Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 października 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 15 października 2015 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy ze skargi Skarbu Państwa - Centrum Usług (...) w W.

z udziałem (...) spółki akcyjnej w K.

o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 22 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO (...)

orzeka

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od Skarbu Państwa - Centrum Usług (...) w W. na rzecz (...) spółki akcyjnej w K. kwotę 1.800,00 zł (jeden tysiąc osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu sądowym.

SSO Bernard Litwiniec SSO Paweł Kieta SSO Andrzej Kubica

Sygn. akt XXIII Ga 1157/15

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 22 czerwca 2015r., sygn. akt KIO (...), po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2015 r. przez wykonawcę (...) Spółkę Akcyjną z siedzibą w K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Centrum Usług (...) z siedzibą w W. orzekła: w pkt 1 uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; w pkt 2 obciążyła kosztami postępowania zamawiającego Skarb Państwa- Centrum Usług (...) z siedzibą w W..

Powyższe rozstrzygnięcie było wynikiem następujących ustaleń faktycznych i rozważań prawnych Krajowej Izby Odwoławczej.

Izba ustaliła, iż bezsporne jest pomiędzy stronami, że zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, a następnie nie zawarł z odwołującym umowy o zamówienie publiczne, ale unieważnił swój wybór oraz unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wskazując m.in., że okoliczności stanowiące uzasadnienie unieważnienia postępowania stanowią informację niejawną w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. W dniu 20 maja 2015 r. odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy oraz § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami w zakresie dokumentów odnoszących się do ustalenia przez zamawiającego zasadności unieważnienia postępowania. W dniu 22 maja 2015r. zamawiający odpowiedział, że dokumentacja przetargowa zostanie odwołującemu udostępniona w dniu 25 maja 2015r. w siedzibie zamawiającego w godz. 12:00-16:00.

Na podstawie załącznika nr 1 do pisma z dnia 3 czerwca 2015r. zarejestrowanego w Kancelarii (...) w dniu 3 czerwca 2015r. pod numerem Z- (...) Izba ustaliła, że :

1. pismo to zawiera informacje dotyczące okoliczności związanych z istnieniem/nieistnieniem interesu publicznego w prowadzeniu przedmiotowego postępowania.

2. Na podstawie akapitu 2 str. 2 załącznika nr 1 Izba ustaliła, że z dokumentu nie wynika, iż okoliczności uzasadniające odpadnięcie interesu publicznego zaistniały najpóźniej w dacie 15 maja 2015r.

3. Na podstawie zdania 3 akapitu 3 str. 2 załącznika nr 1 Izba ustaliła, że z dokumentu nie wynika, iż okoliczności uzasadniające odpadnięcie interesu publicznego zaistniały najpóźniej w dacie 15 maja 2015r.

Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr (...) wynika, że w dniu 4 maja 2015r. szef (...) udzielił informacji, że weryfikowana jest kwestia zapewnienia bezpieczeństwa obrotu pocztowego, przy czym (...) powinien zawrzeć z wykonawcą umowę 17 maja 2015r.

Izba oddaliła wniosek odwołującego o umożliwienie mu wglądu do załącznika nr 1 do pisma Kancelarii Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 czerwca 2015r. zarejestrowanego w Kancelarii (...) w dniu 3 czerwca 2015r. pod numerem Z- (...) wskazując, że przepisy art. 189 ust. 7-9 ustawy wprowadzają jedynie regulację dotyczącą wyłączenia jawności posiedzenia lub rozprawy w przypadku rozpoznawania odwołań podczas, którego może być ujawniona informacja niejawna. Ustawa nie zawiera trybu postępowania z dowodami, które zawierają informację niejawną. Z kolei § 2a Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2014.964 j.t.) w przypadku rozpoznawania odwołań, podczas którego może być ujawniona informacja niejawna odsyła do regulacji wynikających z ustawy o ochronie informacji niejawnych. Również § 23 tegoż rozporządzenia nie reguluje zagadnień związanych z możliwością udostępnienia stronom lub uczestnikom postępowania dokumentacji postępowania zawierającej informację niejawną. Przeciwnie przepis ten daje jedynie upoważnienie składowi orzekającemu do podjęcia decyzji, co do możliwości udostępnienia stronom lub uczestnikom postępowania dokumentów zawierających informacje prawnie chronione inne niż informacje niejawne. Stosując zatem rozumowanie a contrario, skoro ustawodawca nie dał składowi orzekającemu Izby uprawnienia do decydowania o możliwości udostępnienia stronom i uczestnikom postępowania dokumentów zawierających informację niejawną, to z takim dokumentem może zapoznać się jedynie skład orzekający, na którym jednocześnie ciąży zakaz udostępniania takiego dokumentu stronom i uczestnikom postępowania. Izba wskazała m.in., że skład orzekający, któremu udostępniono dokument zawierający informację niejawną jest jedynie dysponentem tej informacji i ma do niej wgląd, natomiast nie będąc wytwórcą tej informacji, nie może ani rozstrzygnąć o zasadności nadania danego rodzaju klauzuli, ani zmienić kręgu adresatów informacji określonego przez wystawcę dokumentu.

Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne z trzech powodów:

1. Zamawiający, w zakresie podania podstaw faktycznych, wprost w treści informacji o unieważnieniu postępowania wskazał, że okoliczności uzasadniające brak interesu publicznego dowodzi za pomocą dokumentu zawierającego informacje niejawne. Zatem w informacji podał jedynie uzasadnienie przesłanki odpadnięcia interesu publicznego. To, że załącznik nr 1 do pisma (...) z dnia 3 czerwca 2015r. zawiera uzasadnienie dla nieistnienia interesu publicznego w prowadzeniu postępowania potwierdza także akapit 1 zdanie ostatnie str. 1 załącznika nr 1 wskazując na cel sporządzenia tegoż dokumentu. Zamawiający natomiast nie wykazał w informacji o unieważnieniu postępowania pozostałych przesłanek tj. istotności zmiany, momentu jej wystąpienia (ziszczenia się zmiany przed podjęciem decyzji o unieważnieniu) oraz braku możliwości jej przewidzenia, ani w tym zakresie nie odesłał do treści dokumentu zawierającego informację niejawną. Nadto w decyzji o unieważnieniu postępowania brak jest jakichkolwiek informacji pozwalających na ustalenie, że rzeczywiście istnieje dokument zawierający informację niejawną, skonkretyzowany choćby przez podanie gdzie, kiedy i pod jakim numerem dokument zawierający informację niejawną został zarejestrowany i jest przechowywany. W ocenie Izby ta ostatnia okoliczność powoduje, że prawdziwość i wiarygodność informacji o unieważnieniu postępowania w żaden sposób nie mogła być zweryfikowana przez wykonawców. Brak takich danych konkretyzujących dokument powoduje, że jeśli nie byłby on elementem dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to wykonawca nie byłby w stanie powołać się na taki dokument jako dowód w postępowaniu odwoławczym i skargowym. O ile bowiem Izba podtrzymuje swoje stanowisko, co do braku podstawy prawnej do uwzględnienia wniosku o umożliwienie odwołującemu wglądu do załącznika nr 1 do pisma (...) z dnia 3 czerwca 2015r., o tyle Izba ma możliwość dopuszczenia dowodu z dokumentu, ale również musi posiadać informacje umożliwiające identyfikację dowodu. Na podstawie wyłącznie danych podanych w informacji o unieważnieniu postępowania nie była możliwa identyfikacja dowodu. Nadto sporządzenie uzasadnienia podstawy faktycznej przez odwołanie się do nieskonkretyzowanego dokumentu zawierającego informację niejawną może stwarzać niebezpieczny precedens dający zamawiającemu nadmierną swobodę postępowania przy unieważnianiu odwołań. Izba podziela stanowisko odwołującego w tym zakresie, w jakim odwołujący wskazywał na konieczność wyważenia między potrzebą ochrony informacji niejawnej, a zasadą jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i słusznym interesem wykonawców. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 (w tym pkt. 2) ustawy potwierdził się i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

2. Izba analizując treść załącznika nr 1 do pisma (...) z dnia 3 czerwca 2015r. zbadała także treść tego pisma pod kątem istnienia przesłanek wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Na podstawie dokonanej analizy Izba doszła do przekonania, że dokument ten nie stanowi dowodu na to, że moment wystąpienia zmiany okoliczności, powodującej odpadnięcie interesu publicznego w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub wykonania takiego zamówienia, nastąpił najpóźniej w dacie 15 maja 2015r. (tj. wystąpienia przesłanki ziszczenia się zmiany przed podjęciem decyzji o unieważnieniu). Przekonanie to Izba opiera na akapicie 2 i zdaniu 3 akapitu 3 na str. 2 załącznika nr 1 do pisma (...) z dnia 3 czerwca 2015r. Izba zwraca uwagę na treść art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy i na użyty w tym przepisie tryb dokonany - „wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym". Zatem fakt wystąpienia zmiany nie może być zdarzeniem przyszłym i niepewnym, ale musi zaistnieć w dacie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Na tę okoliczność brak uzasadnienia faktycznego w dokumencie mającym stanowić dowód prawidłowości czynności zamawiającego w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Z tego względu również Izba uznała, że zamawiający podejmując w dniu 15 maja 2015r. decyzje o unieważnieniu postępowania nie był w stanie udowodnić kumulatywnego zaistnienia przesłanek wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, w konsekwencji doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 96 ust. 1 pkt 6 ustawy i Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

3. Izba doszła także do przekonania, że przepis art. 93 ust. 1 ustawy nie nakazuje zamawiającemu unieważniania poszczególnych czynności składających się na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątkiem jest tu postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopuszczającego możliwość składania ofert częściowych (art. 92 ust. 2 ustawy), który nie jest jednak przedmiotem analizy Izby w niniejszej sprawie, gdyż nie przystaje do stanu faktycznego sprawy). Izba stoi na stanowisku, że podjęcie przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania z art. 93 ust. 1 ustawy powoduje, że z chwilą gdy czynność zamawiającego staje się niewzruszalna, unieważnieniu ulegają wszystkie czynności zamawiającego dokonane w postępowaniu i należy je traktować jako nieistniejące ex nunc. Biorąc to pod uwagę należało stwierdzić, że ustawodawca nie przewidział konieczności unieważnienia przez zamawiającego poszczególnych czynności postępowania przy unieważnianiu postępowania w całości, z tego względu Izba uznała, że unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej było niezgodne z art. 93 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby to naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy mogło mieć istotny wypływ na wynik postępowania, albowiem w przypadku gdy zamawiający dokonuje unieważnienia postępowania jedną czynnością, to uchylenie tej czynności przez organ ochrony prawa powoduje przywrócenie wszystkich cząstkowo uchylonych czynności podjętych w postępowaniu. Natomiast, gdy zamawiający uchyla wszystkie czynności decyzją o unieważnieniu postępowania i nadmiernie uchyla jeszcze dodatkowo konkretną pojedynczą czynność, to powstaje wątpliwość, czy dla przywrócenia tej konkretnej czynności wystarczające jest uchylenie czynności unieważnienia postępowania. Taka sytuacja rodzi niepewność prawa po stronie wykonawców i w ocenie Izby nie zasługuje na ochronę. Izba uznała zatem, że zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 ustawy i art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i unieważnienie czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.

Ponadto Izba uznała, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców w zakresie odnoszącym się do zaniechania ujawnienia wykonawcom dowodu potwierdzającego okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania zasługuje na uwzględnienie. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy nie mógł być zasadne w niniejszej sprawie podniesiony. Wskazała, że art. 7 ust. 1 ustawy nie może być samodzielną podstawą prawną zarzutów odwołania, ale nie oznacza to jednak, że zarzut taki nie może być postawiony i że podlega każdorazowo oddaleniu. W ocenie Izby zarzut taki może być zarzutem prawidłowo postawionym, jeżeli jest wskazywany jako konsekwencja naruszenia innych przepisów określających konkretne obowiązki ciążące na zamawiający, które naruszył, albo z których się nie wywiązał. W przedmiotowej sprawie mimo, że w podniesionym zarzucie brak jest wskazania związku art. 7 ust. 1 ustawy z art. 93 ust. 1 pkt 6 i z art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy, to z uzasadnienia faktycznego zarzutu wynika, że odwołujący dopatruje się naruszenia zasady równego traktowania w związku z unieważnieniem postępowania i brakiem ujawnienia informacji pozwalających na skuteczną weryfikację okoliczności faktycznych unieważnienia postępowania. Tym samym wbrew stanowisku zamawiającego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy nie został podstawiony samodzielnie. Biorąc pod uwagę fakt, że Izba dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia zarówno art. 93 ust. 1 pkt. 6 jak i art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy, Izba uznała, że w konsekwencji doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż zamawiający nie podając informacji umożliwiających weryfikację prawdziwości i prawidłowości decyzji o unieważnieniu postępowania, uniemożliwił wykonawcom zachowanie zasady uczciwej konkurencji.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie zgłosił Skarb Państwa - Centrum Usług (...) zaskarżając wyrok w całości.

Wyrokowi zarzucił:

1) naruszenie art. 189 ust. 8 PZP w związku z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228) w zw. z §2a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań poprzez dokonanie nieprawidłowej wykładni wskazanych przepisów i w konsekwencji uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż nie jest ona uprawniona do udostępnienia dokumentu obejmującego informacje niejawne stronom i uczestnikom postępowania, a jedynie jest dysponentem informacji niejawnej, przy czym Krajowa Izba Odwoławcza pominęła §7 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu oznaczania materiałów i umieszczania na nich klauzul tajności z dnia 22 grudnia 201 lr. (Dz. U. Nr 288, poz. 1692), na skutek czego niezasadnie oddaliła wniosek Odwołującego o udostępnienie mu dokumentu zawierającego informacje niejawne, w związku z czym strony postępowania nie mogły zająć stanowisk w stosunku do dokumentu zawierającego informacje niejawne, a tym samym zostały pozbawione prawa do obrony, co miało wpływ na wynik postępowania odwoławczego,

2) naruszenie art. 4 ust. 1 oraz art. 8 pkt 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i art. 5 ust. 4 w zw. z ustawy o ochronie informacji niejawnych w zw. z art. 8 ust. 2 PZP mające wpływ na treść orzeczenia polegające na przyjęciu przez Krajową Izbę Odwoławczą, że Zamawiający był zobowiązany do udostępnienia z urzędu wykonawcy dokumentu zawierającego informacje niejawne, podczas gdy zgodnie z treścią ww. przepisów Zamawiający jest zobowiązany do zachowania poufności wskazanego dokumentu, udostępniania go tylko upoważnionym adresatom, w sposób zapewniający ochronę informacji niejawnych. Błędne ustalenie poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą miało wpływ na wynik postępowania odwoławczego, bowiem gdyby Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła zgodnie z treścią ww. przepisów, że Zamawiający jest zobowiązany do zachowania poufności wskazanego dokumentu, udostępniania go tylko upoważnionym adresatom, w sposób zapewniający ochronę informacji niejawnych — oddaliłaby odwołanie Odwołującego,

3) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP w zw. z art. 244 KPC poprzez dokonanie nieprawidłowej wykładni treści dokumentu urzędowego zawierającego informacje niejawne, tj. przez uznanie, iż dokument ten nie potwierdza wystąpienia wszystkich przesłanek unieważnienia postępowania, tj.: istotności zmiany, momentu jej wystąpienia oraz braku możliwości jej przewidzenia, co doprowadziło do nieprawidłowego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP i uznanie, że Skarżący nie udowodnił kumulatywnego wystąpienia wszystkich przesłanek wynikających z tego przepisu, a tym samym uznanie, że czynność unieważnienia postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej została dokonana wadliwie, co miało wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo przeanalizowała ww. dokument - oddaliłaby odwołanie z uwagi na fakt, że ww. dokument stanowiący załącznik nr 1 do pisma z dnia 03 czerwca 2015 r. zarejestrowany w Kancelarii (...) w dniu 03 czerwca 2015 r. pod numerem Z- (...) jednoznacznie potwierdza kumulatywne wystąpienie wszystkich przesłanek wynikających z treści art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP,

4) naruszenie art. 191 ust. 1 PZP w zw. z art. 6 KC w zw. z art. 190 ust. 1 PZP poprzez uniemożliwienie stronom zajęcia stanowiska odnośnie dokumentu zawierającego informacje niejawne, potwierdzający okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, co w konsekwencji spowodowało, iż Krajowa Izba Odwoławcza arbitralnie dokonała oceny przedstawionego dokumentu z pominięciem stanowiska stron, a tym samym wydała wyrok w oparciu o niedostatecznie wyjaśniony stan rzeczy, jak również poprzez pominięcie okoliczności zaniechania żądania przez Odwołującego o udostępnienie dokumentu stanowiącego informację niejawną czym naruszył ciążący na nim obowiązek dochowania należytej staranności, co miało wpływ na wynik postępowania odwoławczego,

5) naruszenie art. 190 ust. 7 PZP w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań poprzez dokonanie oceny dowodów w postaci dokumentacji postępowania, w tym również informacji o unieważnieniu postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokumentu zawierającego informacje niejawne (stanowiącego załącznik nr 1 do pisma z dnia 03 czerwca 2015 r. zarejestrowanego w Kancelarii (...) w dniu 03 czerwca 2015 r. pod numerem Z- (...)) w sposób wybiórczy, niekompletny, naruszający zasady wykładni oraz logiki, co doprowadziło do wniosków sprzecznych z rzeczywistą treścią dokumentów, a tym samym do błędów w ustaleniach faktycznych, tj.:

- do błędnego ustalenia, iż dokument (stanowiący załącznik nr 1 do pisma z dnia 03 czerwca 2015 r. zarejestrowany w Kancelarii (...) w dniu 03 czerwca 2015 r. pod numerem Z- (...)) zawierający informacje niejawne dotyczy okoliczności związanych z istnieniem lub nieistnieniem interesu publicznego w prowadzeniu przedmiotowego postępowania, podczas gdy z treści akapitu 2 str. 2 ww. dokumentu niejawnego oraz z treści przypisu nr 4 do ww. dokumentu niejawnego jednoznacznie wynika brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

- do błędnego ustalenia, że z dokumentu (stanowiącego załącznik nr 1 do pisma z dnia 03 czerwca 2015 r. zarejestrowanego w Kancelarii (...) w dniu 03 czerwca 2015 r. pod numerem Z- (...)) zawierającego informacje niejawne nie wynika, iż okoliczności uzasadniające odpadnięcie interesu zaistniały najpóźniej w dacie 15 maja 2015 r., podczas gdy na tę datę wskazuje wprost ww. dokument, jak również szereg okoliczności wynikający z dokumentacji postępowania,

co miało wpływ na wynik postępowania odwoławczego, bowiem gdyby Krajowa Izba Odwoławcza poczyniła prawidłowe ustalenia faktyczne w oparciu o treść ww. dokumentu niejawnego — oddaliłaby odwołanie.

6) naruszenie art. 93 ust. 3 (w tym pkt 2) PZP poprzez dokonanie nieprawidłowej wykładni treści uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. poprzez dowolne uznanie, że Skarżący (Zamawiający) nie wykazał w uzasadnieniu wszystkich przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania, nie odesłał w pełnym zakresie do dokumentu zawierającego informacje niejawne, jak również nie wskazał informacji dotyczących tego dokumentu, co doprowadziło do nieprawidłowego zastosowania art. 93 ust. 3 pkt 2 PZP i uznanie, że Skarżący (Zamawiający) nie dopełnił obowiązków wynikających z niniejszego przepisu, wadliwie uzasadniając czynność unieważnienia postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy prawidłowo dokonana interpretacja treści uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej prowadzi do wniosku, że wszystkie przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania zostały spełnione a przepis art. 93 ust. 3 pkt 2 PZP został zastosowany prawidłowo. Powyższe naruszenie miało wpływ na treść orzeczenia, bowiem gdyby Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo zinterpretowała treść uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - oddaliłaby odwołanie,

7) naruszenie art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 PZP i § 4 ust. 1 pkt 6 i 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań poprzez nieprawidłowe niezastosowanie wskazanych przepisów i orzeczenie na podstawie zarzutów, które nie były podnoszone w odwołaniu, co miało wpływ na wynik postępowania odwoławczego,

8) naruszenie art. 192 ust. 2 w zw. z art. 92 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP poprzez uwzględnienie zarzutu odwołania dotyczącego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy w świetle przepisów okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania,

9) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 3 PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i uwzględnienie zarzutu art. 7 ust. 1 PZP, który został podniesiony przez Odwołującego w sposób sprzeczny z art. 180 ust. 3 PZP oraz w okolicznościach sprawy, w której nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co miało wpływ na wynik postępowania.

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz postępowania przed II instancją.

W odpowiedzi na skargę (...) S.A. w K. wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania.

W piśmie procesowym z dnia 2 września 2015r. skarżący Skarb Państwa - Centrum Usług (...) wniósł o przeprowadzenie dowodu z nowego dokumentu niejawnego na potwierdzenie okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania. Dokument ten został złożony do Sądu wraz z pismem procesowym.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

W istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, korzystnej dla niego, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny prawnej. Tego rodzaju polemika nosi cechy dowolności i nie może wywołać oczekiwanych przez skarżącego rezultatów. KIO w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie oraz w sposób wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie narusza granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych. Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo ustaliła stan faktyczny sprawy, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne.

Przede wszystkim należy wskazać, iż istotą przedmiotowej sprawy jest ocena prawidłowości unieważnienia postępowania przez zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP. Dlatego w tym kontekście podstawowe znaczenie ma załącznik nr 1 do pisma (...) z dnia 3 czerwca 2015r. na który powołał się zamawiający kończąc w ten sposób postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. To treść tego dokumentu leżała u podstaw unieważnienia postępowania, a nie inne dokumenty w sprawie.

Zgodnie z art. 93 ust.1 pkt 6 PZP zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Ponadto stosownie do treści art. 93 ust.3 pkt 2 PZP na zamawiającym spoczywa obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania w zawiadomieniu wykonawców, którzy złożyli oferty.

W ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza słusznie uznała, że zamawiający wbrew obowiązkowi z art. 93 ust. 3 PZP, nie podał uzasadnienia faktycznego swojej decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie wszystkich przesłanek art. 93 ust.1 pkt 6 PZP.

Należy podkreślić, że podmiotem praw i obowiązków na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przede wszystkim zamawiający, jako organizator tego postępowania, dysponent środków publicznych i przyszła strona umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za wszelkie czynności podejmowane w toku postępowania odpowiada zamawiający.

W okolicznościach niniejszej sprawy pozyskanie przez zamawiającego informacji niejawnej nie zwalniało go z obowiązku oceny wystąpienia wszystkich przesłanek unieważnienia postępowania. Przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, gdyż podstawowym celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie danego zamówienia poprzez zawarcie umowy.

Zamawiający powołując się w uzasadnieniu na informację niejawną, którą okazał się dokument niejawny nr 1 (załącznik nr 1 do pisma (...) z dnia 3 czerwca 2015r.) mógł jedynie stwierdzić wystąpienie jednej z przesłanek objętych dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP, tj. przesłanki braki interesu publicznego w wykonaniu zamówienia. W ocenie Sądu Okręgowego z treści tego dokumentu niejawnego nie wynikały pozostałe przesłanki unieważnienia postępowania.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO, że okoliczność wystąpienia zmiany nie może być zdarzeniem przyszłym i niepewnym, a zamawiający w uzasadnieniu nie wykazał przesłanki istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Zdaniem Sądu Okręgowego fakt zaistnienia zmiany winien być okolicznością istniejącą najpóźniej w chwili podjęcia decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Z załącznika nr 1 do pisma (...) z dnia 3 czerwca 2015r., nie wynika, że zmiana okoliczności już wystąpiła w chwili decyzji o unieważnieniu postępowania oraz że okoliczności tych nie można było wcześniej przewidzieć.

Skarżący w toku postępowania sądowego przedstawił drugi dokument niejawny, który miał wykazać prawidłowość dokonanego unieważnienia postępowania. W ocenie Sądu Okręgowego dokument ten nie ma decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia albowiem data jego wystawienia wskazuje, iż nie mógł on stanowić podstawy podjęcia decyzji przez zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Także powoływanie się przez zamawiającego na inne dokumenty zgormadzone w sprawie nie mogło odnieść skutku albowiem zamawiający nie wskazywał tych okoliczności i dokumentów w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Ponadto, dodać należy, iż nawet przyjmując całość wskazywanej obecnie przez zamawiającego dokumentacji, jako podstawy unieważnienia postępowania, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania, że zakończenie postępowania przez zamawiającego w trybie art. 93 ustawy PZP nastąpiło prawidłowo.

Podkreślić należy, iż nie budzi wątpliwości, iż obsługa przesyłek instytucji państwowych wymaga odpowiedniego zabezpieczenia ich obrotu oraz, że tego rodzaju postępowania wymagają także właściwego sformułowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zdaniem Sądu Okręgowego, okoliczności przedmiotowej sprawy niewątpliwie wskazują na fakt, iż uzasadnienie zamawiającego o unieważnieniu postępowania było niepełne, a zamawiający nie wykazał, że podejmując decyzję zakończeniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego zachodziły kumulatywne przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP.

Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia był również fakt, iż zamawiający w ogólnym uzasadnieniu unieważnienia postępowania w żaden sposób nie zidentyfikował informacji niejawnej, na którą się powoływał, co niewątpliwie utrudniało możliwości zapoznania się wybranemu wykonawcy z faktycznym uzasadnieniem unieważnienia, tym bardziej, że informacji niejawnej nadano najniższą klauzulę „zastrzeżone”. Gdyby zamawiający zidentyfikował informację niejawną nawet w najbardziej podstawowy sposób, wykonawca nie byłby pozbawiony możliwości zapoznania się z dokumentem przysyłając pełnomocników z odpowiednim poziomem dostępu do informacji niejawnych, a zwłaszcza, że z zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych dopuszczenie do pracy lub pełnienia służby na stanowiskach albo zlecenie prac, związanych z dostępem danej osoby do informacji niejawnych o klauzuli "zastrzeżone" może nastąpić po: 1) pisemnym upoważnieniu przez kierownika jednostki organizacyjnej, jeżeli nie posiada ona poświadczenia bezpieczeństwa; 2) odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 PZP w zw. z art. 244 k.p.c. w zakresie objęcia domniemaniem autentyczności i zgodności z prawdą treści przedstawionych w sprawie dokumentów niejawnych, jako dokumentów urzędowych należy stwierdzić, iż różnorodność treści, przeznaczenia i pochodzenia dokumentów urzędowych powoduje, że ich moc dowodowa powinna być oceniana na tle konkretnego przypadku, a określone skutki prawne związane z jednym rodzajem dokumentu urzędowego nie muszą odnosić się do innych. W sytuacji, gdy weryfikacja zawartych w treści dokumentu przez zainteresowanego jest w znacznym stopniu utrudniona lub niemożliwa, to zdaniem Sądu Okręgowego przyjmowanie domniemania, co do treści dokumentu winno następować z dużą dozą ostrożności (zob. wyrok SA w Warszawie z dnia 4 czerwca 2013r., I ACa 1525/12, LEX 1344267). Zdaniem Sądu Okręgowego sporządzone przez organ powołany do ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa i jego porządku konstytucyjnego dokumenty niejawne, mają charakter szczególny, ale w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do bezwzględnego przyjęcia domniemania treści dokumentu, skutkującego odpowiednim przeniesieniem ciężaru dowodowego.

Ponadto jeszcze raz należy zaznaczyć, iż w niniejszej sprawie nawet przyjmując, domniemanie treści dokumentu niejawnego, to z załącznika nr 1, do pisma (...) z dnia 3 czerwca 2015r., nie wynika zaistnienie wszystkich przesłanek, określonych w art. 93 ust.1 pkt 6 PZP, mogących skutkować unieważnieniem postępowania.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego związanych z naruszeniem przez KIO przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych oraz uniemożliwienia stronom zajęcia stanowisk w zakresie treści dokumentów niejawnych, należy stwierdzić, iż z uwagi na sposób sformułowania przepisów postępowania przed Izbą, nie można odmówić trafności stanowisku KIO, że na podstawie tak sformułowanych przepisów przyjęło, że ustawodawca dopuścił jedynie możliwość zapoznania się składu izby z informacją niejawną, bez możliwości jej udostępniania.

Należy dodać, iż w ocenie Sądu Okręgowego okoliczność braku polemiki stron w toku rozprawy w zakresie treści dokumentów niejawnych nie miała znaczenia dla prawidłowości rozstrzygnięcia. Dokumenty niejawne nie zostały sporządzone przez żadną ze stron postępowania tylko przez organ zewnętrzny. Dokumenty nie zawierały żadnych oświadczeń woli czy wiedzy stron postępowania, zatem polemika stron, co do ich treści byłaby bezprzedmiotowa. Strony zapoznały się z dokumentami niejawnymi i miały możliwość zajęcia stanowiska względem nich.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko Izby, że unieważnienie postępowania z art. 93 ust.1 PZP powoduje, że z chwilą, gdy czynność zamawiającego staje się niewzruszalna, unieważnieniu ulegają wszystkie czynności zamawiającego dokonane w postępowaniu, a zatem zamawiający unieważniając postępowanie niezasadnie dodatkowo unieważnił dodatkowo konkretną czynność w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej. W celu zapobiegnięcia ewentualnym błędnym interpretacją wyroku, Krajowa Izba Odwoławcza słusznie wydała orzeczenie unieważniające zarówno czynność unieważnienia postępowania jak i czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zdaniem Sądu Okręgowego, należy podzielić argumentację Krajowej Izby Odwoławczej, że z uwagi na uzasadnienie faktyczne zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 PZP nie można przyjąć, że zarzut ten został postawiony w oderwaniu od art. 93 ust.1 pkt 6 jak i art. 93 ust.3 pkt 2 PZP. W przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 93 ust.1 pkt 6 jak i art. 93 ust.3 pkt 2 PZP, a w konsekwencji doszło także do naruszenia zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 PZP) poprzez nie podanie przez zamawiającego informacji umożliwiających weryfikację prawdziwości i prawidłowości decyzji o unieważnieniu postępowania.

W tym stanie rzeczy, mając na względzie powołane przepisy, należało na podstawie art.198 f ust.2 PZP orzec jak w sentencji.

Orzeczenie o kosztach postępowania ze skargi, uzasadnia treść art.198f ust.5 ustawy prawo zamówień publicznych. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów Sąd Okręgowy uwzględnił treść §10 ust.1 pkt.4 w zw. z §5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.