Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 września 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	SSO Anna Maria Kowalik
Protokolant –	sekr. sąd. Wioleta Donoch

po rozpoznaniu 30 sierpnia 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem (...) spółki akcyjnej w W.

o wydanie decyzji zmieniającej umowę o dostępie telekomunikacyjnym

na skutek odwołania (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 21 sierpnia 2014 r. Nr (...)

1.  oddala odwołanie;

2.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 360,00 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

3.  zasądza (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. na rzecz (...) spółki skcyjnej w W. kwotę 377,00 zł (trzysta siedemdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Anna Maria Kowalik

Sygn. akt XVII AmT 40/15

UZASADNIENIE

Decyzją z 21 sierpnia 2014 r. nr (...)), Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ( dalej Prezes UKE ) na podstawie art. 28 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 243, zwanej dalej „Pt") oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., zwanej dalej „kpa”) w związku z art. 206 ust. 1 Pt, po rozpatrzeniu wniosku (...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł. ( zwanej dalej „(...)”) z 10 marca 2014 r. (zwany dalej (...)) o wydanie decyzji zmieniającej Umowę o dostępie w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci (...), dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony, dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych zawartą w dniu 27 lutego 2013 r. (zwaną dalej (...)) pomiędzy (...) a (...) S.A. z siedzibą w W. (obecnie (...) S.A. z siedzibą w W., zwana dalej (...)) w zakresie zmiany stawek z tytułu zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej (...) ( zwanych dalej „stawkami (...)") odmówił zmiany postanowień Umowy zgodnie z Wnioskiem. Przy czym na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 5 Pt, Decyzja niniejsza podlegała natychmiastowemu wykonaniu.

Powódka - (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. złożyła odwołanie od przedmiotowej Decyzji, wnosząc w nim o wydanie decyzji zmieniającej Umowę stron o dostępie w zakresie stawek (...) zgodnie z wnioskiem (...) z 10 marca 2014 r. wraz z nadaniem tej decyzji natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu odwołania powódka wskazała, że (...) zajmuje dominującą pozycję wśród operatorów telekomunikacyjnych, w związku z czym pozycja tej spółki na rynku jest ugruntowana. Jak zaznaczyła, (...) posiada też nieporównywalne z operatorami alternatywnymi zaplecze zarówno techniczne jak i finansowe.

Powódka wywiodła, iż trudno zaistnieć na rynku w branży telekomunikacyjnej, ale równie trudno się na nim utrzymać, szczególnie przez pierwsze lata, które są w tym przypadku decydujące. Wskazała, że ustanowienie przez UKE asymetrycznego modelu rozliczeń stawek za zakańczanie połączeń jest tego najlepszym potwierdzeniem. Dzięki takiemu krokowi wiele nowo powstałych firm z branży telekomunikacyjnej miało szansę na utrzymanie się na rynku i stopniowy rozwój. Asymetria stawek (...) umożliwiła im przejście pierwszego, najtrudniejszego etapu stwarzając możliwość stanowienia realnej konkurencji dla operatorów zasiedziałych, w tym dla (...). Powódka w dalszej kolejności podniosła, że mimo zaistnienia „korzystnych z punktu widzenia stanu konkurencji zmian, które zaszły na runku usług telekomunikacyjnych", o których pisze w decyzji Prezes UKE, sytuacja nowych firm na rynku w rzeczywistości się nie zmieniła, ponieważ ich pozycji w żaden sposób nie można porównać do pozycji zajmowanych przez operatorów zasiedziałych. Powódka wyraziła więc przekonanie, że nawet przy najbardziej sprzyjających warunkach firma taka jak (...).pl, w przypadku pełnej symetrii stawek (...), do której dąży UKE, nie jest w stanie stanowić realnej i rzeczywistej konkurencji dla operatora jakim jest (...). Toteż dla (...).pl w tej chwili stawki za zakańczanie połączeń stanowią niejako wyznacznik jej możliwości istnienia na rynku telekomunikacyjnym.

Powódka podkreśliła, iż zdaje sobie sprawę, że asymetria stawek (...) jest jedynie etapem przejściowym i nie należy się bezterminowo. Jednak w opinii powódki każda nowa firma wchodząca na rynek telekomunikacyjny powinna być traktowana w ten sam sposób, tj. posiadać na pierwszym, początkowym etapie działalności identyczne szanse i startować z tego samego pułapu, korzystając z dotychczasowego rozwiązania asymetrii stawek. Powódka zauważyła, że Przedsiębiorca, który rozpoczął swoją działalność na początku 2009 roku, kiedy dopiero wszedł w życie przygotowany przez UKE harmonogram dochodzenia do symetrii w zakresie stawek za zakańczanie połączeń, przez okres pięciu lat mógł rozwijać swoją firmę w oparciu o powyższe rozwiązanie. Natomiast spółka, która zaczęła istnieć w roku 2013 bądź później, już takiej szansy i pomocy nie miała.

Powódka wyraziła pogląd, że zmiana udziału (...) w rynku jaka się dokonała jest w ogólnym rozrachunku na tyle niewielka, że w żaden sposób nie ułatwia wejścia na rynek nowemu operatorowi alternatywnemu. Podniosła więc, że wszystkie trudności jakie zastawał na swojej drodze wejścia na rynek telekomunikacyjny nowy operator alternatywny przed rokiem 2009 (początek asymetrii stawek (...)) dotykają w takim samym, lub w niemal takim samym, stopniu każdego operatora alternatywnego startującego w 2013 roku czy później. Dlatego problem jest nadal aktualny.

Powódka w kontekście powoływania się przez Prezesa UKE w Decyzji na zalecenia Komisji Europejskiej, które mają przemawiać za zasadnością stanowiska organu, wskazała, że zalecenia te nie mają charakteru obligatoryjnego, ale wynika z nich obowiązek wspierania konkurencji, w związku z czym priorytetem organu powinny być działania, które do tego zmierzają.

Powódka zaznaczyła również, iż Prezes UKE jest świadomy istnienia na rynku telekomunikacyjnym asymetrii stawek (...), albowiem jak stwierdził wynika ona „z dobrowolnych porozumień międzyoperatorskich między (...) a (...)”. Powódka wywiodła zatem, iż skoro asymetria rozliczeń występuje, jest oczywistym, że nie jest ona zabroniona ani też ostatecznie regulowana zaleceniami Komisji Europejskiej.

Powódka zaprzeczyła, że nie spełnia warunków wskazanych w art. 28 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Podniosła, iż zapewnienie Spółce szansy na konkurowanie z operatorem zasiedziałym, poprzez przyznanie asymetrycznych stawek (...) leży w interesie użytkowników sieci telekomunikacyjnych, chociażby z tej prostej przyczyny, że stwarza możliwość wybrania przez tegoż użytkownika oferty alternatywnego operatora. Następuje również promocja nowoczesnych usług telekomunikacyjnych, ponieważ (...).pl jest w stanie zaoferować innym operatorom alternatywnym usługi, które do tej pory były dla nich nieosiągalne. Powódka odnosząc się w dalszym ciągu do kwestii spełniania warunków z art. 28 Pt wskazała, że symetryczne stawki za zakańczanie połączeń przekreślają szanse młodego operatora alternatywnego na stworzenie realnej konkurencji dla operatora zasiedziałego, jakim jest (...). Ponadto zajęła stanowisko, iż nieprzyznanie (...).pl asymetrycznych stawek na okres przez jaki korzystali z nich inni operatorzy alternatywni (pięć lat) w oczywisty sposób stanowi naruszenie kryterium niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego. Z kolei, jak podała, takie postępowanie stanowi jawną dyskryminację, a przez to stoi w sprzeczności z art. 28 ustawy Prawo telekomunikacyjne.

W odniesieniu natomiast do twierdzenia Prezesa Urzędu, „iż także (...) częściowo (od chwili podpisania Umowy do końca 2013 roku) korzystała zgodnie z treścią Umowy z asymetrycznych stawek (...) w relacji z (...) (...)", (...) podkreśliła, że nie będąc winną zaistniałej sytuacji, nigdy nie skorzystała z asymetrycznych stawek (...) zagwarantowanych podpisaną z (...) umową. Powódka zwróciła uwagę, że wprawdzie wraz z podpisaniem Umowy 27 lutego 2013 r. otrzymała asymetryczne stawki, ale nie mogła czerpać z nich korzyści, ponieważ nie mogła rozpocząć świadczenia usługi. Usługa może być bowiem świadczona dopiero po uruchomieniu fizycznego punktu styku sieci ( (...)), czyli po dokonaniu faktycznego połączenia sieci dwóch operatorów. Warunkiem koniecznym jest też uruchomienie centrali telekomunikacyjnej. Powódka wskazała przy tym, że z chwilą podpisania umowy zaczęła dążyć do jak najszybszego utworzenia (...) i uruchomienia centrali, aczkolwiek konsultacje z (...) przedłużały się, pierwotne ustalenia z (...) były też przez tą spółkę korygowane. Przedmiotowe starania (...) zakończyły się sukcesem dopiero w dniu 28 marca 2014 roku, kiedy to stało się możliwe dwustronne kierowanie ruchu - zarówno do sieci (...).pl jak i sieci (...).

Pozwany złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: oddalenie odwołania w całości; przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych przekazanych do Sądu z odwołaniem powódki na okoliczności przebiegu postępowania administracyjnego, ustalonego przez Prezesa UKE stanu faktycznego oraz treści zaskarżonej Decyzji, w szczególności na okoliczność, iż Prezes UKE prawidłowo odmówił zmiany stawek (...); jak też zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zainteresowana (...) S.A. z siedzibą w W. ( (...)) również złożyła odpowiedź na odwołanie, wnosząc w niej o: oddalenie odwołania (...) w całości; przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych sprawy na okoliczności w nich wskazane oraz zasądzenie od powódki na rzecz zainteresowanej kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W trakcie rozprawy w dniu 30 sierpnia 2018 r. powódka przedstawiła nowe stanowisko, twierdząc, że istnieją w obrocie stawki asymetryczne. Dodatkowo wniosła o zobowiązanie (...) jak i Prezesa UKE do przedstawienia listy stawek dla operatorów alternatywnych, które są obecnie realizowane.

W odpowiedzi Prezes UKE oświadczył, że w chwili obecnej nie istnieją żadne decyzje Prezesa UKE ustanawiające stawki asymetryczne, jeśli takowe są stosowane to wynikają z umów dobrowolnie zawartych przez poszczególnych operatorów z (...). Powyższe potwierdził pełnomocnika (...) (nagranie rozprawy z 30 sierpnia 2018 roku).

Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 17 grudnia 2008 r. Prezes UKE opublikował stanowisko w sprawie symetrii stawek na rynku zakańczania połączeń głosowych w publicznych telefonicznych sieciach stacjonarnych z 16 grudnia 2008 r. (zwane dalej „stanowiskiem Prezesa UKE z dnia 16 grudnia 2008 r.” k. 25- 29 akt adm.).

W dniu 7 maja 2009 r. Komisja Europejska (zwana dalej „KE”) wydała Zalecenie KE odnośnie regulacji stawek za zakańczanie połączeń głosowych w sieciach stacjonarnych i ruchomych w Unii Europejskiej ( (...), zwane dalej (...), okoliczność bezsporna).

W dniu 22 września 2009 r. Prezes UKE wydał decyzję nr(...) (zwaną dalej „Decyzją (...) (...) na rynku 9”), wyznaczającą (...) jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (...), zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia, oraz nakładającą na (...) obowiązek regulacyjny, o którym mowa w art. 40 Pt, znoszącą obowiązek, o którym mowa w art. 39 Pt, utrzymującą uprzednio nałożone na (...) obowiązki, o których mowa w art. 36 Pt i art. 38 Pt, a także zmieniającą treść uprzednio nałożonych na (...) obowiązków regulacyjnych, o których mowa w art. 34 Pt i w art. 42 Pt (okoliczność bezsporna).

W dniu 27 lutego 2013 r. (...) i (...) zawarły Umowę. Zgodnie z treścią Umowy stawki (...) wynosiły odpowiednio:

- od dnia 1 stycznia 2013 r. 118 % określonej w Umowie stawki za zakańczanie połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej (...) (zwanej dalej „stawką (...) (...)") usługa zakańczanie strefowe w okresach taryfikacyjnych O1, O2, O3;

- od dnia 1 lipca 2013 r. 109 % określonej w Umowie stawki (...) (...) usługa zakańczanie strefowe w okresach taryfikacyjnych O1, O2, O3;

- od dnia 1 stycznia 2014 r. 100 % określonej w Umowie stawki (...) (...) usługa zakańczanie strefowe w okresach taryfikacyjnych O1, O2, O3 (okoliczność bezsporna).

Pismem z 2 sierpnia 2013 r. (...) wystąpiła do (...) (data wpływu do (...) w dniu 7 sierpnia 2013 r. k. 11 akt adm.) z wnioskiem o zmianę Umowy w zakresie zmiany stawek (...) (k. 6- 7 akt adm.). Do wniosku załączony został projekt aneksu do Umowy (k. 4- 5 akt adm.), zgodnie z którym stawki (...) miałyby wynosić odpowiednio:

- do dnia 31 grudnia 2013 r. 192 % określonej w Umowie stawki (...) (...) usługa zakańczanie strefowe w okresie taryfikacyjnym O1, przy płaskiej stawce O1=O2=O3;

- od dnia 1 stycznia 2014 r. 182 % określonej w Umowie stawki (...) (...) usługa zakańczanie strefowe w okresie taryfikacyjnym O1, przy płaskiej stawce O1=O2=O3;

- od dnia 1 lipca 2014 r. 173 % określonej w Umowie stawki (...) (...) usługa zakańczanie strefowe w okresie taryfikacyjnym O1, przy płaskiej stawce O1=O2=O3;

- od dnia 1 stycznia 2015 r. 164 % określonej w Umowie stawki (...) (...) usługa zakańczanie strefowe w okresie taryfikacyjnym O1, przy płaskiej stawce O1=O2=O3;

- od dnia 1 lipca 2015 r. 155 % określonej w Umowie stawki (...) (...) usługa zakańczanie strefowe w okresie taryfikacyjnym O1, przy płaskiej stawce O1=O2=O3;

- od dnia 1 stycznia 2016 r. 146 % określonej w Umowie stawki (...) (...) usługa zakańczanie strefowe w okresie taryfikacyjnym O1, przy płaskiej stawce O1=O2=O3;

- od dnia 1 lipca 2016 r. 137 % określonej w Umowie stawki (...) (...) usługa zakańczanie strefowe w okresie taryfikacyjnym O1, przy płaskiej stawce O1=O2=O3;

- od dnia 1 stycznia 2017 r. 127 % określonej w Umowie stawki (...) (...) usługa zakańczanie strefowe w okresie taryfikacyjnym O1, przy płaskiej stawce O1=O2=O3;

- od dnia 1 lipca 2017 r. 118 % określonej w Umowie stawki (...) (...) usługa zakańczanie strefowe w okresie taryfikacyjnym O1, przy płaskiej stawce O1=O2=O3;

- od dnia 1 stycznia 2018 r. 109 % określonej w Umowie stawki (...) (...) usługa zakańczanie strefowe w okresie taryfikacyjnym O1, przy płaskiej stawce O1=O2=O3;

- od dnia 1 lipca 2018 r. 100 % określonej w Umowie stawki (...) (...) usługa zakańczanie strefowe w okresie taryfikacyjnym O1, przy płaskiej stawce O1=O2=O3.

Oprócz tego (...) zaproponowała dodanie w części I ogólnej Umowy, w rozdziale 9, pkt 9.4, ppkt 9.4.17 Stawki za zakończenie połączenia w sieci (...) (obecnie (...)) - ppkt 9.4.17a o treści: „ W przypadku zmiany wysokości obowiązującej opłaty za zakańczanie połączeń strefowych w sieci (...) w okresie taryfikacyjnym O1, o której mowa w Tabeli nr 21, Rozdział 9, pkt 9.4, ppkt 9.4.4, Część Ogólna Umowy o Dostępie, Strony przekalkulują obowiązujące stawki za zakańczanie połączeń w sieci (...).pl i (...), nie później niż w dniu wprowadzenia w życie nowych opłat za zakańczanie połączeń strefowych w sieci (...) na podstawie odpowiednich decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.”

W odpowiedzi z 21 sierpnia 2013 r. (...) poinformowała, że nie akceptuje przedstawionego przez (...) modelu rozliczeń (k. 11 akt adm.).

W dniu 31 grudnia 2013 r. w Krajowym Rejestrze Sądowym pod numerem KRS: (...) dokonano wpisu, z którego wynika min., że spółka (...) S.A. dokonała przejęcia (...) Sp. z o.o. i zmieniła nazwę firmy na (...) S.A. (k. 51- 59 akt adm.).

Pismem z 10 marca 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej w dniu 17 marca 2014 r.) (...) wniosła o wydanie decyzji zmieniającej Umowę w zakresie zmiany stawek (...). Zgodnie z załączonym do Wniosku, a wcześniej negocjowanym przez strony, projektem aneksu do Umowy, stawki (...) miałyby ulec zmianie w sposób przedstawiony w projekcie aneksu do Umowy, załączonym do pisma (...) z dnia 2 sierpnia 2013 r., skierowanego do (...), tj. w sposób opisany powyżej (k. 2- 3 akt adm.).

W treści Wniosku (...) wskazała, iż w toku negocjacji (...) kategorycznie odmawiała uznania wysokości stawek (...) proponowanych przez (...). (...) wskazała, iż jest małym operatorem o zasięgu lokalnym i rozpoczyna funkcjonowanie na rynku telefonii stacjonarnej. W ocenie (...), jedyną możliwością utrzymania się na rynku i konkurowania z tak dużymi operatorami jak (...) czy (...) S.A. z siedzibą w W. jest możliwość pobierania stawek (...) w asymetrycznej wysokości w stosunku do stawki (...) (...). (...) wskazała, iż przyznanie (...) podobnych warunków, jakie mieli wcześniej inni operatorzy (zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UKE z dnia 16 grudnia 2008 r.) sprawi, że (...) będzie miała porównywalne szanse wejścia na rynek na początkowym etapie swojej działalności.

Pismem z 18 marca 2014 r. Prezes UKE zawiadomił obydwie spółki o wszczęciu w 17 marca 2014 r. postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji zmieniającej Umowę w zakresie zmiany stawek (...) oraz wezwał (...) do przedstawienia stanowiska co do Wniosku, zgodnie z art. 27 ust. 4 Pt, w terminie 14 dni od dnia otrzymania zawiadomienia (k. 17 akt adm.).

Pismem z 2 kwietnia 2014 r. (...) przedstawiła stanowisko w sprawie. (...) potwierdziła przebieg negocjacji przedstawiony przez (...) we Wniosku. Ponadto wskazała, iż propozycja (...) zawarta we Wniosku stoi w sprzeczności zarówno z Zaleceniem KE jak i ze stanowiskiem Prezesa UKE z dnia 16 grudnia 2008 r. Stanowisko Prezesa UKE z 16 grudnia 2008 r. zakłada osiągnięcie symetrii stawek na rynku zakańczania połączeń głosowych w publicznych telefonicznych sieciach stacjonarnych od dnia 1 stycznia 2014 r., a symetryczny model rozliczeń w tym zakresie wynika również z Zalecenia KE. (...) podkreśliła, iż opowiada się konsekwentnie za obowiązywaniem symetrii rozliczeń na rynku zakańczania połączeń głosowych w publicznych telefonicznych sieciach stacjonarnych. (...) wskazała również, iż z dokumentów będących załącznikami do Wniosku wynika, iż strony „zaakceptowały harmonogram redukcji asymetrii stawek (...) określony w powołanym Stanowisku Prezesa UKE i zawarły Umowę określającą warunki współpracy i rozliczeń". Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie (...), brak jest podstaw do wydania decyzji uwzględniającej Wniosek, ponadto żądania (...) wysuwane ex post po zawarciu Umowy są nieuzasadnione, a sam Wniosek należy uznać za bezprzedmiotowy (bezzasadny). Mając powyższe na uwadze, (...) wniosła o umorzenie postępowania, względnie o wydanie decyzji odmownej (k. 20 akt adm.).

Pismem z 14 kwietnia 2014 r. Prezes UKE poinformował, iż ze względu na znaczenie dla sprawy do materiału dowodowego w przedmiotowym postępowaniu dołączone zostało stanowisko Prezesa UKE z 16 grudnia 2008 r. Jednocześnie Prezes UKE zawiadomił obydwie spółki, że mogą zapoznać się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania zawiadomienia (k. 24 akt adm.).

21 sierpnia 2014 r. Prezes UKE wydał zaskarżoną Decyzję odmawiającą zmiany postanowień Umowy zgodnie z Wnioskiem (k. 35- 52 akt adm.).

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, albowiem stanowi wyłącznie nieprzekonywującą polemikę z argumentami Decyzji, bez podania zarzutów naruszenia prawa i bez przedstawienia dowodów na poparcie stanowiska powódki. Natomiast zaskarżona Decyzja jest zasadna w świetle będącego podstawą do jej wydania art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 243, zw. (...)).

Przyczyną sporu w niniejszej sprawie jest stanowisko (...), zgodnie z którym powinny być zastosowane stawki asymetryczne w określonej wysokości z tytułu zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej (...) w relacji z operatorem zasiedziałym jakim jest (...). Spór ten powstał między (...) a (...), które łączy Umowa o dostępie z 27 lutego 2013 r. wprowadzająca symetryczne stawki (...) od 1 stycznia 2014 r., której zmiany, zgodnie z żądaniem powódki, (...) nie akceptuje. Natomiast Prezes UKE rozstrzygając ten spór z uwagi na Wniosek powódki, złożony w oparciu o art. 27 ust. 2 P.t., uznał, iż nie ma podstaw do zmiany wskazanej Umowy stosownie do postulatu (...) dotyczącego utrzymania zasady asymetrii stawek po 1 stycznia 2014 r. przy zastosowaniu jeszcze większej asymetrii stawki (...) niż do tej pory, co spotkało się z dezaprobatą powódki wyrażoną poprzez kwestionowanie Decyzji odmawiającej zmiany Umowy.

Podkreślenia wymaga, że na mocy Umowy obydwu Spółek stawka (...) kształtowała się asymetrycznie, albowiem wynosiła ponad 100% określonej w Umowie stawki za zakańczanie połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej (...), z okresową tendencją spadkową aż do 1 stycznia 2014 r. od kiedy stawka (...) wynosi 100% stawki (...) (...), tak więc poziom tych stawek został od tej daty zrównany, kończąc dotychczasową asymetrię korzystną dla (...) z uwagi na uregulowanie wyższych stawek (...) niż otrzymuje (...) w przypadku stawki (...) (...). Faktycznie zaś, jak podaje powódka, z tych wyższych stawek nie korzystała, bo dopiero w marcu 2014 r. była zdolna technicznie do świadczenia usług.

Data graniczna stosowania asymetrii i wejścia w życie symetrycznych stawek określona w Umowie pokrywa się z datą wyznaczoną przez Prezesa UKE w jego Stanowisku z 16 grudnia 2008 r. w sprawie symetrii stawek na rynku zakańczania połączeń głosowych w publicznych telefonicznych sieciach stacjonarnych określającym termin wdrożenia symetrii stawek (...) w publicznych stacjonarnych sieciach telefonicznych właśnie na 1 stycznia 2014 r. Na uwagę zasługuje fakt, iż Prezes UKE wydał przedmiotowe Stanowisko biorąc pod uwagę stan ówczesnego rynku telekomunikacyjnego, metody działania innych regulatorów europejskich w zakresie stosowania asymetrii stawek (...) a także po konsultacji z polskimi operatorami telekomunikacyjnymi. W ramach danego Stanowiska Prezes UKE opublikował harmonogram wdrożenia symetrii stawek (...) w publicznych stacjonarnych sieciach telefonicznych, zakładający stopniowe dojście do symetrii stawek od 1 stycznia 2009 r. do 1 stycznia 2014 r. Prezes UKE przewidział zatem okres pięcioletni, w jakim nowi mniejsi operatorzy alternatywni - (...) mogli pobierać wyższe stawki (...) celem zapewnienia sobie możliwości konkurowania z operatorem zasiedziałym ((...)) oraz możliwości oferowania użytkownikom końcowym coraz atrakcyjniejszych cenowo i jakościowo usług. Określenie terminu osiągnięcia symetrii na rynku zakańczania połączeń w sieciach telefonii stacjonarnej miało nie tylko pomóc we wdrożeniu stawki (...) zbliżonej do kosztów efektywnego operatora wobec możliwości systematycznego planowania przez operatorów alternatywnych stosownych działań, ale również zapewnić tzw. pewność regulacyjną wobec jasnej deklaracji organu w przedmiocie terminu końca asymetrii. Z drugiej strony Stanowisko z 16 grudnia 2008 r. pozwolić miało na ograniczenie obciążenia regulacyjnego organu, który ujawnił swoją opinię na temat dojścia do symetrii stawek (...) w związku z czym operatorzy zawierający umowy o dostępie mogli, przewidując rozstrzygnięcie organu w przypadku ewentualnego sporu, zawierać umowy albo w oparciu o Stanowisko z 16 grudnia 2008 r. albo w oparciu o indywidualne ustalenia.

Powódka w zawartej 27 lutego 2013 r. Umowie z (...) odwzorowała ze Stanowiska harmonogram zejścia ze stawek asymetrycznych do stawek symetrycznych od 1 stycznia 2014 r., aczkolwiek w międzyczasie występując o podpisanie aneksu do tej Umowy zapewniającego dalszą asymetrię stawek do dnia 1 lipca 2018 r. wdała się w spór z (...), podczas gdy wystąpienie między stronami kwestii spornych nie jest wystarczające do ingerencji Prezesa UKE w treść umowy o dostępie telekomunikacyjnym.

Na zmianę decyzji na wniosek wpływają bowiem przesłanki z art. 28 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Stosownie bowiem do treści art. 30 ust. 1 Pt do zmian umów o dostępie telekomunikacyjnym stosuje się odpowiednio przepisy art. 26-28 i 33. Natomiast w myśl art. 28 ust. 1 Pt Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie telekomunikacyjnym w terminie 90 dni od dnia złożenia wniosku, o którym mowa w art. 27 ust. 2 Pt, biorąc pod uwagę następujące kryteria:

1)  interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych;

2)  obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych;

2a) rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym promowanie efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz technologii innowacyjnych;

3)  promocję nowoczesnych usług telekomunikacyjnych;

4)  charakter zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczną możliwość wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu telekomunikacyjnego, zarówno zaproponowanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych będących stronami negocjacji, jak też mogących stanowić rozwiązania alternatywne;

5)  zapewnienie:

a)  integralności sieci oraz interoperacyjności usług,

b)  niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego,

c)  rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych;

6)  pozycje rynkowe przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których sieci są łączone;

7)  interes publiczny, w tym ochronę środowiska;

8)  utrzymanie ciągłości świadczenia usługi powszechnej.

Przy czym dla wydania decyzji odmownej nie jest konieczne, aby rozważana zmiana stała w sprzeczności ze wszystkimi ww. przesłankami. Za nie przychyleniem się do proponowanej przez operatora zmiany może wszak przemawiać już tylko jedna z ustawowych przesłanek.

W niniejszej sprawie decyzja negatywna podyktowana jest zwłaszcza potrzebą zapewnienia rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. c Pt), zapewnienia niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego (art. 28 ust. 1 ust. 5 lit. b Pt) oraz interesem użytkowników sieci telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 1 Pt). Przesłanki te są zbieżne z celami polityki regulacyjnej Prezesa UKE wyrażonymi w art. 189 ust. 2 pkt 1 Pt.

Sąd zważył, iż stosowanie symetrycznych stawek przez (...) umożliwi konkurencyjność na rynku, ponieważ równe stawki spowodują realne współzawodnictwo i autentyczną rywalizację na tych samych warunkach. Zastosowanie symetrycznych stawek za zakańczanie połączeń wpłynie pozytywnie na wzrost wydajności gospodarczej, inwestycji i innowacji oraz stanowić będzie zachętę do podnoszenia efektywności, co przełoży się na niższe koszty, lepszą jakość usług oraz obniżenie cen dla użytkowników końcowych.

Należy stwierdzić, że obecnie na rynku telekomunikacyjnym brak jest już uzasadnienia dla stosowania stawek asymetrycznych w stosunku do stawek operatora zasiedziałego. Odnosząc się bowiem do zmienionej sytuacji rynkowej wskazać należy, iż od kilku lat sukcesywnie umacniała się pozycja konkurencyjna (...) względem operatora posiadającego największe udziały rynkowe ((...)) w segmencie świadczenia usług telefonii stacjonarnej. Jak podał pozwany, udział operatora zasiedziałego tj. (...) pod względem liczby abonentów (wyrażony procentowo) w rynku zmniejszył się z 62,6% w 2011 r. do 54,7% w 2013 r., kosztem wzrostu udziałów rynkowych (...) w tym segmencie działalności na rynku telekomunikacyjnym. Wprawdzie (...) w dalszym ciągu posiada znaczącą pozycję na rynku telekomunikacyjnym, jednak w ocenie Sądu z samego faktu, iż (...) dopiero wchodzi na ten rynek nie można wywodzić potrzeby jego wsparcia poprzez przyznanie mu wyższych stawek (...). Nawet jeśli istnieją na rynku operatorzy zasiedziali jak (...) o dużym udziale rynkowym, korzystający z efektu skali, posiadający rozbudowaną, odpowiednią do świadczenia wszystkich oferowanych usług infrastrukturę, nie oznacza to automatycznie potrzeby zastosowania asymetrii stawek (...) w przypadku operatora alternatywnego.

Stosowanie asymetrii stanowi odstępstwo od sprzyjającej konkurencji zasadzie symetrii toteż asymetria została dopuszczona przez Prezesa UKE wyjątkowo do dnia 1 stycznia 2014 r. Przedsiębiorcy telekomunikacyjni działający na rynku, w tym (...) od 2012 r., wobec jawności Stanowiska Prezesa UKE z dnia 16 grudnia 2008 r. powinni mieć tego świadomość. Wiadomym zatem dla nich było, że po tej dacie Prezes UKE będzie stosował się do Stanowiska z 16 grudnia 2008 roku.

Jednocześnie należy nadmienić, że Komisja Europejska w Zaleceniach z 7 maja 2009 r. (...) rekomendowała jak najszybszą obniżkę wysokości regulowanych stawek za zakańczanie połączeń do poziomu kosztów efektywnego operatora. Mimo, że przedmiotowe Zalecenie nie są wiążące wskazać trzeba na argumenty podniesione przez KE, iż „wysokie koszty zakańczania połączeń są ostatecznie pokrywane przez wysokie opłaty za rozpoczynanie połączeń nakładane na użytkowników końcowych [..] W świetle szczególnych cech rynków zakańczania połączeń i związanych z tym obaw dotyczących konkurencji i dystrybucji, Komisja od dawna uznaje, że określenie wspólnego podejścia opartego na standardzie efektywności kosztowej i stosowanie symetrycznych stawek za zakańczanie połączeń wspierałoby efektywność, zrównoważoną konkurencję oraz zmaksymalizowałoby korzyści dla konsumentów w zakresie oferowanych cen i usług." (motyw 7 Zalecenia KE). KE zauważyła również, że utrzymywanie asymetrii stawek może spowodować, iż na rynku telekomunikacyjnym zaczną się pojawiać nieefektywni operatorzy, toteż w ocenie KE, krajowe organy regulacyjne powinny zasadniczo zapewnić, by do dnia 31 grudnia 2012 r. wprowadzono stawki za zakańczanie połączeń (w tym stawki (...)) m.in. na symetrycznym poziomie (pkt 11 Zalecenia KE).

Natomiast Prezes UKE przyjął dłuższy o rok okres przejściowy na wprowadzenie symetrii stawek, tym samym dając jeszcze więcej czasu polskim operatorom alternatywnym na rozwój i inwestycje, w szczególności infrastrukturalne, umożliwiające konkurowanie z (...).

W ocenie Sądu od 2014 r. warunki rynkowe były na tyle sprzyjające dla operatora alternatywnego jak (...), że wprowadzenie dla niego asymetrii stawek w relacji z (...) hamowałoby podjęcie przez (...) adekwatnej walki rynkowej poprzez obniżanie kosztów i opłat za zakańczanie połączeń z uwagi na otrzymywanie wysokich stawek (...) i odbywałoby się to kosztem operatora zasiedziałego, a właściwie jego klientów, którzy ponosiliby konsekwencje tych wysokich opłat, co prowadziłoby do sztucznego zachwiania konkurencji.

Jednocześnie wprowadzenie do Umowy stawek asymetrycznych zgodnie z Wnioskiem (...), który zakłada duże dysproporcje stawek (...) między operatorami na korzyść (...) w odległym horyzoncie czasowym, bo aż do końca czerwca 2018 r., oznaczałoby niczym nieuzasadnione, bardzo duże uprzywilejowanie (...) w stosunku do wszystkich innych działających na rynku operatorów sieci stacjonarnych, co miałoby niewątpliwie negatywny wpływ na zapewnienie i dalszy rozwój konkurencji na rynku telekomunikacyjnym. Zauważyć bowiem trzeba, iż jak podał Prezes UKE nie istnieje obecnie jakakolwiek decyzja administracyjna, która ustalałaby asymetrię stawek z tytułu zakańczania połączeń w stacjonarnych publicznych sieciach telekomunikacyjnych pomiędzy dwoma operatorami stacjonarnymi w sposób zaproponowany przez (...). Tym samym uprzywilejowanie (...) powodowałoby dyskryminację pozostałych operatorów.

Odnosząc się zaś do twierdzenia powódki, iż na rynku występuje asymetria stawek w stosunkach międzyoperatorskich należy podnieść, iż jeśli została ona wprowadzona dobrowolnie przez operatorów w ramach umowy, potraktować ją należy jako swobodną grę rynkową samodzielnych operatorów.

W kontekście przesłanki interesu użytkowników sieci telekomunikacyjnych należy zaś podnieść, iż konsumenci są nie tylko zainteresowani różnorodnością operatorów działających na rynku, ale również ich rzeczywistym współzawodnictwem, z którego będą czerpać korzyści np. w postaci innowacyjności lub niskich cen usług, jak też w ich interesie leży niedyskryminowanie operatorów, których są klientami, bo ma to negatywne przełożenie na zalety kierowanych do nich ofert. Biorąc zatem pod uwagę całe spektrum niniejszej sprawy także interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych w ogólnym rozrachunku sprzeciwia się ustaleniu asymetrii stawek (...) dla korzyści (...).

Jakkolwiek decydujące znaczenie dla wydania w niniejszej sprawie Decyzji odmawiającej zmiany Umowy mają wyżej omówione przesłanki zapewnienia rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. c Pt), zapewnienia niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego (art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b Pt) oraz interesu użytkowników sieci telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 1 Pt), Prezes UKE wydając niniejszą decyzję, zgodnie z art. 28 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 6 Pt, wziął pod uwagę również, w zakresie dotyczącym przedmiotu Wniosku, obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych będących stronami postępowania oraz pozycje rynkowe przedsiębiorców, których sieci są łączone i doszedł do słusznego wniosku, że propozycja (...) nie odzwierciedla ani żadnych obowiązków ani jego pozycji rynkowej.

Konkludując, skoro wystarczająca dla odmowy zmiany umowy o dostępie telekomunikacyjnym jest okoliczność niespełnienia przynajmniej jednej z przesłanek określonych w art. 28 ust. 1 Pt, przemawiających za pozytywnym rozstrzygnięciem sporu międzyoperatorskiego, przedstawione powyżej okoliczności sprawy przesądzają o zasadności wydania przez Prezesa UKE rozstrzygnięcia negatywnego, tym bardziej, że powódka nie wykazała inicjatywy dowodowej w zakresie rzeczywiście ponoszonych przez nią kosztów celem udowodnienia, że wysokość symetrycznej stawki (...), utrzymana w mocy Decyzją odmowną Prezesa UKE, jest nieadekwatna. Jedynie na ostatniej rozprawie powódka wskazując, że inni operatorzy alternatywni korzystają ze stawek asymetrycznych, wniosła o zobowiązanie pozwanego i zainteresowanej do przedstawienia listy stawek dla operatorów alternatywnych, które są teraz realizowane. Sąd oddalił jednak przedmiotowy wniosek, ponieważ twierdzenie powódki co do korzystania przez (...) ze stawek alternatywnych było podnoszone w odwołaniu, powódka nie złożyła wówczas ww. wniosku, tak więc wniosek ten należało uznać za spóźniony. Poza tym pozwany ustosunkował się do tezy powódki, podkreślając, że nie istnieje w obrocie żadna decyzja administracyjna utrzymująca asymetrię.

Mając powyższe na względzie, Sąd oddalił odwołanie na podstawie art. 479 ⁶⁴ § 1 kpc, nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia.

O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na mocy art. 98 i 99 kpc zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Stronie pozwanej oraz zainteresowanej jako wygrywającej spór Sąd przyznał więc od powódki zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika procesowego w wysokości 360 zł, ustalonego na podstawie § 14 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 490) w związku z § 21 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 265) a zainteresowanej dodatkowo koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

SSO Anna Maria Kowalik