Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 października 2020 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 7 października 2020 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego: (...) W.

oraz przeciwnika skargi Grupa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w S.

na skutek skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 15 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 981/20

I.  oddala skargę;

I.  zasądza od wykonawców spójnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Budownictwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na rzecz Grupa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. 12500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Andrzej Sobieszczański Monika Skalska Wiktor Piber

Sygn. akt XXIII Ga 1131/20

UZASADNIENIE

Zamawiający – (...) W. Urząd Dzielnicy B. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr (...) przy ul. (...) (w formule zaprojektuj i wybuduj) w Dzielnicy B. (...) W.. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 lutego 2020r. pod numerem (...)

W dniu 7 maja 2020r. wykonawca Grupa (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła odwołanie wobec czynności wyboru oferty Konsorcjum: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, (...) Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i zaniechania odrzucenia tej oferty, a także wobec czynności wezwania ww. wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień ceny oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 i art. 90 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że zamawiający dwukrotnie (pismem z 11 marca 2020r. i pismem z 23 marca 2020r.) wezwał Konsorcjum (...) na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień i przedstawienie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny brutto. Zdaniem odwołującego pierwsze wezwanie do wyjaśnień ceny było w pełni uzasadnione, w szczególności ze względu na to, że zaproponowana przez konsorcjum (...) cena za wykonanie zamówienia jest niższa od ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Konsorcjum (...) nie zakwestionowało poprzez wniesienie odwołania dokonanego przez zamawiającego wezwania, potwierdzając tym samym, że jego wystosowanie przez zamawiającego było prawidłowe. Odwołujący ponadto wskazał, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska. Wykonawca składając żądane przez zamawiającego wyjaśnienia obowiązany jest ww. domniemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień. Podniósł nadto, że złożone przez Konsorcjum (...) wyjaśnienia ceny (pismo z 17 marca 2020r.) nie zawierają jakichkolwiek dowodów odnoszących się do zaoferowanej ceny, w szczególności na poparcie załączonej do wyjaśnień kalkulacji ceny. Zdaniem odwołującego złożona przez Konsorcjum (...) w ramach pierwszych wyjaśnień kalkulacja w żaden sposób nie obaliła domniemania zaoferowania przez Konsorcjum (...) rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim na nierzetelny, niepełny i kompletnie nieprzekonujący charakter przedstawionej kalkulacji wskazał sam zamawiający. Mianowicie w piśmie z 23 marca2020 roku, zawierającym wezwanie do dodatkowych wyjaśnień (a zdaniem odwołującego de facto do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jeszcze raz, w pełnym zakresie), zamawiający wskazał, że: „po analizie przesłanego kosztorysu z zestawieniem robót zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowego sposobu wyliczenia ceny brutto oferty.” Zdaniem odwołującego wszystkie zastrzeżenia zgłoszone przez zamawiającego są w pełni uzasadnione. Ocena kalkulacji przez konsorcjum (...) dokonana przez zamawiającego, jest (i powinna być) jednoznacznie negatywna. Tym samym zamawiający powinien uznać, że Konsorcjum (...) nie obaliło domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny i że w związku z tym jego oferta podlega odrzuceniu.

Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że w kalkulacji ceny oferty załączonej do pierwszych wyjaśnień część kosztów została istotnie zaniżona, a część w ogóle pominięta. Jego zdaniem w kalkulacji ceny oferty załączonej od pierwszych wyjaśnień łączna wysokość kosztów zaniżonych i w ogóle pominiętych wynosi 2728928,69 zł netto. Odwołujący do drugich wyjaśnień odniósł się wyłącznie z daleko idącej ostrożności procesowej, gdyż w jego ocenie złożenie wyjaśnień zdawkowych, niepopartych jakimikolwiek dowodami, oraz przedstawienie kalkulacji ceny nierzetelnej, niepełnej i kompletnie nieprzekonującej, w której część kosztów została istotnie zaniżona a część w ogóle pominięta, powinno skutkować zakończeniem procedury badania ceny i odrzuceniem oferty Konsorcjum (...).

Zdaniem odwołującego Konsorcjum (...) nie uczyniło zadość ponownemu wezwaniu zamawiającego, co samo w sobie powoduje, że ponowne wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum (...) powinno zostać ocenione negatywnie. W ocenie odwołującego jest oczywiste, że już tylko sam brak wymaganych wprost przez zamawiającego informacji całkowicie dyskwalifikuje kolejne wyjaśnienia ceny i powinien skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum (...).

Odwołujący podniósł, że skoro Konsorcjum (...) do ponownych wyjaśnień ceny załączyło szereg dowodów, to potwierdziło, że nimi dysponowało i że mogło je przedstawić już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego. Tym bardziej zatem za zasadny uznać należy zarzut braku poparcia pierwszych wyjaśnień ceny jakimikolwiek dowodami. Przedstawienie dowodów dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego nie znajduje żadnego usprawiedliwienia. Co więcej, takie postępowanie Konsorcjum (...) dowodzi, że także w ocenie samego Konsorcjum (...) wyjaśnienia ceny powinny zostać poparte odpowiednimi dowodami i że niewystarczające było ograniczenie się do przedstawienia zamawiającego wyłącznie własnych twierdzeń.

Zdaniem odwołującego w ponownych wyjaśnieniach ceny oferty Konsorcjum (...) nie odniosło się w sposób rzetelny i wystarczający do zastrzeżeń zgłoszonych przez zamawiającego wobec kalkulacji ceny oferty. Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez Konsorcjum (...) wraz z kolejnymi wyjaśnieniami odwołujący podkreślił, że wszystkie te dowody powinny zostać przedstawione już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do wyjaśnień ceny, natomiast ich przedstawienie dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie do wyjaśnień powoduje, że zamawiający w ogóle nie powinien brać ich pod uwagę, lecz potraktować jako spóźnione i pominąć.

Odwołujący podniósł, że wezwanie do wyjaśnień ceny ma charakter czynności jednokrotnej, a zamawiający nie może w sposób nieskończony prowadzić niejako negocjacji, poprzez wielokrotne wzywanie do wyjaśnień. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem w profesjonalnym obrocie gospodarczym, w którym obowiązuje podwyższony miernik staranności. Dlatego wykonawca już za pierwszym razem musi zareagować profesjonalnie i nie powinien liczyć, że zamawiający będzie dalej z niego „wyciągał” podstawowe dane.

Zdaniem odwołującego, w świetle drugiego wezwania nie mamy do czynienia z wątpliwościami zamawiającego dotyczącymi wcześniej złożonych wyjaśnień, czy też z potrzebą rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, lecz de facto z kolejnym wezwaniem do wyjaśnień, które należało złożyć już na pierwsze wezwanie. Treść wezwania świadczy o tym, że pierwsze wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum (...) są bezwartościowe i tak naprawdę niczego nie wyjaśniają. Zamawiający wezwał Konsorcjum (...) do złożenia wyjaśnień ceny dokładnie w tym samym zakresie, co w pierwszym wezwaniu, tj. do ponownego wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym do wskazania czynników uzasadniających niską cenę za wykonanie zamówienia wraz z uzasadnieniem w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia oraz do przedstawienia stosownych dowodów. Tym samym w przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione warunki dopuszczalności ponownego zwrócenia się do Konsorcjum (...) o wyjaśnienia ceny. Ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia nowych wyjaśnień czy do prowadzenia procedury wyjaśniającej „do skutku”, nie może też prowadzić do przywrócenia terminu na złożenie wyjaśnień.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy pzp, odwołujący stwierdził, że jest on konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Ponieważ oferta Konsorcjum (...) powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, po jej odrzuceniu zamawiający powinien wybrać ofertę odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez zamawiającego, i jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum (...) jako najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum (...) z przyczyn wskazanych w odwołaniu oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.

Wyrokiem z dnia 15 czerwca 2020 roku wydanym w sprawie KIO 981/20 Krajowa Izba Odwoławcza w pkt.1. uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (...) Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; w pkt. 2. Kosztami postępowania obciążyła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (...) Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i: 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądziła od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 23600 stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska strona Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III.1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej i budowa na jej podstawie nowego budynku oświatowego dla oddziałów wczesnoszkolnych z częścią przedszkolną wraz z zewnętrznymi terenami sportowymi i placami zabaw oraz niezbędnym zagospodarowaniem terenu i odpowiednią infrastrukturą techniczną. Wartość zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania (druk ZP – PN), została ustalona na kwotę 28797019,70 zł (co po powiększeniu o podatek VAT daje kwotę 35420334,23 zł).

W postępowaniu został złożone następujące oferty:

1)  Oferta Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego (...) SA z ceną 289760000 zł;

2)  Oferta Konsorcjum (...) z ceną 23330000 zł;

3)  Oferta (...) SA z ceną 29727370,66 zł;

4)  Oferta (...) SA z ceną 34421000 zł;

5)  Oferta (...) z ceną 39758483 zł;

6)  Oferta odwołującego z ceną 28639212,88 zł.

Pismem z 11 marca 2020 roku zamawiający wezwał Konsorcjum (...) – na podstawie art. 90 ust. 1a pkt. 1 ustawy pzp – do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny brutto oferty. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum (...) udzieliło wyjaśnień, w którym wskazało, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W załączeniu przedstawiła kalkulację, która jak wskazano w piśmie została oparta na doświadczeniu konsorcjantów nabytym podczas realizacji analogicznych inwestycji na rynku (...), kalkulacja uwzględnia wszystkie obowiązujące przepisy prawa. Wyjaśniło również, że pomimo formuły przetargu (zaprojektuj i wybuduj) braku konieczności przedstawiania kosztorysów, dokonali starannego i drobiazgowego oszacowania kosztów całej inwestycji, czego wynikiem jest załączona kalkulacja. W dalszej części oferent wskazał na zrealizowane w ostatnim okresie obiekty oświatowe na terenie W., a także realizowane obecnie obiekty oświatowe na terenie W. i w innych lokalizacjach na obszarze kraju. Powołało się również na współpracę z firmą projektową, na której zasoby się powołuje, a która posiada doświadczenie w realizacji podobnych obiektów na terenie W..

Do wyjaśnień Konsorcjum (...) załączył dwie tabele: 1) „zbiorcze zestawienie robót”, zawierające rozbicie ceny ofertowej na 6 pozycji, 2) „zestawienie szczegółowe robót na bazie cen jednostkowych”.

Pismem z 23 marca 2020 roku zamawiający skierował do Konsorcjum (...) wezwanie, w którym wskazał, że wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny brutto oferty, nie pozwalają zamawiającemu jednoznacznie stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Po analizie przesłanego kosztorysu z zestawieniem robót zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowego sposobu wyliczenia ceny brutto oferty, we wskazanym zakresie. Ponadto wskazał, że na podstawie otrzymanego kosztorysu i zestawienia robót nie można jednoznacznie stwierdzić, aby cena oferty została skalkulowana należycie. Zamawiający zwrócił się z prośbą o dalsze wyjaśnienia, w tym wskazanie czynników uzasadniających niską cenę za wykonanie zamówienia wraz z uzasadnieniem w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Wskazał, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne, ale również w uzasadnionych przypadkach w celu ich uwiarygodnienia poparte stosownymi dowodami.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum (...) złożyło wyjaśnienia, w których wskazało, że załączony kosztorys jest kosztorysem uproszczonym przedsiębiorcy, zawierającym zagregowane pozycje kosztorysowe uwzględniające w cenie roboty pomocnicze przy wyszczególnionych robotach. Udzieliło wyjaśnień do poszczególnych wątpliwości wskazanych w piśmie zamawiającego i wskazało, że jego zdaniem ich oferta jest prawidłowa. „Potwierdzają to wymienione w piśmie wyliczenia poparte dowodami w postaci aktualnych ofert oraz zawartych i realizowanych umów. Sposób wyceny został narzucony przez formułę przetargu „zaprojektuj i wybuduj”. Wycena tego typu inwestycji w sposób oczywisty musi opierać się na dużym stopniu ogólności a zagregowane pozycje kosztorysowe uwzględniają w cenie nie tylko roboty podstawowe, ale również wszelkie prace towarzyszące i przynależne do danej grupy robót. Udostępniona w SIWZ dokumentacja nie pozwala przygotować szczegółowego kosztorysu a tylko wycenę o dużym stopniu ogólności. Dotychczasowe długoletnie doświadczenie członków konsorcjum w realizacji zbliżonych inwestycji pozwoliło nam przygotować kompletną ofertę odpowiadającą wymogom SIWZ. Przyjęte ceny są prawidłowe, aktualne i potwierdzone nie tylko ofertami sprawdzonych firm wykonawczych, ale również aktualnie realizowanymi umowami. Potwierdzamy również, że zastosowane ceny uwzględniają specyfikę i uwarunkowania rynku stołecznego.”

W dniu 27 kwietnia 2020 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum (...) jako najkorzystniejszej.

W dniu 7 maja 2020 roku Grupa (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła odwołanie wobec czynności wyboru oferty Konsorcjum: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (...) Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i zaniechania odrzucenia tej oferty, a także wobec czynności wezwania w/w wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień ceny oferty.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie poinformował, że uwzględnia zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum (...) z uwagi na to, że złożone wyjaśnienia nie wykazały, że cena oferty nie jest rażąco niska oraz wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Zamawiający nie uwzględnił zarzutu dotyczącego ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny. Wobec zgłoszenia przez Konsorcjum (...) sprzeciwu wobec tego uwzględnienia, odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu w całości.

W tak ustalonym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Wskazując na treść przepisów: art. 89, art. 90 ust. 1, art. 90 ust. 1a oraz art. 90 ust. 2 i art. 90 ust. 3 ustawy pzp Izba stwierdziła, że skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak wynika bowiem z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest obowiązek odrzucenia oferty, nie zaś kierowanie kolejnego wezwania ze szczegółowymi pytaniami.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej jakkolwiek ustawa nie zawiera literalnego zakazu kierowania do wykonawcy kolejnych wezwań w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niewystarczające, to zakaz taki wynika jednak z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Po pierwsze z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej odrzucenia. Po drugie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba wskazała, że w orzecznictwie KIO ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedym gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powołujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne.

Skierowanie do wykonawcy ogólnego wezwania, bez sformułowania precyzyjnych pytań, nie zwalnia ze złożenia wyczerpujących wyjaśnień i nie może stanowić usprawiedliwienia dla kontynuowania procedury wyjaśniającej. Jeśli zamawiający nie wskazał w wezwaniu, jakie kwestie należy w wyjaśnieniach uwzględnić, wykonawca zobowiązany jest wykazać prawidłowość kalkulacji ceny we wszystkich jej aspektach.

W rozpoznawanej sprawie w ocenie Izby nie ma wątpliwości, że Konsorcjum (...) w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie z 11 marca 2020 roku nie wykazał prawidłowości zaoferowanej ceny. Złożone wyjaśnienia w zdecydowanej części są zbiorem ogólników i gołosłownych oświadczeń niepozwalających zweryfikować faktycznej poprawności kalkulacji. Zostały sformułowane w taki sposób, że mogłyby zostać złożone w innych postępowaniach, nie przedstawiają bowiem założeń i szczegółów kalkulacji dla potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia i określonych przez zamawiającego wymagań.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że część opisowa złożonych wyjaśnień zawiera całkowicie gołosłowne zapewnienie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz powołanie się na doświadczenie wykonawcy. Wykonawca wskazał na zadania, które zrealizował w przeszłości oraz które wykonuje obecnie (w tym na terenie W.), przy czym nie wiadomo, w jaki sposób okoliczności te wpłynęły na optymalizację ceny czy redukcję kosztów. Podobnie w najmniejszym nawet stopniu nie zostało wykazane, w jaki sposób doświadczenie przyszłego podwykonawcy, który ma wykonać projekt, wpływa na wysokość ceny ofertowej. Przystępujący przedstawił ogólnikową i niewiele wnoszącą do sprawy argumentację o skalkulowaniu ceny na podstawie bogatego doświadczenia wykonawcy, nie przedstawił jednak konkretnych założeń przyjętych do tej kalkulacji. Żadnych innych okoliczności w tej części wyjaśnień nie tylko nie udowodniono, ale nawet nie przywołano.

Z kolei załączona do wyjaśnień kalkulacja zawiera rozbicie ceny ofertowej z podziałem na pozycje scalone. Nie można na jej podstawie ustalić, czy w cenie zostały uwzględnione wszystkie czynniki kosztotwórcze na realnym poziomie, przedstawia ona strukturę ceny bez wykazania szczegółów przyjętych założeń i ich prawidłowości. Nie sposób powziąć z niej żadnych informacji na temat jakichkolwiek okoliczności pozwalających obniżyć koszty realizacji zadania. Kalkulacja ta, bez doprecyzowania przyjętych założeń i bez złożenia dowodów pozwalających zweryfikować jej wiarygodność, nie mogła być podstawą do stwierdzenia, że złożone wyjaśnienia są co do zasady prawidłowe i wyczerpujące, a wymagają jedynie nieznacznego doprecyzowania czy uzupełnienia.

O tym, że złożona kalkulacja w postaci „Zbiorczego zestawienia robót” oraz „Zestawienia szczegółowego robót na bazie cen jednostkowych” była niewystarczająca i nie pozwalała uznać, że oferent wykazał realność ceny, najlepiej świadczy treść drugiego wezwania do wyjaśnień, w którym sam zamawiający wskazał liczne braku i wątpliwości co do przedstawionej kalkulacji. Wszystkie wskazane przez zamawiającego kwestie powinny stanowić podstawę do uznania, że wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania realności ceny, a w konsekwencji do odrzucenia oferty, nie zaś do udzielenia wykonawcy kolejnej szansy na złożenie szczegółowych wyjaśnień.

Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i Konsorcjum (...), że pierwsze wyjaśnienia nie mogły być ocenione negatywnie z uwagi na takie okoliczności, jak prowadzenie postępowania w formule zaprojektuj i wybuduj oraz ryczałtowy charakter ceny. W ocenie Izby powyższe okoliczności tym bardziej przesądzają o tym, że wykazanie realności ceny wymaga zaprezentowania przez wykonawcę założeń przyjętych do kalkulacji i uwzględnionych rodzajów ryzyka, którymi realizacja zamówienia – ze względu na wskazaną wyżej formułę – jest szczególnie obarczona. Okoliczność, że na etapie kalkulacji ceny obiekt nie jest jeszcze zaprojektowany, nie może świadczyć o tym, że podstawy i założenia przyjęte do kalkulacji nie zostały poddane analizie i opracowaniu, a zaoferowana cena jest wynikiem dowolnej decyzji wykonawcy. Również ryczałtowy charakter ceny nie oznacza, że wykonawca jest zwolniony z jej prawidłowej kalkulacji i z obowiązku wykazania jej realności. Jeżeli wykonawca rzetelnie skalkulował cenę oferty, to musiał tę kalkulację oprzeć na szczegółowych analizach i założeniach, które w wyjaśnieniach powinien ujawnić. W rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum (...).

W związku z powyższym KIO stwierdziła, że zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust.2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.

Wobec uwzględnienia zarzutu głównego, podniesiony jedynie z ostrożności zarzut ewentualny dotyczący oceny drugich wyjaśnień złożonych przez przystępującego, nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. W związku z tym ocenie Izby nie podlegały też złożone przez odwołującego i Konsorcjum (...) dowody dotyczące wyjaśnień udzielonych na wezwanie z 23 marca 2020 roku.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt. 1 i 2 lit.b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Izba uznała, że za wynik postępowania w całości odpowiada Konsorcjum (...) na podstawie art. 186 ust. 6 pkt. 3 lit. b ustawy Pzp. Wzięła bowiem pod uwagę, że w odwołaniu został podniesiony zarzut główny dotyczący bezpodstawnego wezwania do kolejnych wyjaśnień oraz zarzut ewentualny dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy w wyniku oceny drugich wyjaśnień, a uwzględnienie przez zamawiającego jednego z tych zarzutów (zarzutu ewentualnego) przesądza o całości wyniku postępowania odwoławczego. Przy tak sformułowanych zarzutach uwzględnienie jednego z nich przy braku sprzeciwu ze strony Konsorcjum (...) byłoby podstawą do umorzenia postępowania odwoławczego w całości. Skoro sprzeciw taki został wniesiony, odpowiedzialność za cały wynik postępowania odwoławczego ponosi Konsorcjum (...).

Skargę na powyższe orzeczenie złożyło Konsorcjum w składzie: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. zaskarżając wyrok KIO w całości i zarzucając mu:

1.  Naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 69 ust. 3 dyrektywy (...) poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie polegające na uznaniu, że:

1.1.  Skarżący był zobowiązany do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień niezależnie od treści wezwania z dnia 11 marca 2020 roku od wyjaśnienia kalkulacji ceny ofert oraz informacji, których oczekuje zamawiający, podczas gdy treść wezwania oraz pytania zamawiającego wyznaczają stopień szczegółowości odpowiedzi oraz sposób zaprezentowania i zakres odpowiedzi udzielonej przez skarżącego;

1.2.  W przypadku złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają na wykazanie rzetelności ceny oferty zamawiający jest zobowiązany do automatycznego odrzucenia oferty, bez możliwości skierowania dodatkowego wezwania, a wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty ma co do zasady charakter jednorazowy, tym samym zamawiający nie może dopytywać wykonawcy o dodatkowe kwestie, podczas gdy podstawę dla sformułowania szczegółowych pytań w ramach dodatkowego wezwania skarżącego stanowiły pierwsze wyjaśnienia (z 17 marca 2020 roku) oraz załączona do nich szczegółowa kalkulacja cena oferty skarżącego, a zamawiający był zobowiązany do oceny całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, tj. zarówno wyjaśnień z 17 marca 2020 roku oraz z 27 marca 2020 roku;

1.3.  Model realizacji inwestycji w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz przyjęta formuła wynagrodzenia ryczałtowego nie mają znaczenia dla stopnia szczegółowości udzielanych wyjaśnień dotyczących kalkulacji cen, a wykonawca powinien przedstawić bardzo szczegółowe kalkulacje i wyjaśnienia, podczas gdy formuła zaprojektuj i wybuduj oznacza, że na moment sporządzenia oferty skarżący dokonuje wyceny oczekiwań zamawiającego na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia, a nie szczegółowego projektu budowlanego, a oferując wynagrodzenie ryczałtowe skarżący przyjmuje ryzyko wykonania całego zamówienia;

2.  Naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 190 ust. 7 pzp poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz naruszenia zasady jego samodzielnej oceny oraz poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów poprzez:

2.1.  Uznanie, że część opisowa wyjaśnień ma charakter gołosłowny, a odwołanie się do doświadczenia wykonawcy jest niewystarczające dla wykazania rzetelności kalkulacji ceny oferty, podczas gdy w przypadku zamówień realizowanych w modelu „zaprojektuj i wybuduj” oraz z zastosowaniem ceny ryczałtowej, to właśnie doświadczenie wykonawcy w realizacji podobnych inwestycji, gdzie założenia do wyceny stanowią wyłącznie wymagania zamawiającego, a nie konkretna dokumentacja projektowa stanowi kluczowy czynnik uzasadniający rzetelność wyceny;

2.2.  Uznanie, że załączona do wyjaśnień z dnia 17 marca 2020 roku kalkulacja (szczegółowe rozbicie ceny ofertowej) nie pozwala na ustalenie, czy w cenie zostały uwzględnione wszystkie czynniki kosztotwórcze oraz nie zawiera założeń, podczas gdy skarżący przedstawił rozbicie ceny na ponad 100 pozycji kosztotwórczych, wraz ze wskazaniem założeń kalkulacji tj. cen jednostkowych dla każdej z pozycji oraz ustalonych przez skarżącego i planowych ilości robót do wykonania, a sporządzenie bardziej szczegółowej kalkulacji nie było możliwe z uwagi na przyjęty model zamówienia (zaprojektuj i wybuduj);

2.3.  Uznanie, że złożona kalkulacja w postaci „Zbiorczego zestawienia robót” oraz „Zestawienia szczegółowego robót na bazie cen jednostkowych” była niewystarczająca i nie pozwalała uznać, że skarżący wykazał realność ceny, o czym miała świadczyć treść drugiego wezwania do wyjaśnień, w którym sam zamawiający wskazał liczne braki i wątpliwości co do przedstawionej kalkulacji, podczas gdy drugie wezwanie do złożenia wyjaśnień stanowiło konfrontację założeń przyjętych przez zamawiającego z założeniami przyjętymi przez skarżącego, a skarżący w sposób wyczerpujący odniósł się do pytań i wątpliwości zamawiającego oraz przedstawił dowody w wyjaśnieniach z dnia 27 marca 2020 roku;

2.4.  Poprzez zaniechanie oceny całokształtu materiału dowodowego tj. dodatkowych wyjaśnień skarżącego wraz z załącznikami z 27 marca 2020 roku, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 pzp w zw. z art. 90 ust. 3 pzp poprzez jego błędne zastosowanie, tj. uznanie, że oferta skarżącego winna podlegać odrzuceniu, ponieważ ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta skarżącego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i na podstawie art. 198f ust.2 pzp orzeczenie co do istoty sprawy i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie w całości odwołania wniesionego przez przeciwnika skargi; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą w zakresie dotyczącym sprawy o sygn. akt KIO 981/20 na okoliczności wskazane w uzasadnieniu skargi, w tym w szczególności treści wezwań do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty z dnia 11 marca 2020 roku oraz 23 marca 2020 roku oraz udzielonych przez skarżącego wyjaśnień z 17 marca 2020 roku oraz 27 marca 2020 roku; rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 10 w zw. z art. 198f ust. 5 pzp in fine oraz zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów procesu oraz kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi Grupa (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Zamawiający – (...) W. Dzielnica B. (...) W. - w piśmie z dnia 15 lipca 2020 roku stanowiącym odpowiedź na skargę oświadczył, że podtrzymuje w całości stanowisko wyrażone w postępowaniu w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, tj. co do uwzględnienia części zarzutów przeciwnika skargi tj.: a) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 – 3 ustawy Pzp, polegającego na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez skarżącego oraz b) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, polegającego na bezpodstawnym dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych złożonych w postępowaniu oraz nie uwzględnienia zarzutu przeciwnika skargi opisanego jako naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 – 3 ustawy Pzp polegającego na wezwaniu skarżącego do złożenia dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a de facto do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jeszcze raz, w pełnym zakresie.

(...) W. oświadczyło, że sentencja wyroku KIO jest zbieżna ze stanowiskiem zamawiającego wyrażonym w postępowaniu, przy czym zamawiający wyraża wątpliwości co do przytoczonych w uzasadnieniu wyroku KIO części motywów orzeczenia.

Na rozprawie w dniu 7 października 2020 roku zamawiający wniósł o oddalenie skargi.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Wskazać na wstępie należy, iż rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie narusza granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

Na wstępie wskazać należy, iż brak było podstaw do uwzględnienia wniosku dowodowego skarżącego zgłoszonego w skardze. Jak wynika bowiem z uzasadnienia Krajowej Izby Odwoławczej nie tylko przeprowadziła dowód z dokumentów, których przeprowadzenia domagał się obecnie skarżący, ale co więcej dokonała na ich podstawie ustaleń (w uzasadnieniu KIO przytoczone zostały wręcz całe fragmenty pism). Inną natomiast kwestią jest stwierdzenie nieprzydatności tych dowodów do rozstrzygnięcia, w sytuacji uwzględnienia przez Izbę zarzutu odwołującego w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum (...), pomimo że Konsorcjum to nie złożyło wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, oraz nie wykazało w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dowód został przeprowadzony. Stąd ponowiony w skardze wniosek o przeprowadzenie tych samych dowodów podlegał oddaleniu.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze wskazać należy, że wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Na aprobatę nie zasługują w związku z tym zarzuty naruszenia 190 ust. 7 Pzp. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.7 ustawy Pzp), a wydając wyrok (art. 191 ust. 2 Pzp) bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Dodać tu też należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. Dodatkowo zauważyć należy, iż KIO prawidłowo położyła nacisk na zawartą w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zasadę stanowiącą o ciężarze dowodu i prawidłowo wywiodła, iż to na odwołującym ciążył obowiązek wykazania zasadności podnoszonych przez niego twierdzeń, że oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny lub kosztu. Izba słusznie zatem wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że skarżący nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 Pzp i nie sprostał ciężarowi wykazania realności ceny. Słusznie w szczególności Izba wskazała, że dołączona do pisma z 17 marca 2020 roku kalkulacja zawierająca rozbicie ceny ofertowej przedstawia tylko strukturę ceny bez wykazania szczegółów przyjętych założeń i ich prawidłowości.

Przypomnieć należy, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Obowiązek zamawiającego wynikający z ww. przepisu nie jest całkowicie uznaniowy, a więc należy przyjąć, iż mogą zaistnieć okoliczności, w obliczu których zamawiający powinien takie wątpliwości powziąć. Podkreślić również należy, że wątpliwości zamawiającego mogą dotyczyć nie tylko ceny całkowitej lub kosztu całkowitego oferty, ale również ich istotnych elementów składowych. Samo wystosowanie takiego wezwania powoduje natomiast domniemanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszty, co uzasadnia następcze odrzucenie oferty. Jak zwrócił bowiem uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygnaturze akt I Ca 117/12: „(...) istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco niskiej. Z chwilą wezwania przez Zamawiającego (skarżącego) wykonawcy (...) w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone. Na wykonawcę (...) został przerzucony ciężar dowodu wykazania, że skalkulował cenę w sposób rynkowy’’.

W związku z czym, obowiązek wykazania okoliczności przeciwnej spoczywa natomiast na wykonawcy, który został wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia przedmiotowych wątpliwości zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp. To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych.

W niniejszej sprawie zamawiający – (...) W., w imieniu którego działał Urząd Dzielnicy B. (...) W. - skierował do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialności i (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wezwanie o wyjaśnienie wątpliwości w zakresie treści złożonej oferty oraz jej elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, pismem z 11 marca 2020 r. zgodzić należy się ze skarżącym, że wezwanie to nie miało konkretnie sprecyzowanych pytań. W ocenie Sądu okręgowego w sytuacji gdy w ofercie skarżący nie wskazał składników ceny, a określił globalnie kwotę wynagrodzenia ryczałtowego zamawiający nie miał możliwości zakwestionowania poszczególnych elementów składających się na wynagrodzenie, a żądanie wyjaśnień musiało odnosić się do całej oferty. Tymczasem, skarżący pomimo skierowanego do niego prawidłowego wezwania o wyjaśnienie wątpliwości, zgodnych z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych, nie wywiązał się z obowiązku wyrażonego w art. 90 ust. 2 pzp.

Wbrew twierdzeniom skarżącego, pismo zamawiającego bowiem wprost wyrażało wątpliwości co do rażąco niskiej ceny zaoferowanej w ofercie. Podkreślić należy, że już w pierwszym piśmie skierowanym do wykonawcy z 11 marca 2020 r., zamawiający na wstępie wezwał wykonawcę działając w trybie art. 90 ust. 1 pzp oraz art. 87 ust. 1 pzp w celu ustalenia, czy przedstawiona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Dalej zamawiający wskazał również, że w udzielanych wyjaśnieniach (zaleca się w postaci kalkulacji kosztów) i składanych dowodach dotyczących wyliczenia ceny należy w szczególności uwzględnić wpływ:

- oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2017r., poz.847);

- pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

- wynikający z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

- wynikający z przepisów prawa ochrony środowiska.

Zamawiający wskazał także, że wyjaśnienia powinny zawierać dowody dla umożliwienia oceny. Ponadto zwrócić należy uwagę, że zamawiający wprost określił, że jego wątpliwości wzbudza cena oferty ogółem. Zamawiający w dokumencie z 11 marca 2020 r. wyraźnie znaczył, co będzie brał pod uwagę przy ocenie przedmiotowych wyjaśnień. Nie można zatem zgodzić się ze skarżącym, że intencje zamawiającego przedstawione w piśmie były niejasne i zbyt ogólnikowe. W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że o nieprecyzyjności wezwań można byłoby mówić w sytuacji, w której wykonawca otrzymałby jednozdaniowe pismo z wnioskiem o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny zidentyfikowanej w ofercie.

W odpowiedzi, jak słusznie zauważyła Izba, odwołujący złożył wyjaśnienie, które należało uznać za niekompletne i niewystarczające. Zamawiający, formułując pytanie na etapie badania ofert, oczekiwał przedłożenia szczegółowych założeń, jakie przyjął skarżący jako profesjonalny wykonawca na etapie kalkulowania oferty, wskazał bowiem, że oczekuje kalkulacji kosztów i dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Tymczasem skarżący złożył wyjaśnienia o charakterze ogólnym co do określonych elementów oferty, nie przekładając dowodów na wykazanie, że nie przyjął cen rażąco niskich. W szczególności odwołujący nie przedstawił dowodów w postaci ofert, czy też umów, pomimo, że w toku postępowania wyjaśniającego jako podstawę kalkulacji wskazywał na kalkulację własną sporządzoną w oparciu o oferty. Zauważyć również należy, że do wyjaśnień ceny z 17 marca 2020 roku skarżący nie załączył kosztorysu. Złożona przez niego kalkulacja nazwana przez niego zbiorczym zestawieniem robót oraz szczegółowym zestawieniem robót na bazie cen jednostkowych, to wyłącznie rozbicie ceny ofertowej z podziałem na pozycje scalone. Suma cen wskazanych w kalkulacji za poszczególne pozycje stanowi bowiem cenę netto oferty skarżącego. Innych informacji (poza cenami jednostkowymi i cenami za podane pozycje) kalkulacja nie zawiera, zwłaszcza nie zawiera jakichkolwiek informacji co do kosztów wykonania zamówienia. Zgodzić należy się zatem z przeciwnikiem skargi, że dokumentu tego nie można uznać ani za kalkulację ceny ofertowej, ani tym bardziej za kalkulację szczegółową. W załączonej kalkulacji skarżący nie wyjaśnił bowiem, w jaki sposób skalkulował cenę oferty, lecz jedynie rozbił ją na ceny składowe. Jednocześnie mimo prośby zawartej w wezwaniu nie przedstawił żadnego dowodu, wskazującego na sposób wyliczenia oferty, w szczególności cen składowych oferty.

Z analizy akt sprawy, w ocenie Sądu Okręgowego wynikało nadto, że skarżący dysponował odpowiednimi informacjami celem ich przedstawienia na wezwanie zamawiającego w określonym zakresie, skoro część z nich był w stanie załączyć do kolejnego pisma z dnia 27 marca 2020 roku. Pomimo tego, wyjaśnienia wykonawcy na wezwanie zamawiającego w przedmiotowym zakresie były jedynie ogólnikowe, a wykonawca nie przedstawił na ich poparcie żadnych dowodów.

Same twierdzenia skarżącego w tym zakresie nie mogły zaś stanowić podstawy rozstrzygnięcia zamawiającego. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17). Stąd wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie przy piśmie z 17 marca 2020 roku. A to już wówczas skarżący powinien był dokumenty takie zamawiającemu przedstawić.

Skarżący jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych powinien mieć wiedzę co do tego, jaki skutek odnosi niezłożenie wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. To w interesie skarżącego było, aby złożone przez niego kolejne wyjaśnienia były wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, bądź przedstawione zostały odpowiedne dowody na potwierdzenie swojej racji. Skarżący jednakże temu obowiązkowi nie sprostał. Skarżący przedstawił niepełną odpowiedź, niespełniającą wymagań z art. 90 ust. 2 pzp, wskazującą na uchylanie się od konkretnej odpowiedzi. Jednocześnie skarżący nie zakwestionował w ramach środków ochrony prawnej wezwania, które otrzymał od zamawiającego, nie formułował również wcześniej względem niego jakichkolwiek wątpliwości i nie wnioskował o jego doprecyzowanie. Wobec powyższego, skarżący był związany tym wezwaniem. W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi na niewykazanie przez oferenta, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Za nieuzasadnione zaś uznać należy zachowanie odwołującego, który dopiero na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą wykazał się inicjatywą dowodową, wyjaśniając wątpliwości co do ceny zawartej w ofercie, która była przedmiotem rozstrzygnięcia zamawiającego. Dowodzenie w zakresie realności zaoferowanej ceny może się odbywać wyłącznie na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Podstawą oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą, a następnie Sąd Okręgowy zasadności zarzutu odrzucenia oferty z powodu niewykazania, że cena oferty jest prawidłowa są tylko i wyłącznie wyjaśnienia wykonawców przesłane zamawiającemu na jego wezwanie, w terminie wskazanym do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny ceny ofertowej, a Izba, a następnie Sąd bada prawidłowość tej czynności zamawiającego w świetle uzyskanych wyjaśnień. Jak słusznie podnosi się w orzecznictwie, w trakcie postępowania odwoławczego KIO nie zastępuje zamawiającego, nie przeprowadza też za zamawiającego przypisanych mu ustawowo czynności. Weryfikuje jedynie działania zamawiającego i ocenia ich zgodność z literą ustawy Prawo zamówień publicznych (wyrok KIO 2708/14). Nie jest zatem uprawnione przeprowadzanie przez Izbę oraz Sąd postępowania dowodowego. W postępowaniu odwoławczym, jak i w postępowaniu skargowym pod uwagę przy wydawaniu rozstrzygnięcia bierze się jedynie materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania o zamówienie publiczne. Składanie przez skarżącego dopiero przed Izbą dodatkowych wyjaśnień i przedstawianie nowych argumentów w celu wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny nie może być więc wzięte pod uwagę ani przez KIO, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Takie działanie skarżącego należy uznać za spóźnione i niedopuszczalne. Ponadto należy zwrócić uwagę, że na etapie postępowania odwoławczego przed KIO, wykonawca próbował przedstawić informację co do których istniały wątpliwości zamawiającego o dużo wyższym stopniu szczegółowości, niż na etapie wyjaśnień, co pozwalało przyjąć, że wykonawca dysponował nimi już na etapie wezwania. Zatem również z tego powodu zarzut naruszenia art. 190 ust. 7 pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.

W związku z powyższym, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 69 ust 3 Dyrektywy (...). Sąd Okręgowy dokonując dokładniej analizy podstaw odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, nie miał wątpliwości, że skarżący nie wykazał, aby przedstawiona przez niego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny lub kosztów. Zdaniem Sądu Okręgowego, oceniając całość zgromadzonego materiału dowodowego należało przyznać rację Krajowej Izbie Odwoławczej, że zamawiający nieprawidłowo ocenił odpowiedź wykonawcy z dnia 11 marca 2020. Wyjaśnienia te były bowiem niepełne i niewyjaśniające wątpliwości co do zastosowanej ceny elementów oferty. W związku z powyższym, istniały podstawy do odrzucenia oferty skarżącego z uwagi na niewykazanie przez niego, że w zaoferowana oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Skoro bowiem wykonawca składający wyjaśnienia nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, to jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 pzp. Startujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stąd składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególną starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń, a w przypadku postępowania w trybie zamówień publicznych niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska i nie powoduje wykluczenia oferty. Poza tym sąd okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że nie było podstaw, by ponownie zobowiązywać oferenta do składania dalszych wyjaśnień.

Oznacza to, że wykonawca, który nie składa wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, lub którego wyjaśnienia w sposób przekonujący nie wykazują bezzasadności takiego zarzutu, musi liczyć się z tym, że jego oferta zostanie odrzucona. Dlatego też w pełni zasadnie Izba uwzględniła odwołanie wniesione przez przeciwnika skargi i nakazała zamawiającemu m. in. dokonanie czynności odrzucenia oferty skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro bowiem skarżący nie obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, to zaoferowaną przez niego cenę uznać należało za rażąco niską.

Nie ma również żadnych podstaw, aby przyjąć za zasadne twierdzenia skarżącego, iż wysłane przez zamawiającego wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 marca 2020 roku nie wynikało z wątpliwości zamawiającego, ale miało charakter czysto formalny. Z wezwania w żaden sposób nie wynika, że zamawiający traktował je jako „formalność”. Przeciwnie, zamawiający w wezwaniu wskazał, że skarżący ma obowiązek wykazać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Z pisma wynika, że nie tylko oczekiwał w celu wykazania braku rażąco niskiej ceny złożenia kalkulacji kosztów (nie zaś rozbicia ceny na elementy składowe), ale również złożenia dowodów na te okoliczności. Nie przemawia za tym w szczególności brak sformułowania przez zamawiającego konkretnych pytań lub wątpliwości dotyczących ceny oferty lub sposobu jej kalkulacji. W ocenie Sądu okręgowego ogólny charakter wezwania wynikał z faktu, że zamawiający dysponował jedynie ceną wskazaną w ofercie przez skarżącego za całość zamówienia. Niemożliwością zatem było sformułowanie przez zamawiającego jakichkolwiek konkretnych pytań czy wątpliwości, poza wskazaniem, że cena brutto oferty skarżącego jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększony o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed dniem wszczęcia postępowania. Zamawiający, wzywając skarżącego do wyjaśnień ceny, skonstruował wezwanie na takich danych, jakimi dysponował na etapie formułowania wezwania.

Zdaniem Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo przyjęła, że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 pzp do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny co do reguły jest wezwaniem jednokrotnym. Ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jest zaś dopuszczalne w sytuacji, w której wykonawca złożył już wyjaśnienia odpowiadające wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1 pzp, jednak w dalszym ciągu pozostają jeszcze jakieś kwestie wymagające bardziej szczegółowego wyjaśnienia. Przywoływane w skardze orzecznictwo mające potwierdzić dopuszczalność kolejnego wezwania skarżącego do wyjaśnień ceny jest nieadekwatne do stanu faktycznego niniejszej sprawy, gdyż skarżący w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z 11 marca 2020 roku nie złożył wyjaśnień odpowiadających wymaganiom wynikającym z art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Skarżący nie załączył do pisma żadnych dowodów i nie przedstawił kalkulacji kosztów, a jedynie rozbicie ceny na poszczególne pozycje. Natomiast to, że skarżący dowodami dysponował lub mógł dysponować, najlepiej świadczą kolejne wyjaśnienia ceny, które złożył 27 marca 2020 roku. Możliwość ponownego zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ceny budzące wątpliwości, istnieje tylko i wyłącznie wtedy, gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw. merytoryczne. Tymczasem wyjaśnienia skarżącego złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do wyjaśnień ceny niewątpliwie takie nie było.

Nie można zgodzić się również z zarzutem naruszenia przez KIO przepisu art. 69 ust. 3 Dyrektywy (...), zgodnie z którym „Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2.” Jak wskazane zostało w orzecznictwie TSUE w sytuacji gdy zamawiający podczas etapu oceny ofert uzna, że ma do czynienia z rażąco niską ofertą w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług, nie może automatycznie takiej oferty odrzucić. Omawiany przepis zobowiązuje zamawiającego do zażądania od oferenta wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie. Nałożenie na zamawiającego wymogu weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert ma zapobiec arbitralności działań zamawiających i zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach (wyrok TSUE z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 (...) SpA - (...), Rec. 2001, s. I-9233). Nie chodzi jednak o prowadzenie rozmów, czy też negocjacji w oferentem. Celem tego przepisu dyrektywy jest bowiem zapobieżenie odrzucenia oferty bez złożenia wyjaśnień przez wykonawcę. Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że kryteria o charakterze arytmetycznym - zamieszczone w ustawie - mogą służyć do uznania danej oferty za rażąco niską, ale nie upoważniają do jej automatycznego odrzucenia. Wykonawca musi mieć możliwość złożenia dodatkowych wyjaśnień po zwróceniu się do niego przez zamawiającego (szerzej M. D., A. B. under the E. D.: A N. on J. C.-285/99 and 286/99, (...) 2002, nr 2, s. NA30 i n.). chodziło tu jednak o „dodatkowe wyjaśnienia” w stosunku do treści znajdujących się w ofercie. Konsultacje, o których mowa w powołanym przepisie dyrektywy należy zatem rozumieć jako umożliwienie wykonawcy złożenia wyjaśnień, ale nie jako wzywanie do kolejnych wyjaśnień w sytuacji, gdy pierwotnie złożone są zbyt lakoniczne i niekonkretne, by na ich podstawie cena oferty została w jakimkolwiek stopniu wyjaśniona.

Nie zasługuje na uwzględnienie również argumentacja skarżącego odnosząca się do braku konieczności z jego strony przedstawienia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień ceny. Przyjęcie w ofercie wynagrodzenia ryczałtowego wcale nie powoduje, że cena nie musi być skalkulowana w sposób realny. Sposób realizacji zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj nie powoduje, że cena oferty może być oderwana od przedmiotu zamówienia albo bliżej nieustalona na etapie składania ofert. Skoro bowiem wykonawca cenę tę kalkuluje w momencie składania oferty, to powinien sposób tej kalkulacji przedstawić w ramach wyjaśnień. Koszt szczegółowych rozwiązań technicznych musiał zostać uwzględniony w cenie oferty (jako jeden z najważniejszych elementów przygotowania oferty), tym bardziej, że cena ta jako ryczałtowa ma charakter niezmienny i nie jest ustalana dopiero na etapie realizacji etapu projektowego, lecz na etapie poprzedzającym złożenie oferty. Zatem składając wyjaśnienia ceny skarżący winien wykazać, że koszt tych szczegółowych rozwiązań technicznych został przez niego uwzględniony w cenie oferty i to jeszcze w realnej wysokości. Tymczasem oczekiwanych przez zamawiającego informacji w wyjaśnieniach ceny z 17 marca 2020 roku skarżący nie przedstawił. Jak już bowiem było wskazane nie przedstawił ani kalkulacji kosztów (a jedynie rozbicie ceny ofertowej na 100 pozycji), ani też dowodów mających te koszty wykazać. Słusznie zatem KIO w uzasadnieniu wyroku wskazała, że dołączona do pisma z 17 marca 2020 roku kalkulacja nie zawiera absolutnie żadnych informacji na temat kosztów, nawet dla pozycji scalonych ujętych w kalkulacji. Nie można bowiem na jej podstawie ustalić, czy w cenie zostały uwzględnione wszystkie czynniki kosztotwórcze na realnym poziomie, przedstawia ona strukturę ceny bez wykazania szczegółów przyjętych założeń i ich prawidłowości. Nie sposób powziąć z niej żadnych informacji na temat jakichkolwiek okoliczności pozwalających obniżyć koszty realizacji zadania. Kalkulacja ta bez doprecyzowania przyjętych założeń i bez złożenia dowodów pozwalających zweryfikować jej wiarygodność, nie mogła być podstawą do stwierdzenia, że złożone wyjaśnienia są co do zasady prawidłowe i wyczerpujące, a wymagają jedynie nieznacznego doprecyzowania czy uzupełnienia.

Mając to na uwadze należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi podnieść należy, iż KIO wszechstronnie i należycie przeanalizowała materiał dowodowy zgromadzony w sprawie i odniosła się szczegółowo do wszystkich dowodów, które miały wpływ na wydanie rozstrzygnięcia w sprawie a ponadto wyjaśniła wszelkie wątpliwości co do okoliczności sprawy.

Mając powyższe na uwadze, nie znajdując powołanych przez skarżącego naruszeń, które mogłyby stanowić podstawę do uwzględnienia skargi – Sąd Okręgowy orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 198f ust.2 Pzp.

O kosztach postępowania skargowego, Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust. 5 ustawy Pzp i zasądził od skarżącego jako strony przegrywającej postępowanie skargowe na rzecz strony przeciwnej –przeciwnika skargi, koszty zastępstwa prawnego w wysokości 12.500zł. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia) Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015 r., poz. 1800 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej. Sąd Okręgowy stoi bowiem na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego. Stroną postępowania, która powinna być obciążona kosztami postępowania skargowego był skarżący. Inicjatorem postępowania odwoławczego przed KIO niewątpliwie bowiem była odwołująca Grupa (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Skoro zatem Konsorcjum (...) wniosło skargę od nieprawomocnego wyroku KIO uwzględniającego odwołanie Grupy E., to właśnie odwołująca była przeciwnikiem postępowania toczącego się przed Sądem Okręgowym, a nie zamawiający. Na marginesie jedynie wskazać należy, iż zamawiający zawsze jest stroną postępowania toczącego się w trybie prawa zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że zawsze jest przeciwnikiem skargi.

Andrzej Sobieszczański Monika Skalska Wiktor Piber