Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 kwietnia 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Teresa Rak
Sędziowie:	SSA Regina Kurek SSA Hanna Nowicka de Poraj (spr.)
Protokolant:	sekr. sądowy Marta Matys

po rozpoznaniu w dniu 28 marca 2019 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa Zakładu (...) sp. z o.o. we W.

przeciwko Przedsiębiorstwu (...) sp. z o.o. w K.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 1 lutego 2018 r. sygn. akt IX GC 694/14

1. zmienia zaskarżony wyrok:

- w punkcie I przez nadanie mu treści: „I. uchyla nakaz zapłaty Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 19 maja 2014 roku, sygn. akt IX GNc 544/14, co do kwoty 156 150 zł (sto pięćdziesiąt sześć tysięcy sto pięćdziesiąt złotych), z ustawowymi odsetkami od dnia 5 kwietnia 2014 roku do dnia zapłaty oraz, w zakresie kosztów postępowania, co do części opłaty sądowej w wysokości 7 808 zł (siedem tysięcy osiemset osiem złotych) i w tym zakresie powództwo oddala a w pozostałej części opisany wyżej nakaz zapłaty utrzymuje w mocy;”,

- w punkcie II w ten sposób, że kwotę 10 573,11 zł zastępuje kwotą 8 989, 11 zł (osiem tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych 11/100);

2. oddala apelację w pozostałej części;

3. zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 2 138 zł (dwa tysiące sto trzydzieści osiem złotych), tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Regina Kurek SSA Teresa Rak SSA Hanna Nowicka de Poraj

I AGa 295/18

UZASADNIENIE

Powód Zakład (...) spółka z o.o. we W. jako podwykonawca robót budowlanych pozwanego Przedsiębiorstwa (...) spółki z o.o. w K., domagał się zasądzenia reszty wynagrodzenia w kwocie 1.041.093,49 zł z odsetkami, za prace budowlane w P. przy wykonaniu sieci trakcyjnej pętli J.

Sąd uwzględnił żądanie nakazem zapłaty w postępowaniu nakazowym.

Pozwany Przedsiębiorstwo (...) spółka z o.o. w K., w zarzutach do nakazu zapłaty nie kwestionował wynagrodzenia pozwanego ani co do zasady ani co do wysokości. Pozwany zarzucił jednak, że zaspokoił wierzytelność powoda przez dokonane potrącenie części kary umownej w wysokości 1.041.093,49zł, (kara naliczona – 4.717.050 zł.). Kara umowna została naliczona za opóźnienie od 29.05.2013r. do 7.10.2013r. w realizacji końcowego przedmiotu umowy, polegającego na zabudowie układu sterowania i ogrzewania zwrotnic na pętli J.. Kara została wyliczona za 130 dni, od kwoty 7.257.000zł wynagrodzenia brutto, w wysokości 0,5% za każdy dzień opóźnienia. Pozwany przy potrąceniu już zmiarkował karę umowną do rozmiaru 25% kary przewidzianej w umowie. Pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu przed procesem, tj. 4.04.2014r. Wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia została wówczas umorzona w całości. -

Powód zakwestionował istnienie podstaw do naliczania kary umownej, wskazał na brak winy i wnosił o miarkowanie kary umownej.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny

Powód był podwykonawcą pozwanego w zakresie wskazanym umową z 1.01.2011r.

Pozwany to wykonawca robót w branży torowej. Pozwany działał w konsorcjum którego liderem był (...) spółka z o.o. (generalny wykonawca). Zamawiającym było Miasto P., reprezentowane przez Zarząd Dróg Miejskich i Zarząd (...) w P. ( (...)) w imieniu i na których rzecz działał inwestor zastępczy - (...) spółka z o.o. Użytkownikiem systemu miało być (...) spółka z o.o. w P., Dostawcą systemu sterowania (...) spółki (...) był je przedstawiciel w (...) sp. z o.o.

Realizacja prac powoda, była uzależniona od uprzedniej realizacji prac pozwanego.
W sporze istotne są kwestie dotyczące montażu systemu sterowania napędami i ogrzewania zwrotnic na pętli tramwajowej J. w P.. Był to ostatni element współpracy stron na tej inwestycji. Początkowo, w § 3 umowy stron, termin zakończenia robót wraz z przekazaniem dokumentacji odbiorowej wskazano na 30.11.2012r., z czego roboty co do sieci trakcyjnej miały być wykonane do 30.04.2012r. Termin ten okazał się nierealny dla obu stron.
Pozwany nie zarzuca opóźnień w pracach trakcyjnych, które bezspornie powód zakończył 29.05.2013 r., natomiast zarzuca, iż w tym terminie powód winien zakończyć także prace przy systemie sterowania zwrotnic. W ocenie pozwanego fakt nie zakończenia wszystkich prac do 29.05.2013 r. był wynikiem opóźnienia powoda w uzgodnieniach koncepcji systemu sterowania zwrotnic.

Mechanika przedmiotowych zwrotnic została wykonana na 1.11.2012r. tak że tramwaje mogły jeździć. Problem powstał z doborem funkcjonalności sterowania zwrotnic, zażądanej dopiero wówczas przez (...)Wobec uzyskania uzgodnień nowego projektu systemu dopiero w maju 2013 r. doszło do opóźnienia w realizacji spornych prac, a to z uwagi na wielomiesięczne oczekiwanie na dostawę systemu sterowania zwrotnic od wskazanego przez(...)producenta z Niemiec. Strony, pomimo prowadzonych negocjacji w kierunku formalnej zmiany terminu ukończenia prac, nie uzgodniły aneksu przesuwającego termin. Było to wywołane brakiem ustępstw co do terminu, ze strony inwestora. Niemniej jednak pozwany kilkakrotnie, pisemnie wyrażał zgodę powodowi na przesuniecie terminów wykonania prac przy sterowaniu. W szczególności w piśmie z 19.03.2013r. pozwany wyznaczył dzień 22.04.2013r., następnie 1.08.2013r. czy wreszcie 29.05.2013r.

Przyczyną przesuwania terminów realizacji, była zmiana, w listopadzie 2012r, oczekiwań zamawiającego/ inwestora, co do funkcjonalności systemu sterowania zwrotnic. Błąd tkwił w dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji projektowej. Pierwotnie przewidziano jedynie możliwość wjazdu technicznego autobusów na pętlę, ale następnie (...) przedstawiło koncepcję, że wjazd ten ma być regulowany. Strony sporu sądowego musiały dostosować się do nowych żądań.

Chronologia zdarzeń związana ze spornym w sprawie okresem wykonania systemem sterowania zwrotnic, była następująca:

- 10.07.2012 r, pozwany wezwał powoda do zamontowania mechanizmów napędów zwrotnic, następnie oczekując zakończenia prac przy systemie sterowania do 15.10.2012r. Terminy te nie zostały dotrzymane.

- października 2012 r, powód ujawnił, iż pozwany zabudował torowisko płytami żelbetowym (...), co uniemożliwiało funkcjonowanie systemu elektronicznego sterowania, z uwagi na zakłócenia od prętów zbrojeniowych;

- 23.10.2012 r, powód przedstawił pierwszą koncepcje systemu sterowania zwrotnic na pętli J.. Do jej realizacji nie doszło, gdyż (...) zgłosiła w listopadzie 2012 nowe oczekiwania co do funkcjonalności planowanego systemu, odmienne niż to zakładała dokumentacja wykonawcza przekazana pierwotnie stronom. Wówczas to dopiero (...) zażądał rozbudowania sterowania pętli tramwajowej na pętle tramwajowo autobusową;

- 15.11.2012 r – pozwany deklarował w tym okresie, iż swoje prace torowe, których wykonanie warunkowało wykonanie prac trakcyjnych powoda, planuje skończyć 21.12.2012r. Termin ten nie został dotrzymany;

- 20.11.2012 r, powód informował pozwanego, iż nie może przystąpić do swoich prac na pętli J., wobec braku uzgodnień koncepcji ze strony zamawiającego, który w tym okresie zmieniał pierwotną koncepcję;

- 23.11.2012 r, (...)przedstawił (...) w 39 punktach swoje aktualne oczekiwania co do funkcjonalności systemu sterowania ruchem na pętli tramwajowej J.. (...) przekazał te oczekiwania powodowi;

- 5.12.2012 r, powód wzywał pozwanego do przekazania frontu robót, wezwania takie były kierowane także później 12.12.2012r, jak i po wznowieniu prac np. 12.03.2013r, 28.03.2013r,

- 6.12. 2012 r, na spotkaniu koordynacyjnym stron sporu i dostawcy systemu (...) spółka (...),(...) stwierdziła konieczność dostosowania układu sterowania ruchem drogowym do tramwajowego. Wobec tego stwierdzono kolizję lokalizacji pętli indukcyjnych sygnalizacji drogowej z proponowanym układem sterowania zwrotnic, wypełnienie torowiska płytami (...) (zbrojonymi), zdublowanie sygnalizacji drogowej z sygnalizacja sterowania napędami zwrotnic;

- 6.12.2012 r, powód, w wykonaniu powyższych ustaleń, zwrócił się do (...) o wydanie uzgodnienia dokumentacji technicznej systemu sterowania;

- 16-17.01. 2013 r, odbyły się spotkania na placu budowy, w toku których (...), generalny wykonawca, zamawiający i inspektor nadzoru inwestorskiego wskazali powodowi jakiej zmiany koncepcji sterowania, przedstawionej 23.10.2012 r, oczekują. Powód w odpowiedzi wskazał na listę 39 kolizji oraz zakres prac koniecznych do wykonania po zmianie koncepcji przez zamawiającego. W kolejnych miesiącach zamawiający, względnie użytkownik, zgłaszali kolejne uwagi, co uniemożliwiało złożenie przez powoda zamówienia u niemieckiego producenta systemu sterowania;

- 18.01. 2013 r, powód otrzymał uwagi zamawiającego ze stycznia, do „pozytywnego zaopiniowani naniesionych zmian”. Pismo wystosował lider konsorcjum, działając jako generalny wykonawca;

- 22.02.2013 r, w odpowiedzi, powód przedstawił generalnemu wykonawcy nową koncepcje wynikająca z nowych założeń zamawiającego, zastrzegając iż łączny czas produkcji, dostawy, montażu i uruchomienia przedmiotowego systemu sterowania i ogrzewania układu zwrotnic tramwajowych wynosi ok. 10 tygodni od daty pozytywnego zaopiniowania projektu;

- 7.03.2013 r, pozwany – po okresie przerwy w pracach, wynikających ze zmiany technologii zarządzonej przez generalnego wykonawcę – zażądał od powoda informacji o postępie prac przy sterowaniu i zarządzaniu ruchem na pętli J., celem ich przedstawienia zamawiającemu;

- 15.03.2013 r, powód przedstawił pozwanemu kosztorys różnicowy. Powód wskazał, iż aby spełnić oczekiwania(...), niezbędny jest czas około 10-11 tygodni od momentu zakończenia nowych uzgodnień technicznych;

- 14.03.2013 r, (...) zgłosiło szereg dalszych uwag do funkcjonalności sterowania, przy tym oceniło jako akceptowalne rozwiązanie (...)(niemieckiego dostawcy systemu sterowania). Zostały one omówione na naradzie stron sporu z 21.03.2012 roku;

- 3.04.2013 r, strony i przedstawiciel dostawcy systemu omówiły powyższe uwagi(...) W dokumentach strony odnosiły się wprost do systemu (...)

- 10.04.2013 r, powód przekazał, w formie elektronicznej, projekt systemu sterowania zwrotnic, po uwzględnieniu uwag (...)

- 16.04.2013 r, powód złożył ofertę na sporządzenie projektu interkomu, jako pracy dodatkowo zlecanej. Powód zgłosił wykonanie tej pracy dodatkowej 6.08.2013 roku;

- 7.05.2013 r, zamawiający, działając przez inżyniera kontraktu, polecił generalnemu wykonawcy realizacje robót w oparciu o pozytywnie zaopiniowany przez(...) projekt sterowania i ogrzewania zwrotnic, w piśmie z 26.04.2013 roku;

- 13.05.2013 r, pozwany zwrócił się do powoda o wskazanie daty wdrożenia powyżej wymienionego projektu. Powód w odpowiedzi poinformował, iż termin realizacji jest zależny od producenta urządzeń, (...). 4.06.2013 roku powód poinformował pozwanego, iż termin realizacji montaży przekaże po uzyskaniu informacji od producenta systemu;

- 11.06. 2013 roku, powód przedstawił prognozę terminów dostawy: 28.08.2013 roku test urządzeń z udziałem(...)u producenta(...) w Niemczech, a po akceptacji przez(...) montaż na pętli w dniach 2-7 września 2013 i uruchomienie z odbiorami technicznymi w dniach 16-20 września 2013. Powód zadeklarował uruchomienie systemu do 30.09. 2013 roku. Pozwany w odpowiedzi zażądał aby realizacja została dokonana w ciągu wcześniej, tj w ciągu deklarowanych 10-11 tygodni, czyli do 1.08.2013roku

- 06. 2013 roku - pozwany udzielił powodowi dodatkowego zlecenia na montaż centrali sterowania, w budynku, w którym pozwany zakończył wszystkie prace (klimatyzacja) we wrześniu 2013roku, 3.07.2013 roku. - pozwany zwrócił uwagę powodowi że jako zgłoszony podwykonawca powinien zwracać się bezpośrednio do generalnego wykonawcy, a nie za pośrednictwem pozwanego.

- 22.07.2013. roku – strony sporu podpisały zlecenie usługi na wykonanie projektu wykonawczego wraz z wdrożeniem systemu interkomowego na pętli J. zgodnie z ofertą z dnia 16.04.2013 roku. Pozwany nie kwestionując należności z tego tytułu wstrzymał jej płatność, na poczet gwarancji, co wyjaśnił w piśmie z 11.10.2013 roku;

- 08.2013 roku - odbyły się (z udziałem(...) testy funkcjonowania modelu w Niemczech, co umożliwiło napisanie projektu i złożenie zamówienia;

- 3.09.2013 r - powód poinformował pozwanego, iż producent systemu żąda zapłaty w gotówce za zmodyfikowany na żądanie użytkownika system, a to w obawie iż nadal nie zostały doprecyzowane wymagania użytkownika;

- 20.09.2013 roku - inspektor nadzoru inwestorskiego potwierdził, iż powód zakończył montaż i uruchomienie systemu sterowania ruchem tramwajowym na pętli J., zaś z dniem 2.10.2013 roku potwierdzono uruchomienie systemu sterowania ruchem na pętli tramwajowo-autobusowej i przeszkolenie pracowników (...)

- 21.10.2013 roku - pozwany odebrał od powoda protokolarnie roboty w zakresie systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic tramwajowych, jako zakończone w dniu 7.10.2013 roku; pozwany odebrał także od powoda roboty w zakresie tramwajowej sieci trakcyjnej, jako zakończone 29.05.2013r;

- 28.02.2014 roku - powód wystawił pozwanemu fakturę VAT nr (...) na kwotę 1.041.093,49 zł brutto oznaczając ostateczny termin płatności do 13.04.2014 roku.

Pozwany wystawił powodowi notę obciążeniowa nr (...) z dnia 17.03.2014r. na podstawie § 9 pkt. 1 umowy stron, w kwocie 4.717.050 zł. Wierzytelność z tego tytułu, w rozmiarze odpowiadającym ostatniej fakturze powoda - 1.041.093,49 zł, pozwany potrącił w piśmie z 4.04.2014 r, wyznaczając 14 dniowy termin do jej zapłaty. Powód zakwestionował, jakoby przez doręczeniem mu odpisu zarzutów, dotarło do niego oświadczenie o potrąceniu (kompensacie). W świetle złożonej korespondencji sporne było co powód wówczas otrzymał. Pozwany potwierdził, iż zarejestrował w dniu 10.04.2014r. pismo z dnia 10.10.2013r., na którym adnotacje dokonał prezes powoda. Pismo to nie było jednaka podpisane. Świadek A. L. twierdziła, iż jako pracownik powoda (w rzeczywistości pozwanego – uwaga SA) wysłała pisma do powoda, co zostało odnotowane w systemie informatycznym używanym przez pozwanego. Świadek Ł. N. zapewniała, iż oba dokumenty podpisała i zostały wysłane pocztą, natomiast zaprzeczyła aby od niej pochodził nie podpisany dokument (k. 472). Natomiast pracownica pozwanego (w rzeczywistości powoda – uwaga SA) S. S. potwierdziła odbiór korespondencji jak na k. 152 w dniu 21.03.2014r. Twierdziła, iż otrzymany dokument to niepodpisana nota jak k. 472, a nie podpisany dokument jak k. 149.

Oceniający powyższe Sąd Okręgowy uznał, że nie da się na podstawie przedstawionych zeznań ustalić, czy powód w kwietniu 2014 r. otrzymał podpisaną notę kompensaty i oświadczenie o potrąceniu. Niemniej z potrąceniem powód winien się liczyć od 21.03.2014 r, kiedy bez wątpienia otrzymał notę. Ostatecznie Sąd Okręgowy przyjął, iż oświadczenie o potrąceniu zostało najpóźniej złożone w toku rozprawy, przez prezesa zarządu pozwanego prezesowi zarządu powoda.

Jako podstawę powyższych ustaleń faktycznych Sąd Okręgowy wskazał dowody z dokumentów, których odbicie w zasadniczych kwestiach znalazło miejsce w zeznaniach świadków. Zeznania nie nasuwały zasadniczych wątpliwości, poza sprzecznymi zeznaniami co do kwestii przesłanego dokumentu kompensaty.

Na wniosek powoda Sąd przeprowadził dowód z opinii biegłego. Opinia z dnia 28.12.2016 wskazywała na to, iż:

- torowisko na pętli J. zostało zabudowane przez pozwanego płytami zbrojonymi (...), niezgodnie z projektem budowlanym. Do czasu ich zdjęcia nie można było zainstalować systemów elektrycznych sterujących zwrotnicami,

- brak wykonania torowisk przez pozwanego, powodował, że przez brak obwodu elektrycznego, powód nie mógł skończyć sterowania i ogrzewania zwrotnic.
- skoro to nie pozwany miał wykonać instalacje teletechniczne i LAN to żadna ze stron sporu za to nie odpowiada Brak tych instalacji natomiast uniemożliwił na końcu uruchomienie sterowani zwrotnic;

- zmiana dokumentacji projektowej spowodowała przedłużenie terminu. Zmiana wnioskowana w piśmie z 7.05.2013 r. nie mogła być zrealizowana w terminie do 13.05.2013 r. Powód zdołał ją zrealizować dopiero 24.07.2013 r.

Z opinii uzupełniającej z maja 2017 r wynikało, że:

- protokoły odbioru robót pozwanej z sierpnia 2012r. wskazują, że dopiero wtedy powód mógł zacząć swoje prace;

- pozwany ponosi odpowiedzialność za to że jeszcze 7.06. 2013 r płyty (...) nie były zdemontowane;

- jazdy próbne z 23.10.2012r. nie świadczą o oddaniu pełnego frontu robót powodowi. Przez brak sygnalizacji ulicznej i budynku centrali powód nie mógł skończyć prac, a komputery winny być montowane dopiero po zainstalowaniu klimatyzacji;

Z opinii uzupełniającej z dnia 6.11.2017 r, wynikało że:

- zabudowa torowiska płytami żelbetowymi (...) uniemożliwiała zakończenie robót w terminie.;
- powodowi nie dostarczono frontów do robót;

- montaż komputerów w budynku nie był możliwy przed jego oddaniem przez pozwanego.

Powyższe ustalenia faktyczne i oceny doprowadziły Sąd Okręgowy do wniosku o konieczności uwzględnienia powództwa w oparciu o przepis art. 647 k.c. Dlatego też Sąd utrzymał wydany wcześniej nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym w całości.

Powód żądał wynagrodzenia za bezspornie wykonane i odebrane prace budowlane. Pozwany bronił się zarzutem wygaśnięcia roszczenia, wobec skutecznego potrącenia z nim wierzytelności pozwanego z tytułu kar umownych. Sąd przytoczył przepis art. 498 § 1 k.c. a następnie wskazał, że pozwany złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu spełniające wymogi art. 499 k.c. Przedmiotem badania sądu było to, czy pozwany miał podstawy do naliczenia kary umownej, to jest czy powód był w zawinionym opóźnieniu, w szczególności w zakresie zabudowy układu sterowania i ogrzewania zwrotnic, w okresie od 29.05.2013r. do 7.10.2013r. Ustalenia faktyczne dokonane w sprawie nie potwierdziły tej tezy.

Bezspornie strony łączyła umowa o roboty budowlane, gdzie powód był podwykonawcą pozwanego wykonawcy. Wykonawca zaś działał w konsorcjum z (...) spółka z o.o. (generalny wykonawca). W toku realizacji umowy pozwany, z braku wiedzy co do specyfiki prac powoda, odsyłał powoda do dokonywania bezpośrednich uzgodnień z generalnym wykonawcą, w szczególności w zakresie sterowania zwrotnic.

W § 1 ust. 1 i 2 umowy stron, jej przedmiot określono jako: przebudowę sieci trakcyjnej wraz z zabudową układu sterowania i ogrzewania zwrotnic na pętli tramwajowej J. w P., a w załączniku nr 1 wskazano szczegółowy zakres robót (dalej określane jako zabudowa). Z ust. 3 wynika z kolei, iż powód zapoznał się z projektem budowlanym i projektem wykonawczym branży prac powoda. W myśl § 1 ust. 6 pkt. d) pełną dokumentacje dostarczył powodowi pozwany.

Pozwany wskazywał, że problem opóźnień ukończenia prac przy sterowaniu zwrotnic tkwił w nie przedłożeniu przez powoda projektu zabudowy we wcześniejszym terminie. Do zatwierdzenia projekty zabudowy przez zamawiającego doszło 23.10.2012r., a to dopiero otwarło uzgodnienia z użytkownikiem. Zatem nie było by opóźnień gdyby powód od razu po zawarciu umowy przystąpił do projektowania i uzgodnień.

Sąd Okręgowy zauważył, że powód faktycznie dostarczył projekt „Opis techniczny systemu sterowania i ogrzewania układu zwrotnic (…)” w dniu 23.10.2012r. Wówczas zamawiający zażądał od stron sporu opracowania odmiennej, niż to wynikało z dokumentacji przetargowej, koncepcji pętli J.. Bezspornie w odpowiedzi na to żądanie zamawiającego (inwestora i użytkownika) koncepcja systemu była zmieniana co najmniej do maja 2013 oku. Powód wykonał dokumentację projektową sterowania i ogrzewana zwrotnic, którą ostatecznie zatwierdził zamawiający, o czym pozwany poinformował powoda w piśmie z 13.05.2013 roku. Sąd na marginesie odnotował, że strony sporu zostały w ten sposób faktycznie obciążone dodatkowymi kosztami zmiany zakresu prac przy zabudowie, które to koszty nie wynikały z przedstawionej Sądowi umowy, lecz z polecenia Inżyniera Kontraktu z 8.05.2013r.

Kara umowna została zastrzeżona i naliczona przez pozwanego na podstawie § 9 ust. 1 a) umowy z 1.12.2011r. Wskazaną podstawą było opóźnienie w zabudowie układu sterowania i ogrzewania zwrotnic. Zabudowę warunkowały jednak prace projektowe i uzgodnienie projektu wykonawczego. Na tle przytoczonych zapisów umowy pisemnej Sąd Okręgowy powziął wątpliwość na jakiej podstawie pozwany wyprowadzał negatywne skutki w stosunku do powoda, za nie dochowanie terminu dostarczenia projekt zabudowy i ogrzewania zwrotnic. Z umowy pisemnej stron wynikało, iż dokumentacja projektowa jest dostarczana nie przez powoda, ale przez zamawiającego prace u pozwanego. Obowiązek dostarczenia dokumentacji przez powoda, nie wynika ani z § 1 umowy ani z załącznika nr 1 do umowy. W umowie nie wspomina się też o wynagrodzeniu za takie prace. Przy tym należy odnotować, iż strony zastrzegły do zmiany umowy wymaganie formy pisemna pod rygorem nieważności. Biegły także podkreślał, iż brak jest zapisów umownych, uprawniających pozwanego do żądania od pozwanego i to w określonym terminie, uzgodnionego z zamawiającym projektu sterowania zwrotnic. Umowa nie przewidywała po stronie powoda ani prac projektowych ani jego uzgodnień. Jedynie z zeznań pracowników powoda wynikało, iż powód przyjął na siebie ten obowiązek, bo pozwany oświadczył, iż się na tym nie zna. W konsekwencji powód musiał przygotować poza umową pisemną projekt i jego uzgodnienia, w bezpośredniej współpracy z generalnym wykonawcom i użytkownikiem.
W ocenie Sądu pozwany nie miał podstaw naliczyć kary umownej za opóźnienie w wykonaniu obowiązków nie wskazanych w umowie.

Nadto w ocenie Sądu I instancji powód wykazał, iż nie ponosi winy w opóźnieniu (art. 471 k.c.). To pozwany miał obowiązek przedstawić powodowi pełną dokumentację, po jej uzyskaniu od zamawiającego. Na tym tle powód wykazał dowodowo, iż bez swojej winy, nie mógł wykonać ostatecznie oczekiwanej przez zamawiającego zabudowy w badanym okresie od 29.05.2013 roku do 7.10.2013 roku. Odwołując się do opinii biegłego Z. M., opartej na analizie dostępnej w aktach dokumentacji, Sąd Okręgowy przyjął, że ostatecznie należy upatrywać po stronie pozwanego źródła opóźnień prac powoda przy systemie sterowania zwrotnic. Biegły zbieżnie z Sądem dostrzegł, iż umowa stron nie przewidywała wykonania projektu wykonawczego sterowania przez powoda, a w szczególności terminu takich prac projektowych. Pozwany nie uzgodnił z powodem sposobu zabudowy torowiska i zastosował płyty zbrojone (...), które były ułożone jeszcze w czerwcu 2013r., a które pozwany musiał zdjąć aby powód mógł prowadzić swoje prace. Pozwany nie udostępnił wszystkich frontów robót dla wykonania sterowania w szczególność w budynek trwały prace pozwanego przy wyposażeniu w klimatyzację. Sąd ponownie wskazał, że powód dopiero 14.05.2013 roku otrzymał pismo w którym zamawiający wskazuje jaki ma być system sterowania a wszyscy zainteresowani na inwestycji wiedzieli, iż od tego momentu wykonanie systemu w Niemczech wymaga co najmniej kilku miesięcy. Tymczasem pozwany karę naliczył począwszy od końca maja 2013 roku, kiedy wprawdzie istniała ostatecznie wiążąca strony dokumentacja projektowa zabudowy, jednak to właśnie brak poprzedzającej jej koncepcji zamawiającego i brak jednoznacznych uzgodnień projektu nie pozwalał powodowi na złożenie skonkretyzowanego zamówienia u producenta systemu w Niemczech.
Pozwany zarzuca, iż spółka niemiecka nie był jego podwykonawcą. Tymczasem pozwany mając na bieżąco wiedzę o postępach uzgodnień nie tylko nie sprzeciwił się udziałowi w projekcie niemieckiej spółki, ale wręcz oczekiwał na realizację ich dostawy.
Zarówno zapisy umowy o przekazaniu zakresu prac podwykonawcy przy zabudowie, jak i korespondencja z maja 2013 roku wskazuje, iż powód jako podwykonawca pozwanego musiał wykonać polecenia generalnego wykonawcy i zamawiającego. Brak ich realizacji sprowadziłby sankcje ze strony zamawiającego. W ocenie Sądu Okręgowego nie można oświadczenia pozwanego z 13.05.2013 roku (przesłanego wraz z załącznikami powodowi) interpretować inaczej niż jako polecenie wdrożenia przez powoda systemu wybranego przez zamawiającego, wprost wskazującego na niemieckiego dostawcę (...) Tak więc faktycznie problemem okazały się terminy realizacji dostawy systemu sterowania zwrotnic przez niemieckiego ich producenta (...)którego przedstawicielem w relacjach stron była firma (...). Ta dostawa trwała do 30.09.2013 roku, po czym powód bezzwłocznie zakończył prace, co potwierdził na dzień 3.10.2013 roku inspektor nadzoru inwestorskiego.
Z opisanych wyżej przyczyn Sąd Okręgowy uznał powództwo za usprawiedliwione i orzekł jak w punkcie I wyroku, utrzymując w mocy wydany wcześniej nakaz zapłaty.

Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach procesu Sąd Okręgowy wskazał przepis art. art. 98 kpc. W pkt. II wyroku Sąd przyznał powodowi dalsze koszty posterowania wywołane wniesieniem zarzutów a to koszt dojazdów wg przedłożonego spisu, wynagrodzenie biegłego (927,13 + 551,85 +1068,87 + 582,15 + 1166,04 + 492,35) nadto koszty stawiennictwa świadka (594.42 zł). Sprawa nie była skomplikowana w stopniu uzasadniającym podniesienie stawek wynagrodzenia pełnomocnika ponad przyznanego w nakazie zapłaty wg stawki minimalnej wynikającej z Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości. Z zaliczki uiszczonej przez powoda (k. 659) 15.000 zł do zwrotu pozostało 9.617,19 zł.

Wyrok Sądu Okręgowego zaskarżył w całości apelacją pozwany, zarzucając co następuje:

1/ naruszenie art. 498 k.c. w zw. z art. 499 k.c. przez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy pozwanemu przysługiwały względem powoda wierzytelności pieniężne nadające się do potrącenia i dokonał on skutecznego potrącenia,

2/ naruszenie art. 65 § 1i § 2 k.c. przez ich niezastosowanie przy wykładni treści umowy łączącej strony,

3/ naruszenie art. 483 § 1 w zw. z art. 484 § 1 k.c. przez ich niezastosowanie pomimo tego, że strony w umowie zastrzegły karę umowną;

4/ naruszenie art. 476 k.c. w zw. z art. 477 § 1 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. przez ich niezastosowanie, mimo iż powód nie spełnił świadczenia w terminie za które odpowiada, zaś naprawienie szkody miało nastąpić przez zapłatę kary umownej na mocy postanowień umowy,

5/ naruszenie art. 474 k.c. przez jego niezastosowanie i przyjęcie, że powód nie ponowi odpowiedzialności za termin wykonania systemu sterowania przez swojego dostawcę (podwykonawcę), czyli osobę za pomocą której wykonywał swoje zobowiązanie wobec pozwanej,

6/ naruszenie art. 471 k.c. przez niewłaściwe zastosowanie i nieuwzględnienie profesjonalnego charakteru działalności powoda,

7/ naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowolnej, mające istotny wpływ na jej wynik, przez dokonanie ustaleń sprzecznych z zebranym w sprawie materiałem dowodowym lub w oparciu o dowody nieprzydatne dla poczynionych ustaleń (opinia biegłego),

7/ naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. polegające na sporządzeniu uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający wymogom wynikającym z tego przepisu,

8/ naruszenie art. 278 § 1 k.p.c. przez przyjęcie, że że przedłożone do akt opracowania biegłego Z. M. spełniają przesłanki uznania ich za opinię biegłego,

9/ naruszenie art. 217 § 2 k.p.c. oraz art. 286 k.p.c. polegające na nierozpoznaniu wniosku pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego,

Naruszenie art. 212 § 1 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. przez brak dążenia do wyjaśnienia istotnych spornych okoliczności sprawy, które powinny być wykazane przez powoda, w szczególności ustalenia jaki wpływ miały wskazywane przez Sąd Okręgowy okoliczności ekskulpujące powoda w zakresie opóźnienia w wykonaniu zobowiązania, takich jak nie udostępnianie frontu robót (brak klimatyzacji w budynku), zabudowa płytami (...).

Podnosząc powyższe zarzuty pozwany domagał się zmiany zaskarżonego wyroku w całości przez uchylenie nakazu zapłaty z dnia 19 maja 2014 roku i oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje.

SĄD APELACYJNY ZWAŻYŁ CO NASTĘPUJE.

Apelacja jest usprawiedliwiona co do zasady, jakkolwiek zmiana zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa dotyczy niewielkiej części roszczenia dochodzonego przez powoda w niniejszym procesie.

Ustalenia faktyczne Sądu I instancji zostały w znaczącej części oparte na dokumentach, przedłożonych przez obie strony w toku postępowania. Dokumenty te obrazują treść umowy stron (fragmentarycznie) oraz przebieg procesu inwestycyjnego, przyczyny przestojów na budowie jak również treść wzajemnych pretensji w toku realizacji zadania inwestycyjnego, Wbrew zarzutom pozwanego nie budzą zasadniczych zastrzeżeń te ustalenia faktyczne, które Sad Okręgowy oparł na opinii biegłego Z. M., za wyjątkiem przyjęcia, jakoby zabudowanie torowiska na pętli J. płytami zbrojonymi (...), było niezgodne z projektem budowlanym, który przewidywał zabudowę torowiska kostką brukową. W ocenie Sądu Apelacyjnego to ostatnie ustalenie nie znajdowało dostatecznych podstaw w zgromadzonym materiale dowodowym. Biegły Z. M. rzeczywiście wyraził pogląd, jakoby projekt budowlany przewidywał zabudowę torowiska kostka brukową. Biegły nie wskazał jednak źródła tej informacji, co winno budzić wątpliwości w sytuacji gdy bezsporne jest, że biegły nie miał okazji zapoznać się z treścią projektu budowlanego określającego szczegóły zabudowy. Pozwany stanowczo zaprzeczył tezie stawianej przez biegłego, a powód nie zajął w sprawie tej sprawie stanowiska. To zaś, zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu, nakazywało przyjąć, za prawdziwą tę wersje zdarzeń, która przedstawił pozwany. Wersja ta znajduje potwierdzenie w zeznaniach świadka D. G., których nie wziął pod uwagę Sąd Okręgowy. Świadek ten wyraźnie zeznał, że z dokumentacji dostarczonej powodowi przy zawarciu umowy (a więc z projektu budowlanego) wynikało, że będzie kolizja z prętami żelbetowymi, których użycie było konieczne przy montażu systemu sterowania. Dlatego „zmieniono zabudowę w trybie projektu zamiennego na zabudowę kostką”. Zeznania te wprost wskazują na konieczność zmiany ustaleń faktycznych Sadu Okręgowego i przyjęcie, że pozwany, zabudowując torowisko płytami żelbetowymi (...), działał zgodnie z projektem budowlanym. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że okoliczność ta nie ma zasadniczego znaczenie dla rozstrzygnięcia o tym, czy zasadne było naliczenie powodowi przez pozwanego kary umownej.

Pozostałe ustalenia faktyczne Sadu I instancji są prawidłowe, zaś ich uzupełnienie o kilka istotnych faktów nastąpi w ramach oceny poszczególnych zarzutów apelacyjnych.

Analiza faktycznej podstawy powództwa na gruncie przepisów prawa materialnego, to jest art. 484, 484, oraz art. 6 k.c. w zw. z art. 471 k.c. prowadzi do odmiennych wniosków niż te do jakich doszedł Sąd Okręgowy. Tym samym zarzuty apelacyjne pozwanego odniosły co do zasady skutek, jakkolwiek nie wszystkie argumenty podnoszone na uzasadnienie tych zarzutów są uzasadnione.

Roszczenie objęte żądaniem pozwu nie było sporne między stronami. Powód, powołując się na łączącą strony umowę o roboty budowlane z dnia 1 grudnia 2011 roku, domagał się zapłaty reszty wynagrodzenia za wykonane prace w kwocie 1 041 093, 49 zł Pozwany przyznał, że nie zapłacił powodowi w/w kwoty, uznał też, że jej wyliczenie nastąpiło prawidłowo, to jest zgodnie z postanowienia umowy i w wysokości odpowiadającej zakresowi wykonanych prac. Żądanie oddalenia powództwa pozwany opierał na zarzucie wygaśnięcia roszczenia, w związku z potrąceniem wierzytelności objętej powództwem z wierzytelnością pozwanego z tytułu kar umownych. Tym samym problemem istotnym w rozpoznawanej sprawie było dokonanie oceny czy dokonane przez pozwanego potrącenie odniosło skutek, a jeśli tak to do jakiej wysokości. Sąd Okręgowy w I kolejności zakwestionował co do zasady uprawnienie pozwanego do naliczenia kary umownej. Sąd wywiódł, że skoro przyczyną opóźnienia w realizacji montażu systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic miało być opóźnienie w wykonaniu projektu tego systemu sterowania, a wykonanie projektu nie było obowiązkiem nałożonym na powoda pisemną umową, to pozwany nie miał uprawnienia do naliczenia kar umownych, gdy ż taką sankcję przewidywała wyłącznie pisemna umowa stron. Drugą samoistną przyczyną zanegowania prawa pozwanego do naliczenia kary umownej było przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że powód nie ponosi winy za niedotrzymane terminów umownych. Ze stanowiskiem tym pozwany słusznie polemizuje w apelacji, jakkolwiek nie wszystkie argumenty podnoszone na uzasadnienie tych zarzutów są uzasadnione

W szczególności nie ma racji pozwany o ile zarzuca Sądowi I instancji błąd w ustaleniach faktycznych, w części w jakiej Sąd ten przyjął, że obowiązek sporządzenia projektu systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic nie wynikał z umowy o roboty budowlane nr (...), zawartej przez strony w dniu 1 grudnia 2011 roku. Pozwany trafnie zwraca uwagę, że integralną część w/w umowy stanowił załącznik nr 1, który, zgodnie z zapisem § 1 punkt 2 umowy, ustalał szczegółowy zakres robót z podziałem na asortymenty. Zdaniem pozwanego obowiązek wykonania przez powoda projektu systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic wynikał z pozycji 173d.4 załącznika nr 1. Na rozprawie apelacyjnej zwrócono uwagę stron, że w aktach sprawy brak jest strony czwartej załącznika nr 1, gdzie przedmiotowa pozycja miała się znajdować. Pełnomocnik powoda nie zaprzeczył jednak, że czwarta strona dokumentu „załącznik nr 1” istnieje oraz że treść pozycji 173.d.4 brzmi dokładnie tak jak wskazano w apelacji: „Koszt wykonania dokumentacji montaż i wykonanie oraz uruchomienie zarządzania ruchem na pętli tramwajowej (...), Nr Spec. Techn.(...)”. Zapis tego ostatniego dokumentu - Spec. Techn. (...) do którego treści pozwany również się odwołuje, wskazuje, że przedmiotem Specyfikacji są wymagania szczegółowe dotyczące wykonania i odbioru robót związanych, między innymi, wykonaniem kompleksowej dokumentacji powykonawczej. Wbrew obszernym wywodom apelującego treść przytoczonych wyżej zapisów bynajmniej nie wskazuje na to, by obciążający pozwanego obowiązek wykonania projektu systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic wynikał z pisemnej umowy z dnia 1 grudnia 2011 roku. Wydaje się, że zapisy te – mało precyzyjne – dotyczą wyłącznie dokumentacji powykonawczej. Zwrócił na to uwagę biegły Z. M. w swojej opinii uzupełniającej z dnia 18 maja 2017 roku i tę uwagę biegłego należy w pełni zaaprobować, gdyż znajduje ona potwierdzenie w pozostałym zgromadzonym w sprawie materiale. Okoliczność zawarcia ustnego porozumienia co do omawianego projektu pośrednio potwierdził przedstawiciel powoda K. S. słuchany w charakterze strony, który mówiąc o przedmiotowym projekcie zeznał; „K. (od pozwanego) oświadczył,. że się na tym się zna i kazał nam się tym zająć”. Ewentualne wątpliwości w tym zakresie całkowicie rozwiał obecny na rozprawie apelacyjnej przedstawiciel pozwanego W. N., który przyznał wprost, że pisemna umowa nie regulowała tej kwestii.

Rację ma zatem Sąd Okręgowy, który przyjął, że powód wykonał projekt sterowania i zarządzania zwrotnicami w oparciu o dodatkowe, ustne, porozumienie stron. Nie można natomiast zgodzić się z Sądem Okręgowym, jakoby fakt ten czynił roszczenie powoda bezzasadnym a limine, bez potrzeby dalszego badania. Pozwany naliczył powodowi kary umowne za opóźnienie w realizacji systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic (tj. w jego montażu i uruchomieniu) a nie za opóźnienie w sporządzeniu projektu tego systemu. Pozwany twierdził jedynie, że opóźnienie w wykonaniu (montażu) opisanego wyżej systemu było konsekwencją opóźnienia w sporządzeniu projektu systemu. Biegły w swojej opinii akcentował, że skoro termin wykonania projektu nie został w żaden szczególny sposób określony, tym samym pozwany nie miał prawa wymagać od powoda wykonania projektu wcześniej, niż w terminach, które umowa stron przewidywała dla zakończenia wszystkich prac. Z poglądem tym nie można się zgodzić. Skoro bowiem powód zgodził się na dodatkowe wykonanie projektu systemu sterowania zwrotnic, nie renegocjując wskazanego w umowie terminu zakończenia wszystkich prac, to winien był wykonać projekt na takim etapie realizacji zadania umownego, by tego końcowego terminu umownego dotrzymać. Można zgodzić się z Sądem, że pozwany nie mógłby naliczyć powodowi kary umownej wyłącznie za opóźnienie w realizacji projektu, gdyż w tym zakresie brak było wiążącej umowy stron – ustne porozumienie nie przewidywało tego rodzaju sankcji. Pozwany mógł natomiast naliczyć karę za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy pisemnej – nawet jeśli przyczyną opóźnienia realizacji tych obowiązków było zbyt późne wykonanie projektu.

Dalsze uwagi zawarte w tej części apelacji, która dotyczy problemu w/w projektu sterowania, w tym zarzut naruszenia art. 65 § 1 k.c. są w zasadzie bezprzedmiotowe. Fakt złożenia oświadczenia o kompletności dokumentacji oznacza, że powód potwierdził przyjęcie od pozwanego tych dokumentów, które – co bezsporne – nie zawierały projektu systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic. Rację ma apelujący, że powód złożył oświadczenie o kompletności dokumentacji (§ 1 punkt 6. e umowy), jednakże oświadczenie ro dotyczyło wyłączenie tych dokumentów które zostały powodowi przekazane. Jest poza sporem, że w ramach kwitowanej dokumentacji nie było projektu – powód zgodził się wykonać ten projekt w oparciu o ustne porozumienie stron.

Znaczącą część uzasadnienia apelacji zajmują zarzuty związane z opinią biegłego. Są one w dużej części bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia. Jak już wspomniano nie ma racji pozwany o ile zarzuca, że Sąd Okręgowy oparł swoje ustalenia faktyczne wyłączenie na opinii biegłego Z. M.. Sąd ustalił przebieg procesu inwestycyjnego w oparciu o dowód z dokumentów – takich, jakie obie strony zaoferowały w formie załączników do pism procesowych. Uwagi zawarte w opinii biegłego miały znaczenie uzupełniające. Rację ma pozwany, że opinia biegłego zawierała głównie uwagi niewymagające wiadomości specjalnych, zwracał na to uwagę sam biegły. Odpowiedzialności za to nie ponosi jednak nie biegły lecz Sąd I instancji, który zamiast skierować do biegłego odezwę zmierzającą do wyjaśnienia kwestii wymagających wiadomości specjalnych, przedstawił mu listę pytań powoda, które takich zagadnień w większości nie dotyczyły. Jednakże z uwagi na to, że opinia biegłego miała dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie marginalne, ta część zarzutów apelacyjnych nie wymaga dokładnej analizy.

Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miało dokonanie oceny czy powodowi można przypisać odpowiedzialność za opóźnienie w realizacji ostatniego etapu robót, jakim był montaż i uruchomienie systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic. Oceny tej należało dokonać na gruncie art. 483 § 1 k.c., z którego wynika, że kara umowna jest ustalonym z góry pieniężnym świadczeniem dłużnika, płatnym w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Kara umowna przewidziana w art. 483 k.c. stanowi odszkodowanie umowne i jak każde odszkodowanie, do którego nie ma zastosowania zasada ryzyka, przysługuje na zasadzie winy. Od odszkodowania sensu stricto kara umowna różni się tylko tym, że należy się bez względu na wysokość szkody (art. 484 § 1 k.c.), jeżeli chodzi natomiast o podstawy odpowiedzialności, ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie zasad odrębnych. Zobowiązany do zapłaty kary umownej może więc bronić się zarzutem - podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawnienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi (art. 471 k.c.).

W rozpoznawanej sprawie fakt opóźnienia w realizacji zobowiązań umownych był bezsporny. Umowa przewidywała ostateczny termin wykonania inwestycji na 30 listopada 2012 roku, odbiór systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic na pętli J., jako ostatni etap inwestycji, nastąpił w październiku 2013 roku.

W oparciu o dokonane ustalenia Sąd Okręgowy przyjął, że powód nie ponosi winy za powyższe opóźnienie, jednakże Sąd Apelacyjny nie w pełni ten pogląd podziela.

Jak już wcześniej wskazano, nie wszystkie uwagi Sądu w tym przedmiocie są trafne. Przede wszystkim zaniechanie zastrzeżenia w ustnym porozumieniu terminu do wykonania projektu systemu sterowania zwrotnic, nie zwalniał powoda z obowiązku wykonania tego projektu we właściwym terminie, to jest gwarantującym, by całe zadanie inwestycyjne mogło być wykonane w czasie określonym w umowie z dnia 1 grudnia 2011 roku (tj. do dnia 30 listopada 2012 roku). Umowa nie określała terminów węzłowych za wyjątkiem terminu oddania do użytkowania sieci trakcyjnej torowiska dla jazd tramwajów w ul. (...), na odcinku pętla (...)(por. § 3 ust. 1 umowy). Jak wynika z harmonogramu, który został przedłożony stronie powodową w dniu13 sierpnia 2012 roku powód zobowiązał się od wykonania (montażu i uruchomienia) systemu sterowania napędami zwrotnic na pętli J. do dnia 15 października 2012 roku. Pozwany zaaprobował te terminy. Zakładając, że powód działał racjonalnie, należy przyjąć, że w jego przekonaniu był to termin wystarczający do realizacji tej części zadania, to jest najpierw do przygotowania projektu a następnie montażu systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic na pętli J.. Praktyka wykazała, że było to założenie błędne co, przynajmniej w części, obciąża powoda. Prawdą jest, że w harmonogramie wskazano szereg warunków, od których powód uzależnił dotrzymanie terminów tam określonych. O ile można zgodzić się z powodem, że spełnienie w/w warunków było konieczne dla wykonania samej sieci trakcyjnej (co też obciążało powoda), to powód w żaden sposób nie wykazał, aby spełnienie warunków wymienionych w harmonogramie było konieczne dla wdrożenia prac zmierzających do wykonania projektu systemu sterowania zwrotnicami na pętli J..

Jak wynika z niekwestionowanych ustaleń Sądu Okręgowego pierwszy projekt systemu sterowania powód złożył w dniu 29 października 2012 roku a więc już po terminie, który sam zadeklarował w harmonogramie, nie tylko dla etapu projektowania systemu sterowania ale też dla etapu realizacji, czyli montażu tego systemu. W toku postępowania powód nie wyjaśnił w sposób dla Sądu zrozumiały, dlaczego projekt ten nie został wykonany wcześniej. Samo tłumaczenie, że termin wykonania projektu nie był wskazany w umowie nie jest wystarczające, gdyż – jak wcześniej wskazano – powód winien wykonać swoje zadanie w takim terminie, by pozostałe umowne terminy realizacji prac nie były zagrożone.

Jak wynika z dalszych ustaleń Sądu Okręgowego powód przedstawił wykonany przez siebie projekt inwestorowi (Miasto P. – (...)) i użytkownikowi ((...) P.) do uzgodnień. Za niemożność kontynuowania prac, powstałą na tym etapie realizacji umowy, powód z pewnością nie ponosi odpowiedzialności. Sąd Okręgowy ustalił bowiem prawidłowo, że w dniu 23 listopada 2012 roku (...)przedstawił inwestorowi swoje uwagi do projektu powoda, (w 39 punktach). Następnie, w dniu 6 grudnia 2012 roku odbyło się spotkanie wszystkich zainteresowanych stron. Ze sporządzonej wówczas notatki służbowej wynika jednoznacznie, że użytkownik trakcji (...) rzeczywiście zmienił koncepcję organizacji ruchu na pętli J. w sposób zasadniczy, stwierdzając konieczność dostosowania układu sterowania ruchem drogowym (autobusy miejskie) do tramwajowego. Rozwiązanie takie nie było przewidziane umową, a konkretnie, stanowiącym jej integralną część projektem budowlanym, na którym opierał się powód przygotowują projekt systemu sterowania. W trakcie spotkania, w dniu 6 grudnia 2012 roku, stwierdzono ponadto, że torowiska na pętli zostały wypełnione płytami zbrojonymi (...), co uniemożliwiało ewentualny montaż systemu sterowania.

Sąd Okręgowy w oparciu o zgromadzone dokumenty (notatki służbowe ze spotkań, wymiana korespondencji) prawidłowo ustalił przebieg dalszych zdarzeń, ustalając, że 22 lutego 2013 roku powód przedstawił nową koncepcję, uwzględniająca wymagania inwestora (...) zastrzegając, że czas realizacji zadania – montażu systemu sterowania – to 10 tygodni. Pozwany nawet nie twierdzi, by w tym okresie powód dopuścił się zawinionego opóźnienia. Niestety w dniu 14 marca 2013 roku(...)zgłosiło szereg dalszych uwag. 10 kwietnia 2013 roku powód przedstawił kolejną wersję projektu – uwzględniającą uwagi (...). Kolejne uwagi do poprawionego projektu (...)zgłosiło pismem z dnia 26 kwietnia 2013 roku (dowód – pismo k. 346) a ostateczne zaakceptowanie projektu nastąpiło w dniu 7 maja 2013 roku. W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy nie da się ustalić, kogo obciąża przewłoka datowana od upływu terminu do sprawdzenia i zatwierdzenia projektu przygotowanego przez powoda wedle nowej koncepcji (tj. od 22 luty 2013 r.) – co wedle rozsądnych ocen winno nastąpić około 10 marca 2013 roku – do dnia faktycznego zatwierdzenia projektu (7 maja 2013 r) Ocena w tym przedmiocie zależy od tego czy kolejne poprawki projektu były konsekwencją niemożliwych do przewidzenia wymagań przyszłego użytkownika, czy też wynikiem błędów w sztuce projektowej, leżących po stronie powoda. Ciężar ekskulpacji obciążał tu powoda, który nie wykazał żadnej inicjatywy dowodowej w tym przedmiocie. Powyższe ustalenia i oceny prowadzą do następującego wniosku. Skoro projekt systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic został oddany ostatecznie w dniu 7 maja 2013 roku a wykonywanie robót trakcyjnych zakończono i odebrano w dniu 29 maja 2013 roku to oznacza to, zadania te były od siebie niezależne w tym sensie, że powód mógł pracować nad projektem wcześniej i projekt ten mógł być gotowy w takim terminie, by jego wykonanie, to jest montaż systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic mógł nastąpić w terminie możliwie najszybszym, to jest w terminie w jakim powodowi przekazano front robót.

Na dalszy przebieg prac powód nie miał wpływu. Oczekiwał bowiem na urządzenia, których sprowadzenie wymagało złożenia nowego zamówienia (a to w związku ze zmianą koncepcji i poprawkami zgłoszonymi przez (...) uzgodnionym ostatecznie w maju 2013 r). Pozwany twierdzi, że dostawa tych urządzeń mogła nastąpić wcześniej, powyższe twierdzenie nie znajduje dostatecznych podstaw. Jak wynika z materiału zgromadzonego w sprawie (...) spółka z o.o., to jest polski przedstawiciel dostawcy urządzeń ( (...) spółki (...)) uczestniczył w procesie uzgodnień już w grudniu 2012 roku. Informację o zakończeniu projektu powód przekazał spółce (...) niezwłocznie po ostatecznym zaakceptowaniu tegoż projektu przez inwestora. Wówczas jednak w/w spółka poinformowała powoda o konieczności zgłoszenia nowego zamówienia. O powyższym powód wielokrotnie informował kontrahenta (dowód: pismo z dnia 29 maja 2013 r, 4, 11, 12 czerwca 2013 r – k. 338-343). Przedmiotowe urządzenia zostały ostatecznie wykonane do sierpnia 2013 roku, gdyż – jak wynika z niekwestionowanych ustaleń Sądu I instancji – w sierpniu odbyło się ich testowanie z udziałem inwestora i użytkownika (...) w P.. Pozwany w swoich zarzutach nie przedstawia argumentów przemawiających za tym, że produkcja w/w urządzeń mogła trwać krócej, twierdzi jedynie, że powód mógł wybrać innego producenta, który zrealizowałby zadanie w szybszym terminie. Warto jednak zauważyć, że zarówno inwestor jak i przyszły użytkownik systemu sterowania zwrotnic zaaprobowali tego właśnie producenta, czym powód słusznie czuł się związany. Polski przedstawiciel producenta urządzeń (...) był od początku zaangażowany w proces inwestycyjny i nawet uczestniczył w naradach koordynacyjnych (patrz protokół spotkania z dnia 6 grudnia 2018 r). Trzeba pamiętać, że problem dotyczy specjalistycznych precyzyjnych urządzeń elektronicznych obsługujących aparaturę odpowiedzialną za bezpieczeństwo w ruchu drogowym. Akceptacja konkretnego producenta urządzeń obsługujących system inwestora i użytkownika systemu, winna mieć dla wykonawcy wiążące znaczenie. Jednakże w nawiązaniu do poprzednich rozważań podkreślić należy, że gdyby powód sporządził projekt systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic wcześniej, wcześniej też mogłyby zostać wyprodukowane urządzenia konieczne do uruchomienia przedmiotowego systemu.

Dużo miejsca w argumentacji pozwanego zajmuje problem zabudowania torowiska płytami żelbetowymi (...). Sąd Okręgowy, bowiem wśród wielu okoliczności mających ekskulpować opóźnienie powoda, wskazywał również to, że pozwany dopiero w czerwcu 2013 roku wymieniał wbudowane wcześniej płyty żelbetowe na kostkę brukową, co tamowało wykonywanie prac powoda. Z kolei biegły Z. M. obwiniał za powyższe opóźnienie pozwanego, wskazując, że pozwany nie uzgadniał z podwykonawcami realizacji poszczególnych etapów budowy. Biegły wskazywał, że obowiązek takich uzgodnień spoczywał na pozwanym, jako wykonawcy, gdyż umowa z dnia 1 stycznia 2011 r nie nakładała żadnych powinności w zakresie koordynacji robót na powoda, jako podwykonawcę. Godząc się z w/w oceną biegłego należy jednak stanowczo stwierdzić, że za samą konieczność zrywania położonych pierwotnie płyt żelbetowych odpowiadają obie strony. Jak już wcześniej ustalono, zabudowę torowiska płytami (...) przewidywał już projekt budowlany. Powód odebrał od pozwanego dokumentację budowlaną, to jest projekt budowlany i wykonawczy, przed dniem zawarcia umowy. Nie zgłosił żadnych zastrzeżeń, mimo, że w umowie zadeklarował, że z dokumentacją tą się zapoznał. Wydaje się, że powód jako profesjonalista powinien był zauważyć kolizję pomiędzy projektowanym sposobem zabudowy torowiska płytami (...), a przyszłym montażem systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic. Argumentacja pozwanego, że on sam mógł tej kolizji nie dostrzec, gdyż nie ma wiedzy fachowej na temat montażu systemów sterowania zwrotnicami, jest racjonalna. Usprawiedliwiając opóźnienie w wykonaniu systemu sterowania na stacji J. powód powoływał się też na brak frontu robót, wskazując, że pozwany nie usunął płyt (...) do czerwca 2019 roku, w sytuacji gdy o takiej konieczności wiedział od października 2012 roku. Jest to prawdą i zaniedbanie terminu obciąża w ty przypadku pozwanego, okoliczność ta nie ma jednak znaczenia dla ustalenia podstaw do naliczenia powodowi kwestionowanej w niniejszym procesie kary umownej, jeśli ma się na uwadze podstawę faktyczną jej naliczenia. Nie można bowiem pominąć, że w czerwcu 2013 roku powód nie był jeszcze gotowy do montażu systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic – w tym bowiem czasie niemiecki kontrahent realizował dopiero zamówienie na urządzenia, które miały zostać zamontowane.

Podsumowując wszystkie powyższe uwagi, poczynione w nawiązaniu do zarzutów apelacji stwierdzić należy uznać, że rację miał pozwany który zarzucał, że powód zbyt późno zrealizował projekt systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic, który był wszak warunkiem terminowej realizacji montażu tego systemu i co za tym idzie zakończenia inwestycji. Powód, jako profesjonalista winien był liczyć się z tym, że proces uzgodnienia tego rodzaju projektu jest niezwykle skomplikowany. Ocenę taką potwierdziły dokonane w sprawie ustalenia faktyczne, które obrazują przebieg i czasochłonność prowadzonych uzgodnień, ilość uwag i zastrzeżeń, które składał do projektu przyszły jego użytkownik, łącznie ze zmianą koncepcji. Powstaje zatem pytanie czy powód mógł wykonać projekt wcześniej niż faktycznie miało to miejsce (22 lutgo 2013 roku). Odpowiedź na to pytanie musi być pozytywna. Skoro projekt systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic został oddany ostatecznie w dniu 7 maja 2013 roku a wykonywanie robót trakcyjnych (posadowienie zwrotnic) zakończono i odebrano w dniu 29 maja 2013 roku to oznacza to, że zadania te były od siebie niezależne w tym sensie, że powód mógł pracować nad projektem wcześniej i projekt ten mógł być gotowy w takim terminie, by jego wykonanie, to jest montaż systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic mógł nastąpić w terminie możliwie najszybszym, to jest w terminie w jakim powodowi przekazano front robót. Fakt zakończenia robót trakcyjnych, których wykonanie obciążało zgodnie z umową powoda, w dniu 29 maja 2013 roku stwarza domniemanie, że oba obowiązki umowne (1/ roboty trakcyjne, 2/ wykonanie systemu sterowania) były od siebie niezależne. Uprawnione jest również domniemanie faktyczne montaż systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic był możliwy dopiero po zakończeniu wszystkich prac trakcyjnych na stacji J.. Ta ostatnia okoliczność ma zasadnicze znaczenie dla oceny jaki okres opóźnienia powoda w wykonaniu montażu w/w systemu może być uznany za zawiniony.

Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, iż w świetle podstawy naliczenia przez pozwanego kary umownej, powodowi można przypisać jedynie dwa miesiące zawinionego opóźnienia w realizacji inwestycji. Wynika to z ustalonego stanu faktycznego i wcześniej poczynionych rozważań. Po pierwsze, pozwany naliczył powodowi karę umowną za konkretne opóźnienie, to jest opóźnienie w realizacji zabudowy układu sterowania i ogrzewania zwrotnic na pętli J.. Przyczyny tego opóźnienia pozwany upatrywał w zbyt późnym sporządzeniu i uzgodnieniu projektu tego systemu. Po drugie, jak wynika z ustaleń Sądu I instancji odbiór robót trakcyjnych, wykonanych przez powoda na stacji J., nastąpił 29 maja 2019 roku. Ustalenie to nie zostało skutecznie zakwestionowane w apelacji. Po trzecie, pozwany, przedstawiając podstawę faktyczną swojego roszczenia (wierzytelności przedstawionej doi potrącenia), nie twierdził, by powód ponosił odpowiedzialność (winę) za oddanie prac trakcyjnych dopiero w dniu 29 maja 2019 roku. Po czwarte, prace trakcyjne, co oczywiste, musiały być oddane przed przystąpieniem do wdrożenia projektu systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic. Tym samym uprawnione jest twierdzenie, że gdyby powód wykonał projekt systemu sterowania i ogrzewania zwrotnic we właściwym terminie i odpowiednio wcześniej złożył zamówienie to i tak najwcześniejszym terminem rozpoczęcia testowania montażu w/w urządzeń na stacji J. był czerwiec 2013 roku, które to prace faktycznie rozpoczęto w sierpniu 2013 roku. Dwumiesięczny okres to zatem jedyne zawinione opóźnienie powoda. Brak bowiem podstaw by powodowi zarzucić opóźnienie w samym procesie testowania urządzeń, wykonywania montażu i w zgłoszeniu robót do ostatecznego odbioru, co miało miejsce w miesiącach sierpień, wrzesień 2013 roku. .

Pozwanemu należy się kara umowna za 60 dni. Wyliczona zgodnie z § 9 ust. 1 umowy kara wynosi 2 177 100 złotych, co oznacza, że równa jest 1/3 wynagrodzenia powoda za realizację całej inwestycji. (wynagrodzenie brutto 7 257 000 zł x 0,5% x 60 = 2 177 100 zł). Taka wierzytelność nie przysługuje pozwanemu w żadnym razie, bowiem zgłoszony przez powoda, z ostrożności procesowej, zarzut rażącego wygórowania kary jest tu uzasadniony w stopniu oczywistym w świetle art. 484 § 2 k.kc. W/w karę umowną uznać należy za rażąco wygórowaną. Umowa z dnia 1 stycznia 2011 roku dozwalała na naliczenie kary umownej od całej wartość przedmiotu umowy brutto nawet jeśli opóźnienie dotyczyło niewielkiego odcinka robót. Taki sposób obliczenia kar umownych prowadzi do wniosków absurdalnych – jak w rozpoznawanej sprawie. Otóż powód, który zrealizował całe zadanie za kwotę brutto 7 257 000 zł zostaje pozbawiony 1/3 wynagrodzenia umownego, mimo, że z opóźnienie będące podstawą naliczenia kary dotyczy realizacji zabudowy systemu sterowania jednaj z kilku wykonanych pętli tramwajowych. W ocenie Sądu Apelacyjnego to właśnie kwota dochodzona pozwem powinna być podstawą do ustalenia kar umownych, gdyż ona obejmuje, między innymi, wynagrodzenie za tę część prac, która została wykonana z opóźnieniem.

Obliczona w ten sposób kara umowna wynosi 312 300 zł. (1 041.093,49 zł x 0,5% = 5.205 zł. x 60 dni = 312 300 zł). Kwotę tę należy dodatkowo zmiarkować o 50%. Podejmując taką decyzję Sąd Apelacyjny miał na względzie, że całe zadanie inwestycyjne zostało wykonane przez powoda i odebrane przez pozwanego bezusterkowo, zbudowane trakcje tramwajowe są wykorzystywane zgodnie w przeznaczeniem. Wynika niezakwestionowanych ustaleń Sądu I instancji, dokonanych w oparciu o dokumentację budowlana przedłożoną przez obie strony. Sąd Apelacyjny miał również na względzie to, że pozwany nie poniósł wskutek opóźnienia powoda żądnej szkody, a w każdym razie nie wykazał by poniósł takową, mimo, że powód zgłosił zarzut braku szkody w uzasadnieniu wniosku o miarkowanie kary. Nie sposób też pominąć, że sam pozwany (mimo obecnie stawianych zarzutów) musiał wysoko oceniać prace powoda , skoro w okresie rzekomego opóźnienia zlecał mu do wykonania prace dodatkowe (montaż centrali sterowania.

Ostatecznie zatem kara umowna, którą należało zasądzić od powoda na rzecz pozwanego wynosi 156 150 zł. (312 300: 2 = 156 150). O tę kwotę należy zmniejszyć sumę zasądzoną na rzecz powoda zaskarżonym wyrokiem. Koszty procesu zasądzone nakazem zapłaty pomniejszyć należy o 7808 zł., tj. 15% opłaty sądowej od apelacji, gdyż w takiej proporcji pozwany wygrał sprawę. Koszty zasądzone na rzecz powoda zaskarżonym wyrokiem (punkt II) również pomniejszono o 15% (10573,11 x 15% = 1586 zł., 10 573, 11 - 1586 = 8987 zł.).

Podstawę powyższego rozstrzygnięcia stanowią przepisy art. 385 k.p.c., 386 § 1 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na zasadzie art. 100 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. Koszty te stosunkowo rozliczono wedle proporcji 85% powód, 15% pozwany. Pozwany poniósł następujące koszty postępowania apelacyjnego 52055 zł. – opłata od apelacji. + 8100 – adwokat. Razem 60 155 zł. x 15% - 9023 zł. Powód – koszty pełnomocnika 8100 zł. x 85% = 6885 zł. Na rzecz pozwanego zasądzono różnicę tych wartości w kwocie 2138 zł.

SSA Regina Kurek SSA Teresa Rak SSA Hanna Nowicka de Poraj