Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IV Ka 596/19

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1. CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sadu Rejonowego w Tomaszowie Maz. z dnia 13 marca 2019 roku w sprawie II K 122/15.

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.1.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2. Ustalenie faktów w związku z dowodami
przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5. Ustalenie faktów

1.1.3. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

A. Ż.

Kontrola automatów o niskich wygranych przeprowadzona w dniu 10 września 2012 roku wykazała niezgodność z ustawą w zakresie jednorazowej wygranej oraz maksymalnej stawki za udział w grze, co nie było w sprawie kwestionowane. Sąd merytoryczny przyjął, iż oskarżony nie mial tego świadomości.

Wyrok Sadu Rejonowego dla Warszawy-M. w W. w sprawie III K 799/17 wraz z uzasadnieniem.

1437-1443

2.1.1.2.

A. Ż.

Zakres kontroli nie obejmował weryfikacji prowadzenia gry zgodnie z zezwoleniem przez eksperyment.

Protokół kontroli z 10 września 2010 roku.

k 1444-1447

2.1.1.3.

A. Ż.

Zakres kontroli nie obejmował weryfikacji prowadzenia gry zgodnie z zezwoleniem przez eksperyment.

Protokół kontroli z 22 grudnia 2009 roku.

k 1452-1456

2.1.1.4.

A. Ż.

Zakres kontroli nie obejmował weryfikacji prowadzenia gry zgodnie z zezwoleniem przez eksperyment.

Protokół kontroli z 22 grudnia 2009 roku.

k 1457-1459

2.1.1.5.

A. Ż.

Zakres kontroli nie obejmował weryfikacji prowadzenia gry zgodnie z zezwoleniem przez eksperyment.

Protokół kontroli z 22 grudnia 2009 roku.

k 1460-1462

2.1.1.6.

A. Ż.

Zakres kontroli nie obejmował weryfikacji prowadzenia gry zgodnie z zezwoleniem przez eksperyment.

Protokół kontroli z 24 czerwca 2010 roku.

k 1463-1465

2.1.1.7.

A. Ż.

Zakres kontroli nie obejmował weryfikacji prowadzenia gry zgodnie z zezwoleniem przez eksperyment.

Protokół kontroli z 24 czerwca 2010 roku.

k 1466

2.1.1.8.

A. Ż.

Zakres kontroli nie obejmował weryfikacji prowadzenia gry zgodnie z zezwoleniem przez eksperyment.

Protokół kontroli z 25 października 2011 roku.

k 1467

2.1.1.9.

A. Ż.

Zakres kontroli nie obejmował weryfikacji prowadzenia gry zgodnie z zezwoleniem przez eksperyment.

Protokół kontroli z 29 listopada 2010 roku.

k 1468

2.1.1.10.

A. Ż.

Zakres kontroli nie obejmował weryfikacji prowadzenia gry zgodnie z zezwoleniem przez eksperyment.

Protokół kontroli z 29 listopada 2010 roku.

k 1469

2.1.1.11.

A. Ż.

Eksperyment wykazał, iż maksymalna stawka za udział w grze przewyższała 50 groszy i wynosiła 10 i 20 złotych, co naruszało art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Protokół kontroli z 29 listopada 2010 roku.

k 1470-1473

2.1.1.12.

A. Ż.

Eksperyment wykazał, iż maksymalna stawka za udział w grze przewyższała 50 groszy i wynosiła 20 złotych, co naruszało art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Protokół kontroli z 19 grudnia 2011 roku.

k 1474-1477

2.1.1.13.

A. Ż.

Kontrola automatów o niskich wygranych przeprowadzona w dniu 19 grudnia 2011 roku wykazała niezgodność z ustawą w zakresie maksymalnej stawki za udział w grze, co nie było w sprawie kwestionowane. Sąd merytoryczny przyjął, iż oskarżony nie miał tego świadomości.

Wyrok Sadu Rejonowego dla Krakowa-Podgórza w Krakowie w sprawie II K 867/14/P

k 1479-1483

2.1.1.14.

A. Ż.

Eksperyment wykazał, iż maksymalna stawka za udział w grze przewyższała 50 groszy i wynosiła 10 i 20 złotych, co naruszało art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Protokół kontroli z 19 grudnia 2011 roku.

k 1484-1486

2.1.1.15.

A. Ż.

Zakres kontroli nie obejmował weryfikacji prowadzenia gry zgodnie z zezwoleniem przez eksperyment.

Protokół kontroli z 25 października 2011 roku.

k 1482

2.1.1.16.

A. Ż.

Zakres kontroli nie obejmował weryfikacji prowadzenia gry zgodnie z zezwoleniem przez eksperyment.

Protokół kontroli z 25 października 2011 roku.

k 1488-1489

2.1.1.17.

A. Ż.

Eksperyment wykazał, iż maksymalna stawka za udział w grze przewyższała 50 groszy i wynosiła 20 złotych, co naruszało art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Protokół kontroli z 19 grudnia 2011 roku.

k 1490-1493

2.1.1.18.

A. Ż.

Zakres kontroli nie obejmował weryfikacji prowadzenia gry zgodnie z zezwoleniem przez eksperyment.

Protokół kontroli z 29 listopada 2010 roku.

k 1494

2.1.1.19.

A. Ż.

Zakres kontroli nie obejmował weryfikacji prowadzenia gry zgodnie z zezwoleniem przez eksperyment.

Protokół kontroli z 29 listopada 2010 roku.

k 1495

2.1.1.20.

A. Ż.

Zakres kontroli nie obejmował weryfikacji prowadzenia gry zgodnie z zezwoleniem przez eksperyment. W tym zakresie, spółka nie uzyskała potwierdzenia prawidłowości działania automatów.

Protokół kontroli z 13 października 2009 roku w T., Punkt Informacyjny, Plac (...)

k 1514-1516

2.1.1.21.

A. Ż.

Zakres kontroli nie obejmował weryfikacji prowadzenia gry zgodnie z zezwoleniem przez eksperyment. W tym zakresie, spółka nie uzyskała potwierdzenia prawidłowości działania automatów.

Protokół kontroli z 9 kwietnia 2010 roku w T., Kawiarnia Fantasty , Plac (...)

k 1517-1519

1.1.4. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

2.1.2.2.

1.6. Ocena dowodów

1.1.5. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

Dowody przeprowadzone w instancji odwoławczej potwierdzają, iż oskarżony systematycznie musiał uzyskiwać wiedzę dotyczącą nieprawidłowości działania automatów na niskie wygrane w poszczególnych punktach, narzucającą możliwość ich funkcjonowanie niezgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Ilość spływających do niego informacji wymagała weryfikacji prawidłowości działania pozostałych automatów, zwłaszcza, że w trakcie części kontroli nie były badane te kwestie.

1.1.6. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

Obraza przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a to art. 413 § 2 pkt 1 kpk, poprzez niewskazanie w sentencji wyroku dokładnego określenia przypisanego oskarżonemu czynu.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

W kontekście badania odpowiedzialności za zarzucone oskarżonemu przestępstwa skarbowe wskazać należy, że przepis art. 107 § 1 kks jest normą blankietową i odpowiedzialność karno-skarbowa w ramach tego przepisu może mieć miejsce tylko wówczas, gdy zostanie wykazane, że sprawca tego rodzaju czynu, swoim zachowaniem naruszył równocześnie obowiązujące normy innych ustaw dopełniające ten przepis prawa.

Sąd I instancji przyjął, iż oskarżony:

- działał wbrew art. 3 i 129 ust. 1 i 3 ustawy o z dnia 19 listopada 20109 roku o grach hazardowych oraz warunkom udzielonego zezwolenia;

- w określonym czasie i miejscach ( punktach gier na automatach o niskich wygranych );

- urządzał gry na zindywidualizowanych automatach do gier.

Ustawa o grach hazardowych jest czytelna, zawierając istotne regulacje i wskazując, że:

- urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie ( art. 3 - Dz.U. 2009 Nr 201, poz. 1540 );

- działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. ( art. 129 ust. 1 i 3 - Dz.U. 2009 Nr 201, poz. 1540 ).

W opisie czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 kks ustawodawca posłużył się znamionami czasownikowymi „urządza” lub „prowadzi”. Czasownik określający znamię czynnościowe został tu skorelowany z przedmiotem czynności wykonawczej w postaci gry hazardowej, której rozegranie wymaga podjęcia przez sprawcę czynności opisanej w typie czynu zabronionego. W orzecznictwie wyrażono pogląd, że „urządzać”, to więcej niż tylko „prowadzić”, a zatem „urządzanie” jest pojęciem treściowo szerszym. Obejmuje całość podjętych działań (zob. wyrok SN z dnia 13 października 2016 r., IV KK 174/16). W orzecznictwie na gruncie tej ustawy funkcjonuje ugruntowane stanowisko, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (zob. np. wyrok WSA w Kielcach z dnia 22 września 2016 r., II SA/Ke 553/16, czy wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 8 września 2016 r., II SA/Go 321/16).

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 165 ze zm.) nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast w dacie popełnienia przedmiotowych czynów automat do gier losowych objęty zezwoleniem jako automat o niskich wygranych, jeżeli pozwalał na uzyskanie wyższych stawek i wygranych niż określał to art. 129 ust. 3 ustawy, był automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Skontrolowane urządzenia spełniały zaś wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 - 5 ustawy o grach hazardowych Bezsprzecznie również, gry na tych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowane lokale nie posiadały takiego statusu.

Należy w pełni zgodzić się ze stanowiskiem co do blankietowego charakteru przepisu art. 107 § 1 kks. Podkreślić należy, że zarówno w zarzucie aktu oskarżenia, jak i w treści wyroku sądu I instancji, nawiązano wprost do wyżej wymienionych zapisów ustawowych konkretyzując jednocześnie, że urządzanie gier dotyczyło indywidualnie określonych automatów oraz odbywało się wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz bez wymaganego zezwolenia. Nie było zatem wątpliwości co do tego jakie zachowanie oskarżonego jest objęte zarzutem ani co do tego normy jakiej ustawy zostały naruszone tym zachowaniem.

Wniosek

Wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od przypisanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Powody uznania wniosków za niezasadne zostały wskazane w innych częściach uzasadnienia.

3.2.

Obraza przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a to art. 413 § 2 pkt 1 kpk, poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób wyjątkowo niejasny, bez opisania w sprawie szeregu istotnych okoliczności, a w szczególności:

a. niewyjaśnienie kwestii winy w ramach przypisanego oskarżonemu czynu;

b. niewyjaśnienie bezspornej okoliczności, iż po zatrzymaniu dowodowych automatów, funkcjonariusze celni wyrazili zgodę na wstawienie do tego samego lokalu przez spółkę (...) identycznych automatów;

c. niewyjaśnienie, jak mają się wywody sądu dotyczące rzekomego działania spółki niezgodnie z ustawą do licznych wyroków uniewinniających oskarżonego w analogicznych sprawach oraz do Postanowienia Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku o umorzeniu identycznego postępowania;

d. niewyjaśnienie, z jakich przyczyn i w oparciu o jakie dowody sąd uznał oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu również w zakresie rzekomego nieprowadzenia w lokalu w T. przy ul. (...) działalności usługowej;

e. niewyjaśnienie, kto, kiedy na czyje polecenie i z jakiego powodu dokonała w dowodowych automatach „zmian konstrukcyjnych;

f.niewyjaśnienie, czy oskarżony w ogóle wiedział o dokonaniu w dowodowych automatach „zmian konstrukcyjnych”, a jeżeli tak to kiedy o tym się dowiedział i czy pomimo tego w dalszym ciągu świadomie urządzał gry na tych automatach;

g.niewyjaśnienie, na jakiej podstawie sąd przyjął, że kredytowanie automatu poprzez użycie połączonej z nim „wypłacarki” znajdującej się obok obudowy automatu stanowi niedopuszczalną „zmianę” konstrukcyjną” automatu;

h.niewyjaśnienie, na jakiej podstawie sad uznał, że umożliwienie kredytowania automatów wyłącznie banknotami, a nie monetami wypełnia znamiona przestępstwa skarbowego urządzania i prowadzenia gier wbrew warunkom zezwolenia.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Wady pisemnego uzasadnienia wyroku nie mogą być utożsamiane z samym wyrokiem i same w sobie nie oznaczają, że wadliwe jest również objęte nim rozstrzygnięcie (zob. wyr. SN z 7.4.2004 r., V KK 239/03, OSNwSK 2003, Nr 1, poz. 1797). W relacji zaś do normowanych w art. 438 kpk uchybień względnych, o ile bez trudu można w wielu wypadkach wykazać nawet rażące naruszenie przepisu art. 424 kpk, o tyle nie sposób wykazać, że miało ono wpływ na treść orzeczenia, skoro uzasadnienie zostało sporządzone po jego ogłoszeniu, a więc do obrazy przepisu art. 424 kpk doszło już po wydaniu orzeczenia (zob. wyr. SA w Łodzi z 13.9.2007 r., II AKa 105/07, Prok. i Pr. – wkł. 2008, Nr 7–8, poz. 53; wyr. SA w Warszawie z 12.4.2013 r., II AKa 95/13, Legalis). Uzasadnienie w ramach kontroli odwoławczej stanowi jedynie punkt wyjścia do zbadania zasadności orzeczenia. Podlegało ono korekcie w instancji odwoławczej. W niniejszej sprawie uzasadnienie sądu I instancji trudno uznać za wyczerpujące, jednak zostało ono również uzupełnione analizami sądu odwoławczego. Materiał dowodowy jest wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy; skarżący nie podnosił, iż wymagał on dalszego uzupełnienia. Argumentacja sądu I instancji prowadząca do skazania oskarżonego została uzupełniona przez sąd odwoławczy. Do wskazanych braków uzasadnienia sądu I instancji, sąd odwoławczy odniósł się w dalszych częściach uzasadnienia.

Wniosek

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Powody uznania wniosków za niezasadne zostały wskazane w innych częściach uzasadnienia. Uchybienie to nie miało wpływu na treść wyroku.

3.3.

Obraza przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a to art. 7 kpk, poprzez przekroczenie przez sąd granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, przejawiającej się w uznaniu, iż A. Ż. świadomie urządzał gry na automatach, które rzekomo umożliwiały przekroczenie maksymalnej wysokości stawki za udział w jednej grze, dokonał lub polecił dokonać „zmian konstrukcyjnych” w dowodowych automatach, albo wiedział, że osoby trzecie dokonały takich zmian i pomimo tego w dalszym świadomie prowadził na tych automatach gry, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego wskazuje na to, że oskarżony był w pełni przekonany, że prowadzi gry na legalnych urządzeniach oraz nie wiedział nawet, że zmiany takie zostały w automatach dokonane.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Nie da się jednak zawsze bezwzględnie ustalić przebiegu zdarzeń, lecz niekiedy tylko w takim zakresie, na jaki zezwalają na to zebrane dowody oraz dostępna wiedza i ukształtowane na jej podstawie doświadczenie życiowe.

Linia obrony oskarżonego sprowadzała się do negowania podejmowania czynności związanych urządzaniem i prowadzeniem gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych w miejscach wskazanych w zarzucie.

Nie oznacza to, iż A. Ż. nie może w tej sytuacji ponieść odpowiedzialności karnej w ramach przypisanego mu czynu. Oskarżony nie musiał osobiście podejmować działań w „terenie”, aby przypisać mu przedmiotowe przestępstwo. Oskarżony poza negacją sprawstwa, unikał podawania jakichkolwiek okoliczności dotyczących funkcjonowania spółki. O ile milczenie oskarżonego nie jest żadnym dowodem, o tyle może ono mieć wpływ na ukształtowanie sędziowskiej oceny co do wiarygodności dowodów lub poszlak już istniejących w sprawie. Procedurze karnej - rzecz jasna - nie są znane instytucje wywołujące dla strony negatywne konsekwencje w związku z uchylaniem przez nią od przeprowadzenia dowodu (np. art. 230 i 233 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego), ale powyższe nie oznacza jednak, że taka, a nie inna postawa procesowa może być wyeliminowana z procesu myślowego polegającego na ocenie istniejących dowodów. Prawo oskarżonego do milczenia jest powszechnie akceptowalną we współczesnych systemach prawnych regułą ustanowioną ze względów humanitarnych, ale nie może być to równoznaczne ze stwierdzeniem, że realizacja tego prawa uniemożliwia sędziemu dokonanie wewnętrznej oceny przyczyn określonej postawy procesowej podsądnego w kontekście wszystkich zgromadzonych dowodów ( por. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku - II Wydział Karny z dnia 20 grudnia 2011 r. II AKa 238/11, Legalis ).

Konkludując: oskarżony ma prawo do odmowy wyjaśnień, odmawiając nie przedstawiał okoliczności sprawy. Stosując taki sposób obrony może jednak też pozbawić się dowodu dla siebie korzystnego. Nie składając wyjaśnień ryzykuje, iż nie będzie przeciwwagi dla dowodów go obciążających.

Sąd odwoławczy musi podnieść, iż zgodnie z art. 9 § 3 kks za przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe odpowiada, jak sprawca, także ten, kto na podstawie przepisu prawa, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmuje się sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi, osoby fizycznej, osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej. Przepis ten stanowi jednoznaczną podstawę przypisania sprawstwa określonej w tym przepisie osobie zajmującej się cudzymi sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi.

A. Ż. czasokresie pierwszego z czynów ( od kilku lat ) był prezesem jednoosobowego zarządu (...) sp. z o. o. z siedzibą ( kolejno ) w K., K. i W.. Później w czasie obejmującym drugi czyn faktycznie zajmował się tymi sprawami gospodarczymi spółki.

Z definicji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, można stwierdzić, że w modelowej wersji jest ona spółką handlową o charakterze kapitałowym, z istotnymi jednak elementami osobowymi, powoływaną w jakimkolwiek celu prawnie dozwolonym, wyposażoną w osobowość prawną i posiadającą własny majątek (w ramach którego istotną rolę odgrywają wkłady wniesione na pokrycie udziałów w kapitale zakładowym), a przez to stanowiącą odrębny byt prawny od wspólników tworzących jej substrat osobowy, którzy nie ponoszą odpowiedzialności za jej zobowiązania ( art. 151 KSH Bieniak 2019, wyd. 6/Pabis, Legalis ). Zgodnie z art. 151 § 1 ksh spółka z ograniczoną odpowiedzialnością może być utworzona w każdym celu prawnie dopuszczalnym, o ile ustawa nie zawiera ograniczeń.

Czynności podjęte przez organy spółki poza umówionym celem spółki powinny być uznawane za naruszające postanowienia umowy spółki. Odpowiedzialność ta może mieć charakter karny, korporacyjny lub odszkodowawczy.

Obligatoryjnym organem spółki jest zarząd (który, w odróżnieniu od zgromadzenia wspólników, musi zostać powołany).

Zgodnie z art. 201 § 1 ksh Zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę”. Nie oznacza to, aby rola zarządu musiała ograniczać się tylko do kierowania czy organizowania pracy spółki. Przeciwnie - zarząd, jako organ odpowiedzialny przed wspólnikami za realizację celów i zadań spółki, zobowiązany jest podejmować wszelkie działania na rzecz realizacji tych celów, jeśli tylko nie zostały one powierzone innym osobom. Przepis ten nie ogranicza także działań zarządu do sfery wyłącznie prawnej - czyli do składania i przyjmowania oświadczeń woli. Pojęcie „prowadzenia spraw” obejmuje bowiem czynności faktyczne, także w sytuacji gdy zarząd ogranicza się wyłącznie do kierowania działalnością spółki. Należy przez nie rozumieć przede wszystkim dokonywanie aktów zarządzania służących zapewnieniu funkcjonowania przedsiębiorstwa spółki. Obejmuje podejmowanie decyzji gospodarczych, organizacyjnych i personalnych, zarówno w wymiarze wewnętrznym, polegającym na wypracowywaniu rozstrzygnięć i występowaniu wobec innych organów oraz podległych jednostek, jak również zewnętrznym, czyli reprezentowaniu spółki. Prowadzenie spraw spółki to jednak również czynności korporacyjne i porządkowe, niezwiązane wprost z kierowaniem przedsiębiorstwem, lecz zapewniające zgodne z prawem i prawidłowe funkcjonowanie spółki jako osoby prawnej (korporacji) oraz służące zabezpieczeniu praw i interesów spółki, jej wspólników oraz osób trzecich ( art. 201 KSH t. IIA red. Opalski 2018, wyd. 1/Opalski, Legalis ). Członkowie zarządu posiadają niemal wyłączną kompetencję do reprezentacji spółki. Dysponuje on główną inicjatywą do podejmowania czynności kierowniczych.

Tak więc reasumując: wszelkie działania zarządu podejmowane na rzecz spółki a nie naruszające kompetencji innych jej organów mieszczą się zakresie kompetencji wynikających z art. 201 ksh. Zarząd spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i jego członek nie jest wykonawcą poleceń wspólników, lecz organem samodzielnej osoby prawnej, a jego działania powinny być podporządkowane ustawie i umowie spółki w celu prowadzenia jej spraw racjonalnie gospodarczo i z korzyścią dla samej spółki. Ewentualne odwoływanie się przez członka zarządu spółki z o. o. do tego, że określone działania gospodarcze spółki są konsekwencją wykonywania poleceń innych podmiotów, nie zwalnia ich z od wskazanych rodzajów odpowiedzialności.

Zasada domniemania kompetencji pozwala uporządkować system alokacji władzy w spółce, a jednocześnie jest źródłem obowiązku spoczywającego na zarządcach: nie powinni oni biernie oczekiwać na działania innych organów, lecz są umocowani i jednocześnie zobligowani do wykazania się aktywnością w sferze prowadzenia spraw spółki. Domniemanie kompetencji zarządu pozwala przyjąć zasadę, iż do prerogatyw zarządu należą wszystkie kwestie, które nie zostały przypisane do kompetencji innych organów spółki przepisami prawa oraz umową spółki i co do których wspólnicy nie ograniczyli zarządu „zwykłymi” uchwałami. Domniemanie kompetencji zarządu obejmuje wyłącznie prowadzenie spraw spółki.

Członkowi zarządu są zobowiązani do wykazania staranności wynikającej z „zawodowego charakteru swojej działalności” (art. 293 § 2 ksh). Zadośćuczynienie temu standardowi jest możliwe jedynie przez osoby o kwalifikacjach, wykształceniu i doświadczeniu odpowiadającym potrzebom spółek. Pełnienie funkcji w zarządzie jest obowiązkiem ściśle osobistym, który nie może zostać przeniesiony na inne osoby. Członek zarządu powinien dlatego dysponować umiejętnościami pozwalającymi samodzielnie sprawować mandat: rozumieć zachodzące zdarzenia i procesy gospodarcze, mieć zdolność wytworzenia sobie obrazu sytuacji spółki i krytycznej analizy oraz być przygotowanym do podejmowania decyzji. Co oczywiste, niezbędna jest też znajomość kompetencji i zasad funkcjonowania organów spółki z o.o. Osoba niedysponująca odpowiednimi kwalifikacjami powinna odmówić kandydowania do zarządu, gdyż inaczej naraża się na odpowiedzialność karną i wobec spółki bez względu na to, czy ujawniła swoje niedostateczne kwalifikacje wobec organu bądź podmiotu dokonującego wyboru ( Art. 201 KSH t. IIA red. Opalski 2018, wyd. 1/Opalski, Legalis ).

Przekładając powyższe rozważania na realia niniejszej sprawy należy stwierdzić, iż udzielanie się spółki z o.o. w zakładaniu punktów do gry na automatach na niskie wygrane należało do prowadzenia spraw spółki, czym zajmował się zarząd, w tym przypadku jednoosobowo A. Ż. jako prezes zarządu. Związane jest to bowiem z podejmowaniem decyzji gospodarczych, organizacyjnych, nastawionych na osiąganie zysku i pod pozorem realizowania celów spółki ( prowadzenie działalności nielegalnej nie może być jednak utożsamiane z zarejestrowanymi celami spółki ). Wyniki eksperymentów zabezpieczonych automatów do gier, ewentualnie dokumentów „rozliczeniowych” jednoznacznie wskazują, iż była to działalność nastawiona na zysk. Konkludując A. Ż. jako prezes jednoosobowego zarządu w rozumieniu art. 9 § 3 kks zajmował się sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi, (...) sp. z o. o. Podmiot wielu przestępstw i wykroczeń skarbowych jest określony w Kodeksie karnym skarbowym zbiorowo, np. podatnik, płatnik czy inkasent, a przecież taki podmiot może być osobą prawną lub ułomną osobą prawną. Natomiast odpowiedzialność karna dotyczy tylko osób fizycznych. Wprowadzenie regulacji z art. 9 § 3 kks pozwala na zastosowanie odpowiedzialności karnej w stosunku do osób zajmujących się sprawami gospodarczymi w szczególności finansowymi, osoby fizycznej, osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, ze zostały spełnione przesłanki określone w art. 9 § 3 kks, gdyż analiza akt sprawy potwierdza, iż A. Ż. był prezesem spółki z o.o, a więc należał do kategorii osób działających w imieniu lub w interesie podmiotu zbiorowego w ramach uprawnienia lub obowiązku do jego reprezentowania, podejmowania w jego imieniu decyzji lub wykonywania kontroli wewnętrznej. Po jego odwołaniu – jak słusznie ustalił sąd I instancji – w oparciu o podejmowane dalej przez niego czynności ( k 1359 ) oraz zeznania nowego prezesa spółki A. F., oskarżony na zasadzie faktycznego wykonywania, nadal zajmował się sprawami (...) w zakresie działalności gospodarczej spółki dotyczącej automatów do gier, co obejmowało czas popełnienia drugiego czynu.

Trzeba zaznaczyć, iż czynnością sprawczą czynu z art. 107 § 1 kks jest urządzanie lub prowadzenie wskazanych gier hazardowych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Strona podmiotowa obejmuje umyślność w obu postaciach zamiaru.

Oskarżony od co najmniej 2009 roku dostawał sygnalizację od urzędów celnych i organów wymiaru sprawiedliwości, co znajduje odzwierciedlenie w załączonych do akt decyzjach, protokołach oraz orzeczeniach, iż wykorzystywane przez spółkę automaty nie spełniają wymagań art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Pomimo korzystnych rozstrzygnięć w poszczególnych sprawach ( np. w oparciu o pogląd o braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, posiadania przez spółkę certyfikatów i zezwoleń ) wyniki kontroli wskazywały, iż na tych automatach wartość jednorazowej wygranej może być wyższa niż 60 złotych, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 złotych. Oznaczało to, iż automaty te zostały przerobione, albo certyfikaty nie uwzględniały ich rzeczywistych możliwości – w konsekwencji automaty nie spełniały wymagań wynikających z udzielonego spółce zezwolenia. Ilość tych naruszeń wykluczała przypadek.

Mankamenty te zostały potwierdzone w trakcie przedmiotowych kontroli dokonanych w lokalach w T.

W trakcie kontroli przeprowadzonej 27 majka 2013 roku w Punkcie Informacyjnym, Plac (...) ustalono:

- brak oznak prowadzonej działalności usługowej;

- zaklejony wyrzutnik monet, automaty zostały podłączone przewodem sieciowym, co powodowało finansowanie gry za pomocną karty płatniczej;

- samowolną zmianę układu sytuacyjnego punktu gier ( co nie wymaga dalszego komentarza );

- w dwóch automatach przekroczenie maksymalnej stawiki za udział w grze ( trzeci automat nie zareagował, chociaż prowadząca punkt nie podniosła, aby był wcześniej uszkodzony ).

W trakcie kontroli przeprowadzonej 12 września 2013 roku w Kawiarni F., Plac (...) ustalono:

- zaklejony wyrzutnik monet, automaty zostały podłączone przewodem sieciowym, co powodowało konieczność finansowania gry za pomocną karty płatniczej;

- samowolną zmianę szkicu sytuacyjnego punktu gier;

- w jednym automacie przekroczenie maksymalnej stawiki za udział w grze ( pozostałe automaty zostały zablokowane i nie reagowały na przyciski, chociaż prowadząca punkt nie podniosła, aby był wcześniej uszkodzony ).

Wyniki eksperymentów, zawartych w protokołach sporządzonych w niniejszej sprawie przez kontrolujących funkcjonariuszy celnych, opinii biegłego, nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że gry na przedmiotowych automatach, na których eksperymenty przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 – 5 ustawy o grach hazardowych. Były to bowiem gry, w których możliwe było przekroczenie stawiki za udział w grze przewidzianej dla automatów o niskich wygranych i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik. Tym samym, gry na tego rodzaju automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Przepisy te obowiązywały w datach inkryminowanych czynów wszystkie podmioty w państwie, jako reglamentujące działalność gospodarczą w zakresie udostępniania urządzeń losowych, między innymi gry na automatach, do czego konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, gdyż automaty te mogą być użytkowane tylko w kasynach gry. Z ich treści wynika również, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie.

Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 – 5 cytowanej ustawy, urządzana bez stosownej koncesji oraz poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną.

Dlatego też, każdy kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną oraz gdy miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, narusza przepisy ustawy karnoskarbowej ( przy czym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych może stanowić uzupełnienie normy blankietowej art. 107 § 1 kks w odniesieniu do czynów popełnionych dopiero od 3 września 2015 roku ( data wejścia w życie znowelizowanej ustawy ).

Oskarżony prowadząc działalność dotyczącą automatów o niskich wygranych zasady, ignorował, że te automaty mogą nie spełnia ograniczeń wskazanych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, i działalność tę prowadził pomimo, że koncesji na prowadzenie takich gier nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

Profesjonalny charakter prowadzonej przez oskarżonego działalności i stąd oczywista jego wiedza o tym, iż w polskim porządku prawnym działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych była zawsze działalnością koncesjonowaną pozwalają też wymagać od niego zdecydowanie wyższej staranności (aniżeli od przeciętnego pozbawionego tych przymiotów człowieka) także przy podejmowanej przez niego ocenie odnośnie karalności albo niekaralności realizowanych zachowań. Skoro oskarżony wiedział (bo podjął się takiej działalności, co pozwala przyjąć, iż musiał znać jej – co najmniej – elementarne reguły), że nie posiada stosownej, wymaganej koncesji na prowadzenie tej działalności i mimo to tolerował zachowania mogące być sprzeczne z tymi wymogami, mogące skutkować dla niego odpowiedzialnością karną, to nie pozostawał w stanie usprawiedliwionej nieświadomości co do karalności takich czynów i postępując tak, co najmniej, godził się na to, że tym swoim zachowaniem uchybia wymogom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a tym samym i wypełnia wszystkie konieczne dla bytu przestępstwa z art. 107 § 1 kks znamiona ( por. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 28 listopada 2018 r.II KK 97/18, Legalis ).

Oskarżony był zobowiązany do interesowania się stanem prawnym i faktycznym w tym zakresie. Art. 3 tej ustawy wyraźnie stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w tej ustawie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że opis czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie nie ograniczał się do urządzania gier na automatach do gier hazardowych w miejscu do tego nieprzeznaczonym, ale obejmował przede wszystkim prowadzenie w ramach spółki z o.o. działalność gospodarczej, polegającej na urządzaniu w różnych miejscach takich gier dla osiągnięcia korzyści majątkowych „wbrew przepisom ustawy i bez zezwolenia”. Oskarżony takiej koncesji nie posiadał i nawet się o nią nie ubiegał i niczego w omawianym zakresie nie zmienia również to, że działalność tego rodzaju może być prowadzona także w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 6 ust. 4 ustawy). W takiej zaś sytuacji oskarżony miał prawo - bez naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych – prowadzić działalność w odniesieniu do automatów o niskich wygranych, jednakże nie mógł tego robić wykorzystując automaty do gier scharakteryzowanych w art. 2 ust. 3-5 tej ustawy. Podkreślić należy, oceniając świadomość oskarżonego w zakresie przypisanego mu czynu z art. 107 § 1 kks, iż znaczenie mają także przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, które nakładają na podmioty prowadzące działalność gospodarczą obowiązek dostosowania się do reguł należytej staranności przy prowadzeniu takiej działalności i zachowania ostrożności tak, aby prowadzić działalność gospodarczą zgodnie z przepisami prawa. Art. 46 ust 1 pkt 7 tej ustawy potwierdza, iż uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia kasyna gry.

Tych obowiązków oskarżony zaniechał, bowiem nie tylko art. 6 ust. 1, art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych określały monopol państwa zakresie inkryminowanych działań, do którego on w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nie stosował się. Co więcej, jeśli zestawić to z faktem, że A. Ż. działał, jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą, to tym bardziej ciążył na nim szczególny obowiązek zachowania ostrożności, także przy analizie ustawy o grach hazardowych, jej wymogów, respektowaniu czynności organów celnych, wyników kontroli, systematycznej weryfikacji, czy wykorzystywane automaty o niskich wygranych spełniają cechy takich automatów. Kolejne kontrole to kwestionujące wymagały od niego – jako prezesa zarządu spółki i wykonującego faktycznie zadania w tym zakresie - podjęcia działań sprawdzających pozostałe wykorzystywane przez spółkę automaty, pod kątem spełniania przez nie ograniczeń wymaganych przez art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Takich działań oskarżony nie podjął, zadawalając się tym, iż ma przecież wymagane certyfikaty i zezwolenia.

Stosownie do treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydaną koncesją lub zezwoleniem, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier hazardowych. Organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej są uprawnione do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W tym kontekście oskarżony otrzymywał od organów ścigania wyraźne sygnały, które świadczyły, iż urzędy celne kwalifikują jego działalność jako nielegalną i przestępczą z art. 107 § 1 kks w związku naruszaniem reguł i zakazów przewidzianych w tym zakresie w ustawie o grach hazardowych.

Skoro zatem oskarżony miał prowadzić działalność w zakresie gry na automatach bez koncesji i poza kasynem, to z naruszeniem zasad określonych w ustawie o grach hazardowych, a tym samym, nawiązując już do brzmienia art. 107 § 1 kks, wbrew powołanym z zarzucie przepisom ustawy. Posiadanie przez automat ważnego poświadczenia nie wyłącza odpowiedzialności karnoskarbowej oskarżonego, jeżeli w wyniku postępowania zostanie wykazane w sposób niebudzący wątpliwości na przykład, że organizowała on gry na tym automacie w sposób niezgodny z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Z Regulaminu gry na automatach o niskich wygranych ( stanowiącego załącznik do zezwolenia ) wynika, iż „Grający ma możliwość zakredytowania danego automatu banknotami wskazanymi na akceptorze, lub bilonem pieniężnym wskazanym na wyrzutniku ( pkt 4 ). Przedmiotowe automaty pierwotnie posiadały wyrzutnik monet. Oznacza to, iż zamontowanie zewnętrznego urządzenia umożliwiającego tylko „zasilanie” gry na automacie banknotami przy pomocy karty magnetycznej oraz wypłacanie za jej pomocą wygranych jest sprzeczne w wymogami regulaminu, aczkolwiek zmiany te nie miały wpływu na funkcjonowanie programu gry; natomiast z pewnością powodowały angażowanie w grę przez klienta większej ilości pieniędzy, poprzez wyłączenie możliwości kredytowania automatu bilonem.

Z art. 30 ustawa o grach i zakładach wzajemnych z dnia 29 lipca 1992 r. (Dz.U. Nr 68, poz. 341 z pózn. zm. ) wynika, iż punkty gry na automatach o niskich wygranych mogą być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Faktem jest, że uzyskanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uzależnione było od tego, czy występują okoliczności wymienione we wskazanym ostatnio przepisie. Przepis ten wiąże usytuowanie punktów gry na automatach o niskich wygranych w lokalach o określonej działalności. Nie może być więc uznana za odpowiadającą art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych sytuacja, jak w tej sprawie w ramach czynu pierwszego, iż zasadniczą działalnością lokalu stanowi prowadzenie „salonu” gier, a punkt informacyjny stał się działalnością uzupełniającą, wykonywaną co kilka dni w określonych godzinach. Celem ustawodawcy było usytuowanie tych punktów w lokalach z innego rodzaju działalnością, aby stanowiły uboczną ( „niszową” ) ofertę lokalu, a nie główny przedmiot funkcjonowania lokalu.

Ewentualne powoływanie się przez członka zarządu spółki z o. o. na nieznajomość spraw spółki nie jest okolicznością uzasadniającą zwolnienie go od odpowiedzialności za czyn z art. 107 § 1 kks. Dotyczy to też okresu, gdy po odwołaniu go z tej funkcji – oskarżony faktycznie zajmował się w spółce tymi sprawami. Zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę. Wynika stąd obowiązek posiadania przez każdego członka zarządu elementarnej wiedzy o najważniejszych sprawach spółki. Członek zarządu sp. z o.o. zobowiązany jest do dołożenia podwyższonej staranności przy wykonywaniu obowiązków nałożonych na niego jako członka zarządu spółki przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, nie może bronić się relacjami gospodarczymi, powiązaniami i zależnościami obejmującymi proces decyzyjny w zarządzanej przez niego spółce i przerzucać odpowiedzialności za niewykonanie swych obowiązków na udziałowców czy inne osoby trzecie. Negatywne konsekwencje związane z przeniesieniem odpowiedzialności ze spółki na osobę trzecią mogą być wyłączone jedynie w przypadku członków zarządu, którzy nie mieli w rzeczywistości żadnego wpływu na bieg spraw spółki w czasie prowadzenia działalności przestępczej, lub którzy faktycznie nie pełnili obowiązków członka zarządu spółki, ani też nie mieli możliwości pełnienia takich obowiązków. Takie okoliczności w tej sprawie nie występowały. Oskarżony nie podnosił, aby jako prezes zarządu nie miał wpływu na sprawy spółki, co występowałoby ewentualnie np. w przypadku długotrwałej choroby i niemożliwości świadczenia pracy; nie odnosił się do jakiegokolwiek ekscesu pracowników. Ewidentny w tym przypadku jest zamiar ewentualny polegający na braku należytej kontroli punktów gier na niskie wygrane ze strony oskarżonego, mimo docierających do niego w ramach prowadzonych postępowań karnoskarbowych sygnalizacji o nieprawidłowościach w funkcjonowaniu prowadzonych przez spółkę punktów, zwłaszcza dotyczących naruszeń art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Jego zaangażowanie wskazuje, że traktował on to gospodarcze przedsięwzięcie jako „swoje” czyny, a choć nie musiał realizować „własnoręcznie” znamion czasownikowych czynu określonego w art. 107 § 1 kks, to jego rola była kluczowa i warunkowała przeprowadzenie „lokalizacji” ( i wykorzystywanie w nich) automatów do gier na niskie wygrane, a mając dane o ich nieprawidłowościach i nie weryfikując ich, godził się w istocie, że pod „przykrywką” tych punktów, mogła być prowadzona zyskowna działalność nielegalna, gdyż odbiegająca od ustawowej charakterystyki funkcjonowania tych automatów. Ponieważ w niniejszej sprawie chodzi o zachowania w ramach osoby prawnej (spółki z o.o.), a ta odpowiedzialności karnej, w tym karnej skarbowej, nie ponosiła i nie ponosi, odpowiedzialność taką można przypisać jedynie osobie fizycznej będącej określonym organem osoby prawnej albo pełniącej określoną funkcję w ramach osoby prawnej, gdy przez jej działanie lub zaniechanie dochodzi do wypełnienia znamion danego czynu zabronionego.

Istota zamiaru ewentualnego zgodnie z art. 9 § 1 kk in fine polega na tym, że sprawca przewidując możliwość popełnienia czynu zabronionego godzi się na to. Przyjęcie takiej postaci zamiaru musi opierać się na pewnym ustaleniu, że określony skutek był rzeczywiście wyobrażony przez sprawcę, a także iż był przez niego akceptowany. O zamiarze ewentualnym można mówić wtedy, gdy sprawca wprawdzie nie chce aby nastąpił określony w ustawie skutek jego działania, ale zarazem nie chce też żeby nie nastąpił, a tym samym gdy wykazuje całkowitą obojętność wobec uświadomionej sobie możliwości nastąpienia owego skutku. Badanie takiego „przewidywania” w pojedynczej sprawie jest utrudnione; sąd odwoławczy odwołał się jednak do szeregu informacji o nieprawidłowościach spływających do oskarżonego w ramach działań organów celnych i wymiaru sprawiedliwości.

Spółka prowadziła legalną działalność gospodarcza w zakresie automatów na niskie wygrane na podstawie okresowego zezwolenia. Zabezpieczenie procesowe automatów nie spełniających jego warunków, nie prowadziło do „zamknięcia” działalności spółki i odebrania zezwolenia, czego konsekwencją była jej kontynuacja w określonych punktach, aczkolwiek przy użyciu innych urządzeń. Jeżeli te automaty nie spełniałby wymogów ustawy o grach hazardowych, doszłoby do popełnienia kolejnego czynu z art. 107 kkks.

Wniosek

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Powody uznania wniosków za niezasadne zostały wskazane w innych częściach uzasadnienia.

3.4.

Obraza przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a to art. 7 kpk, poprzez przekroczenie przez sąd granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, przejawiającej się w uznaniu, iż „zmiany konstrukcyjne” w automatach mogły mieć wpływ na przebieg gry, podczas gdy nie wynika to z żadnego przeprowadzonego w sprawie dowodu.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Przedmiotowe automaty pierwotnie posiadały wyrzutnik monet. Oznacza to, iż zamontowanie zewnętrznego urządzenia umożliwiającego tylko „zasilanie” gry na automacie banknotami przy pomocy karty magnetycznej oraz wypłacanie za jej pomocą wygranych jest sprzeczne w wymogami regulaminu, aczkolwiek zmiany te nie miały wpływu na funkcjonowanie programu gry. Sąd I instancji mimo, iż opisał działanie tych urządzeń, bezpodstawnie przyjął, iż zmiany te mogły mieć wpływ na przebieg i rezultat gry, czego kompletnie nie uzasadnił. W ocenie sądu odwoławczego celem tej modyfikacji było dostosowanie kredytowania gry do możliwości opłacania wyższych stawek, poprzez wyłączenie możliwości „zasilania” automatu bilonem. Uściślenie dokonane w tym zakresie przez sąd odwoławczy wskazuje, iż urządzenia te były niezgodne z regulaminem, a ich wpływ na grę nie dotyczył modyfikacji programu gry.

Wniosek

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Powody uznania wniosków za niezasadne zostały wskazane w innych częściach uzasadnienia. Uchybienie to nie miało wpływu na treść wyroku.

3.5.

Obraza przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a to art. 366 § 1 kpk poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy w zakresie ustalenia, czy „zmiany konstrukcyjne” w dowodowych automatach miały, bądź mogły mieć wpływ na przebieg gry.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Sąd I instancji opisał prawidłowo zmiany zewnętrzne w badanych automatach, ale pomimo tego wywiódł nieprawidłową tezę o możliwości wpływu tych zmian na przebieg i rezultat gry, co odbiega od ujawnionych funkcji tych urządzeń zewnętrznych. Zmiany te dotyczą sposobu kredytowania gry, które zmuszały klientów do wykładania większej ilości pieniędzy. Ustalenia sądu I instancji wskazują jednak, iż taka modyfikacja naruszyła pkt.4 Regulaminu, co podlega akceptacji sądu odwoławczego.

Wniosek

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Powody uznania wniosków za niezasadne zostały wskazane w innych częściach uzasadnienia. Uchybienie to nie miało wpływu na treść wyroku.

3.6.

Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść polegający na ustaleniu, że w lokalu w T. przy ul. (...) nie była prowadzona żadna działalność usługowa, podczas gdy zeznania A. W. ( oraz zasady logiki ) wskazują na coś odwrotnego.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Sąd I instancji rzeczywiście pominął zeznania A. W.. Jednakże opis przez świadka tej działalności usługowej nie wskazuje, iż spełnione zostały wymogi art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych z dnia 29 lipca 1992 r. (Dz.U. Nr 68, poz. 341 z pózn. zm. ). Ta działalność ewentualnie uzupełniała okresowo prowadzenie punktu gier na niskie wygrane, które to w sposób zasadniczy wypełniało funkcjonowanie lokalu, a powinno być odwrotnie.

Wniosek

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Powody uznania wniosków za niezasadne zostały wskazane w innych częściach uzasadnienia. Uchybienie to nie miało wpływu na treść wyroku.

3.7.

Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść polegający na ustaleniu, że w lokalu w T. przy ul. (...) wbrew art. 3 i art. 129 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych oraz wbrew warunkom zezwolenia, podczas gdy ustalenie takie nie może polegać na prawdzie albowiem niezależnie od tego, że oskarżony nie był już w tym czasie prezesem zarządu spółki, to w dodatku nie wiedział nawet, ze w automatach zostały dokonane zmiany konstrukcyjne i nie mógł mieć świadomości, że automaty rzekomo umożliwiają przekroczenie maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Oskarżony od 2008 roku dostawał sygnalizację od urzędów celnych i organów wymiaru sprawiedliwości, co znajduje odzwierciedlenie w załączonych do akt decyzjach, protokołach oraz orzeczeniach, iż wykorzystywane przez spółkę automaty nie spełniają wymagań art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Pomimo korzystnych rozstrzygnięć w poszczególnych sprawach ( jednakże na przykład w oparciu o pogląd o braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, posiadania przez spółkę certyfikatów i zezwoleń, co w pojedynczych sprawach prowadziło do kwestionowania strony podmiotowej, a nie przebiegu kontroli ) wyniki eksperymentów wskazywały, iż na tych automatach wartość jednorazowej wygranej może być wyższa niż 60 złotych, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 złotych. Oznaczało to, iż automaty te zostały przerobione, albo certyfikaty nie uwzględniały ich rzeczywistych możliwości – w konsekwencji nie spełniały wymagań wynikających z udzielonego spółce zezwolenia. Oskarżony prowadząc działalność dotyczącą automatów o niskich wygranych ignorował zasady, że te automaty mogą nie spełniać ograniczeń wskazanych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, i działalność tę prowadził pomimo, że koncesji na prowadzenie gier hazardowych nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nią. W ten sposób wykazał brak należytej kontroli punktów gier na niskie wygrane, mimo docierających do niego w ramach postępowań karnoskarbowych sygnalizacji o nieprawidłowościach w funkcjonowaniu prowadzonych przez spółkę punktów, zwłaszcza dotyczących naruszeń art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Kolejne kontrole to kwestionujące wymagały od niego – jako prezesa zarządu spółki, a później wykonującego faktycznie zadania w tym zakresie - podjęcia działań sprawdzających pozostałe wykorzystywane przez spółkę automaty, pod kątem spełniania przez nie ograniczeń wymaganych przez art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Takich działań oskarżony nie podjął, zadawalając się tym, iż ma przecież wymagane certyfikaty i zezwolenia. Tym samym godził się, iż wykorzystywane przez spółkę automaty na niskie wygrane, spełniają już cechy automatów do gier wymienionych w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, których prowadzenie i urządzanie wymaga oddzielnej koncesji. Profesjonalny charakter prowadzonej przez oskarżonego działalności i stąd oczywista jego wiedza o tym, iż w polskim porządku prawnym działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych była zawsze działalnością koncesjonowaną pozwalają też wymagać od niego zdecydowanie wyższej staranności (aniżeli od przeciętnego pozbawionego tych przymiotów człowieka).

Wniosek

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Powody uznania wniosków za niezasadne zostały wskazane w innych częściach uzasadnienia.

4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Reakcja karna jest niewspółmiernie surowa z uwagi na wagę czynu i sylwetkę sprawcy.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Sprawstwo i wina.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Wskazane braki i uchybienia w analizach sądu I instancji, nie miału realnego wpływu na treść wyroku odnośnie ustalenia winy i sprawstwa oskarżonego i zostały uzupełnione przez sad odwoławczy.

1.8. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Uzupełnienie podstawy prawnej skazania o art. 2 § 2 kks.

Zwięźle o powodach zmiany

Przepis art. 23 § 3 kks stanowi, że stawka dzienna grzywny nie może być niższa od jednej trzydziestej części minimalnego wynagrodzenia ani też przekraczać jej czterystukrotności. Minimalne wynagrodzenie, o którym mowa w tym przepisie, to zgodnie z art. 53 § 4 kks wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 847 ze zm.). Dla określenia wysokości stawki dziennej nie może być miarodajna wysokość najniższego wynagrodzenia w dniu orzekania przez sąd, lecz wysokość ta w dniu popełnienia przypisanego oskarżonemu czynu. Cel wskazanej tu zmiany sprowadza się do uniezależnienia surowości grożącej oskarżonemu kary od tego, kiedy wydane zostaje orzeczenie. W konsekwencji zasadne jest przyjęcie, że punktem wyjścia dla określenia wysokości stawki dziennej grzywny orzekanej za przestępstwa skarbowe (art. 23 § 3 kks) jest wysokość minimalnego wynagrodzenia w czasie popełnienia przypisanego czynu (zob. wyr. SN z 29.7.2015 r., II KK 118/15, Legalis). Należy zgodzić się z poglądem, że znajdą tu zastosowanie zasady intertemporalne art. 2 kks, przy założeniu, że zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia oznacza zmianę ustawy. Zatem o wysokości stawki dziennej grzywny decydować będzie ta wysokość minimalnego wynagrodzenia, która będzie korzystniejsza dla sprawcy.

5.2.2.

Przedmiot i zakres zmiany

Obniżenie grzywny ze 150 do 40 stawek dziennych, przy pozostawieniu w mocy wysokości jednej stawki dziennej w kwocie 100 złotych.

Zwięźle o powodach zmiany

Oskarżony nie był wcześniej karany. Działał w zamiarze ewentualnym. W ramach spółki z o.o. prowadził jednak legalną działalność w zakresie automatów o niskich wygranych. Jego sprawstwo polegało zwłaszcza na tym, iż jako zarządzający tą działalnością nie zweryfikował prawidłowości funkcjonowania przedmiotowych automatów, mimo docierających do niego sygnałów o naruszeniach art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w innych punktach. Okoliczności te łagodzą społeczną szkodliwość tego czynu i spowodowały obniżenie grzywny, adekwatnie do wagi inkryminowanych zachowań oraz sytuacji rodzinnej i materialnej sprawcy. Kara grzywny w wymiarze orzeczonym przez sąd I instancji była generalnie stosowna wobec sprawców, którzy kompletnie lekceważyli porządek prawny w tej dziedzinie.

Czyn ten jednak nie stanowi wypadku mniejszej wagi; przeciwko temu przemawia powtarzanie czynności wykonawczych, uporczywy brak reakcji sprawcy na sygnały płynące ze strony organów ścigania dotyczące nieprawidłowości automatów o niskich wygranych wykorzystywanych w jego firmie.

5.2.3.

Przedmiot i zakres zmiany

Uchylenie rozstrzygnięcia o zasądzeniu od oskarżonego 7000 złotych tytułem ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów ujętych w wykazie dowodów rzeczowych nr 1 pod pozycją 1,2,3,4.

Zwięźle o powodach zmiany

Przepis art. 32 kks reguluje środek karny w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów. Środek ten orzeka się jedynie wówczas, gdy nie ma możliwości orzeczenia w całości lub części przepadku, o którym mowa w art. 29 kks. Sąd I instancji nie wykazał, że te dowody rzeczowe zostały utracone. W punkcie 3 wyroku sąd I instancji orzekł jednocześnie przepadek na rzecz Skarby Państwa dowodów rzeczowych opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr 1 pod pozycją:1,2,3,5. Ściągnięcie równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów ma charakter wtórny, subsydiarny w stosunku do przepadku przedmiotów i dlatego sąd odwoławczy uchylił rozstrzygnięcie z punktu 2 zaskarżonego wyroku.

1.9. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6. Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

W razie obniżenia kary grzywny przez sąd odwoławczy, sąd ten wymierza jedną opłatę za obie instancje według kary przez siebie orzeczonej ( 10 % od orzeczonej grzywny, co dało kwotę 400 złotych - art. 3 ust. 1, art. 10 ust. 1 i 21 pkt 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych ).

Koszty procesu za postępowanie odwoławcze w razie skazania ponosi oskarżony ( art. 634 kpk, art. 627 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks ). Wydatki w II instancji obejmowały w tym przypadku kwotę 20 złotych z tytułu doręczeń.

7. PODPIS

IV Ka 596/19

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE