Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt VIII GC 91/15

UZASADNIENIE

Powód B. D. (1) wniósł 26 listopada 2014 r. pozew przeciwko Przedsiębiorstwu (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w S. o zapłatę 2.069.326,46 zł z odsetkami ustawowymi liczonymi w następujący sposób:

-: od 48.994,55 zł od 8 lutego 2014 r.,
-: od 244.711,68 zł od 28 marca 2014 r.,
-: od 835.881,53 zł od 3 maja 2014 r.,
-: od 16.533,86 zł od 2 lipca 2014 r.,
-: od 8.653,81 zł od 3 lipca 2014 r.,
-: od 401.594,94 zł od 27 lipca 2014 r.,
-: od 154.827,90 zł od 2 października 2014 r.,
-: od 308.000 zł od 13 października 2014 r.,
-: od 11.174,13 zł od 14 października 2014 r.,
-: od 38.954,06 zł od wniesienia pozwu.

Z zakreślonej przez powoda podstawy faktycznej powództwa wynikało, że dochodzi roszczeń z umowy o roboty budowlane oraz usługi pośrednictwa zawartej przez strony 26 sierpnia 2010 r., a następnie zmienianej aneksami nr (...). Na łącznie żądaną kwotę 2.069.326,46 zł składały się następujące roszczenia o zapłatę niżej wskazanych kwot:

1) z tytułu robót budowlanych z zakresu podstawowego:

a) 48.994,55 zł z odsetkami ustawowymi od 8 lutego 2014 r. za fakturę VAT nr (...),

b) 177.369,53 zł z odsetkami ustawowymi od 28 marca 2014 r. za fakturę VAT nr (...),

c) 54.484,94 zł z odsetkami ustawowymi od 28 marca 2014 r. za fakturę nr (...),

d) 374.817,61 zł z odsetkami ustawowymi od 27 lipca 2014 r. za fakturę VAT nr (...),

e) 26.777,33 zł z odsetkami ustawowymi od 27 lipca 2014 r. za fakturę VAT nr (...),

f) 4.004,50 zł z odsetkami ustawowymi od 14 października 2014 r. z tytułu robót elektrycznych związanych z montażem windy określonych kosztorysem powykonawczym;

2) z tytułu robót dodatkowych i zamiennych:

a) 12.857,21 zł z odsetkami ustawowymi od 28 marca 2014 r. za fakturę VAT nr (...),

b) 154.827,90 zł z odsetkami ustawowymi od 2 października 2014 r. za fakturę VAT nr (...),

c) 16.533,86 zł z odsetkami ustawowymi od 2 lipca 2014 r. za fakturę VAT nr (...),

d) 8.653,81 zł z odsetkami ustawowymi od 3 lipca 2014 r. za fakturę VAT nr (...);

3) z tytułu odsetek za opóźnienie w zapłacie faktur wskazanych w nocie odsetkowej z 12 września 2014 r. - 38.954,06 zł z odsetkami ustawowymi od wniesienia pozwu;

4) z tytułu kar umownych naliczonych na podstawie § 7 ust. 3 lit. b umowy o roboty budowlane oraz usługi pośrednictwa z 28 sierpnia 2010 r. zmniejszonych przez powoda o 50% na podstawie art. 484 § 2 k.c. – 835.881,53 zł z odsetkami ustawowymi od 3 maja 2014 r.;

5) z tytułu kosztów przebudowy dwóch lokali mieszkalnych o nr (...) w budynku przy ul. (...) w M. – 308.000 zł z odsetkami ustawowymi od 13 października 2014 r.;

6) z tytułu prowizji w związku ze sprzedażą dwóch lokali mieszkalnych – 7.169,63 zł z odsetkami ustawowymi od 14 października 2014 r.

Powód zwracał uwagę, że w toku realizacji procesu budowlanego doszło do zmiany pierwotnie wydanego pozwolenia na budowę, a to z kolei wymagało zmianę zakresu wcześniej wykonanych prac.

Pozwana (...) S.A. złożyła 3 kwietnia 2015 r. odpowiedź na pozew wraz z pozwem wzajemnym. W odpowiedzi na pozew domagała się oddalenia powództwa w całości. Uzasadniając swoje stanowisko przyznała, że strony łączyła umowa o roboty budowlane oraz usługi pośrednictwa z 12 marca 2014 r., jak też przyznała, że w toku jej realizacji doszło do zwiększenia pierwotnego zakresu robót. Między stronami zaistniał konflikt co do odpowiedzialności za brak możliwości realizacji inwestycji w założonym terminie, przy czym pozwana uważała, że winę w tym zakresie ponosił powód. Pozwana stała przede wszystkim na stanowisku, że powód nie zdołał udowodnić ani zasady, ani wysokości dochodzonych roszczeń.

Formułując z kolei powództwo wzajemne (...) S.A. jako powódka wzajemna domagała się zasądzenia od pozwanego wzajemnego B. D. (1) na jej rzecz 175.623,86 zł z odsetkami ustawowymi liczonymi od 6 września 2014 r., na którą to składają się następujące kwoty:

1) z tytułu zwrotu kosztów zużytego w trakcie robót gazu – 10.321,85 zł;

2) z tytułu wymiany drzwi wejściowych do mieszkań – 9.194,30 zł;

3) z tytułu prac niezbędnych do przywrócenia lokalu nr (...) do stanu zgodnego z projektem, wymiany drzwi przeciwpożarowych na zgodne z projektem zaaprobowanym przez inspektora do spraw p.poż. oraz usunięcia usterek w lokalu nr (...) – 64.011,32 zł;

4) z tytułu zawarcia przedwstępnych umów sprzedaży z państwem S. i państwem N., w tym:

a) 50.655 zł w przypadku umowy z państwem N.,

b) 27.679,52 zł w przypadku umowy z państwem S.;

5) z tytułu umowy zawartej z R. W. i związanych z tym kosztów postępowania sądowego – 12.443 zł;

6) z tytułu koniecznej wymiany instalacji elektrycznej na korytarzu II piętra budynku – 1.318,87 zł.

Datę naliczania odsetek powódka wzajemna uzasadniała skierowaniem do pozwanego wzajemnego wezwania do zapłaty obejmującego powyższe roszczenia datowanego na 29 sierpnia 2014 r., w którym powódka wzajemna wyznaczył 14-dniowy termin do zapłaty, a biorąc pod uwagę, że pozwany wzajemny odebrał pismo 22 sierpnia 2014 r. to termin zapłaty upłynął mu 5 września 2014 r., co uzasadnia naliczanie odsetek począwszy od 6 września 2014 r.

Do odpowiedzi na pozew oraz do pozwu wzajemnego B. D. (1) odniósł się w piśmie procesowym z 25 maja 2015 r., w którym co do wniesionego przez siebie powództwa wskazał, że podtrzymuje je, poza żądaniem zapłaty 3.504,97 zł tytułem odsetek za zwłokę w zapłacie faktury nr (...), poza żądaniem zapłaty 416,59 zł tytułem odsetek z faktury nr (...) jako przedawnionych oraz poza żądaniem zapłaty 3.558,52 zł z tytułu komercjalizacji lokalu na rzecz I. i J. N.; w tym zakresie cofnął pozew.

Składając z kolei odpowiedź na pozew wzajemny domagał się jego oddalenia i podnosił, że roszczenie o zapłatę 10.321,85 zł jest nieudowodnione przez powódkę wzajemną, gdyż powód miał zwrócić koszty wykazane opłaconymi przez powódkę wzajemną fakturami. Co do roszczenia o zapłatę 9.194,30 zł zakwestionował, ażeby rozwiązanie dotyczące drzwi zastosowano bez uzgodnienia z powódką wzajemną. Co do roszczenia o zapłatę 64.011,32 zł podnosił, że powódka wzajemna nie wnosiła żadnych uwag co do przebudowy wskazanych lokali w trakcie wykonywania prac, ani w dzienniku budowy. Co do roszczenia o zapłatę 78.334,52 zł stanął na stanowisku, że nie prowadził bez zgody powódki wzajemnej rozmów w sprawie mieszkań za cenę 6.000 zł/m², zgoda nie była ograniczona czasowo, ani też nie była obwarowana koniecznością wpłaty całej kwoty przez nabywcę. Wreszcie uważał, że brak jest podstaw do obciążenia go kwotą 12.443 zł z tytułu poniesionych przez powódkę kosztów sądowych w sprawie z R. W.. Co do kwoty 1.318,87 zł z kolei podnosił, że konieczności wymiany nie było, ponieważ powódka wzajemna odebrała ten zakres prac od pozwanego wzajemnego w protokole odbioru.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

26 sierpnia 2010 r. Przedsiębiorstwo (...) S.A. z siedzibą w S. jako „zamawiający” zawarło z B. D. (1) jako „wykonawcą” umowę o roboty budowlane oraz usługi pośrednictwa, której przedmiotem - zgodnie z § 1 - było:

-: wykonanie robót budowlanych w zakresie rozbiórki istniejących obiektów oraz wybudowania budynku mieszkalno-usługowego zlokalizowanego w M. przy ul. (...) (działka nr (...), obręb 20), zgodnie z warunkami pozwolenia na budowę nr (...) z 18 kwietnia 2008 r. oraz z zatwierdzonym przez zamawiającego projektem budowlano-wykonawczym (ust. 1);
-: usługi w zakresie komercjalizacji obiektu, tj., pozyskanie nabywców lokali mieszkalnych i usługowych w obiekcie i zawarcie z nimi stosownych umów najmu lub sprzedaży w imieniu zamawiającego, na podstawie udzielonego pełnomocnictwa (ust. 2);
-: uzyskanie zmiany (aneksu) do projektu budowlanego budynku mieszkalno-usługowego i wydanego pozwolenia na jego budowę, zgodnie z wytycznymi określonymi w § 2 umowy (ust. 3).

Obowiązki wykonawcy w zakresie projektu budowlanego określał § 2 umowy, gdzie pod ust. 1 wskazano, że dokumentacja projektowa na 4-kondygnacyjny budynek mieszkalno-usługowy jest w posiadaniu zamawiającego i projekt stanowi część dokumentacji będącej podstawę realizacji robót budowlanych objętych umową (załącznik nr 1 do umowy), zaś w ust. 2 wykonawca zobowiązał się dołożyć wszelkich starań, żeby uzyskać aneks do projektu budowlanego, zwiększający powierzchnię mieszkalną obiektu o dodatkową kondygnację (około 350 m² powierzchni mieszkalnej). W celu wykonania zobowiązania z ust. 2, w ust. 3 zamawiający zobowiązywał się udzielić wykonawcy stosownego pełnomocnictwa niezbędnego do zlecenia sporządzenia aneksu do projektu budowlanego przez projektanta oraz do występowania w postępowaniu administracyjnym w celu uzyskania niezbędnych decyzji w zakresie pozwolenia na budowę, przy czym czynności te miały być dokonane z poszanowaniem dla obowiązujących przepisów, w tym prawa autorskiego (ust. 4). W § 2 ust. 5 wyraźnie zastrzeżono, że w przypadku uzyskania aneksu do projektu budowlanego przez wykonawcę i stosownej zmiany pozwolenia na budowę, strony sporządzą aneks do umowy uwzględniający dodatkowy zakres robót, związane z tym zmiany w harmonogramie finansowo-rzeczowym budowy oraz zmianę wynagrodzenia.

Szczegółowy zakres robót składających się na realizację przedmiotu umowy określony był w dokumentacji projektowej obejmującej projekty i przedmiary stanowiące załącznik nr 1 oraz rzeczowo-finansowy harmonogram robót z kosztorysem ofertowym wykonawcy z 2 sierpnia 2010 r. stanowiącym złącznik nr 2 do umowy (§ 3 ust. 1), a przedmiot budowy miał zostać wykonany zgodnie z otrzymaną przez wykonawcę dokumentacją stworzoną przez (...) Sp. z o.o. w S. (ust. 2). W § 3 ust. 3 wyraźnie jednak zastrzeżono, że zamawiający może zlecić wykonawcy wykonanie robót nieobjętych dokumentacją projektową oraz robót dodatkowych lub zamiennych, jeżeli będzie to konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy, z tym, że roboty takie mogły być wykonywane dopiero po sporządzeniu i podpisaniu przez strony protokołu konieczności określającego zakres robót oraz szczegółowe warunki ich wykonywania, a następnie roboty te miały być wprowadzone do umowy stosownym aneksem. Z kolei pod ust. 4 zaznaczono, że w ramach uzgodnionego wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca może zastosować (za uprzednią zgodą zamawiającego i projektanta) inne rozwiązania techniczno-technologiczne niż określone w dokumentacji projektowej, jeśli zapewnią co najmniej równoważne parametry techniczne i eksploatacyjne.

Obowiązki wykonawcy w zakresie komercjalizacji obiektu określały postanowienia § 4 umowy. I tak w ust. 1 wykonawca zobowiązał się zrealizować na rzecz zamawiającego usługę pełnej komercjalizacji wybudowanego obiektu rozumianej jako doprowadzenie do sprzedaży w imieniu zamawiającego wszystkich lokali mieszkalnych i użytkowych oraz miejsc garażowych w obiekcie. Usługa ta miała obejmować (zgodnie z ust. 2) poszukiwanie nabywców lokali (lit. a), działania reklamowe (lit. b), prowadzenie negocjacji z nabywcami (lit. c) i wreszcie zawarcie w imieniu zamawiającego umowy sprzedaży lokali (lit. d). Strony ustaliły, że cena sprzedaży będzie nie mniejsza niż: w przypadku lokali mieszkalnych – 6.500 zł/m², w przypadku lokali użytkowych – 12.000 zł/m², w przypadku miejsca garażowego – 32.000 zł za miejsce, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że w razie zawarcia umowy sprzedaży na warunkach niezgodnych z powyższym postanowieniem, wykonawca będzie zobowiązany zwrócić zamawiającemu różnicę między ceną minimalną a faktyczną ceną transakcyjną sprzedaży (ust. 3). Także w zakresie usługi komercjalizacji wykonawca mógł korzystać z podwykonawców na swój koszt i ryzyko (ust. 4). Zgodnie z ust. 5 zamawiający miał udzielić wykonawcy stosownego pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego, aby umożliwić wykonanie usługi komercjalizacji.

Termin realizacji umowy został szczegółowo określony w § 5, w którego ust. 1 wskazano, że w przypadku przedmiotu umowy z § 1 ust. 1 wynosi 18 miesięcy od daty przekazania wykonawcy placu budowy. W ust. 2 zastrzeżono jednak, że termin ten może ulec zmianie w razie przeszkód wywołanych warunkami atmosferycznymi uniemożliwiającymi kontynuowanie robót – o czas ich trwania potwierdzony wpisami w dzienniku budowy (lit. a); z powodu opóźnienia ze strony zamawiającego w przekazaniu placu budowy lub dokonaniu płatności określonych umową – o czas opóźnienia (lit. b); z powodu konieczności wykonania robot dodatkowych, nieprzewidzianych umową i dokumentacją projektową – o okres uzgodniony przez strony w aneksie do umowy (lit. c), zaś w innych przypadkach wyłącznie na podstawie aneksu do umowy (lit. d). Termin realizacji usługi komercjalizacji, o której mowa w § 1 ust. 2, wynosił nie więcej niż 24 miesiące od podpisania umowy, a po upływie tego terminu udzielone wykonawcy pełnomocnictwo miało wygasnąć, zaś kontynuowanie procesu komercjalizacji wymagało zgody zamawiającego i uzyskania kolejnego pełnomocnictwa.

Kwestię wynagrodzenia i płatności uregulowano w § 6, w ten sposób, że w ust. 1 postanowiono, że wykonawcy należało się będzie za przedmiot umowy z § 1 ust. 1 wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 7.190.900,26 zł netto, zgodnie ze szczegółowym harmonogramem określonym w punkcie II, za wykonanie przedmiotu umowy z § 1 ust. 2 miał otrzymać prowizję w wysokości 1% ceny sprzedaży netto lokalu i prowizja miała pokrywać wszystkie niezbędne koszty związane z komercjalizacją obiektu (ust. 2), a wreszcie za przedmiot umowy z § 1 ust. 3 oraz § 2 ust. 2 wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie w wysokości 400.000 zł netto (ust. 3). Zgodnie z ust. 4 wszystkie płatności na rzecz wykonawcy miały zostać dokonane na podstawie faktury VAT przez niego wystawionej, z terminem płatności nie krótszym niż 30 dni od jej doręczenia. Zastrzeżono też, że o ile umowa nie stanowi inaczej, to podane w niej kwoty są kwotami netto, do których doliczony zostanie VAT według obowiązującej stawki.

Uregulowania punktu II obejmującego finansowanie robót obejmowały wskazanie w ust. 1, że plan finansowania robót określa harmonogram rzeczowo-finansowy stanowiący załącznik nr 2 do umowy. Dalej zamawiający zobowiązywał się do sfinansowania etapu I inwestycji do kwoty 2.000.000 zł zgodnie z terminami płatności i zakresami rzeczowymi wyszczególnionymi w części I harmonogramu. Warunkiem wystawienia przez wykonawcę faktury i dokonania zapłaty miało być dokonanie odbioru częściowego danego zakresu robót, stwierdzonego protokołem odbioru częściowego zgodnie z § 9 umowy (ust. 2). Etapy II i III miały być z kolei finansowane z wpłat uiszczanych przez nabywców lokali na poczet ceny sprzedaży w ten sposób, że miały być one wpłacane na specjalny rachunek zamawiającego, z czego zamawiający 35% wpłacić miał na stosowne subkonto (ust. 3 lit. a), a zapłata kolejnych transz należności na rzecz wykonawcy następować miała na podstawie częściowych protokołów odbioru ze środków zgormadzonych na wspomnianym subkoncie w terminie 30 dnia od otrzymania przez zamawiającego faktury VAT wystawionej przez wykonawcę (lit. b). Ust. 4 stanowił, że w przypadku, gdy w terminie wymagalności faktury wystawionej przez wykonawcę zgodnie z ust. 3 lit. b środki zgromadzone na rachunku, o którym mowa w lit. a nie wystarczą na pokrycie wartości faktury brutto, to wówczas wykonawca miał ponosić koszt danego etapu robót we własnym zakresie do czasu pozyskania środków od nabywców lokali (lit. a), albo na wniosek wykonawcy i za zgodą zamawiającego, zamawiający miał dokonać całości lub brakującej części należności objętej daną fakturą, ale z rabatem wynoszącym 20% kwoty podlegającej zapłaci, zaś wykonawca musiał wtedy wystawić stosowną fakturę korygującą (lit. b). Z kolei w ust. 5 wyraźnie wskazano, że brak wystarczających środków na rachunku, o którym mowa w ust. 3 lit. a, nie stanowi podstawy do wstrzymania robót, ani przedłużenia terminów realizacji robot, o których mowa w § 5 ust. 1 oraz w harmonogramie rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik nr 2 do umowy.

Przypadki, w których możliwe było odstąpienie od umowy oraz zagadnienia związane z karami umownymi uregulowano w § 7 umowy i tak w ust. 1 wskazano, że zamawiający może odstąpić od umowy w przypadkach określonych w Kodeksie cywilnym oraz, gdy wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub realizacją któregokolwiek z etapów robót określonego w harmonogramie o więcej niż dwa miesiące (lit. a); gdy wykonawca wykonuje roboty wadliwie i pomimo wezwania go przez zamawiającego i wyznaczenia co najmniej 30-dniowego terminu nie usunie wad lub będzie kontynuował realizację umowy w sposób wadliwy (lit. b), czy też gdy w inny sposób istotnie naruszy postanowienia umowy i nie usunie ich lub nie zaprzestanie mimo wezwania przez zamawiającego i wyznaczenia co najmniej 14-dniowego terminu (lit. c).

Przypadki w których wykonawca mógł odstąpić od umowy uregulowano z kolei w ust. 2, gdzie wskazano, że poza przypadkami określonymi w Kodeksie cywilnym, będą one obejmowały przypadek, gdy zamawiający nie udostępni wykonawcy frontu robót przez okres co najmniej dwóch miesięcy (lit. a), gdy zamawiający opóźni się z zapłatą wymagalnych należności na rzecz wykonawcy o więcej niż 60 dni (lit. b), czy też gdy zamawiający w inny istotny sposób naruszał będzie postępowania umowy i nie usunie naruszeń mimo wezwania i wyznaczenia co najmniej 14-dniowego terminu.

Katalog kar umownych znalazł się w § 7 ust. 3 i tak kara umowna przysługiwała m.in. zgodnie z lit. a za odstąpienie od umowy przez zamawiającego lub przez wykonawcę z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca – płatna przez wykonawcę w wysokości 20% wynagrodzenia umownego netto, o którym mowa w § 6 ust. 1; zgodnie z lit. b za odstąpienie od umowy przez zamawiającego lub przez wykonawcę z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający – płatna przez zamawiającego w wysokości 20% wynagrodzenia umownego netto, o którym mowa w § 6 ust. 1.

Kwestie dotyczące odbiorów robót uregulowały strony w § 9, w ust. 1 wyróżniając, że roboty będą podlegały odbiorowi końcowemu – po wykonaniu wszystkich robót objętych umową i uzyskaniu pozytywnych opinii (odbiorów) ze strony właściwych organów (pkt 1.1.), odbiorowi częściowemu – po wykonaniu poszczególnych etapów robót określonych w harmonogramie oraz po wykonaniu robót dodatkowych (pkt. 1.2.), odbiorowi robót zanikających i ulegających zakryciu (pkt 1.3.). Stosownie do ust. 2 zamawiający zobowiązany był do przystąpienia o odbioru wykonanych robót – zwanych „przedmiotem odbioru” – w terminie 3 dni roboczych od daty pisemnego zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru, a z czynności odbioru zawsze miał być sporządzony protokół odbioru (ust. 3). Zgodnie z ust. 4, w przypadku stwierdzenia, że przedmiot odbioru nie został wykonany w sposób należyty w protokole należało wskazać wady przedmiotu odbioru oraz wpisać termin ich usunięcia – taki protokół nie mógł też stanowić podstawy do wystawienia faktury. Uprawnienia zamawiającego na wypadek stwierdzenia wad przedmiotu odbioru w trakcie odbioru regulował ust. 5 i wskazywał tu: jeżeli wady nadają się do usunięcia – odmowę odbioru do czasu usunięcia wad (pkt 5.1.); jeżeli wady nie nadają się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem – odstąpienie od umowy albo żądanie wykonania przedmiotu umowy po raz drugi w obu przypadkach z zachowaniem prawa do domagania się od wykonawcy kar zastrzeżonych w § 7 ust. 3 (pkt 5.2.); a jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, ale nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem – obniżenie wynagrodzenia odpowiednio do utraconej wartości użytkowej, estetycznej i technicznej, z zachowaniem prawa do naliczenia kary umownej zgodnie z § 7 ust. 3 (pkt 5.3.).

W § 10 ust. 1 wykonawca zobowiązywał się na wykonane prace udzielić zamawiającemu 36 miesięcy gwarancji licząc od dnia odbioru końcowego robót, zaś zgodnie z ust. 2 wykonawca miał być odpowiedzialny za wady powstałe w okresie gwarancji na zasadach określonych w Kodeksie cywilnym.

Zgodnie z § 11 ust. 1 zmian umowy wymagała formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Dowód: umowa o roboty budowlane oraz usługi pośrednictwa z 26.08.2010 r. (k. 12-20).

W dniu 26 sierpnia 2010 r. spółka (...) udzieliła powodowi pełnomocnictwa do reprezentowania spółki przed właściwymi organami administracji państwowej i samorządowej, jak i osobami trzecimi, w sprawach związanych z realizacją inwestycji dotyczącej robót budowlanych w zakresie rozbiórki istniejących obiektów i wybudowania budynku mieszkalno-usługowego przy ul. (...) w M., a także uzyskania zmiany do projektu i pozwolenia na budowę.

W późniejszym czasie pozwana udzielała powodowi dalszych pełnomocnictw do reprezentowania spółki przed właściwymi organami administracji państwowej i samorządowej, jak i osobami trzecimi, między innymi w sprawach związanych z realizacją inwestycji komercjalizacją obiektu, który ma zostać wybudowany przy ul. (...) w M.. Zakres pełnomocnictwa obejmował również zawieranie w imieniu i na rzecz spółki umów pośrednictwa w obrocie nieruchomościami w celu poszukiwania nabywców i najemców lokali w powstającym budynku, prowadzenia negocjacji oraz zawieranie umów sprzedaży.

Dowód: pełnomocnictwa karta 497-508

W dniu 18 kwietnia 2008 r. decyzją Starosty (...) nr (...) zatwierdzony został projekt budowalny, ponadto inwestorowi - spółce (...) wydano pozwolenie na budowę obejmujące budowę budynku mieszkalno-usługowego z apteką na parterze w miejscowości M. przy ul. (...). W treści decyzji wskazano następujące dane dotyczące budynku: kubatura budynku (...).342,72 m², powierzchnia użytkowa lokali mieszkalnych (...).073,72 m², powierzchnia użytkowa części usługowej (...) m², ilość lokali mieszkalnych (...), ilość lokali usługowych (...).

Dowód: decyzja nr 153/2008 karta 322

W dniu 17 listopada 2011 r. Burmistrz M. wydał na wniosek pozwanej spółki reprezentowanej przez powoda decyzję nr (...) ustalającą warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalno-usługowego wraz z garażem poziemnym zlokalizowanego przy ul. (...) w M..

Dowód : decyzja nr 109/11 karta 663-668

W dniu 17 lipca 2011 r. decyzją Starosty (...) nr (...) wydaną w sprawie zatwierdzenia aneksu do projektu budowlanego dokonano zmiany decyzji nr (...) w części dotyczącej: zmiany elewacji budynku, zmiany powierzchni podziemia, zwiększenia ilości garaży podziemnych i częściowej ich lokalizacji na parterze budynku, zmiany lokalizacji klatki schodowej z windą, zmiany formy dachu na dach mansardowy, indywidualne ogrzewania i ciepłej wody (gaz), zwiększenia kubatury i powierzchni użytkowej poprzez wykonanie dodatkowej kondygnacji. W treści decyzji wskazano następujące dane podstawowe dotyczące budynku: powierzchnia użytkowa lokali mieszkalnych (...).385,04 m², powierzchnia użytkowa części usługowej (...) m², kubatura budynku (...).338 m², ilość lokali mieszkalnych (...), ilość lokali usługowych (...). W decyzji wskazano również, że poza zatwierdzeniem aneksu do projektu budowlanego obejmującego wskazane powyżej prace, pozostałe warunki zawarte w decyzji nr (...) pozostają bez zmian.

Dowód: decyzja (...) karta 323

Po wydaniu decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę B. D. (1) zlecił przygotowanie kosztorysów określające wartość prac dodatkowych, które wynikały ze zmienionego projektu. Kosztorysy te były następnie przesyłane do spółki (...) celem weryfikacji. Pracownica zajmująca się weryfikacją czasem kwestionowała zakres robót wymienionych pod daną pozycją kosztorysów, w związku z czym kierowała w tym zakresie pytania. Zdarzało się, że odpowiedzi otrzymywała dopiero po dłuższym czasie. Uzgodnienia w zakresie kosztorysów przedłużały się.

W piśmie z 22 listopada 2011 r. powód poinformował pozwaną spółkę o braku możliwości dalszej realizacji umowy z 26 sierpnia 2010 r. z uwagi na brak aneksu do umowy, którego projekt przesłany 10 sierpnia 2011 r. do tej pory nie został podpisany. W kolejnym piśmie z 23 stycznia 2012 r. powód ponownie zwrócił się o podjęcie decyzji w sprawie dalszej realizacji umowy z 26 sierpnia 2010 r. Wskazał, że pomimo uzyskania zmiany zezwolenia na budowę i akceptacji projektu pozwana spółka jako inwestor unika podpisania aneksu do umowy co uniemożliwia dalsze prowadzenie prac oraz sprzedaż lokali.

Dowód:

zeznania świadka D. S. k. 1172

zeznani świadka E. C. k. 1312

pismo z 22.11.2011 r. karta 324, pismo z 23.01.2012 r. karta 325

21 marca 2012 r. (...) S.A. w S. jako „zamawiający” zawarła z B. D. (1) jako „wykonawcą” aneks nr (...) do umowy o roboty budowlane oraz usługi pośrednictwa z 26 sierpnia 2010 r., w preambule wskazując, że strony – mając na uwadze wywiązanie się przez wykonawcę z obowiązków w § 2 umowy – z uwagi na powstałą konieczność dostosowania treści umowy do obecnego kształtu inwestycji, w szczególności z uwagi na wzrost zakresu robót, jak i z uwagi na odmienny, niż zakładano przebieg komercjalizacji, postanowiły zawrzeć aneks do umowy w celu określenia zasad współpracy, w szczególności w zakresie dostępnych sposobów finansowania inwestycji ze środków innych niż środki nabywców lokali.

Tym samym strony dokonały zmiany § 1 ust. 1 umowy w ten sposób, że nadały mu brzmienie „roboty budowlane w zakresie rozbiórki istniejących obiektów oraz wybudowania budynku mieszkalno-usługowego zlokalizowanego w M. przy ul. (...) (Działka nr (...), obr. 20), zgodnie z warunkami pozwolenia na budowę nr (...) z dnia 18.04.2008 r., zmienionego pozwoleniem na budowę nr (...) z dnia 17.07.2011 r. oraz z zatwierdzonym przez zamawiającego projektem budowlano-wykonawczym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy i jego aneksem stanowiącym załącznik nr 3 do umowy. Strony umowy zgodnie postanawiają, że treść załącznika nr 3 do umowy jest rozstrzygająca w zakresie zmian określonych w decyzji nr (...) z dnia 17.07.2011 r., w pozostałym zakresie rozstrzygająca będzie treść załącznika nr 1 do umowy”. Z uwagi na powyższe zmiany stosowne modyfikacje spotkały w wyniku zawarcia aneksu także § 3 ust. 1 i 2 określającym zakres robót.

Zmiany w zakresie usług komercjalizacji wprowadzone zostały w § 4 ust. 6, który dodano po ust. 5, w ten sposób, że strony postanowiły, że z usługi komercjalizacji wyłączony zostaje lokal oznaczony w projekcie autorstwa Biura (...) inż. P. P. (załącznik nr 3) numerem 32 zlokalizowany na IV piętrze oraz miejsca postojowe oznaczone nr 22 i nr 23 zlokalizowane w garażu podziemnym. Jednocześnie równowartość tego lokalu i miejsc garażowych wedle cen za m² określonych w treści umowy, miała zwiększać wartość środków zgromadzonych na subkoncie, z których być miały wypłacane wykonawcy kolejne transze wynagrodzenia, na zasadach określonych w § 6 pkt II ust. 3 lit. b – proporcjonalnie do postępu prac zgodnie z zaktualizowanym harmonogramem rzeczowo-finansowym robót podstawowych i dodatkowych.

Zmieniono także § 5 ust. 1 umowy ustalając nowy termin realizacji przedmiotu mowy w zakresie określonym w § 1 ust. 1 na 15 listopada 2012 r., a w ust. 3 wskazując, że termin realizacji usługi komercjalizacji, o której mowa w § 1 ust. 2, wynosi nie dłużej niż do 31 grudnia 2012 r. i z tą datą miało także wygasnąć udzielone wykonawcy pełnomocnictwo.

Zmodyfikowano również regulacje umowne dotyczące wynagrodzenia i tak zgodnie z ustalonym aneksem nr (...) brzmieniem § 6 pkt I ust. 1 za wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w § 1 ust. 1 wykonawcy miało przysługiwać wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 8.358.815,36 zł netto, z tym zastrzeżeniem, że prace związane z instalacją elektryczną windy osobowej zainstalowanej w budynku miały zostać rozliczone przez strony kosztorysem powykonawczym, uzgodnionym w terminie 14 dni od dnia odbioru windy wraz z instalacją elektryczną. Szczegółowy harmonogram płatności oraz system finasowania określać miał punkt II, a wynagrodzenie ryczałtowe, obejmować miało wartość wszystkich robót niezbędnych do wykonania inwestycji objętej umową zgodnie z załącznikiem nr 1 i 3 do umowy. W punkcie II w ust. 2 dodano z kolei zdanie drugie, zgodnie z którym w związku z uzyskaniem przez wykonawcę zmiany (aneksu) do projektu budowlanego budynku mieszkalno-usługowego i wydanego pozwolenia na jego budowę (§ 1 ust. 3 umowy), zamawiający miał sfinansować dalszą część realizacji inwestycji zgodnie z uzgodnionym przez strony zaktualizowanym harmonogramem rzeczowo-finansowym, ze środków własnych, niepochodzących z wpłat na wyodrębnione zgodnie z § 6 pkt II ust. 3 subkonto, w kwocie 1.200.000 zł netto.

Stosownie z kolei do zmodyfikowanego aneksem § 6 pkt II ust. 3 umowy etapy II i III inwestycji miały podlegać finansowaniu z wpłat uiszczanych przez nabywców lokali na poczet ceny sprzedaży w ten sposób, że zgodnie z lit. a zaliczki na poczet ceny sprzedaży pobierane od nabywców lokali, miały podlegać wpłacie na wskazany rachunek bankowy zamawiającego, a z każdej wpłaty zamawiający przekazać miał 100% na wyodrębnione subkonto do czasu, aż suma wpłat na subkoncie wystarczy na pokrycie 100% umówionego przez strony w § 6 pkt I ust. 1 umowy wynagrodzenia należnego wykonawcy. Zgodnie z lit. b zapłata kolejnych transz należności na rzecz wykonawcy miała następować na podstawie częściowych protokołów odbioru ze środków zgromadzonych na subkoncie, w terminie 30 dni od daty otrzymania przez zamawiającego faktury VAT wystawionej przez wykonawcę. Zgodnie zaś z nowym brzmieniem § 6 ust. II ust. 4 lit. b na wniosek wykonawcy, zamawiający miał dokonać zapłaty całości lub brakującej części należności objętej daną fakturą, jednakże z rabatem w wysokości 20% kwoty podlegającej zapłacie, w takim przypadku wykonawca miał wystawić stosowną fakturę korygującą.

Nadto w § 6 pkt II po ust. 5 dodano ust. 6, zgodnie z którym w celu zapewnienia właściwej staranności przez wykonawcę przy realizacji powierzonych mu czynności związanych z komercjalizacją obiektu zgodnie z § 1 ust. 2 umowy, strony zgodnie postanowiły, że do czasu zakończenia procesu komercjalizacji całkowita kwota wypłacona wykonawcy przez inwestora na poczet umówionego zgodnie z § 6 pkt I ust. 1 wynagrodzenia nie będzie mogła przekroczyć kwoty wnikającej ze wzoru: 8.358.815,36 zł – 0,1 x 5.158.815,36 x (36 – n / 36), gdzie „n” to zmienna równa ilości zawartych przez wykonawcę umów o ustanowienie odrębnej własności lokalu i sprzedaży. Wskazano też, że w przypadku wygaśnięcia pełnomocnictwa wykonawcy, o którym mowa w § 4, kwota wynagrodzenia należnego do wypłaty wykonawcy w oparciu o powyższy wzór będzie zwiększana na zasadach określonych w tym ustępie do czasu zakończenia procesu komercjalizacji budynku przez wykonawcę, inwestora bądź osobę trzecią, której inwestor zleci komercjalizację budynku, nie dłużej jednak niż do 31 grudnia 2013 r.

Stosownie do § 2 aneksu nr (...) strony wprowadziły nowy, zaktualizowany harmonogram rzeczowo-finansowy robót podstawowych i dodatkowych, który miał zastąpić dotychczasowy harmonogram i stanowić załącznik nr 4 do aneksu (przy czym zgodnie z dopiskiem na aneksie miał zostać złożony do 30 marca 2012 r.).

Załączniki nr 5 do aneksu nr (...) stanowił wykaz kosztorysów robót dodatkowych przygotowanych przez powoda w październiku 2011., w formie kosztorysów szczegółowych z zastosowaniem nakładów rzeczowych wynikających z tabel Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR) właściwych dla poszczególnych asortymentów robót objętych w danym kosztorysie. W kosztorysach umieszczone zostały odręczne poprawki dotyczące przyjętych w nich stawek jednostkowych bezpośredniej robocizny. Kosztorysy opatrzone zostały podpisem inż. J. O. (1).

Dowód: aneks nr (...) z 21.03.2012 r. (k. 21-24), załącznik nr 5 do aneksu wraz kosztorysami karta 206-321

Dla inwestycji realizowanej w ramach powyższej umowy prowadzony był dziennik budowy nr (...), a następnie pod nr (...). Funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w branży ogólnobudowlanej pełnił do października 2012 r. J. O. (1), a następnie T. S. (1) .

Dowód: dziennik budowy karta 373-393, 1153-1157, 1158-1164, 1164-1167

W dniu 7 grudnia 2012 r. (...) S.A. w S. jako „zamawiający” zawarła z B. D. (1) jako „wykonawcą” aneks nr (...) do umowy o roboty budowlane oraz usługi pośrednictwa z 26 sierpnia 2010 r., w preambule wskazując, że zawarto go mając na uwadze sposób wywiązywania się przez wykonawcę z obowiązków określonych w § 5 umowy, wynikającą z tego konieczność dostosowania treści umowy do obecnego kształtu inwestycji, a szczególności z uwagi na niezależne od zamawiającego wydłużenie realizacji inwestycji, związane m.in. z odmiennym niż zakładano przebiegiem komercjalizacji obiektu opisanej w § 4 umowy. W wyniku zawarcia aneksu zmianie uległo brzmienie § 5 ust. 1 umowy w ten sposób, że termin realizacji przedmiotu umowy w zakresie określonym w § 1 ust. 1 wyznaczono na 31 maja 2013 r., natomiast zgodnie z nowym brzmieniem § 5 ust. 3 umowy termin realizacji usługi komercjalizacji, o której mowa w § 1 ust. 2 ustalono na 30 czerwca 2013 r., odpowiednio modyfikując także postanowienie w zakresie wygaśnięcia pełnomocnictwa udzielonego przez zamawiającego. Jednocześnie, z uwagi na zmianę osoby inspektora nadzoru budowlanego ze strony zamawiającego zmieniono § 8 ust. 1 oraz § 9 ust. 8 umowy wskazując nowego inspektora nadzoru. W § 3 aneksu nr (...) strony wyraźnie wskazały, że jego postanowienia obowiązują z mocą wsteczną od 15 listopada 2012 r. Wprowadzone aneksem nr (...) zmiany uwzględnione zostały w harmonogramie rzeczowo - finansowym

Dowód: aneks nr (...) z 7.12.2012 r. (k. 25-26), harmonogramy rzeczowo – finansowe karta 27-28, 840

W skierowanej do powoda korespondencji elektronicznej z 17 lipca 2012 r. J. O. (1) wskazując na stwierdzenie w czasie pobytu na budowie wykonania ścianek działowych niegodnie z dokumentacją projektową oświadczył, że nie wyraża zgody na jakiekolwiek zmiany niezaakceptowane przez inwestora. Mimo braku zgody ze strony inwestora B. D. (1) zrealizował lokal nr (...) w sposób odbiegający od projektu.

(...) zaakceptował natomiast wykonanie w sposób odmienny od przewidzianego w projekcie lokalu nr (...) przeznaczonego dla jednego z pracowników kierownictwa.

W czerwcu 2013 r. powód opracował projekty i kosztorys „przebudowy apartamentu – (...) oraz kosztorys „przebudowy apartamentu – zamówionej przez spółkę (...)”, zgodnie z którymi ogólną wartość każdej przebudowy określono na kwotę 154.412,05 zł.

Dowód : zeznania świadków : J. O. (1) k. 1092, M. K. k.1272, B. O. (1) k, (...)

e – mail z 14.07.2012 r. karta 790

projekty karta 473-478, kosztorysy przebudowy karta 480-489

Powód zawarł umowę przedwstępną z R. W., której przedmiotem był lokal nr (...), określając termin zawarcia umowy przyrzeczonej nie później niż do 27 sierpnia 2012 r. Z uwagi na opóźnienie w realizacji robót R. W. odstąpił od umowy i zażądał zwrotu zaliczki, której następnie domagał się od pozwanego w postępowaniu sądowym . W postępowaniu tym pozwany zawarł z R. W. ugodę, w której zobowiązany został m.in. do zwrotu kosztów procesu w kwocie 12.443 zł.

Dowód : przedwstępna umowa sprzedaży z 19.01.2012 r. z aneksem k. 993 - 994

Pozew k. 987

Protokół rozprawy z 25.04.2014 r. k.991

W związku z koniecznością wykonania robót zamiennych i dodatkowych strony uzgodniły, że od wartości robót zamiennych odliczona będzie wartość robót niewykonywanych.

W korespondencji elektronicznej z 14 listopada 2013 r. skierowanej do powoda, J. O. (1) przesłał ostateczną wersję zestawienia robót dodatkowych z uwzględnieniem uwag powoda o łącznej wartości 179.918 zł . W zestawieniu ujęte zostały następujące prace: posadzka żywiczna wraz podłożem z betonu – garaż w piwnicy o wartości robót po potrąceniach 109.409,38 zł, odwodnienie zjazdu przed garażem - 2.870,06 zł, brama garażowa -11.904,82 zł, kanalizacja deszczowa 4.632,26 zł, domofon – 17.655,36 zł, posadzka żywiczna wraz z podłożem z betonu – garaż na parterze i pomieszczenie na śmietnik – 16.693,49, chodnik i drogi z polbruku (dopłata) - 4.039,44 zł, posadzenie drzew - 1.900,40 zł, system alarmowy - 2.800 zł i obudowa pionów gazowych - 8.012,79 zł.

W przygotowanej 4 września 2013 r. ofercie nr 2 dotyczącej bramy garażowej wartość prac powód określił na kwotę 11.904,82 zł. Powód przygotował też odpowiednie kosztorysy, w tym dotyczące kanalizacji deszczowej, zagospodarowania terenu, obudowy rur.

W przygotowanej 4 września 2013 r. ofercie nr 7 dotyczącej podłoża w garażach i pomieszczeniu śmietnika wartość prac powód określił na kwotę 16.466,96 zł.

18 listopada 2013 r. ofertę na wykonania posadzki przemysłowej przedstawił powodowi G. T. z C. Biuro Handlowo-Usługowe proponując cenę 39 zł za m^{(
2)}. Za wykonanie posadzki C. B..(...). H. T. wystawiła na rzecz powoda fakturę VAT nr (...) na kwotę 41.776,59 zł. Oferta ta nie obejmowała materiału, w szczególności betonu, który dostarczyć miał powód.

W korespondencji elektronicznej z 9 grudnia 2013 r. J. O. (1) poinformował powoda o zaakceptowaniu wykonania robót dodatkowych, tj. posadzki żywicznej wraz z podłożem betonowym w garażach zgodnie z przedłożonym kosztorysem ofertowym z jednoczesnym potrąceniem wartości posadzki z polbruku oraz bramy garażowej o napędzie elektrycznym zgodnie z przedłożoną ofertą, zgodnie z którą wartość prac netto określono na kwotę 11.904,82 zł. J. O. (1) zwrócił się jedocześnie o pilne przystąpienie do wykonywania wskazanych robót.

Dowód: zeznania świadków J. O. (1) k.1092, G. T. k.1100, zeznania powoda k. 1447

korespondencja z 14.11.2013 r. karta 347-349, korespondencja z 09.12.2013 r. karta 35, oferta z 04.09.2013 r. karta 351, kosztorys karta 353-355, oferta nr 7 karta 356, kosztorysy karta 360-367, oferta z 18.11.2013 r. karta 691, faktura VAT nr (...) karta 69

W e – mailu z dnia 5 października 2012 r. (...) zezwolił powodowi za zawarcie umowy sprzedaży (...) mieszkań po cenie promocyjnej, tj. 6000 zł za 1m²z klientami z Niemiec. Do sprzedaży mieszkania na rzecz tych osób ostatecznie nie doszło.

W dniu 2 grudnia 2013 r. powód działając w imieniu i na rzecz pozwanej zawarł z małżonkami M. i J. S. przedwstępną umowę sprzedaży lokalu mieszkalnego oznaczonego tymczasowo nr 15 wraz z miejscem postojowym w garażu nadziemnym za łączną cenę 390.000 zł, przy przyjęciu ceny 6000 zł za 1m². Umowa sprzedaży została zawarta prze te osoby w dniu 4 listopada 2014 r. już z (...) Finanse spółka z o.o. (...), która stała się właścicielem budynku na podstawie umowy przeniesienia zawartej z (...).

Odnośnie drugiego mieszkania powód zawarł umowę przedwstępną w dniu 31 marca 2013 r. z państwem N. (także za cenę 6000 zł za 1m^{2 ).}Klienci ci ostatecznie kupili w dniu 30 września 2014 r. inne mieszkanie od spółki (...); cena była skalkulowana 6000 zł za 1m ²).

Dowód: zeznania świadków J. S. k. 1258< M. K. k. 1272

e- mail z dnia 5.10.2012 r. k. 1032

umowa przedwstępna z 02.12.2013 r. karta 490-495

umowa sprzedaży z dnia 4.11.2014 r. k. 804

pismo z dnia 18.08.2014 r. k. 811

umowa przedwstępna z dnia 31.03.2013 r. k 792

umowa sprzedaży z 30.09.2014 r. k. 796

W dniu 30 grudnia 2013 r. sporządzony został protokół odbioru prac dotyczących windy o wartości wynoszącej - według kosztorysu wykonawczego - 45.365,32 zł. W treści protokołu zapisano między innymi, że prace ujęte w protokole zostały wykonane zgodnie z umową (projektem i kosztorysem), ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy, a do wykonania prac użyto materiałów posiadających atesty i certyfikaty zgodnie z ustawą o wyrobach. Zgodnie z zestawieniem wartość wykonanych robót w cenach netto, wartość robót wykonanych w okresie rozliczeniowy dotyczących windy określono na kwotę 45.365,32 zł. Zestawienie wartości robót podpisane zostało przez powoda jako generalnego wykonawcę oraz przez działającego w imieniu inwestora inż. T. S. (2).

W tym samym dniu tj. 30 grudnia 2013 r. powód wystawił na rzecz pozwanej fakturę VAT nr (...) z tytułu wykonania usługi oznaczonej jako: „Roboty budowlane - budynek mieszkalny ul. (...) w M.” na kwotę 48.994,55 zł (45.365,32 zł netto) z terminem płatności wyznaczonym na dzień 29 stycznia 2014 r.

Wcześniej 25 listopada 2013 r. dla dźwigu zainstalowanego przy ul. (...) w M. wystawiona została deklaracja zgodności WE.

Decyzją z 3 grudnia 2013 r. prezes Urzędu Dozoru (...) zezwolił na eksploatację dźwigu, a jako podmiot eksploatujący wskazana zostało firma powoda - (...) Przedsiębiorstwo Budowlane (...). Ważność decyzji została wyznaczona do 31 grudnia 2014 r.

W dniu 20 grudnia 2013 r. sporządzony został protokół końcowego odbioru dla dźwigów, w którym potwierdzono dokonanie kontroli końcowej dźwigu, z zaznaczeniem, że dźwig można eksploatować po zgłoszeniu do właściwego Urzędu Dozoru Technicznego. Odbioru końcowego zainstalowanego urządzenia dokonano bez zastrzeżeń. W protokole zaznaczono, że wykonawca montażu windy - (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. przekazał powodowi (zmawiającemu) deklarację zgodności, klucze do maszynowni i dźwigu ora dokumentacją techniczną.

W piśmie z 13 stycznia 2014 r. odnosząc się do wystawionej przez powoda faktury VAT nr (...) pozwana wskazała, że wbrew ciążeniu na powodzie obowiązku spółka nie posiada dokumentów z Urzędu Dozoru Technicznego dopuszczających windę do użytku, załączona bowiem do faktury decyzja z 3 grudnia 2012 r. wydana została na firmę powoda, a tym samym spółka nie ma prawnej możliwości użytkowania dźwigu. Wraz z pisma spółka odesłała fakturę nr (...).

W kolejnych pismach z 21 stycznia, 24 lutego i 31 marca 2014 r. pozwana wskazując na niezaistnienie żadnych nowych faktów mogących mieć wpływ na decyzję o zwrocie faktury nr (...) ponownie wyjaśniła, że powodem nieprzyjęcia faktury i odmowy jej zapłaty jest brak odpowiednich dokumentów.

W dniu 27 lutego 2014 r. pozwana spółka zawarła z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na umowę na konserwację i naprawę urządzenia dźwigowego zlokalizowanego w budynku mieszkalnym przy ul. (...) w M..

W piśmie z 8 kwietnia 2014 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty kwoty 48.994,55 zł tytułem należności z faktury VAT nr (...) w terminie 3 dni pod rygorem odstąpienia od umowy o roboty budowlane z 26 sierpnia 2010 r.

W piśmie 22 kwietnia 2014 r. nawiązując do wezwania do zapłaty z 8 kwietna 2014 r. w związku z brakiem wymagalnej płatności wynikającej z faktury VAT nr (...)//2013 powyżej 60 dni na podstawie § 7 ust 2 pkt b umowy z 26 sierpnia 2010 r. zmiennej aneksami nr (...)

powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Jednocześnie, na podstawie § 7 ust 3 pkt b umowy naliczył karę umowną w wysokości 1.671.763,07 zł, do zapłaty której wezwał w terminie 7 dni. Termin protokolarnego przekazania placu budowy wyznaczył na 28 kwietnia 2014 r.

We wrześniu 2014 r. powód opracował został kosztorys powykonawczy robót elektrycznych dotyczących windy zgodnie z aneksem nr (...), w którym ogólna wartość kosztorysowa określona został na kwotę 4.004,50 zł.

W dniu 20 stycznia 2015 r. Urząd Dozoru Technicznego sporządził protokół z wykonania czynności dozoru technicznego dźwigu. W treści protokołu zapisano, że badanie okresowe dźwigu przeprowadzono z wynikiem negatywnym. Stwierdzono fakt nieobecności na badaniu eksploatującego lub osoby przez niego upoważnionej. Jako podmiot eksploatujący wskazana zostało firma powoda.

Decyzją z 6 lutego 2015 r. prezes Urzędu Dozoru (...) ponownie zezwolił na eksploatację dźwigu. Decyzję skierowano do (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K..

Dowód: protokół z 20.12.2013 r. karta 326, deklaracja zgodności kart 327, decyzja z 03.13.2013 r. karta 328-329, faktura VAT nr (...) karta 330,468, protokół z 30.12.2013 r. wraz z zestawieniem karta 331-331 verte i 469, wezwanie z 08.04.2014 r. wraz z potwierdzeniem nadania karta 332 i 470, kosztorys z września 2014 r. karta 333, pismo powoda z 22.04.2014 r. karta 471-472, pisma pozwanej z 24.02.2104 r., 31.03.2014 r., 13.01.2014 r., 21.01.2014 r. karta 701-709, protokół z 20.01.2015 r. karta 710, decyzja z 06.02.2015 r. karta 710 verte, umowa z 27.02.2014 r. karta 711-717

W piśmie z 13 lutego 2014 r. powód zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z umową z 26 sierpnia 2010 r. oraz aneksami nr (...) wraz z robotami dodatkowymi wynikającymi z nowego projektu, które zostały zlecone i zatwierdzone przez inwestora. Powód zaznaczył, że roboty wynikające z dokumentacji zamiennej mogą być wykonywane sukcesywnie na podstawie zleceń inwestora.

Dowód: pismo z 13.02.2014 r. karta 372

W dniu 17 lutego 2014 r. sporządzony został protokół odbioru prac obejmujących instalację elektryczną o wartości wynoszącej według kosztorysu wykonawczego 208.527,75 zł. W treści protokołu zapisano, że zgodnie ze stwierdzaniem komisji odbiorowej zakres wykonanych robót objętych protokołem jest zgodny z zapisami w księdze obmiaru, roboty zostały wykonane zgodnie z umową (projektem i kosztorysem), a ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy. Zgodnie z zestawieniem wartość robót wykonanych w okresie rozliczeniowym określono na kwotę 208.527,75 zł. Zestawienie wartości robót podpisane zostało przez powoda oraz inspektora nadzoru robót elektrycznych - L. Z..

Dowód: protokół odbioru z 17.02.2014 karta 336-336 verte

W dniu 19 lutego 2014 r. sporządzony został protokół technicznego odbioru wykonanych robót, w którym stan zaawansowania wszystkich prac (tj. rozbiórka i utylizacja; rozbiórka budynku tymczasowego; roboty ziemne; fundamenty; strop, posadzki, wykończenie posadzek; ściany wewnętrzne i zewnętrzne; zbrojenie, elementy stalowe konstrukcji; różne – pozostałe stan surowy zam.; stolarka z oszkleniem; tynki i okładziny wewnętrzne; dach; elewacja; różne - pozostałe - etap wykończeniowy; zagospodarowanie terenu na całym obiekcie; instalacja co i wentylacja; instalacja elektryczna budynku; instalacja wewnętrzna wodno-kanalizacyjna; przyłącze wodociągowe i kanalizacyjne; balkony; winda) określono na 100%. Inspektor nadzoru do spraw budowalnych - T. S. (1) potwierdził wykonanie takich robót zgodnie z aneksem nr (...) z 23 marca 2014 r.

Dowód: protokół technicznego odbioru karta 343, 345

zeznania świadka T. S. (1) k. 1095

Z tytułu wykonania robót budowlanych - instalacji elektrycznej wewnętrznej budynku mieszkalnego przy ul. (...) w M., w dniu 25 lutego 2014 r., powód wystawił na rzecz pozwanej faktury VAT na łączną kwotę 208.527,75 zł z terminem płatności wyznaczonym na 27 marca 2014 r., w tym fakturę nr: (...) na kwotę 177.369,53 zł z oraz nr (...) na kwotę 47.840,44 zł. Korespondencję zawierającą wskazane faktury powód nadał listem poleconym 27 lutego 2014 r.

W dniu 4 marca 2014 r. powód wystawił na rzecz pozwanej fakturę korygującą nr (...) do faktury VAT nr (...) obciążając pozwaną dodatkowo kwotę 6.644,50 zł. Korespondencję zawierającą fakturę korektę powód nadał listem poleconym 6 marca 2014 r.

Dowód: faktury VAT nr (...) karta 334-335, potwierdzenie nadania karta 337, faktura korygująca nr (...) karta 338, potwierdzenie nadania karta 339

W dniu 25 lutego 2014 r. powód wystawił także na rzecz pozwanej fakturę VAT nr (...) z tytułu wykonania robót budowlanych - bramy garażowej z montażem w budynku mieszkalnym przy ul. (...) w M. na kwotę 12.857,21 zł z terminem płatności wyznaczonym na dzień 27 marca 2014 r.

Dowód: faktura nr (...) karta 352

Decyzją z 10 marca 2014 r. nr (...) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. udzielił pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalno-usługowego z apteką w parterze w M. przy ul. (...) wybudowanego na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę nr (...) oraz decyzji nr (...) wydanych przez starostę (...).

Dowód: decyzja nr (...) karta 346

W dniu 20 maja 2014 r. sporządzony został protokół odbioru końcowego robót objętych umową o roboty budowlane oraz usługi pośrednictwa z 26 sierpnia 2010 r , aneksem nr (...) z 21 marca 2012 r. i aneksem nr (...) z 7 lipca 2010 r. Załącznik nr 1 do powyższego protokołu stanowił wykaz usterek

Załącznik nr 2 stanowił wykaz dokumentów niedostarczonych prze wykonawcę robót – niezbędnych do przeprowadzenia odbioru końcowego robót. Wśród brakujących dokumentów nie wymieniono dokumentów dotyczących windy.

Załącznik nr 3 stanowił wykaz robot zmiennych i dodatkowych.

Załącznik nr 4 stanowiło zestawienie robót niewykonanych a ujętych w kosztorysie stanowiącym załącznik do umowy z 26 sierpnia 2010 r. Łączną wartość tych robót oszacowano na kwotę 418.847,90 zł, w tym wentylacja apteki 7.485,07 zł, instalacja wodno-kanalizacyjna 63.500,48 zł, instalacja co - grzejniki na parterze 12.746,80 zł, instalacje elektryczne 137.162,31 zł, stolarka drzwiowa 96.621,28 zł i okładziny ścienne i posadzkowe 101.331,96 zł.

Załącznik nr 5 do protokołu odbioru końcowego obejmował wykaz dokumentów do odbioru końcowego, wśród których wymieniony został protokół z Urzędu Dozoru Technicznego - winda osobowa (poz. 13).

Dalsze załączniki od nr 7-10 stanowiły zestawienia dokumentów odbiorowych, wykazów kart gwarancyjnych, atestów i deklaracji zgodności, wykazy odczytów liczników i protokoły przekazania kluczy.

Dowód: protokół z 20.05.2014 r. wraz załącznikami karta 394-401, 674-688,

W dniu 2 czerwca 2014 r. powód wystawił na rzecz pozwanej fakturę VAT nr (...) na łączna kwotę 16.533,86 zł z tytułu wykonania następujących prac: odwodnienie zjazdu przed garażem - 3.530,17 zł (2.870,06 zł netto), kanalizacja deszczowa 5.697,68 zł (4.632,26 zł netto), chodnik i drogi z polbruku (dodatkowa powierzchnia) 4.968,51 zł (4.039,44 zł netto), posadzenie drzew 2.337,49zł (1.900,40 zł netto). Termin płatności faktury wyznaczony został na 2 lipca 2014 r.

W tym samym dniu, tj. 2 czerwca 2014 r. powód wystawił także na rzecz pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 155.106,53 zł z tytułu wykonania posadzki z podłożem z betonu w garażu na parterze i pomieszczeniu na śmietnik (20.532,99 zł) oraz posadzki z podłożem z betonu w garażu w piwnicy, w pomieszczeniu użytkowym (134.573,54 zł). Termin płatności faktury wyznaczony został na 2 lipca 2014 r. Fakturą korygującą nr (...) z 1 października 2014 r. powód skorygował należność z tytułu wykonania posadzki z podłożem z betonu w garażu na parterze i pomieszczeniu na śmietnik do kwoty 20.254,36 zł zgodnie z zatwierdzoną ofertą.

Wraz z pismem z 2 czerwca 2016 r. powód przesłał pozwanej faktury za zatwierdzone roboty dodatkowe, a mianowicie fakturę nr (...) na kwotę 16.533,85 zł (roboty zewnętrzne) nr (...) na kwotę 8.653,81 zł (roboty wewnętrzne) i nr (...) na kwotę 155.106,53 (pomieszczenia użytkowe).

Dowód: faktura nr (...) karta 375, faktura korygująca nr (...) wraz z pismem z 01.10.2014 r. karta 358- 359, pismo z 02.06.2014 karta 371

W piśmie z 16 czerwca 2014 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty kwoty 299.077,58 zł wraz z odsetkami w wysokości 11.095,51 zł z tytułu faktury VAT nr (...) FK (...) i (...) w terminie do 20 czerwca 2014 r. pod rygorem skierowania sprawy na drogę sądową.

Dowód: wezwanie do zapłaty wraz z potwierdzeniem nadania karta 340

W dniu 26 czerwca 2014 r. powód wystawił na rzecz pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 374.817,61 zł tytułem usługi określonej jako: Roboty budowlane budynek mieszkalny ul. (...) w M. - wnętrze, oraz fakturę nr (...) na kwotę 26.777,33 zł z tytułu robót budowlanych - zagospodarowania terenu przy budynku mieszkalnym ul. (...) w M.. Termin płatności należności z powyższych faktur wyznaczony został na 26 lipca 2014 r.

W piśmie z 4 sierpnia 2014 r. powod wezwał pozwaną do zapłaty należności z tytułu powyższych faktur w terminie do 8 sierpnia 2014 r.

Dowód: faktura VAT nr (...) karta 341, faktura VAT nr (...) karta 342, wezwanie do zapłaty wraz z potwierdzeniem nadania karta 344

W związku z zaistnieniem sporu co do różnicy kosztów pomiędzy nieobowiązującym projektem objętym pozwoleniem na budowę nr (...) i projektem realizowanym na podstawie zezwolenia nr (...) strony prowadziły korespondencję w zakresie polubownego rozwiązania sporu.

W piśmie z 12 września 2014 r., stanowiącym notę odsetkową, powód wezwał pozwaną do zapłaty w terminie 7 dni kwoty 39.954,06 zł tytułem zwłoki w opłacaniu wymienionych w nocie faktur.

W dniu 29 września 2014 r. powód skierował do pozwanej ostateczne wezwanie do zapłaty łącznej kwoty 2.912.228,38 zł z tytułu faktur VAT nr (...), kor (...), nr (...), nr (...), nr (...), (...), nr (...), nr (...), (...), kosztorysów powykonawczych, noty odsetkowej, kary umownej i prowizji od sprzedaży.

Dowód: nota odsetkowa wraz z fakturami VAT, fakturami korygującymi, potwierdzeniami przelewów i potwierdzeniami wpłat na rachunek oraz pismami powoda karta 402-467, korespondencja stron karta 510-526, pismo powoda z 29.09.2014 r. karat 527

Przedmiot umowy z dnia 26.09.2010 r. z aneksami został zrealizowany niezgodnie z warunkami pozwolenia na budowę z 17 lipca 2011 r. zatwierdzającego projekt zamienny (załącznik nr 3 do umowy). Nie zrealizowano wszystkich prac objętych projektem zamiennym; część robót wykonano w sposób odmienny od rozwiązań projektowych .

W pierwotnym projekcie przewidywano realizację apteki. W projekcie zamiennym na parterze wydzielono 2 pomieszczenia usługowe, których funkcja nie została zdefiniowana w sposób jednoznaczny.

Powód wykonał zabudowy pionów gazowych z płyt gipsowo – kartonowych o łącznej powierzchni 14,1 m ². Koszt wykonania tych obudów stanowi kwotę 1272,69 zł brutto.

Posadzka w garażu podziemnym została ostatecznie wykonana niezgodnie z technologią zaproponowaną w kosztorysie powoda z 6 października 2013 r. na kwotę 158.962,75 zł. Posadzka ta wykonana została w technologii betonu utwardzonego powierzchniowo, podczas gdy ww. kosztorysie przewidywano wykończenie warstwa żywicy syntetycznej.

Prace w zakresie dostosowania obiektu do wymogów ochrony przeciwpożarowej wykonane zostały niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanych, zgodnie natomiast ze szkicami sporządzonymi przez inż. K. M. (1). Drzwi do garażu nie posiadają oznakowań świadczących o wymaganej projektem odporności ogniowej (EI60).

W wyniku błędu projektowego doszło do ułożenia starobruku bez właściwie przygotowanego podłoża, co doprowadziło do znacznych odkształceń nawierzchni ułożonej poza obrysem kondygnacji podziemnej.

W wyniku wykonania niezgodnie z projektem zamiennym rampy zjazdowej praktycznie nie jest możliwe korzystanie 2 miejsc postojowych.

Koszt przebudowy lokalu nr (...) (wykonanie ścianek działowych, podkładów pod posadzki, roboty tynkarskie i malarskie, roboty instalacyjne) wynosi 28.888,15 zł.

Wartość robót niewykonanych przez powoda, a wynikających z umowy i dokumentacji projektowej wynosi 418.847,90 zł.

Koszt przywrócenia lokalu nr (...) do stanu zgodnego z projektem wynosi 37.432,02 zł netto. Koszt przywrócenia lokalu nr (...) do stanu zgodnego z projektem w zakresie wentylacji grawitacyjnej – kuchennej wynosi 10.358,55 zł.

Koszt montażu posadzki w garażu podziemnym przy uwzględnieniu obmiarów podwykonawcy oraz zastosowania betonu wg cen z IV 2013 r. wynosi 70.751,73 zł netto (76.411,86 zł).

Dowód : opinia biegłego z zakresu budownictwa M. S. k. 14913 -1518

ustne wyjaśnienie opinii k. 1554 - 1563

opinia uzupełniająca k. 1636 - 1641

ustne wyjaśnienie opinii uzupełniającej k. 1700 – 1705

opinia uzupełniająca nr 2 k. 1723 – 1730

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo główne oparte jest na przepisie art. 647 k.c., który stanowi, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Ustalenia faktycznie zostały przez Sąd poczynione w oparciu o dowody z dokumentów, których autentyczność nie była przez strony kwestionowana, zeznań świadków, powoda B. D. (1) oraz opinii biegłego z zakresu budownictwa M. S.. Po złożeniu przez strony zarzutów do opinii biegły wyjaśnił opinię ustnie na rozprawie, następnie sporządził opinię uzupełniającą, która również była przedmiotem ustnych wyjaśnień oraz pisemnego uzupełnienia. O ile pierwsza pisemna opinia budziła wątpliwości odnośnie niektórych zagadnień będących jej przedmiotem, z uwagi na brak dostatecznego uzasadnienia niektórych wniosków lub niewłaściwą interpretację zadania zleconego biegłemu, o tyle zastrzeżeń tego rodzaju nie można postawić wobec opinii uzupełniającej. Samo tylko niezadowolenie strony z wniosków opinii (odmiennych od tych, przez nią postulowanych) nie uzasadnia zasięgnięcia opinii innego biegłego. W związku z tym sąd nie uwzględnił wniosku B. D. (1) o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego.

Sąd nie znalazł też podstaw do podważenia wiarygodności zeznań świadków; jedynie w niewielkim zakresie, w jakim zeznania te pozostawały w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym odmówiono im wiary, co wskazane będzie w dalszej części uzasadnienia. Również zeznania powoda w części, w jakiej utrzymywał, że udzielono mu zgody na przebudowę lokalu nr (...), nie mogły być podstawą ustaleń, były one bowiem wynikiem jego oceny zachowania osób reprezentujących (...), nie odzwierciedlały zaś obiektywnych zdarzeń.

Rozważania dotyczące poszczególnych roszczeń poprzedzić należy uwagą, ze strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, ustalone na podstawie kosztorysów ofertowych powoda, którego wysokość uległa następnie zwiększeniu przede wszystkim wskutek zmian wywołanych wybudowaniem, zgodnie z projektem zamiennym, dodatkowego piętra. Z chwilą wydania decyzji zmieniającej podstawą realizacji robót był projekt zmieniony, na co wskazał też biegły w opinii, niemniej strony w aneksie nr (...) do umowy przewidziały prowadzenie prac na podstawie dwóch projektów, wskazując, że zmieniony projekt rozstrzyga w zakresie zmian określonych wprost w decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę, a w pozostałej części rozstrzygający jest projekt pierwotny. Z opinii biegłego wynika przy tym, że zmianie – poza kwestiami wprost wskazanymi w decyzji uległy także pozostałe kwestie, np. dotyczące instalacji elektrycznej, sanitarnej. Biegły wyjaśnił jednakże na rozprawie, iż sam fakt zmiany przeznaczenia jednego pomieszczenia (apteki) nie wykluczał wykonania w nim robót instalacyjnych przewidzianych pierwotnie.

Oceniając zakres prac niewykonanych należy przy tym wziąć pod uwagę, iż, jak wynika z opinii uzupełniającej biegłego, roboty określane przez (...) jako „zaniechane” wynikały ze zmienionego projektu. W konsekwencji, uwzględniając zarzuty (...) podniesione w odpowiedzi na pozew (str. 16 -17), uznać należało, że co do zasady pozostałe, należne powodowi wynagrodzenie za roboty podstawowe nie mogło przekraczać kwoty 203.868,70 zł netto (220.178,20 zł brutto), stanowiącą różnicę pomiędzy umowną wartością robót 8.358.815,36 zł oraz wartością robót odebranych i opłaconych do czasu spisania protokołu odbioru 7.736.098,76 zł, pomniejszoną o wartość robót niewykonanych, tj. 418.847,90 zł. Poza kwotą stanowiącą wartość robót niewykonanych powód nie kwestionował wskazanych wartości.

Odnosząc się po poszczególnych roszczeń zgłoszonych w powództwie głównym :

1) 48.994,55 zł za montaż windy (faktura nr (...) z 30 grudnia 2013 z terminem zapłaty 29 stycznia 2014 r. k. 330)

Z dokumentów złożonych do akt wynika, że prace w tym zakresie zostały przez powoda wykonane, o czym świadczy przekazania dźwigu przez (...) sp. z o.o. w dniu 20.12.2013 r., deklaracja zgodności, decyzja Urzędu Dozoru Technicznego z 3 grudnia 2013 r. zezwalająca na jej eksploatację z 3 grudnia 2013 (k. 328). Co więcej, prace te zostały odebrane także przez inspektora nadzoru T. S. (1) w dniu 30 grudnia 2013 r. (protokół odbioru k. 331). Zauważyć też należy, że w załączniku nr 5 do protokołu odbioru końcowego (k. 681 verte), wśród dokumentów wymaganych do odbioru wymieniono także protokół z UDT. Zgodnie z punktem VII 4. protokołu odbioru (...) przesłał wykonawcy wykaz wymaganych dokumentów, które powinien przedstawić w czasie czynności odbiorowych. W trakcie odbioru sporządzono wykaz dokumentów niedostarczonych przez wykonawcę, stanowiący załącznik nr 2 (k. 678) i wśród nich nie wymieniono dokumentów dotyczących windy, w szczególności protokołu odbioru UDT. Sąd nie podzielił zatem argumentacji (...), jakoby przeszkodą w zapłacie należności z tego tytułu był fakt wydania zezwolenia na eksploatację przez (...), nie zaś przez B. D. (1). Zauważyć trzeba, że to właśnie (...) zawarł umowę o konserwację dźwigu w dniu 27 lutego 2014 r. Nie wyjaśniono przy tym, z jakich względów decyzja zezwalającą na eksploatację windy przez F. Inwestycje spółkę o.o. (wspólnika pozwanej spółki), wydana została dopiero w dniu 6 lutego 2015 r. (k. 710). W sytuacji, w której (...) korzystał z windy już wcześniej, nie było podstaw do wstrzymania płatności za roboty wykonane w tym zakresie, wobec czego roszczenie uznano za uzasadnione.

W oparciu o przepis art. 481 §1 k.c. zasądzono odsetki ustawowe za opóźnienie.

2) (...),5 zł tytułem wynagrodzenia za prace elektryczne dotyczące windy.

Zgodnie z §6 umowy, w brzmieniu nadanym aneksem nr (...) prace te miały być rozliczone kosztorysem powykonawczym, a zatem w sposób niezależny od wynagrodzenia ryczałtowego, uzgodnionym w terminie 14 dni od odbioru windy wraz z instalacją elektryczną. Wprawdzie powód nie złożył kosztorysu powykonawczego w czasie czynności odbiorowych, a tym samym nie mogło dojść do jego uzgodnienia. Niemniej, brak było przeszkód, by uczynić to w późniejszym terminie. Niesporne jest zaś, że powód złożył kosztorys powykonawczy dotyczący robót elektrycznych windy sporządzony we wrześniu 2014 r. (k. 333). (...) nie podważył w toku procesu prawidłowości sporządzenia tego kosztorysu, nie zakwestionował pozycji w nich wskazanych, nie zgłosił żadnych zarzutów merytorycznych. Zauważyć też trzeba, że w piśmie z dnia 20 sierpnia 2014 r. (k. 1001 – 1003 ) w odpowiedzi na wezwania powoda (...), powołując się na cytowane wyżej postanowienia umowy odnośnie rozliczenia prac elektrycznych dotyczących windy, wskazywał, że nie otrzymał do tej pory kosztorysu. Niezrozumiały jest zatem brak reakcji na przekazany ostatecznie kosztorys. Świadczy to o tym, iż w istocie wskazywana przez (...) przyczyna niedokonania rozliczenia w tym zakresie, była pozorna.

W związku z tym powództwo w tym zakresie uznano za uzasadnione, przy czym odsetki za późnienie zasądzono od 14 października 2014 r., uwzględniając wezwanie dokonane pismem z 29.09.2014 r. oraz 7 dni na obrót pocztowy.

3) Wynagrodzenie za instalację elektryczną (faktury nr (...) k. 334 – 335) w kwotach 177.369,53 zł i 54.484,94 zł (łącznie 231.854,47 zł brutto, 208.527,75 zł netto).

Pozwany kwestionował roszczenie powołując się na załącznik nr 4 do protokołu odbioru robót określający wartość niewykonanych w rzeczywistości robót elektrycznych na kwotę 137.162,31 zł netto (k. 679). Powód argumentował, iż niewykonane prace nie były ujęte w zmienionym projekcie, a jedynie w pierwotnym, który nie był realizowany.

Sąd uznał roszczenie za uzasadnione jedynie w części.

Wprawdzie powód złożył do akt protokół odbioru robot elektrycznych podpisany przez inspektora nadzoru branży elektrycznej L. Z. (k. 336 – 337), niemniej, zeznając w charakterze świadka L. Z. podał, że faktycznie były realizowane 2 projekty, tzn. pierwotny oraz zmieniony (k. 1101). Tymczasem z opinii biegłego (podtrzymanej w opinii uzupełniającej) wynika, iż powód nie zrealizował w pełni także tego projektu zmienionego, w tym w zakresie instalacji elektrycznej. Biegły wyjaśnił przy tym, że nie wszystkie roboty określane przez (...) jako „zaniechane” można było obejrzeć w czasie oględzin, bo lokale były już zasiedlone, a poza tym od czasu zakończenia robót wykonywano prace poprawkowe. Jednakże oględziny przez biegłego pozwoliły ustalić m.in, iż na parterze budynku brak było instalacji, co potwierdzały zdjęcia.

Biegły wyjaśnił także, iż sam fakt zmiany przeznaczenia lokalu na parterze (apteki) nie wyłączał wykonania przewidzianych pierwotnie robót elektrycznych. Nie było przeszkód by funkcję apteki pełniło jedno z pomieszczeń usługowych przewidzianych w zmienionym projekcie.

W świetle brzemienia decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę przedmiotem zmian były kwestie wprost w niej wymienione, z czego można byłoby wnosić, że pozostałe prace miały być wykonywane według pierwotnego projektu. Faktycznie jednak, jak wynikało z uzupełniającej opinii biegłego i jej wyjaśnienia zmianie uległy także instalacje .

Biegły ocenił jako prawidłowe wyliczenie dokonane w załączniku nr 4 (pkt 4) do protokołu odbioru. Wyjaśniając ustnie opinię podał, że sprawdzał przy sporządzaniu pierwotnej opinii kosztorysy, na podstawie których została ona ustalona.

Skoro zatem wartość robót elektrycznych niewykonanych określono na kwotę 137.162, 31 zł zasądzić należało różnicę (208.527,75 zł - 137.162, 31 zł = 71.365,44 zł powiększoną o należny podatek VAT. Przy czym w kwocie tej mieści się 44.296,7 zł + 23 % Vat (faktura nr (...) z korektą k. 338) tj. 54.484,94 zł oraz 27.068,74 zł + 8% Vat , tj. 29.234,24 zł (faktura nr (...) k. 334). Od kwot tych zasądzono odsetki za opóźnienie od dnia 28 marca 2014 r.

4) wynagrodzenie za roboty budowlane wewnętrzne (faktura nr (...) na kwotę 374.817,61 zł k. 341)

wynagrodzenie za zagospodarowanie terenu (faktura nr (...) na kwotę 26.777,33 zł k. 342

Pozwany zarzucał, że nie dokonano odbioru robót objętych ww. fakturami.

Zauważyć jednak trzeba, że zagospodarowanie terenu nie jest wymienione w załączniku nr 4 do protokołu odbioru wśród robót niewykonanych.

Ponadto powód złożył protokół odbioru robót podpisany przez inspektora nadzoru T. S. (1), zaś świadek ten potwierdził wykonanie robót, choć – jak zeznał, nie sprawdzał czy detale zgodne z dokumentacją.

Wobec tego zaś, że zgodnie z umową powodowi przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe należało zasądzić na jego rzecz wynagrodzenie wynikając z ww. faktur w zakresie nie wykraczającym poza pozostałą do zapłaty kwotę ryczałtu.

Skoro zatem maksymalnie powód mógł żądać z tytułu robót z zakresu podstawowego kwoty 220.178,2 zł brutto (jak wskazano w odpowiedzi na pozew), zaś suma uwzględnionych już roszczeń wynosi 136.718,23 zł zasądzono z tego tytułu różnicę w kwocie 83.459,97 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 27 lipca 2014 r.

Tytułem robót dodatkowych powód zgłosił następując roszczenia:

1) 12.857,21 zł f. (faktura nr (...) za wykonanie bramy garażowej i montażu k. 352, 11. 904,82 zł netto)

Powyższa kwota netto została wymieniona w tabeli robót dodatkowych dołączonej do e-maila z dnia 14.11.2013 r. skierowanego przez J. O. (1) (k. 347 - 348). Sam pozwany przyznał w odpowiedzi na pozew, że roboty te odebrano bez uwag. W związku z tym powództwo w tym zakresie uwzględniono z odsetkami za opóźnienie od dnia 28 marca 2014 r.

2) 154.827,9 zł wynagrodzenie za wykonanie posadzki przemysłowej (faktura nr (...) na kwotę 155.106,53 zł z korektą na kwotę 278,63 zł (k. 357 i 359).

W fakturze tej ostatecznie za posadzkę w garażu w piwnicy ujęto kwotę 109.409,38 zł plus vat = 134.573,54 zł, a za posadzkę w garażu na parterze i przy śmietnikach) – 16.693,49 zł plus vat 20 254,36 zł.

Roszczenie to okazało się uzasadnione jedynie w części.

Wprawdzie nie można podzielić argumentacji pozwanego, który uzasadniając zarzut zawyżenia kosztu wykonania posadzki odwoływał się do kosztu jej wykonania wynikającego z oferty podwykonawcy powoda C. – znacznie niższego od kosztu wynikającego z oferty powoda. Podwykonawca powoda wystawił bowiem powodowi fakturę na łączną kwotę 41.776,59 zł, przyjmując 39 zł za m² (k. 692). Po pierwsze, faktyczne koszty poniesione przez powoda przy wykonaniu posadzki pozostają kwestią drugorzędną w sytuacji, gdy strony uzgodniły wysokość należnego powodowi wynagrodzenia z tego tytułu. Po drugie, słusznie zwrócił uwagę powód, iż oferta jego podwykonawca nie obejmowała materiału – betonu, a zatem nie można było jej porównywać z ofertą powoda.

Niemniej, brak było podstaw do uwzględnienia w całości roszczenia za wykonania posadzki. Trafne okazały się bowiem zarzuty pozwanego, że w rzeczywistości posadzka została wykonana w innej technologii, niż proponowana uprzednio przez powoda i zaakceptowana przez pozwanego. Na fakt położenia posadzki betonowej zamiast żywicznej wskazywali świadkowie J. O. (1), B. O. (1) i G. T., a ostatecznie potwierdził to biegły. W tej sytuacji podpisanie przez ówczesnego inspektora nadzoru T. S. (1) protokołu z 30.12.2013 r. potwierdzającego 100 % robót ( 722- 723) ma wtórne znaczenie.

W konsekwencji niezasadna jest argumentacja powoda odwołującego się do akceptacji przez pozwanego kosztorysu ofertowego przez niego przedstawionego, skoro odnosił się on do posadzki innego rodzaju, niż faktycznie wykonana. W tabeli robót dodatkowych dołączonej do e- maila J. O. (1) z dnia z 9.12.2013 r. (k. 348 – 350) rzeczywiście ujęto koszt oferty powoda 158.962,75 zł, co świadczy o jej akceptacji przez pozwanego; (pamiętać przy tym należy, że pomniejszono go o wartość pierwotnego kosztorysu ofertowego sporządzonego przy zawarciu umowy tj. 49.558,37 zł, poza sporem pozostawało, iż posadzka żywiczna została zaproponowana przez powoda zamiast posadzki pierwotnie przewidzianej w projekcie). Z zeznań świadka G. T. (k.1100) wynika. że J. O. (1) przedstawiono tylko ofertę dotyczącą posadzki żywicznej. Gdyby powód wykonał posadzkę żywiczną nie byłoby potrzeby sięgania do opinii biegłego w celu ustalenia należnego mu z tego tytułu wynagrodzenia.

Biegły ustalił koszt wykonania posadzki faktycznie położonej w budynku w opinii uzupełniającej (k. 1641), korygując ją ustnie na rozprawie (k. 1703) na kwotę 70.751,73 zł netto plus Vat, tj. łącznie 76.411,86 zł.

W ocenie Sądu do tak obliczonej kwoty doliczyć należało te składniki cenotwórcze, które ujęte były w uprzednio zaakceptowanym kosztorysie ofertowym powoda.

Należały do nich:

- koszty zakupu doliczone poz. 1- 3 tabeli sporządzonej przez biegłego (str. 12 opinii uzupełniającej k. 1641 verte) tj. do kwoty 33.601,14 . Według biegłego koszty te wynoszą od 0 - 20 %; w zaakceptowanym uprzednio kosztorysie powoda na karcie 689 przyjęto 6 %, a zatem doliczono kwotę 2016,06 zł

Suma kosztów materiałów wyniosła zatem 35.617,2 zł

- koszty pośrednie (ogólne) – doliczono 60% do pracy pompy poz. 5 tabeli (po korekcie przez biegłego 3195,88 zł + 60% = 1917,52 zł

praca pompy plus Kp = 5113,28 zł

- zysk 15 % doliczony do robocizny z kosztami pośrednimi i pracy sprzętu (tak jak przyjęto w kosztorysie powoda na karcie 689 )

5113,28 zł (praca pompy + Kp) x 15 % = 766,99 zł

33954,71 zł x 15% = (...),2 zł

Łącznie koszt wykonania posadzki wyniósł zatem 70.751,73 + 2016,06 zł (KZ) + 1917,52 zł (Kp) + 766,99 zł (z) + (...),2 zł (z) = 80.545, 5 zł

Od tak ustalonej kwoty należy jednak odliczyć kwotę przewidzianą w pierwotnym kosztorysie ofertowym sporządzonym przy zawarciu umowy, tj. 49.558,37 zł (taką kwotę ujęto w tabeli robót dodatkowych dołączonej do e- maila J. O. (1) z dnia z 9.12.2013 r. (k. 348 – 350). W toku procesu powód nie kwestionował co do zasady prawidłowości obliczeń ujętych w tabeli, jednakże nie pomniejszył swojego roszczenia o wskazaną w niej kwotę.

Uzasadnione okazało się ostatecznie żądanie powoda w kwocie 80.545,5 zł – 49558,37 zł =30.987,13 zł plus 23% Vat = 38. 114,17 zł odsetkami od 2.10.2014 r.

3) 16.533, 86 zł (faktura nr (...) k. 368 na kwotę 13.442,16 zł netto, obejmująca

odwodnienie zjazdu przed garażem 2870,06 zł, kanalizację deszczową 4632,26 zł,

chodnik i drogę ze starobruku i dodatkową powierzchnię 4039,44 zł, nasadzenia 1900,40 zł).

Odbiór ww. robót nastąpił bez uwag, co przyznał pozwany w odpowiedzi na pozew.

Powództwo w tym zakresie uwzględniono wraz z odsetkami od dnia 2 lipca 2014

4) 8653,81 zł tytułem obudowy pionów gazowych (faktura nr (...) z 2.06.2014 r.)

Wprawdzie pierwotnie wynagrodzenie z tego tytułu oszacowano na kwotę na 8012 zł (e - mail z dnia 14.11.2013 z załączoną tabelą robót dodatkowych k. 348) ale zakładano wykonanie prac w zakresie 54 m ² . Faktycznie obudowano jedynie 14,1 m² , co potwierdził biegły w opinii (str. 17 opinii k. 1501 i str. 24k. (...))

W związku z tym roszczenie okazało się uzasadnione jedynie w części - obliczonej przez biegłego kwocie 1272,69 zł brutto z odsetkami od dnia 2 lipca 2014 r.

5) 308.000 zł tytułem kosztów przebudowy 2 lokali (nr (...) )

Z materiału dowodowego wynika, że powód uzyskał zgodę tylko na przebudowę lokalu nr (...) Wskazują na to świadkowie J. O. (1), B. O. (1) i M. K.. Wprawdzie świadek T. S. (1) zeznał, że B. O. przekazał mu ustnie, że dwa mieszkania są realizowane odmiennie (tzn. w sposób odbiegający od projektu), jednakże nie można z tego wyciągać wniosku o udzieleniu przez pozwanego zgody na odstępstwo. Także zeznania E. B. (kierownika robót), który podał, że nie zgłaszano zastrzeżeń co do odmiennego sposobu realizacji, nie wykluczają braku zgody na takie działanie. Wniosek o braku zgody na zmianę sposobu wykonania lokalu nr (...) potwierdza także treść e – maila J. O. z dnia 17.07.2012 r. (k. 790), w którym stwierdzono, że ścianki działowe wykonywane są niezgodnie z dokumentacją.

Koszt przebudowy lokalu nr (...) wg biegłego( pkt 7.12 opinii k. 1516) wynosi 28.888,15 zł netto (przy założeniu, że wcześniej jakieś prace w tym lokalu zostały już wykonane)

W związku z tym powództwo uwzględniono w części co do kwoty 28.888,15 zł + Vat 8% , tj. 31.199,20 zł z odsetkami za opóźnienie od dnia 14 października 2014 r. Sąd wziął pod uwagę wezwanie do zapłaty z dnia 29.09.2014 r. w terminie 7 dni (k. 518) oraz 7 dni na obrót pocztowy.

6) 7169, 63 zł tytułem prowizji od sprzedaży mieszkań na rzecz państwa S. i N.

Podstawę tego żądania stanowi przepis art. 353 ¹k.c. w związku z § 6 ust. 2 w zw. z §1 ust.2 umowy.

Wobec cofnięcie pozwu co do prowizji od sprzedaży mieszkania na rzecz państwa N. (k. 1013) w kwocie 3558,52 zł postępowanie w tym zakresie umorzono na podstawie art. 355 k.p.c.

Roszczenie o zapłatę prowizji od sprzedaży mieszkania na rzecz państwa S. (lokal nr (...)) w kwocie 3611,11 zł okazało się uzasadnione. Nie niweczy go w szczególności fakt, iż mieszkanie to zostało sprzedane za cenę niższą od przewidzianej w umowie. Zgodnie bowiem z postanowieniem zawartym w § 4 umowy zamawiającemu przysługiwało w takiej sytuacji jedynie roszczenie o dopłatę należności (tj. różnicy pomiędzy ceną minimalną a faktyczną cena transakcyjną sprzedaży)

Niezależnie od tego, w ocenie Sądu, powód był uprawniony do sprzedaży mieszkania za cenę niższą od wskazanej w umowie. Świadczą o tym zeznania świadka J. S. (k. 1258), powoda, jak również pismo powoda z dnia 16 stycznia 2014 r. (k. 824), w którym odwołuje się do zgodę pozwanego na sprzedaż dwóch mieszkań w cenie promocyjnej (tzn. za 6000 zł / m ²) na rzecz klientów z Niemiec. Pozwany nie kwestionował tego, że udzielił tej zgody, nie wyjaśnił jednakże, jakie szczególne względy uniemożliwiać miały powodowi sprzedaż po tej cenie mieszkań, (których ostatecznie nie sprzedano klientom z Niemiec), na rzecz innego podmiotu, tj. państwa S..

Okoliczność, że umowę sprzedaży (akt notarialny z 4.11.2014 k. 804) z państwem S. zawarła ostatecznie spółka (...) (wspólnik pozwanej spółki ) pozostaje bez wpływu na żądanie powoda. Zmiana podmiotu po stronie sprzedającego był wynikiem wniesienia przez pozwanego do spółki (...) nieruchomości aportem (na pokrycie akcji) wraz z roszczeniami wpisanymi do księgi wieczystej, wynikającymi z zawartej umowy przedwstępnej, wskutek czego właścicielem budynku stałą się spółka (...). Wskazuje na to także pismo (...) z dnia 18.08.2014 r. skierowane do państwa S., że to właśnie ta spółka wykona umowę przedwstępną (k. 811)

Nie dyskwalifikuje roszczenia powoda także fakt wystawienia przez niego faktury korekty z dnia 14 kwietnia 2014 r. (k. 823) do faktury z 6 grudnia 2013 r. opiewającej na kwotę prowizji, a więc wystawionej jeszcze przed ostateczną sprzedażą mieszkania na rzecz państwa S.). Korekta nie jest równoznaczna ze zrzeczeniem się roszczenia, skoro prowizja staje się wymagalna dopiero z chwilą sprzedaży mieszkania. Tym samym dopiero wówczas aktualizuje możliwość wystawienia faktury.

W konsekwencji Sąd zasądził kwotę 3611,11 zł z odsetkami za opóźnienie, których bieg rozpoczął się po upływie 7 dni od daty doręczenia pozwu (12 marca 2015 r.) tj. w dniu 20 marca 2015 r.

7) 835.881,53 zł tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający

Podstawę roszczenia w tym zakresie stanowi przepis art. 483 § 1 k.c. związku z § 7 ust. 3 b i ust. 2 pkt b umowy. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

W oświadczeniu o odstąpieniu od umowy powód powołał się na brak zapłaty przez pozwanego za fakturę nr (...) obejmującą wynagrodzenie za wykonanie windy z montażem. Tym samym podstawą odstąpienia od umowy oraz, w konsekwencji, żądania kary umownej, było niewykonanie przez pozwanego zobowiązania pieniężnego. W świetle cytowanego przepisu żądanie kary umownej z tego tytułu jest niedopuszczalne, jako sprzeczne z art. 58 § 1 i 3 k.c. Stanowisko takie zaprezentował także Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z dnia 20 listopada 2019 r. III CZP 3/19 ( (...) Prawnej LEX), w której opowiedział się za poglądem już wcześniej wielokrotnie wypowiadanym, że nie jest dopuszczalne zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy z powodu niewykonania zobowiązania o charakterze pieniężnym.

Niezależnie od tego zauważyć trzeba, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało złożone pismem z dnia 22 kwietnia 2014 r., a zatem już po zgłoszeniu przez powoda zakończenia robót (w dniu 13.02.2014 r.), potwierdzeniu gotowości do odbioru przez inspektora nadzoru oraz po rozpoczęciu czynności odbiorowych. Konsekwencją odstąpienia od umowy jest zwrot świadczeń spełnionych do czasu złożenia oświadczenia (art. 494 k.c.) Uprawnienie do odstąpienia od umowy z natury rzeczy może być realizowane do czasu zakończenia realizacji umowy, na co wskazuje także umiejscowienie przepisów dotyczących odstąpienia w dziale III tytułu VII księgi trzeciej kodeksu cywilnego zatytułowanym „ wykonanie i skutki niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych”.

W sytuacji w której w przekonaniu samego powoda zrealizował on w całości roboty przewidziane w umowie, skorzystanie przez niego z uprawnienia do odstąpienia od umowy na etapie odbioru tych robót pozostaje w sprzeczności z przeznaczeniem tego uprawnienia, stanowiąc nadużycie prawa, które z ochrony nie korzysta (art. 5 k.c.)

8) 38. 954,06 zł tytułem odsetek za opóźnienie w zapłacie należności powoda, wynikająca z noty odsetkowej z 12.09.2014 r.( k. 402)

Wobec tego, że powód cofnął w części żądanie co do kwot 461,59 zł i 3504,97 zł (poz. 1 i 2 noty) postępowanie w tym zakresie umorzono na podstawie art. 355 k.p.c.

Według postanowień umowy pozwany obowiązany był płacić należności powoda w terminie 30 dni od daty doręczenia faktury wystawionej na podstawie protokołu odbioru.

Analiza noty odsetkowej prowadzi do wniosku, że prawidłowo przyjął powód, iż datą zapłaty jest data wpływu środków na rachunek powoda, nie zaś, jak podnosił pozwany, data obciążenia rachunki pozwanego. Znaczenie powołanego w odpowiedzi na pozew przepisu art. 457 k.c. dotyczącego zastrzeżenia terminu na korzyść dłużnika, przejawia się w tym tylko, że dłużnik jest uprawniony, ale nie zobowiązany, spełnić świadczenie przed jego nadejściem terminu.

Trafnie natomiast pozwany odwołał do postanowień §6 umowy ( brzmieniu nadanym aneksem nr (...)) dotyczących sposobu finansowania robót, uzależnionego od wpływu środków z komercjalizacji lokali; w świetle postanowień umowy w przypadku braku takich środków powód był uprawniony do wystawienia faktury z 20 % rabatem. W konsekwencji termin płatności mógł rozpocząć bieg dopiero po doręczeniu faktur korekt, w których powód uwzględnił rabat powołując się na umowę.

Sąd zwrócił tez uwagę, iż w niektórych pozycjach noty, mimo wskazania innych dat doręczenia faktury, liczba dni opóźnienia wskazana była prawidłowo.

Kierując się powyższymi założeniami Sąd uwzględnił powództwo w zakresie odsetek ujętych w następujących pozycjach noty odsetkowej : 3-6 , 12- 13, 24 -25 w całości.

Nie uwzględniono przy tym zarzutów pozwanego dotyczących faktur (...) – przedstawiony w odpowiedzi na pozew algorytm odwołuje się bowiem do stanu z października 2013 r., uwzględnia jednak kwotę robót zaniechanych, którą przecież ustalono dopiero podczas odbioru w 2014 r. Sąd nie podzielił też stanowiska pozwanego odnośnie faktur nr (...) (poz. 3-5 noty), co do których pozwany zarzucał, iż faktycznie zostały one odebrane w datach późniejszych od daty wystawienia faktury. Sąd miał jednak na uwadze fakt, że na egzemplarzach ww. faktur przedstawionych przez powoda brak było adnotacji inspektora nadzoru o dacie odbioru faktury. W tej sytuacji brak podstaw do przyjęcia, że fakturę doręczono faktycznie w innej dacie, niż ta wynikająca z jej wystawienia.

W następujących pozycjach uwzględniono odsetki w części :

- w poz. 21 - 1482,07 zł przyjmując datę doręczenia faktury na dzień 4 października 2013 r. , termin płatności 3 listopada 2013 r. ,

- w poz. 22 - 988,05 zł przyjmując datę doręczenia faktury na dzień 4 października 2013 r. , termin płatności 3 listopada 2013 r. ,

- w poz. 23 – 288,2 zł przyjmując datę doręczenia faktury na dzień 4 października 2013 r. , termin płatności 3 listopada 2013 r.

W przypadku kwot ujętych w pozostałych pozycjach Sąd nie uwzględnił żądania, gdyż występowały przypadku, w których bądź brak było środków na subkoncie (poz. 7 -10), bądź, wskutek przyjęcia początku biegu terminu na dzień doręczenia korekty faktury, nie doszło do opóźnienia (poz. 13 -20).

Po zsumowaniu łącznie zasądzono z tytułu odsetek kwotę 12.268,75 zł.

Sąd nie znalazł podstaw do obniżenia należnego powodowi wynagrodzenia z tytułu wad w wykonanych robotach. Pozwany powoływał się w tym zakresie na postanowienia § 9 ust. 5 umowy, który reguluje uprawnienia i obowiązki w przypadku stwierdzenia wad w trakcie odbioru.

W odpowiedzi na pozew pozwany wskazywał dla uzasadnienia tego wniosku na brak 3 miejsc postojowych, co uzasadniać winno, jego zdaniem, obniżenie wynagrodzenia o 98 .000 zł, wady dotyczące nasadzeń oraz starobruku.

Podkreślenia w pierwszej kolejności wymaga, iż to na pozwanym spoczywał ciężar wykazania, iż skorzystał z uprawnienia z tytułu rękojmi za wady, tzn. złożył w wymaganym terminie zawiadomienie o wadzie i – w przypadku obniżenia wynagrodzenia – złożył powodowi oświadczenie stosownej treści. Okoliczności takich pozwany nie wykazał.

Odnośnie pierwszej w wymienionych kwestii zauważyć nadto trzeba, że w protokole odbioru nie stwierdzono wad w tym zakresie, lecz fakt ten nie jest kwestionowany przez powoda. Także biegły potwierdził, iż w miejscu jednego miejsca postojowego faktycznie funkcjonuje śmietnik, zaś 2 miejsca postojowe uniemożliwiają w praktyce korzystanie w nich z uwagi na brak możliwości wjazdu. Wprawdzie brak tych miejsc w istocie może powodować po stronie pozwanego jakieś straty, jednakże nie były one przedmiotem żądań ze strony pozwanego; nie wykazano też w toku postępowania, w jakim stopniu doszło do utraty wartości użytkowej budynku z powodu takiej realizacji, będącej, jak wynika z opinii biegłego, skutkiem błędu projektowego. W rozpatrywanej sprawie strony umówiły się, podpisując aneks nr (...) do umowy, na wynagrodzenie w postaci określonej tam ryczałtowo kwoty, za wykonanie budynku w oparciu o zmieniony projekt. Co do zasady odpowiedzialność za sporządzenie projektu spoczywa na inwestorze. Wprawdzie w rozpatrywanej sprawie pozwany zlecił powodowi jego opracowanie i doprowadzenie do zmiany decyzji o pozwolenie na budowę, niemniej zamawiający zaakceptował ten projekt podpisując aneks nr (...) przewidujący wykonanie prac na podstawie zmienionego projektu.

Odnośnie nasadzeń, które według pozwanego nie przyjęły się, pozwany po skierowaniu do powoda wezwania z dnia z 16.10.2014 r. do ponownego dokonania nasadzeń, nie podjął jakichkolwiek dalszych kroków, w szczególności świadczących o skorzystaniu z uprawnień z tytułu rękojmi.

Odnośnie starobruku w protokole odbioru nie stwierdzono wad; dopiero po czynnościach odbiorowych okazało się, że bruk rozpada się i wypacza, nie spełniając według pozwanego standardów. Także i w tym przypadku pozwany nie skorzystał z uprawnień z rękojmi; nie wskazał nawet, w jakim stopniu jego zdaniem nastąpić powinno obniżenie wynagrodzenia. Jak wskazał biegły wadliwość w tym wypadku również jest wynikiem błędu projektowego.

W ocenie Sądu brak jest podstaw do obniżenia wynagrodzenia należnego powodowi odnośnie innych wad stwierdzonych w trakcie oględzin przez biegłego. Słusznie zarzucał powód, iż w przypadku wad stwierdzonych podczas eksploatacji budynku, pozwany uprawniony był do skorzystania z gwarancji udzielonej w §10 umowy przez powoda. W przeciwnym razie - w sytuacji, w której wady te nie zostały wymienione w protokole odbioru - pozwany winien w pierwszej kolejności wykazać, że nie mają one charakteru eksploatacyjnego, a ponadto wykazać spełnienie wszystkich przesłanek skorzystania z uprawnień z tytułu rękojmi. Temu obowiązkowi pozwany nie sprostał.

Jednocześnie stwierdzić trzeba, że wysokość zasadnego obniżenia wynagrodzenia, która powinna nastąpić w takim stosunku, w jakim pozostaje wartość robót z wadami do wartości robót bez wad, nie zawsze jest równoznaczna z kosztem ponownego wykonania nieprawidłowo wykonanych prac.

W konsekwencji powództwo główne uwzględniono co do kwot 48.994,55 zł (winda), 4.004,50 zł (roboty elektryczne przy windzie), 54.484,94 zł oraz 29.234,24 zł (instalacja elektryczna), 83.459,97 zł (roboty wewnętrzne), 12.857,21 zł (brama garażowa), 38.114,17 zł (posadzka), 16.533,86 zł (odwodnienie, kanalizacja, chodniki droga ze starobruku), 1272,69 zł (obudowa pionów gazowych), 31.199,20 zł koszt przebudowy lokalu), 3611,11 zł (prowizja za sprzedaż), 12.268,75 zł (odsetki). Suma tych kwot stanowi 336.035,19 zł. W pozostałym zakresie, ponad kwoty, co do których umorzono postępowanie, powództwo główne oddalono.

POWÓDZTWO WZAJEMNE

Pozwany – powód wzajemny zgłosił następujące roszczenia :

1) 10.321,85 zł tytułem kosztów zużytego gazu

Zasady rozliczenia z tytułu zużycia gazu strony ujęły w porozumieniu z dnia 14.11.2013 r. (k. 855). Zgodnie z § 4 zwrot kosztów na rzecz (...) nastąpić miał na podstawie faktury wystawionej przez (...) w oparciu o faktury wystawione przez dostawcę mediów.

Co więcej, w myśl §5 porozumienia w przypadku, gdy uprawomocnienie pozwolenia na użytkowanie nastąpi w czasie okresu rozliczeniowego rozliczenie miało być dokonane proporcjonalnie (odczyty gazomierzy były dokonane na dzień 20 maja 2014 r., podczas gdy pozwolenie na użytkowanie wydano 10 marca 2014 r.)

Dokumentów takich, tzn. refaktur, (...) nie złożył. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego porozumienia przedłożono jedynie zestawienie sporządzone przez M. K. (k.856), faktury wystawione przez dostawcę mediów i odczyty gazomierzy (załącznik nr 10 do protokołu odbioru k. k. 684 -687 ).

Pozwany – powód wzajemny nie wykazał zatem roszczenia, nie przedkładając wymaganych porozumieniem dokumentów. Powództwo wzajemne zostało w tym zakresie oddalone.

2) (...),3 zł tytułem kosztów wymiany drzwi przeciwpożarowych w mieszkaniach na zgodne z projektem.

Podstawą prawną tego roszczenia odszkodowawczego jest przepis art. 471 k.c.

Z opinii biegłego (pkt 7.8 k. 1509) prace w zakresie dostosowania obiektu do wymogów ochrony przeciwpożarowej, w szczególności w zakresie drzwi, wykonane zostały niezgodnie z projektem budowlanym, zgodnie natomiast ze szkicami sporządzonymi prze K. M. (1) (k.936 – 937), aczkolwiek nie ma faktycznie przedsionka (wyjście z garażu), który przewidziany w szkicu; brak też jest oznaczenia klasy odporności ogniowej drzwi (EI 60). Na wszystkich kondygnacjach drzwi odbiegają zarówno od projektu zamiennego jaki rysunku na k. 937

Jednocześnie jednak biegły stwierdził (pkt 7.14 k. 1517), że wykonanie obiektu w zakresie bezpieczeństwa pożarowego zgodnie z opinią K. M. (1) byłoby sprzeczne z prawem budowlanym. W ustnym wyjaśnieniu opinii (k. 1561) biegły ponownie wskazał na wymóg zastosowania drzwi o odporności ogniowej - każde drzwi powinny mieć oznaczenie EI 60. Faktycznie wykonane drzwi nie były też zgodne z projektem bo w nim przewidziane podwójne drzwi EI 30.

Sam pozwany – powód wzajemny utrzymywał, że zmiana projektu na drzwi EI 60 nastąpiła bez zgody (...). W takiej sytuacji brak jest podstaw do domagania się naprawienia szkody z tytułu wykonania drzwi niezgodnie ze szkicami K. M. (1), skoro należyte wykonanie zobowiązania nakładało na B. D. obowiązek wykonania umowy zgodnie z projektem. Punktem odniesienia dla oceny prawidłowości wykonania drzwi ppoż. powinien być zatem projekt, a nie stanowisko K. M..

Z tych przyczyn brak było podstaw do uwzględnienia żądania .

3) 64.011, 32 zł tytułem przywrócenia lokalu nr (...) do stanu zgodnego z projektem w tym :

- prace budowlane i materiał

- prace elektryczne

- wymiana drzwi ppoż na klatkach

- wentylacja w lokalu nr (...)

Z opinii biegłego, jak już wcześniej wskazano, wynika, że wentylacja w obydwu lokalach nr (...) nie została wykonana prawidłowo; odnośnie zaś lokalu nr (...) został on wykonany niezgodnie z projektem.

Według biegłego koszt przywrócenia lokalu (...) do stanu zgodnego z projektem stanowi kwotę 37.432,02 zł netto, zaś koszt przywrócenia lokalu (...) w zakresie wentylacji grawitacyjno – kuchennej kwotę 10.458,55 zł.

W konsekwencji zasądzono tytułem odszkodowania łączną kwotę 47.890,52 zł .

4) 78.334,52 zł tytułem różnicy pomiędzy ceną za m² 6500 zł i 6000 zł zastosowaną w umowach przedwstępnych zawartych przez powoda z państwem S. i N..

Jak już wcześniej wskazano, (przy omawianiu roszczenia o zapłatę prowizji od sprzedaży mieszkań), B. D. uzyskał zgodę na sprzedaż 2 mieszkań po promocyjnej cenie 6000 zł za m², choć dotyczyła ona klientów z Niemiec. Sąd nie znalazł jednak argumentów, które sprzeciwiałyby się możliwości powoływania się na tę zgodę w przypadku, gdy do sprzedaży doszło ostatecznie na rzecz innych podmiotów. W piśmie z 1.01.2014 r. B. D. wyjaśnił przyczyny zawarcia umowy nie przez klienta z Niemiec, ale państwa S..

Sam powód wzajemny utrzymywał, że udzielenie zgody było uwarunkowane jednorazową płatnością za lokale. Według e- maila skierowanego do B. D. z dnia 5.10.2012 r. (k. 1032) (...) wyraził zgodę na cenę 6000 zł dla kupców z Niemiec pod warunkiem wpłaty 200.000 zł za jeden z lokali oraz zakupu 2 garaży po 32.000 zł.

W związku z tym wskazać należy, że z umowy sprzedaży - aktu notarialnego z dnia 2.12.2013 r. zawartej z państwem S. (k. 493) wynika, że cała cena 390.000 zł ( w tym też za miejsce postojowe) została już zapłacona. Tym samym warunek ten został spełniony.

Jeśli zaś chodzi o sprzedaż mieszkania na rzecz państwa N. podkreślenia wymaga, że na podstawie umowy sprzedaży z dnia 30.09.2014 r.(akt notarialny k. 796) ostatecznie sprzedano na ich rzecz inny lokal, niż ten, który był przedmiotem umowy przedwstępnej zawartej z B. D. (akt notarialny z 31.03.2014 k. 791 – 793).

Co więcej, umowa ta zawarta została nie przez (...) , lecz spółkę (...)

Nie ziściły się zatem przesłanki roszczenia o dopłatę zawarte w § 4 pkt 3 umowy, gdyż umowa sprzedaży, zawarta już przez inny podmiot, dotyczyła innego lokalu, niż ten, będący przedmiotem umowy przedwstępnej. Brak zatem podstaw do wyrównania ceny na rzecz zamawiającego. Ewentualne roszczenie odszkodowawcze z tytułu konieczności ( z uwagi na okoliczności zawarcia umowy sprzedaży) zbycia lokali za tę cenę 6 .0000 zł za m² przysługuje zbywcy (F.), a nie (...).

W konsekwencji powództwo oparte na przepisie art. 353¹ i 354 k.c. oddalono.

5) 12.443 zł tytułem kosztów procesu poniesionych w sprawie z powództwa R. W. przeciwko (...) o zwrot zaliczki wpłaconej na poczet sprzedaży lokalu, w związku z odstąpieniem przez nabywcę od umowy z uwagi na przekroczenie terminu realizacji inwestycji.

(...) upatrywał podstaw tego roszczenia, opartego na przepisie art. 471 k.c., w nienależytym wykonaniu przez B. D. obowiązków wynikających z komercjalizacji obiektu i nierealnym określeniu przez niego terminu zawarcia umowy przyrzeczonej, co według (...) wyłącznie przyczyniło się do niemożności wykonania umowy.

W ocenie Sądu, nawet w przypadku podzielenia stanowiska, iż błędne określenie terminu zawarcia przyszłej umowy, determinowane terminem zakończenia robót, który powinien być znany jego wykonawcy, nastąpiło z wyłącznej winy B. D., brak jest związku przyczynowego pomiędzy nienależytym wykonaniem umowy przez powoda a szkodą w postaci kosztów procesu, będących przedmiotem ugody zawartej z panem W..

Koszty przegranego procesu, czy też koszty będące przedmiotem ugody, nie stanowią normalnego następstwa ewentualnego przekroczenia terminu realizacji inwestycji. Decyzja o wdaniu się w spór z nabywcą lokalu należała bowiem do (...). Wprawdzie według powoda wzajemnego to B. D. skłonił go do zaangażowania się w proces sądowy, niemniej nie było przeszkód by (...) już wcześniej, tj. przed wdaniem się w spór , a nie dopiero w jego trakcie, zweryfikował stanowisko mu przedstawione.

W konsekwencji powództwo wzajemne w tym zakresie oddalono.

6) 1318, 87 zł tytułem odszkodowania za wymianę instalacji elektrycznej na II piętrze

Zdaniem Sądu powód wzajemny nie wykazał podstaw tego roszczenia, w szczególności, by wadliwie wykonano instalację elektryczną. Pozwany wzajemny zaprzeczył tej okoliczności wskazując, że czujniki ruchu działały prawidłowo w chwili przekazania budynku. Zeznania świadka J. H. (konserwatora) na temat wymiany czujników i wstawieniu nowych lamp nie dają podstaw do ustalenia nieprawidłowości w tym zakresie, kwestie te wymagają bowiem wiedzy specjalistycznej.

Powództwo w tym zakresie nie mogło być uwzględnione.

Ostatecznie powództwo wzajemne uwzględniono w kwocie 47.890,52 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie. Wobec tego, że nie wykazano, by wcześniej skierowano wezwanie do zapłaty, stan opóźnienia nastąpił dopiero po upływie 7 dni liczonych od dnia doręczenia pozwu wzajemnego (8 czerwca 2015. ), czyli od 16 czerwca 2015 r.

O kosztach procesu w zakresie powództwa głównego i wzajemnego orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c.

VIII GC 91/15

Powołane przepisy:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE