (...) (spółka dzielona) w oparciu o art. 529§1 pkt 4 k.s.h. przez przeniesienie części majątku spółki stanowiącej zorganizowaną część przedsiębiorstwa na istniejącą spółkę (...) (spółka przejmująca). Niniejszy podział był wynikiem procesu, który został zainicjowany w 2012 r.

W dniu 30 sierpnia 2012 r. plan podziału spółki (...) został uzgodniony z (...), zaś ogłoszony w Monitorze Sądowym i Gospodarczym – 5 września 2012 r. Plan podziału zakładał podział spółki (...) w ten sposób, że część majątku tej spółki stanowiąca zorganizowaną część przedsiębiorstwa zostanie przeniesiona na (...). Wydzieloną zorganizowaną część przedsiębiorstwa stanowił oddział (...) znajdujący się w W.. Częścią tej wydzielonej zorganizowanej części przedsiębiorstwa była tzw. Dywizja (...) której dotyczyło postępowanie.

Za słusznością rozdzielenia działalności produkcyjnej od działalności dystrybucyjnej przemawiały względy ekonomiczne.

Dnia 20 listopada 2012 r. jedyny wspólnik spółki przejmującej, wykonując uprawnienia zgromadzenia wspólników podjął uchwałę w sprawie wyrażenia zgody na plan podziału (...) przez przeniesienie części majątku (...) i zmiany jej umowy spółki. Bezspornym jest, że zarejestrowanie podwyższenia kapitału (...) w KRS nastąpiło w najwcześniejszym możliwym momencie, tj. 2 stycznia 2013 r. z uwagi na fakt, iż dzień 1 stycznia jest dniem świątecznym, wolnym od pracy.

Powód (...) Sp. z o.o. (dawniej: (...) Sp. z o.o.) w O. nie prowadził w 2013 r. działalności (...), co prowadzi do uznania, że nie mógł również prowadzić praktyki kwestionowanej przez Prezesa UOKiK. Prezes Urzędu, a to na nim leży ciężar dowodu, nie przedłożył żadnego dowodu, z którego wynika, że w dniu 1 stycznia 2013 r. została przeprowadzona jakakolwiek operacja, która mogłaby zostać uznana za działalność (...).

W oparciu o materiał dowodowy podkreślenia wymaga, iż od dnia 1 stycznia 2013 r. włącznie, to (...)przejęła obowiązki dystrybucyjne (...) od powoda – (...) Sp. z o. o. który zaprzestał działalności (...) 31 grudnia 2012 r.

Zdaniem Sądu, pozwany nie wykazał jakoby powód – (...) prowadził w 2013 r. działalność (...). Skoro powód zaprzestał prowadzenia działalności (...), to w konsekwencji zaprzestał także wykonywania wszelkich czynności z nią związanych, m. in. stosowania kwestionowanych praktyk. Sąd uznał, iż Prezes posiadał uprawnienie do wszczęcia postępowania antymonopolowego wobec powoda do końca 2013 r. Postanowienie o wszczęciu postępowania jest datowane na dzień 8 września 2014 r., co oznacza iż wszczęcie postępowania nastąpiło po terminie wskazanym w przepisie art. 93 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.

W doktrynie podkreśla się, że celem instytucji przedawnienia antymonopolowego jest zharmonizowanie ochrony przed praktykami ograniczającymi konkurencję na rynku z zasadą pewności obrotu. Brak tego uregulowania stwarzałby sytuację niepewności przez nieograniczony czas, zarówno przedsiębiorcom stosującym praktyki, podmiotom dotkniętym nimi, jak i innym uczestnikom rynku. Upływ czasu od daty zaniechania określonej praktyki sprawia, że zmiana stosunków gospodarczych ukształtowanych w tym okresie oraz w czasie, jaki byłby konieczny do rozstrzygnięcia sprawy, nie uzasadnia zastosowania instrumentów prawa antymonopolowego. (J. Krüger, Komentarz do art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, System Informacji Prawnej LEX) Także dotychczasowa praktyka Prezesa UOKiK w sprawach dotyczących porozumień ograniczających konkurencje, jednoznacznie wskazywała, że praktyka była uznawana za zaniechaną z dniem ostatniej aktywności przedsiębiorcy na polu opisanym w decyzji. (decyzje (...), (...)) Podobne stanowisko przyjmował Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Reasumując powyższe rozważania, zdaniem Sądu, Prezes nie wykazał, aby powód uczestniczył w porozumieniu po 31 grudnia 2012 r., kiedy to nastąpiło zaprzestanie działalności dystrybucyjnej przez (...). Oznacza to, iż nie ma podstaw do przyjęcia, iż kwestionowana przez pozwanego praktyka była stosowana w 2013 roku.

Dlatego też Sąd uchylił decyzję w części dotyczącej przedsiębiorcy (...) Sp. z o.o.

W odniesieniu do pozostałych przedsiębiorców, którym pozwany zarzucił uczestnictwo w porozumieniu ograniczającym konkurencję, to decyzję Sad uznał za nieprawidłową z opisanych poniżej przyczyn.

W pierwszej kolejności odnieść się należy do poczynionych przez Prezesa Urzędu ustaleń co do rynku właściwego. W decyzji stwierdzono, że porozumienie zawarto na krajowym rynku wprowadzania do obrotu czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych przez (...) sp. z o.o. a następnie (...) sp. z o.o. Oceniając rynek geograficzny Prezes UOKiK uznał, że ma on wymiar krajowy i obejmuje obszar całej Polski (pkt 126-130 decyzji). Natomiast rynek produktowy Organ określił jako rynek wprowadzenia do obrotu, jak i sprzedaży czyściw i materiałów higienicznych dla klientów instytucjonalnych, podzielony na segmenty opisane w pkt 121 decyzji. Nadto Urząd podniósł, że porozumienie zostało zawarte na szczeblu wprowadzenia do obrotu, a więc w zakresie relacji producent – dystrybutor, porozumienie zaś miało na celu ograniczenie konkurencji na szczeblu odsprzedaży prowadzonej przez dystrybutorów, czyli w zakresie ich relacji z odbiorcami instytucjonalnymi. Nadto wskazano, że kontakty handlowe między uczestnikami rynku na opisanych szczeblach dystrybucji nie ograniczają się przy tym do konkretnych produktów, tylko obejmują szeroki wachlarz produktów z oferty producenta. (pkt 123 decyzji).

Powód (...)podnosił, w trakcie trwania procesu, że rynek geograficzny został nie prawidłowo opisany przez Urząd, gdyż obejmował on swoim zasięgiem obszar Unii Europejskiej, co musiałoby powodować postawienie zarzutu naruszenia art. 101 TFUE. Zgodzić się należy ze skarżącym, że w Decyzji brak jest odniesienia, a w aktach sprawy nie ma dowodu na to, aby Urząd zajmował się kwestią możliwości oddziaływania zarzucanego porozumienia na rynku unijnym. Sąd stoi na stanowisku, że Prezes UOKiK powinien odnieść się w wydawanej decyzji do tego, czy dane porozumienie lub praktyka wywarło wpływ na handel miedzy Państwami Członkowskimi, a w decyzji brak jest takich zapisów. Za stanowiskiem takim przemawia chociażby fakt, że strony zarzucanego porozumienia były częścią zagranicznych grup kapitałowych, a przez handel między Państwami Członkowskimi należy rozumieć nie tylko transgraniczną wymianę towarów i usług, ale także potencjalny wpływ na strukturę konkurencji. Mając jednakże na uwadze fakt, że powodowie nie przedstawili dowodów wskazujących, że taki wpływ mógł realnie wystąpić, brak ten nie może stać się podstawą do uchylenia skarżonej decyzji, Sąd musiał natomiast na to uchybienie wskazać.

Zastrzeżenia musi budzić ustalenie rynku produktowego, jaki objęło zarzucane porozumienie. W pkt 17 decyzji wskazano, że analizowane porozumienie dotyczy ustalenia cen odsprzedaży czyściw i materiałów higienicznych marki T.. Bezspornym jest, że (...) wprowadzało do obrotu czyściwa i materiały higieniczne zarówno pod marką T., jak też jako produkty niemarkowe, które zgodnie z danymi przedstawionymi przez (...), a przyjętymi w stanie faktycznym przez pozwanego nie stanowiły marginesu produkcji i dystrybucji przedsiębiorcy. (k. 239 akt administracyjnych, pkt 19 decyzji). Analiza treści decyzji oraz pkt 17 – 19 uzasadnienia powodują, ze Sąd ma wątpliwości jakie produkty zostały uznane za wchodzące do rynku produktowego, a jakie produkty były przedmiotem analizy Organu. Z treści decyzji wynika bowiem że dotyczy ona wszystkich czyściw i materiałów higienicznych wprowadzanych przez (...), a z pkt 17 decyzji wynika, że analizowano jedynie produkty marki T., co więcej cennik dystrybucja, który był przedmiotem analizy Prezesa Urzędu także dotyczył wyrobów sprzedawanych pod marką T. (k. 28 i nast. akt administracyjnych) Powyższe nie może być zaakceptowane, gdyż budzi niepewność co do ustaleń poczynionych przez Prezesa UOKiK co do stanu faktycznego sprawy. Nieprawidłowe ustalenie rynku właściwego prowadzi do możliwości pogorszenia sytuacji procesowej powodów.

Sądowi znane jest stanowisko Sądu Najwyższego prezentowane w sprawie I NSK 10/18, w której stwierdził, że szczegółowe badanie rynku właściwego i ustalanie na nim pozycji uczestników porozumienia nie jest niezbędne, w sytuacji gdy praktyka ograniczała konkurencję ze względu na swój cel, gdyż jakiekolwiek badanie w powyższym zakresie nie wpływałoby na poprawność konkluzji, że praktyka stanowiła naruszenie. Sąd nie podziela powyższej konkluzji w świetle treści art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i koksumentów, który jasno wskazuje, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Z przepisu nie wynika, aby możliwe było pominięcie lub ograniczenie badania rynku właściwego w sprawach, w których występowałoby ograniczenie konkurencji ze względu na cel. Przedsiębiorca w zasadzie pozbawiony byłby w takiej sytuacji możliwości wykazania, że jego działanie nie miało żadnego realnego wpływu na rynek i konkurencję. W zasadzie całe postępowanie ograniczałoby się w takim przypadku do wysokości wymiaru kary. Należy też wskazać na konsekwencje wynikające z wprowadzenia przepisów ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Ustawa wprowadziła związanie sądu treścią decyzji co do rynku właściwego określonego w sentencji decyzji. Nieprawidłowe określenie rynku w decyzji może utrudnić lub nawet uniemożliwić dochodzenie roszczeń odszkodowawczych od przedsiębiorców uczestniczących w zmowie.

W przedmiotowej sprawie podstawą porozumienia miał być zapis umowy dystrybucyjnej zawartej między uczestnikami porozumienia o treści: „dystrybutor jest zobowiązany i uprawniony do każdorazowego uprzedniego pisemnego informowania Zleceniodawcy o zamiarze udzielenia klientowi końcowemu upustu, jak również do informowania Zleceniodawcy o wszelkiego rodzaju dodatkowych bonusach i premiach powodujących obniżenie ceny dla klienta końcowego poniżej cen określonych przez (...)”. Prowadziło to zdaniem pozwanego do uzgadniania pomiędzy (...) a dystrybutorami cen materiałów higienicznych i czyściw marki T.. Trudno jednakże nie zgodzić się z powodem (...), że brak jest dowodu, aby zapis ten faktycznie był podstawą do ustalania cen lub wymiany informacji cenowych dotyczących ustalania minimalnych cen odsprzedaży.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że przesłuchani świadkowie oraz strony jednoznacznie podawały, że (...) nie wymuszała na nich obowiązku stosowania konkretnych cen. Słuchany w charakterze strony M. O. wskazywał, że jeżeli chciał zastosowań cenę poniżej cennika dystrybucja zawsze informował o powyższym (...). (zeznanie z dnia 21.10.2019 roku, 01.13). Sąd chciałby wskazać szczególnie na zeznanie w charakterze strony M. B. (1), którego sposób wypowiedzi oraz treść zeznań wskazywały na samodzielność w ustalaniu cen odsprzedaży produktów T.. (zeznania z dnia 21.10.2019 roku). Przedsiębiorca w sposób bardzo szczegółowy opisał sposób ustalania przez niego cen, w tym poniżej cennika dystrybucja oraz stosowania cen specjalnych. Brak jest jakiegokolwiek dowodu na to, żeby strona przedstawiła fakty w sposób nieprawdziwy. W tym miejscu należy dodać, że przytoczony powyżej zapis 3.4 umowy nie zakazuje wprost sprzedaży poniżej cennika dystrybucja, a jedynie zobowiązuje do informowania (...) do sprzedaży poniżej takiej ceny. Zapis taki nie powinien znaleźć się w umowie (na co wskazywał w swych zeznaniach M. B. (1), czas 54.20), ale pozwany nie przedstawił żadnego dowodu na to, że przedsiębiorcy, którzy stosowali ceny poniżej tego cennika ponosili konsekwencje, co więcej Prezes UOKiK nie wskazał na przykłady odmowy zastosowania ceny specjalnej przez (...). M. O., zeznał co prawda, że były pogłoski o stosowaniu jakiś kar, ale wobec jego firmy żadne konsekwencje nie były wprowadzone, nie słyszał też wprost o takich konsekwencjach od innych dystrybutorów (zeznanie z dnia 21.10.2019 roku, 01.16). Pozwany jako stosowanie negatywnych konsekwencji wobec innych przedsiębiorców wskazywał na wiadomości meilową, w której mowa o firmie P. P.H.U. (...) (k. 119 akt administracyjnych). Dowód ten nie został jednakże, wobec stanowiska stron w żaden sposób poszerzony, chociażby poprzez przesłuchanie przedstawiciela tego podmiotu. Nie ma więc podstaw do zastosowania nawet domniemania faktycznego, że wobec dystrybutorów (...) wyciągało konsekwencje za stosowanie cen specjalnych bez porozumienia lub stosowania cen poniżej cennika.

Wobec powyższego i braku dowodu na fakt wymuszania stosowania cen minimalnych przez (...) wobec dystrybutorów, nie można takiego domniemania wnioskować ani z dokumentu „8 Reguł Głównych”, ani ze stosowania oprogramowania E., ani z treści nagranych spotkań z dystrybutorami.

Niewątpliwie dokument „8 Reguł Głównych” był dokumentem wewnętrznym (...) i miał na celu określenie sposobu załatwienia sprawy, w której dystrybutor zwracał się o dofinansowanie przy oferowaniu klientowi niższej ceny – ceny specjalnej. Fakt, że dokument znany był M. O. z firmy (...), nie może prowadzić do domniemania, że wszyscy dystrybutorzy znali go, a tym bardziej mieli obowiązek go stosować. Brak jest dowodu na to, że został im przesłany, a z niekwestionowanych przez strony zeznań M. B. (1) wynika, że nigdy się on z tym dokumentem nie spotkał i zapoznał się z nim dopiero w postępowaniu prowadzonym przed UOKiK w niniejszej sprawie (zeznania z 21.10.2019 roku, 01.04.42). Natomiast świadek D. W. – przedstawiciel powoda (...) sp. z o.o. w O. przyznał, że spotkał się z tym dokumentem, ale się nim w pracy nie posługiwał. (zeznanie z dnia 27.05.2019 roku, 01.30.15). Jak wskazano brak jest dowodu, że dokument był przesłany dystrybutorom oprócz (...). Nawet przyjmując, że był on prezentowany i omówiony na spotkaniach z dystrybutorami organizowanymi przez (...), a których nagranie zostało przedstawione Prezesowi UOKiK przez M. O., to brak jest wobec jednoznacznego stanowiska M. B. (1), że w spotkaniach nie brał udziału, dowodu na fakt, kto brał udział w tym spotkaniu oraz czy przedstawienie Reguł, miało dalsze konsekwencje dla dystrybutorów.

Prezes Urzędu bardzo dużą wagę nadał oprogramowaniu, które (...) przekazało dystrybutorom. Niewątpliwie w pierwszej fazie funkcjonowania oprogramowania (...) zaproponowała dystrybutorom jednoprocoentowy bonus za jego wprowadzenie, nie świadczy to jednak o tym, że było ono obowiązkowe, a działanie takie nie jest niezgodne z prawem. Co wydaje się najważniejsze - dane, w tym informacje z zakładki „dane poniżej ceny” były przekazywane z wykonanych transakcji, a nie przed nimi. Oczywiście dane takie mogły być sprawdzone po fakcie i od dystrybutora, który nie wykonał zobowiązania wynikającego z zapisu umowy znajdującego się w punkcie 3.4, wyciągnięte konsekwencje. Jednakże jak wyżej wskazano brak jest dowodu na to, aby jakiekolwiek sankcje wobec przedsiębiorców miały miejsce. Dystrybutorzy informacje za pomocą tego programu przekazywali i jak wynika chociażby z zeznań M. B. (1) przekazują w dalszym ciągu. Nie zostało też zakwestionowane jego zeznanie, że w przekazywanych raportach wymieniał produkty sprzedawane poniżej cennika, nie uzgadniał tego wcześniej z (...), a nigdy nie spotkał się z tego powodu z negatywna reakcją. Co więcej nie przedstawiono dowodu na to, aby inni uczestnicy porozumienia wskazani w skarżonej decyzji nie ujawniali w przedstawianych raportach tego typu transakcji i ponosili z tego powodu jakieś konsekwencje.

Wobec powyższego brak jest podstaw do twierdzenia, że co prawda zapis pkt 3.4 umowy istniał i jest to niepodważalne, to jednakże nie dostosowanie się do niego nie rodziło żadnych konsekwencji dla dystrybutorów. Dokument „8 Reguł Głównych” nie był częścią umowy, nie był tajny, ale nie był też przekazywany wszystkim dystrybutorom. Brak jest też dowodu na to, aby oprogramowanie przekazane dystrybutorom przez (...) miał służyć do weryfikacji przestrzegania przez nich cen minimalnych, czy też cen specjalnych i w końcu służyć miałoby jako podstawa do nakładania sankcji na przedsiębiorców.

Oczywiście mając na uwadze treść wyroku Sądu Najwyższego we wskazanej powyżej sprawie I NSK 10/18, to fakt braku negatywnych konsekwencji w związku z nieprzestrzeganiem polityki cenowej (...) nie ma znaczenia, ponieważ samo porozumienie mające na celu naruszenie konkurencji, a takie zostało zawarte według Prezesa UOKiK poprzez podpisanie umowy zawierającej zapis pkt 3.4. jest już penalizowane.

Sąd nie podziela takiego stanowiska mając na uwadze analizę ekonomiczną zastosowanego przez (...) systemu dystrybucji, a zawartą w Raporcie (...) z 2 grudnia 2015 roku pt. „Ocena odniesienia teorii RPM dotyczących szkody do praktyk dystrybucyjnych (...) w Polsce (k. 1282-1294 akt administracyjnych). Twórcy Raportu podsumowali swoje badania w dwóch punktach, po pierwsze wskazując, że jest bardzo mało prawdopodobne, aby domniemana praktyka RPM miała szkodliwy wpływ na konkurencję, a po drugie, że w zakresie w jakim domniemana praktyka RPM byłaby rozpatrywana w zakresie podlegania pod Artykuł 6 Ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o Ochronie Konkurencji i Konsumentów (Ustawy) lub Artykuł 101(1) Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), choćby najmniejsza wydajność byłaby wystarczająca dla uznania, że umowa spełnia kryteria Artykułu 8 Ustawy oraz Artykułu 101(3) TFUE. W uproszczeniu: jeżeli umowa nie ma szkodliwego skutku, wymagana jest jedynie najmniejsza wydajność aby powstała korzyść po stronie konsumenta, która przeważa nad jakimkolwiek niekorzystnym skutkiem domniemanej praktyki RPM. Ponadto, jeżeli umowa nie ogranicza w efekcie konkurencji, nie ma mniej restrykcyjnego sposobu osiągnięcia wydajności (a zatem kryterium niezbędności jest spełnione). W końcu, tam gdzie firma – taka jak (...) H. – nie posiada władzy rynkowej, a konkurencja międzymarkowa jest skuteczna, eliminacja konkurencji nie ma miejsca na znacznej części rynku. W konkluzji stwierdzono, że: „istnieje oczywista „wydajność” bądź prokonkurencyjny aspekt wynikający z reżimu specjalnych upustów cenowych – prawdopodobnym jest, że prowadzi on do niższych cen. Reżim specjalnych upustów cenowych pozwala (...) przyznawać dodatkowe obniżki, których zaoferowanie w inny sposób nie byłoby gospodarczo uzasadnione. W ten sposób wzmacnia on konkurencję międzymarkową pomiędzy producentami produktów (...). W sumie jest bardzo mało prawdopodobne, aby reżim specjalnych upustów cenowych stosowany przez (...) miał szkodliwy wpływ na konkurencję i bardziej prawdopodobne jest, że wzmacniał konkurencję.” (k. 1270 i 1280 akt administracyjnych).

Powyższe konkluzje potwierdził A. M. – twórca raportu, słuchany w charakterze świadka na rozprawie w dniu 13 maja 2019 roku (k. 343-348). Świadek stwierdził, że raport odnosił się do całości systemu dystrybucji (...), a mechanizm stosowania rabatów i upustów a także cen specjalnych stanowiły całości systemu dystrybucji. Dodać należy, że świadek posiadał wiedzę dająca mu możliwości przygotowania raportu (k. 343), a jego prawdziwość nie została zakwestionowana przez strony postępowania.

Wydaje się być to nieprawdopodobne, ale w uzasadnieniu skarżonej Decyzji, Prezes UOKiK odniósł się do przedłożonego dowodu w dwóch zdaniach, nie przedstawiając żadnych głębszych rozważań co do przyczyn podzielenia systemu dystrybucji (...) na odrębne systemy. Tym bardziej jest to zdumiewające wobec treści pkt 175-178 Decyzji. Sąd stoi na stanowisku, że Raport (...) uwzględnia cały System Dystrybucji T., którego elementem były ceny specjalne. Wynika to jasno z treści przedstawionego Raportu oraz zeznań w charakterze świadka jego autora. (...) zawsze określała zasady dystrybucji jako system jednolity, dlatego też brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla twierdzeń pozwanego, iż Raport (...) został opracowany wyłącznie w celu przedstawienia uzasadnienia ekonomicznego dla zastosowania cen specjalnych. Nie ma to żadnego logicznego ani dowodowego uzasadnienia. Dowodu takiego nie może stanowić zeznanie świadka N. S. – zastępcy Dyrektora (...) w UOKiK (k. 418-423).

Świadek podał, że wykonał analizę ekonomiczną w sprawie, była to analiza ustna i znajduje ona odzwierciedlenie w treści skarżonej decyzji. Świadek wskazał, że przeprowadzona przez niego analiza doprowadziła do uznania, że w (...) istniały dwa równoległe zachowania co do systemu dystrybucji – ceny specjalne i ceny minimalne i te drugie miały charakter antykonkurencyjny. Sąd stoi na stanowisku, że nie może stanowić podstawy wydania decyzji analiza ekonomiczna, która nie może stanowić dowodu w sprawie. A takiego dowodu nie może stanowić ustne stanowisko pracownika UOKiK, które ma zastąpić analizę ekonomiczną. W pierwszej kolejności należy wskazać, że z analizą nie mogły się zapoznać strony postępowania, co niewątpliwie naruszało ich prawo do obrony (jak wynika z zeznań świadka N. S. analiza znalazła odzwierciedlenie w decyzji), a po drugie nie mógł zapoznać się z nią Sąd. W jaki sposób bez możliwości zapoznania się z treścią analizy Sąd mógłby ją zweryfikować, a co więcej w jaki sposób miałby ją skonfrontować z Raportem (...), który zdaniem twórcy opinii dla Prezesa UOKiK, nie zajmował się kwestiami cen minimalnych, a także zawierał ocenę, wskazując, że: „w zakresie cen minimalnych, zajmował się po prostu stwierdzał, że one nie są cenami minimalnymi i sprzedawca może sprzedawać poniżej tej ceny co jak rozumiem nie było do końca zgodne z prawdą”. Jak wyżej wskazano nie przedstawiono jednoznacznych dowodów na fakt braku zgody na sprzedaż poniżej cen minimalnych lub stosowania sankcji za powyższe. Natomiast stwierdzenie świadka, że „raport nie przedstawiał kwestii związanych z wyłączeniem (…) jeśli argumentacja w tym zakresie nas nie przekonuje to nie musimy badać wyłączenia.” (k. 419) wskazuje jednoznacznie, że analiza (ustna) dokonana na spotkaniu w UOKiK, o czym nie zawiadomiono stron, spowodowała, że powód został realnie pozbawiony prawa do obrony i przedstawienia dowodów na wyłączenie spod zakazu. To zaś znalazło wyraz w pkt 174-178 decyzji. Raport (...) jednoznacznie, co wyżej zacytowano, odnosi się do treści art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tymczasem ustna opinia pracownika pozwanego, nie przedłożona w żaden sposób (...) (oraz Sądowi), powoduje, że Organ uznał, że powód nie przedstawił dowodu na możliwość zastosowania wyłączenia indywidualnego. Sąd stoi na stanowisku, że nie może to być konwalidowane przed Sądem, ani poprzez podnoszenie przez powoda przesłanek wynikających z art. 8 ustawy, ani przez pozwanego, który opinię ekonomiczną złożoną na piśmie zastępuje przesłuchaniem świadka przed Sądem.

Samo powyższe naruszenie skutkować musi stwierdzeniem naruszenia prawa do obrony przez Organ wobec powoda (...) i musi skutkować uchyleniem decyzji.

Jednakże nie był to jedyny powód uchylenia skarżonej decyzji. Przedstawiony przez powoda (...) dowód w postaci Raportu (...), który nie został zakwestionowany przez pozwanego, a jego treść należy odnosić, wobec braku przedstawienia dowodu przeciwnego przez Prezesa UOKiK, do całego systemu dystrybucji przedsiębiorcy. Przy takim zaś oglądzie systemu dystrybucji (...) należy mieć na uwadze obiektywne cele, do których osiągnięcia zmierzają uczestnicy zarzucanego porozumienia oraz jego konteksty gospodarczy i prawny. Świadek N. S. powoływał się w swoich zeznaniach (podobnie czynił to pozwany w swoich pismach procesowych) na stanowiska Rzecznika Generalnego Trybunału Sprawiedliwości J. K. przedstawionej w sprawie C 8/08 (T. Mobile Netherlands BV i in. Sąd chciałby wskazać, że w swoim stanowisku Rzecznik Generalna wskazała, że: „Przyjęcie celu antykonkurencyjnego nie wymaga bowiem (…) badania konkretnych skutków uzgodnionej praktyki, lecz jedynie konkretnej zdolności tejże praktyki do wywierania skutków antykonkurencyjnych” (pkt 49). Sąd zgadza się z poglądem powoda (...), że sankcjonowane powinny być tylko takie praktyki rynkowe, które ze względu na swój charakter są w stanie powodować negatywne i odczuwalne skutki na rynku właściwym. W przedmiotowej sprawie powód czynnie wystąpił w obronie swoich praw, przedstawiając analizę ekonomiczną, z której wynikało, że nawet jeżeli doszło do porozumienia, które w kontekście prawnym mogło być uznane za porozumienie wyczerpujące znamiona art. 6 ustawy, to kontekst ekonomiczny przeczył jego antykonkurencyjnemu charakterowi.

Należy jedynie wspomnieć, że w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie C 8/08 Trybunał wskazał, że: „Jeżeli chodzi o rozróżnienie pomiędzy uzgodnionymi praktykami mającymi antykonkurencyjny cel, a tymi mającymi antykonkurencyjne skutki, należy przypomnieć, że w kontekście oceny ewentualnego naruszenia art. 81 ust. 1 WE przez daną praktykę przesłanki antykonkurencyjnego celu i antykonkurencyjnego skutku nie mają charakteru kumulatywnego, lecz alternatywny. Zgodnie z orzecznictwem utrwalonym od czasu wydania wyroku z dnia 30 czerwca 1966 r. w sprawie 56/65 LTM (Rec. s. 337, 359), alternatywny charakter tej przesłanki wyrażony przy pomocy spójnika „lub” skutkuje w pierwszej kolejności koniecznością zbadania samego celu uzgodnionej praktyki z uwzględnieniem kontekstu gospodarczego, w jakim ma być ona stosowana. Jednakże w wypadku, gdy analiza treści uzgodnionej praktyki nie wskazuje na wystarczający stopień szkodliwości dla konkurencji, należy wówczas zbadać jej skutki, a do objęcia jej zakazem wymagane jest spełnienie przesłanek, które wskazują na faktyczne zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w odczuwalny sposób.” (motyw 28) Na podobne okoliczności wskazał Rzecznik Generalny Michal Bobek w opinii przedstawionej w dniu 5 września 2019 r. w sprawie C-228/18 (Budapest Bank), podając, że ocena danek praktyki pod kątem zgodności z regułami konkurencji nie może być dokonana w sposób abstrakcyjny, ale konieczne jest przeanalizowanie owej praktyki w świetle warunków prawnych i gospodarczych panujących na danych rynkach. Kontekstu gospodarczego i prawnego nie można całkowicie ignorować nawet w przypadkach takich zachowań jak zmowa cenowa, podział rynku czy zakaz wywozu, które powszechnie uznaje się za szczególnie szkodliwe dla konkurencji. (motyw 46)

Mając powyższe na uwadze Sąd stoi na stanowisku, że nie można pozostawić rynku właściwego nie określonego lub określonego ogólnie, gdyż wówczas brak będzie możliwości stwierdzenia, czy zarzucana praktyka ma zdolność wywarcia skutku antykonkurencyjnego. Pozwany nie odniósł się także w uzasadnieniu skarżonej decyzji do stopnia konkurencyjności rynku i siły rynkowej przedsiębiorców, którym zarzucono zawarcie porozumienia. Z zeznań wszystkich świadków i stron jednoznacznie wynika, że na rynku wyższego i niższego szczebla występuje bardzo silna i dynamiczna konkurencja. Znalazło to swoje odzwierciedlenie w Raporcie (...), i jak wynika z analizy wynikającej z tego Raportu, było jednym z powodów stwierdzenia, że jest mało prawdopodobne aby domniemane naruszenie miało wpływ na konkurencję. Prezes UOKiK nie zidentyfikował prawidłowo rynku. których dotyczy zarzucane porozumienie oraz nie ustalił pozycji, jaką zajmowali na nim uczestnicy porozumienia, a zwłaszcza nie przeprowadził analiz dotyczących kontekstu, w którym miało funkcjonować przedmiotowe porozumienie. Powoduje to, że nie można było uznać za udowodnione, że zarzucane porozumienie było w stanie zapobiec konkurencji, ograniczyć ją lub zakłócić i w związku z tym miało antykonkurencyjny cel.

Jako że ciężar dowodu leży w przedmiotowej sprawie na Prezesie Urzędu, należy uznać, że Organ nie udowodnił istnienia porozumienia, wobec czego skarżona decyzja powinna zostać uchylona. Sąd uchylając decyzję miał również na uwadze naruszenie art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności w zw. z art. 8 k.p.a. przez wydającego skarżącą decyzję.

Sąd uznając, że decyzja podlega uchyleniu z uwagi na wyżej wskazane przyczyny pozostawił bez rozpoznania pozostałe zarzuty, albowiem mogły one skutkować co najwyżej zmianą skarżonej decyzji Prezesa UOKiK.

Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 479^{(
31)} § 3 k.p.c. uchylił zaskarżoną przez powodów w niniejszej sprawie decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2016 roku nr (...).

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 98 k.p.c., stosownie do wyniku sporu. O wysokości kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 720 zł orzeczono na podstawie §14 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.) oraz na podstawie §14 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015r., poz. 1800 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w dniu wniesienia odwołania.

Na kwotę 1377 zł składa się opłata sądowa w wysokości 1000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w stawce minimalnej 360 zł wraz z kosztem opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego pełnomocnictwo w kwocie 17 zł.

Orzeczenie z punktu 4 uzasadnia art. 113 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w zw. z art. 98 k.p.c.

SSO Dariusz Dąbrowski

XVII AmA 23/17

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE