Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 września 2020 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Małgorzata Perdion-Kalicka

po rozpoznaniu 29 września 2020 r. w Warszawie

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z odwołania (...) S.A. we W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem (...) S.A we W., (...) Sp. z o.o. we W., (...) S.A. we W., (...) Sp. z o.o. (poprzednio (...) Sp. z o.o.) we W.

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 25 października 2013 r. Nr (...)

1.  zmienia zaskarżoną decyzję w punkcie pierwszym w ten sposób, że zmienia określenie rynku właściwego w ujęciu geograficznym z „krajowego rynku hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych” na: „lokalny rynek hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych na obszarze województwa (...)”;

2.  oddala odwołanie w pozostałej części;

3.  zasądza od (...) S.A. we W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 1.350 zł (tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

Sygn. akt XVII AmA 33/18

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK, pozwany), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, decyzją z dnia 25 października 2013 roku znak (...)na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.2015.184, dalej: uokik.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U.2009.107.887):

I. uznał za praktykę ograniczającą konkurencję na krajowym rynku hurtowych dostaw sprzętu

komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych, porozumienie pomiędzy przedsiębiorcami:

1. (...) S.A. z siedzibą we W. ((...), powód),

2. (...) S.A. z siedzibą we W. (zainteresowany 1),

3. (...) S.A. z siedzibą we W. (zainteresowany 2),

4. (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. (zainteresowany 3),

5. (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. obecnie (...) sp. z o.o. (zainteresowany 4),

6. (...) S.A. z siedzibą we W. (zainteresowany 5)

polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie cen i zasad postępowania, w przeprowadzonym w 2011 r. przez Województwo (...) – Urząd Marszałkowski Województwa (...) (Zamawiający) postępowaniu przetargowym „ Dostawa sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek biorących udział w projekcie pn. (...) (...)”, mające na celu doprowadzenie do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia, co stanowiło określoną w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik praktykę ograniczającą konkurencję i stwierdził zaniechanie jej stosowania przez:

- (...) S.A. i (...) sp. z o.o. z dniem 26 października 2011 r.

- (...) S.A., (...) S.A., (...) sp. z o.o. i (...) S.A. z dniem

15 grudnia 2011 r.;

II. z tytułu stwierdzonego naruszenia, na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.ik. nałożył na wymienionych przedsiębiorców kary pieniężne w następującej wysokości:

1. (...) S.A. z siedzibą we W. – 1 717 184 zł,

2. (...) S.A. z siedzibą we W. – 118 895 zł,

3. (...) S.A. z siedzibą we W. - 88 312 zł,

4. (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. – 13 341 zł,

5. (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. obecnie (...) sp. z o.o. – 3 415 zł.

(...) S.A z siedzibą we W. w złożonym odwołaniu zaskarżyła decyzję Prezesa UOKiK w części, tj. w pkt. I oraz w pkt. II tiret pierwsze, tj. w zakresie w jakim decyzja odnosiła się do tej spółki. Przy czym ostateczny zakres zaskarżenia, (wobec wątpliwości czy spółka zaskarża decyzję także w odniesieniu do tych części, które odnoszą się do innych przedsiębiorców) został sprecyzowany w piśmie powoda z 13.11.2018r k.523 odwrót).

Powód zarzucił decyzji Prezesa UOKiK:

1. naruszenie art. 88 ust. 2 uokik, art. 11 ust. 1 i 2 uokik w zw. z art. 93 uokik oraz art. 2 Konstytucji RP poprzez wszczęcie i prowadzenie przez Prezesa UOKiK postępowania antymonopolowego na podstawie postanowienia z dnia 28 grudnia 2012 (...), doręczonego powodowi w dniu 4 stycznia 2013 r., a następnie wydanie zaskarżonej decyzji, pomimo niedopuszczalności wszczęcia postępowania antymonopolowego w niniejszej sprawie ze względu na upływ terminu do wszczęcia postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję w dniu 31 grudnia 2012 roku;

2. poczynienie błędnych ustaleń faktycznych, polegające na:

a. pominięciu faktu, iż spółki (...), I. i I. stanowią jeden podmiot gospodarczy, a w związku z tym błędnym ustaleniu, iż doszło do zawarcia pomiędzy nimi porozumienia w rozumieniu art. 6 uokik przez przyjęcie, że o rzekomej antykonkurencyjnej współpracy świadczą następujące fakty i okoliczności:

- gwarancje ubezpieczeniowe każdego z konsorcjum zostały wystawione jednego dnia, na ten sam okres i przez tego samego ubezpieczyciela oraz są oznaczone kolejnymi numerami porządkowymi;

- liderzy konsorcjów legitymowali się zaświadczeniami ZUS wystawionymi na ten sam dzień, oznaczonymi kolejnymi numerami lub numerami różniącymi się jedynie o kilka numerów;

- złożenie dokumentów przetargowych wszystkich konsorcjów w siedzibie Zamawiającego tego samego dnia w ciągu 10 minut;

- posiadanie przez przedmiotowe spółki siedziby pod tym samym adresem;

- wystawienie przez przedmiotowe spółki wzajemnych referencji w zakresie dostarczania sprzętu komputerowego;

- udostępnianie sobie przez strony własnych opracowań / wzorów pism / szablonów;

- wzajemna komunikacja prezesów oraz pracowników przedmiotowych spółek;

- komunikacja przedmiotowych spółek z Kancelarią (...);

b. błędnym przyjęciu, iż dostarczenie wadliwego zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu z płatnościami:

1) było skutkiem jakiegokolwiek porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami;

2) miało na celu doprowadzenie do wykluczenia konsorcjum (...) z przetargu;

c. braku uwzględnienia sposobu zorganizowania konsorcjów, a w szczególności podziału zadań i swobody decyzji poszczególnych konsorcjantów;

co spowodowało błędne uznanie, iż w niniejszej sprawie mieliśmy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym;

d. naruszenie art. 231 kpc i 227 kpc w zw. z art. 84 uokik polegające na błędnym skonstruowaniu domniemań faktycznych poprzez:

1) oparcie wnioskowania nie o ustalone fakty, lecz domysły i nie znajdujące oparcia w materiale dowodowym hipotezy Prezesa UOKiK;

2) wyprowadzenie z ustalonych faktów wniosków, które z nich nie wynikały, a w szczególności wyprowadzenia z faktu, iż pracownik I. w sposób błędny uzupełnił brak formalny w toku postępowania przetargowego wniosku, iż w niniejszej sprawie doszło do zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego;

3. naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w zw. z art. 11 ust. 1 i 2 uokik poprzez uznanie, że pomiędzy stronami postępowania antymonopolowego doszło do zawarcia opisanego w zaskarżonej decyzji niedozwolonego porozumienia, pomimo braku wypełnienia znamion przypisanej praktyki, w tym braku antykonkurencyjnego celu i skutku;

4. naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w zw. z art. 11 ust. 1 i 2 uokik poprzez uznanie, nawet gdyby przyjąć, że do zawarcia porozumienia w niniejszej sprawie doszło, że zarzucane porozumienie pomiędzy przedsiębiorcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej można uznać za naruszające zakaz, o którym mowa w art. 6 uokik;

5. naruszenie art. 4 pkt 9 uokik skutkujące przyjęciem błędnej definicji właściwego rynku produktowego, poprzez:

a. przyjęcie, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z rynkiem hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych, podczas gdy w istocie z punktu widzenia szczebla obrotu rynkiem właściwym jest rynek sprzedaży detalicznej;

b. przyjęcie, iż rynek dostaw sprzętu komputerowego oraz oprogramowania dla jednostek oświatowych obejmuje łącznie zarówno sprzedaż w ramach postępowań przetargowych, jak i poza nimi;

6. naruszenie art. 111 uokik w zw. z art. 106 ust. 1 uokik poprzez nałożenie na powoda rażąco wygórowanej kary.

Na podstawie przedstawionych zarzutów powód wniósł o uchylenie decyzji w całości ewentualnie w zaskarżonej części, lub ewentualnie (w szczególności w przypadku uwzględnienia zarzutów nr 3-6 powyżej) na wypadek nieuwzględnienia wniosku o uchylenie decyzji o zmianę decyzji w zaskarżonej części poprzez obniżenie wymiaru kary pieniężnej nałożonej na powoda. Powód wniósł także o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Na rozprawie w dniu 27 października2015 r. powód podniósł dodatkowy zarzut naruszenia art. 10 ust.1 oraz art. 33 ust.6 uokik w zw. z § 4 ust. 1-3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 107, poz. 887 ze zm.), oraz przedstawił rozszerzoną argumentację zarzutu wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 88 ust. 2 uokik, art. 11 ust.1 i 2 uokik w zw. z art. 93 uokik oraz art. 2 Konstytucji RP poprzez wszczęcie i prowadzenie przez Prezesa UOKiK postępowania po upływie terminu określonego w art. 93 uokik.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od powoda kosztów zastępstwa postępowania według norm przepisanych. Podtrzymał w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Zainteresowani nie zajęli stanowiska w sprawie.

Sąd Okręgowy po rozpoznaniu odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z 26 listopada 2015 r. oddalił odwołanie powoda i obciążył go kosztami postępowania.

Powód wniósł apelację od powyższego wyroku, zaskarżając wyrok w całości i wnosząc o jego zmianę w całości poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji w całości lub w części, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku – o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji (apelacja powoda, k. 256).

Wyrokiem z 13 października 2017 r., sygn. akt VII ACa 851/17 Sąd Apelacyjny w Warszawie uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Warszawie – SOKiK do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego. W uzasadnieniu wyroku Sąd Apelacyjny wskazał, że niezasadne były dwa zarzuty dotyczące nieprawidłowości wydania decyzji, bez względu na jej merytoryczną zasadność.

W pierwszej kolejności Sąd Apelacyjny wskazał, że nie był uzasadniony zarzut naruszenia art. 93 u.o.k.k., w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania antymonopolowego, zgodnie z którym nie wszczyna się postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, jeżeli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, upłynął rok. Sąd Apelacyjny przesądził, że bieg terminu przedawnienia określonego w art. 93 u.o.k.k. przerywa wydanie przez Prezesa UOKiK postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego. Datą wydania postanowienia w tym przedmiocie jest data podpisania postanowienia przez Prezesa UOKiK albo upoważnionego przez niego pracownika. Nie ma natomiast zastosowania do postępowań antymonopolowych w sprawie antykonkurencyjnych praktyk, zasada wynikająca z art. 61 § 3 k.p.a. Zatem wydanie 28.12.2012 r. postanowienia (...) o wszczęciu z urzędu postępowania antymonopolowego nastąpiło przed upływem terminu przedawnienia, który upływał dopiero 31.12.2012 r., a więc niezasadny był zarzut naruszenia art. 93 u.o.k.k.

Drugą kwestią rozstrzygniętą przez Sąd Apelacyjny była poprawność decyzji, pomimo braku upoważnienia dla Dyrektora Delegatury do wydania decyzji o wszczęciu postępowania antymonopolowego. Sąd Apelacyjny uznał, że wydanie postanowienia nastąpiło zgodnie z art. 33 ust. 4-6 u.o.k.k., oraz § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, z uwagi na fakt, że decyzja de facto odnosiła się do rynku lokalnego, chociaż w zaskarżonej decyzji wskazano na rynek krajowy.

Tym samym Sąd Apelacyjny jednocześnie rozstrzygnął kwestię rynku właściwego w aspekcie geograficznym, przesądzając, że rynek ten został w decyzji ustalony niewłaściwie jako rynek krajowy hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych, podczas gdy powinien zostać określony jako rynek lokalny , albowiem praktyka ujawniła się na rynku o charakterze lokalnym. W ocenie Sądu Apelacyjnego wynika to z faktu, że przedmiotem przetargu ogłoszonego przez Województwo (...) – Urząd Marszałkowski Województwa (...) było wyznaczenie dostawcy sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek biorących udział w projekcie „ (...) (...)”. Ten opis zamówienia świadczył o tym, że zasięg porozumienia mógł być ograniczony wyłącznie do określonego rynku geograficznego. Także fakt, że do przetargu przystąpili jedynie przedsiębiorcy mający siedzibę we W., wskazuje na ujawnienie się praktyki tylko na tym rynku. Sąd Apelacyjny przyjął także, że jest związany innym wyrokiem Sądu Apelacyjnego z 5.10.2017 r., wydanym w sprawie VI ACa 733/16, w którym Sąd Apelacyjny rozstrzygając w przedmiocie tej samej decyzji Prezesa UOKIK, lecz tym razem z odwołania I., zmienił decyzję Prezesa UOKiK w punkcie pierwszym w zakresie określenia rynku właściwego z „krajowego rynku hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych” na „lokalny rynek hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych na obszarze województwa (...)”. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, wobec tego, że orzeczenie to jako prawomocne wiąże zarówno strony, jak i inne sądy oraz organy (art. 365 § 1 k.p.c.), to także i Sąd Apelacyjny w sprawie niniejszej uznał się związany wyrokiem zmieniającym decyzję Prezesa UOKIK w odniesieniu do rynku geograficznego zarzucanej praktyki.

Ponadto Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu wyroku wskazał, że niezasadny był zarzut powoda, jakoby nie mogło dojść do zawarcia niedozwolonego porozumienia pomiędzy spółkami, które należą do tej samej grupy kapitałowej (tzw. doktryna jednolitego organizmu gospodarczego). Sąd przyjął, że jakkolwiek sprawa dotyczyła porozumienia zawartego pomiędzy sześcioma spółkami z dwóch grup kapitałowych, to doktryna jednolitego organizmu gospodarczego nie może mieć w sprawie zastosowania, gdyż może odnosić się, co najwyżej, do działań i uzgodnień w ramach grupy kapitałowej, a nie uzgodnień dokonywanych z innymi przedsiębiorcami. Niewątpliwie grupa kapitałowa może zawrzeć porozumienie ograniczające konkurencję z inną grupą kapitałową, czy też innymi niezależnymi przedsiębiorcami. Sąd wprawdzie przyznał, że w okresie 20.02.2013 r. – 28.07.2016 r obowiązywał przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p., zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy antymonopolowej, złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia – to nie oznacza to, że spółki wchodzące w skład grupy kapitałowej są wyłączone spod obowiązywania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nie jest bowiem zasadne twierdzenie, że prawidłowa i zgodna z zasadami wynikającymi z tej ustawy, przy uwzględnieniu treści jej art. 6 ust. 1 pkt 7, jest sytuacja, w której przedsiębiorcy, którzy są ze sobą powiązani kapitałowo lub osobowo (współpracują), złożą w postępowaniu przetargowym dwie rzekomo konkurencyjne oferty. Istotne jest bowiem zachowanie przedsiębiorców i dokonywane między nimi czynności.

Sąd Apelacyjny pomimo uznania powyższych zarzutów powoda za niezasadne uchylił wyrok Sądu I instancji uznając, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji powinien: zobowiązać pozwanego do przedłożenia dokumentów, które miałyby potwierdzić obecność lub nieobecność Dyrektora Delegatury we W., podpisującego postanowienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego, w pracy w okresie 28-31.12.2012 r., przeprowadzić dowody osobowe w postaci przesłuchania zawnioskowanego świadka oraz stron, ewentualnie powoda, jeżeli strona pozwana wniesie o ograniczenie tego dowodu w trybie art. 302 § 1 k.p.c., przeprowadzić właściwe postępowanie dowodowe, co do dowodów z dokumentów zgłoszonych przez powoda w postępowaniu sądowym, ocenić zebrany w sprawie materiał dowodowy i ustalić stan faktyczny, ze wskazaniem dowodów, na których się oparł i przyczyn, dla których, ewentualnie innym dowodom nie dał wiary (art. 328 § 2 k.p.c.) oraz dokonać subsumcji norm prawa materialnego w kontekście ustalonego stanu faktycznego. Ponadto jeżeli po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Sąd Okręgowy uzna, że decyzja w zakresie pkt. I była prawidłowa, powinien również odnieść się do kwestii kary pieniężnej nałożonej na (...), w szczególności podniesionego przez spółkę zarzutu w zakresie konieczności uwzględnienia jej działalności gospodarczej w wielu sektorach i niewielkiego przychodu z działalności, której dotyczyła decyzja. Sąd I instancji powinien także rozważyć, czy spółce (...) faktycznie przysługuje gravamen do zaskarżenia decyzji w całości, gdyż nie wszystkie podpunkty punktu II decyzji odnoszą się do powoda.

Konsekwencją rozstrzygnięcia zawartego w wyroku Sądu Apelacyjnego jest, stosowanie do treści art. 386 § 6 k.p.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania wyroku, związanie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ale i Sądu Apelacyjnego, przy ponownym rozpoznaniu sprawy oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w uzasadnieniu wyroku.

Tym samym kwestię: braku przedawnienia w momencie wszczęcia postępowania, właściwości delegatury UOKIK we W. do wszczęcia i prowadzenia postępowania, ale także uznania, że możliwe jest zawarcie porozumienia pomiędzy spółkami, które należą do tej samej grupy kapitałowej (tzw. doktryna jednolitego organizmu gospodarczego) uznać należy za przesądzoną przez Sąd II instancji, a SOKiK będąc związany takim kierunkiem wykładni, uznaje ją za wiążącą (wyrok ws. o sygn. akt VII ACa 851/17 wraz z uzasadnieniem, k. 398).

Podobnie rzecz się ma z ustaleniem rynku właściwego przez Prezesa UOKiK, gdyż analiza dokonana przez Sąd Apelacyjny w tym aspekcie, jednoznacznie przesądza, że Sąd Apelacyjny poczynił w tym kierunku ustalenia, którymi Sąd Okręgowy jest związany, a polegające na określeniu rynku właściwego jako lokalnego rynku hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych na obszarze województwa (...).

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Powód (...) S.A., jest przedsiębiorcą wpisanym do Krajowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr (...). Przedmiotem działalności spółki (...) S.A. jest m. in. telekomunikacja, reprodukcja komputerowych nośników informacji, informatyka, wynajem maszyn i urządzeń i sprzętu komputerowego. Jednak w okresie którego dotyczyło postępowanie spółka zajmowała się głównie dystrybucją sprzętu komputowego. Spółka kupowała gotowe produkty różnych producentów od różnych dystrybutorów i sprzedawała je dalej. Siedziba spółki znajduje się pod adresem ul. (...) we W.. Prezesem zarządu (...) S.A. jest M. J. (1). ( odpis KRS powoda (...) S.A., k. 73 – 76, zeznania M. J. (1) k. 761-766).

Spółka (...) S.A. (poprzednio: (...) Sp. z o.o.) jest przedsiębiorcą wpisanym do Krajowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr (...). Przedmiotem działalności spółki była sprzedaż detaliczna narzędzi technologii informacyjnej i komunikacyjnej prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach, działalność związana z oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki oraz działalność powiązana, naprawa i konserwacja komputerów i sprzętu komunikacyjnego. W okresie prowadzonego postępowania przetargowego oraz bezpośrednio przed ogłoszeniem przetargu, siedziba spółki znajdowała się pod adresem ul. (...) we W.. Prezesem zarządu (...) Sp. z o.o. do 25 lutego 2014 r. był K. C.. ( odpis (...) Sp. z o.o., k. 311 – 313, odwołanie (...) Sp. z o.o., k. 35, t. I akt gł. zeznania M. J. (1) k. 761-766)

Spółka (...) S.A. była przedsiębiorcą wpisanym do Krajowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr (...). Przedmiotem działalności spółki (...) S.A. była m. in. reprodukcja zapisanych nośników informacji, produkcja komputerów i urządzeń peryferyjnych, sprzedaż detaliczna narzędzi technologii informacyjnej i komunikacyjnej prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach. Siedziba spółki znajdowała się pod adresem ul. (...) we W.. Spółka (...) S.A. powstała w wyniku podziału spółki (...) S.A. Prezesem zarządu (...) S.A. do 6 grudnia 2012 r. był M. J. (1). Od 19 marca 2013 r. spółka znajdowała się w upadłości układowej, a od 25 listopada 2013 r. w upadłości likwidacyjnej. (...) S.A. została wykreślona z Krajowego Rejestru Sądowego postanowieniem Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu, które uprawomocniło się 4 września 2018 r. ( odpis (...) S.A., k. 603 – 616; zeznania M. J. (1) k. 761-766)

Spółka (...) S.A., jest przedsiębiorcą wpisanym do Krajowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr (...). Przedmiotem działalności spółki (...) S.A. jest m. in. działalność związana z oprogramowaniem, działalność związana z zarządzaniem urządzeniami informatycznymi. Siedziba spółki znajduje się pod adresem ul. (...) we W.. Prezesem zarządu (...) S.A. jest D. S.. ( odpis (...) S.A., k. 563 – 570)

Spółka (...) Sp. z o.o., jest przedsiębiorcą wpisanym do Krajowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr (...). Przedmiotem działalności spółki (...) Sp. z o.o. jest m. in. produkcja elementów elektronicznych, produkcja komputerów i urządzeń peryferyjnych, sprzedaż detaliczna komputerów, urządzeń peryferyjnych i oprogramowania prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach. Siedziba spółki znajduje się pod adresem ul. (...) we W.. Prezesem zarządu (...) Sp. z o.o. jest D. S., który posiadał też większość udziałów w spółce. ( odpis (...) Sp. z o.o., k. 571 – 577)

Spółka (...) sp. z o.o. (poprzednio (...) Sp. z o.o. oraz dawniej (...) Sp. z o.o.) jest przedsiębiorcą wpisanym do Krajowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr (...). Przedmiotem działalności spółki (...) sp. z o.o. jest m. in. działalność w zakresie oprogramowania, działalność związana z bazami danych, produkcja komputerów i pozostałych urządzeń do przetwarzania informacji, sprzedaż detaliczna narzędzi technologii informacyjnej i komunikacyjnej prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach. Siedziba spółki znajduje się pod adresem ul. (...) we W.. Od 29 listopada 2010 r. prezesem zarządu (...) Sp. z o.o. był D. S., który posiadał też większość udziałów w spółce. ( odpis (...) sp. z o.o. , k. 678 – 690)

Z uwagi na występujące między spółkami powiązania osobowe i kapitałowe, przedmiotowe spółki należą do dwóch różnych grup kapitałowych: I. (...) S.A., (...) Sp. z o.o. i (...) S.A. oraz II. (...) S.A., (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. (okoliczność bezsporna).

Województwo (...) - Urząd Marszałkowski Województwa (...) 3 sierpnia 2011 r. ogłosił przetarg na dostawę sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek pn. „ Dostawa sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek biorących udział w projekcie pn. (...) (...)”. Termin składania ofert upływał 26 października 2011 r. Dokładny opis przedmiotu zamówienia oraz termin wykonania zamówienia i warunki udziału w postępowaniu zostały określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. (ogłoszenie o zamówieniu wraz ze sprostowaniem, k. 200-210 załącznika do akt gł.; SIWZ, k. 174-199 załącznika do akt gł.)

W celu wzięcia udziału w przetargu, spółki należące do dwóch powyżej określonych grup kapitałowych utworzyły trzy konsorcja: (...) S.A. i (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o. i (...) S.A. oraz (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. Liderami poszczególnych konsorcjów byli przedsiębiorcy: (...) S.A. (a osobą odpowiedzialną za tę ofertę był P. B.), (...) S.A. (osobą odpowiedzialną była M. S.) i (...) Sp. z o.o., zaś konsorcjanci to (...) S.A., (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. Obsługą prawną przedsiębiorców w trakcie składania oferty przetargowej przez konsorcja zajmowała się r. pr. M. J. (2) z Kancelarii (...) z siedzibą we W.. (załącznik nr 1 do protokołu kontroli przedsiębiorcy (...) Sp. z o.o.: wyjaśnienia Prezesa Zarządu K. C., k. 103-106, t. I akt gł.; załącznik nr 1 do protokołu kontroli przedsiębiorcy (...) Sp. z o.o.: wyjaśnienia Prezesa Zarządu D. S., k. 123-124v, t. I akt gł.; załącznik nr 1 do protokołu kontroli przedsiębiorcy (...) Sp. z o.o.: wyjaśnienia Prezesa Zarządu D. S., k. 134-135v, t. I akt gł.; pismo Prezesa Zarządu spółki (...) S.A. – M. J. (1) z 17 stycznia 2013 r., k. 21-26, t. II akt gł.; wyjaśnienia r. pr. I. J., k. 62-64, t. II akt gł.)

Utworzone przez przedsiębiorców konsorcja w dniu 26 października 2011 r. złożyły trzy oferty w postępowaniu przetargowym. Oferty były składane w 10 minutowym odstępie. Odrębną ofertę w tym samym przetargu złożyła w dniu 25 października 2011 r. spółka (...) S.A.

Najtańszą ofertę zaproponowało konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o., którego cena opiewała na kwotę 10 449 800 zł, Następne w kolejności z uwzględnieniem ceny (od najtańszej do najdroższej) były oferty: konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A. z ceną ofertową 11 006 008,59 zł, (...) S.A. z ceną 11 333 072,40 zł, konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. z ofertą cenową w wysokości 12 767 400 zł.

Przedsiębiorcy, którzy utworzyli konsorcja, zabezpieczyli złożoną przez każde konsorcjum ofertę gwarancją ubezpieczeniowa. Gwarantem każdego z konsorcjów było (...) S.A. Konsorcjum spółki (...) oferowało w przetargu sprzęt komputerowy produkowany przez tę spółkę, a konsorcjum spółki (...) oferowało sprzęt innego producenta. Spółka (...) do produkcji komputerów A. używała dysków produkowanych w A. (w T.) (formularz oferty konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o., k. 69-82 załącznika do akt gł.; formularz oferty konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A., k. 55-68 załącznika do akt gł.; formularz oferty wykonawcy (...) S.A. , k. 26-38 załącznika do akt gł.; formularz oferty konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o., k. 39-54 załącznika do akt gł.; koperty, w których złożono oferty, k. 94-99, t. II akt gł., zeznania M. J. (1) k. 761-766)

Oferty wszystkich trzech konsorcjów składały się z dokumentów sporządzonych w podobny sposób, opatrzonych tymi samymi błędami m. in.:

1.  błędy w pełnomocnictwach składanych przez wszystkich oferentów, którzy utworzyli konsorcja:

⚫

wskazano ustawę Prawo zamówień publicznych, Dziennik Ustaw z 2006 r. Nr 164 poz. 1163, zamiast ówcześnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 oraz zastrzeżono uprawnienie pełnomocników do składania protestów, które ówcześnie już nie funkcjonowały (pełnomocnictwo udzielone przez konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. dla M. S., k. 40 załącznika do akt gł.; pełnomocnictwo udzielone przez konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A. dla K. C., k. 68 załącznika do akt gł.; pełnomocnictwo udzielone przez konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. dla P. B., k. 70v załącznika do akt gł.)

⚫

pełnomocnictwo udzielone przez konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. dla P. B. zawierało błędny nr NIP spółki (...) Sp. z o.o. W rzeczywistości NIP ten należał do spółki (...) S.A. (pełnomocnictwo udzielone przez konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. dla P. B., k. 70v załącznika do akt gł.)

2.  w formularzu oferty konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A podano błędny nr NIP spółki (...) Sp. z o.o. W rzeczywistości NIP ten należał do spółki (...) S.A. ( formularz oferty konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A., k. 55 załącznika do akt gł.)

3.  Wszystkie konsorcja dołączyły do złożonej przez siebie oferty dokument „Wykaz dostaw” przygotowany w ten sam sposób, posiadający ten sam układ graficzny i czcionkę (wykaz dostaw załączony przez konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o., k. 52v załącznika do akt gł.; wykaz dostaw załączony przez konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A., k. 66v załącznika do akt gł.; wykaz dostaw załączony przez konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o., k. 81 załącznika do akt gł.)

4.  wszystkie konsorcja dołączyły do oferty gwarancje ubezpieczeniowe wystawione przez (...) S.A. tego samego dnia, tj. 25 października 2011 r. i na ten sam okres, tj. 26 października 2011 r.-25 grudnia 2011 r. Gwarancje te posiadały kolejne numery porządkowe (gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona dla (...) S.A. nr (...), k. 54 załącznika do akt gł.;gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona dla (...) Sp. z o.o. nr (...), k. 68v załącznika do akt gł.; gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona dla (...) S.A. nr (...), k. 82v załącznika do akt gł.)

5.  liderzy konsorcjów załączyli do oferty dokumenty, z których wynika, iż wzajemnie potwierdzali oni należyte wykonywanie dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania wraz z urządzeniami peryferyjnymi (potwierdzenie należytego wykonywania dostaw wydane przez (...) S.A. dla (...) S.A., k. 53 załącznika do akt gł.; potwierdzenie należytego wykonywania dostaw wydane przez (...) S.A. dla (...) Sp. z o.o., k. 67 załącznika do akt gł.; potwierdzenie należytego wykonywania dostaw wydane przez (...) S.A. dla (...) S.A., k. 81v załącznika do akt gł.)

Zamawiający wezwał wszystkie konsorcja do uzupełnienia braków formalnych złożonych ofert z uwagi na występujące w nich błędy. Konsorcja (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o. i (...) S.A. prawidłowo uzupełniły braki w dokumentach przetargowych. Jedynie konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. dostarczyło błędne zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu z płatnościami z dnia 14 listopada 2011 r., tj. dokument pochodzący z innego niż wymagany w przetargu okresu (26 lipca 2011 r.-26 października 2011 r.). Uzupełnieniem tego braku zajmował się pełnomocnik konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. – P. B.. Wadliwy dokument stał się przyczyną wykluczenia z przetargu konsorcjum oferującego najniższą cenę. (wezwania z 9 listopada 2011 r., k. 275, 278, 281, t. I akt gł., zaświadczenie z ZUS dla spółki (...) S.A. z 14 listopada 2011 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek, k. 271, t. I akt gł.; informacja zamawiającego, k. 265, t. I akt gł.)

Spółka (...) S.A. posiadała zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu z opłacaniem ubezpieczeń, które pochodziło z okresu adekwatnego dla wymogów przetargu, tj. z 23 sierpnia 2011 r. Lider konsorcjum tj I. posłużył się nim w innym, prowadzonym równolegle przetargu ogłoszonym przez Urząd Marszałkowski Województwa (...), tj. „Modernizacja centrów kształcenia zawodowego na D.”. Zaświadczenie z ZUS z 23 sierpnia 2011 r. potwierdziłoby spełnienie wymagań konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. w przedmiotowym przetargu. (zaświadczenie z ZUS dla spółki (...) S.A. z 23 sierpnia 2011 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek, k. 287, t. I akt gł.)

Wobec wykluczenia konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. przetarg wygrało konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A. oferujące kolejną pod względem wysokości cenę (11 006 008,59 zł). Wynik przedmiotowego przetargu:

Nr oferty	Nazwa (firma) i adres wykonawcy	Cena (PLN)	Punktacja
1	Konsorcjum Firm- (...) S.A., ul. (...), W. (...) Sp. z o.o., ul. (...). (...), W.	12.767.400,00	86,20
2	(...) S.A., ul. (...), W.	11.333.072,40	97,11
3	Konsorcjum Firm- (...) Sp. z o.o., ul. (...), W. (...) S.A., ul. (...). (...), W.	11.006.088,59	100
4	Konsorcjum Firm- (...) S.A., ul. (...), W. (...) Sp. z o.o., ul. (...). (...), W.	10.449.800,00	----------

(informacja zamawiającego, k. 265, t. I akt gł.)

Spółka (...) S.A. złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność Zamawiającego dotyczącą rozstrzygnięcia przetargu. Podała, iż oferty trzech konsorcjów stanowią przejaw utrudnienia dostępu do rynku. Nadto spółka (...) wskazała na celowe działanie konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. polegające na błędnym uzupełnieniu braku formalnego, które skutkowało doprowadzeniem do wygrania przetargu przez inne konsorcjum oferujące wyższą cenę, co wg. (...) świadczy o działaniu przedsiębiorców w ramach zmowy przetargowej. (odwołanie (...) S.A., k. 18-29, t. I akt gł.)

Do odwołania złożonego przez (...), po stronie zamawiającego przystąpiły konsorcja (...) S.A. i (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. i (...) S.A. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty spółki (...) S.A. Konsorcja (...) S.A. i (...) sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o. i (...) S.A. nie złożyły sprzeciwu, co do uwzględnienia zarzutów odwołującego się (pismo o braku sprzeciwu z 12.12.2011 k.202 akt adm). W konsekwencji Prezes KIO umorzył postępowanie odwoławcze (postanowienie o umorzeniu z 13.12.2011 k. 227 akt adm). Na skutek uznania przez Zamawiającego, iż konsorcja (...) Sp. z o.o. i (...) S.A. oraz (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. podejmowały działania o charakterze nieuczciwej konkurencji, ich oferty zostały odrzucone, a przetarg wygrała spółka (...) S.A (decyzja zamawiającego z 15/12.2011 k. 219 akt adm).

Spółki (...) Sp. z o.o. i (...) S.A. wskazały, w piśmie z 12 grudnia 2011r skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, iż brak zgłoszenia sprzeciwu przez konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A. podyktowany jest względami ekonomicznymi – wzrostem kursu dolara o ponad 15%, problemami z terminową realizacją dostaw i kilkudziesięcioprocentowym wzrostem cen podzespołów, związanym z klęskami żywiołowymi w T.. Natomiast niewniesienie sprzeciwu przez konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. tłumaczone było, w toku postepowania przed Prezesem UOKiK, jako niecelowe z uwagi na fakt, iż oferta złożona przez to konsorcjum zawierała cenę wyższą niż zaproponowana przez spółkę (...) S.A. i nie zostałaby oceniona jako najkorzystniejsza. (przystąpienie do odwołania konsorcjum (...) S.A. i (...) sp. z o.o., k. 245, t. I akt gł.; przystąpienie do odwołania konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A., k. 246, t. I akt gł.; odpowiedź Zamawiającego na odwołanie (...) uwzględnienie zarzutów, k. 216-217, t. I akt gł. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 13 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO(...) w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego, k. 227-229, t. I akt gł.; pismo (...) Sp. z o.o. z 12 grudnia 2011 r., k. 222, t. I akt gł.; pismo pełnomocnika (...) S.A. z 12 czerwca 2013 r. skierowane do Prezesa UOKiK, k. 230, t. II akt gł.)

W spółkach tworzących konsorcja, z wyjątkiem spółki (...) S.A., Prezes UOKiK przeprowadził kontrole jako element prowadzonego postępowania wyjaśniającego. (postanowienie o wszczęciu postępowania wyjaśniającego, k. 1, t. I akt gł.; protokół kontroli spółki (...) S.A., k. 52-53, t. I akt gł.; protokół kontroli spółki (...) S.A., k. 60-61, t. I akt gł.; protokół kontroli spółki (...) Sp. z o.o., 108-109, t. I akt gł.; protokół kontroli spółki (...) Sp. z o.o., k. 116-117, t. I akt gł. protokół kontroli spółki (...) Sp. z o.o., 132-133 t. I akt gł.)

Podczas przeprowadzonych kontroli, Prezes UOKiK odebrał wyjaśnienia w zakresie przygotowywanych przez przedsiębiorców ofert do przetargu. W imieniu spółki (...) S.A. wyjaśnienia złożył Menedżer Projektów P. B., za spółki (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o. – Prezes Zarządu D. S., a w imieniu spółki (...) Sp. z o.o. – Prezes Zarządu K. C.. Pełnomocnik (...) r. pr. M. J. (2) wyjaśniła, iż błędne nr NIP w pełnomocnictwach są wynikiem pomyłki. Sporządzony przez kancelarię prawną wzór pełnomocnictwa jest stosowany we wszystkich postępowaniach przetargowych. Zbieżności występujące w gwarancjach ubezpieczeniowych wszystkich spółek należących do konsorcjów, pełnomocnik tłumaczyła względami ekonomicznymi i wynikającym z tego korzystaniem z tej samej firmy brokerskiej oraz wymogami określonymi w SIWZ. Nadto Dyrektor ds. Projektów i Przetargów Publicznych M. S. wskazała, iż brak złożenia sprzeciwu przez (...) S.A. wnikał z zajmowanej przez spółkę pozycji w przetargu. (wyjaśnienia P. B., k. 54- 56, t. I akt gł.; wyjaśnienia D. S., k. 123- 124, k. 134-135, t. I akt gł. wyjaśnienia K. C., k. 103-106, t. I akt gł.; wyjaśnienia r. pr. M. J. (2), k. 66-69, t. I akt gł.; wyjaśnienia M. S., k. 70-73, t. I akt gł.)

Spółka (...) S.A. w roku 2012 uzyskała przychód w wysokości (...) zł. (zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu przez (...) S.A. za 2012 r. CIT-8, k. 148-151, t. II akt gł.)

Przedstawiony wyżej stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzone w toku postępowania administracyjnego. Dowody te nie były kwestionowane przez strony, a Sąd także nie znalazł podstaw do odmowy im wiarygodności.

Natomiast Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka P. B., przesłuchanego na rozprawie 12 marca 2020r, w zakresie, w jakim twierdził, że dostarczenie zawiadamiającemu niewłaściwego zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu z płaceniem składek było jedynie wynikiem zwykłej pomyłki, a nie celowym działaniem, zmierzającym do wykluczenia konsorcjum spółek (...) z przetargu.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że świadek, co sam przyznał, ma bardzo duże doświadczenie dotyczące postępowań przetargowych, gdyż był w spółce (...) odpowiedzialny ze tę sferę jej aktywności gospodarczej, a spółka brała udział dość często w przetargach publicznych. Miał też świadomość, że standardem jest odrzucenie oferty przetargowej z powodu błędu w uzupełnieniu braku.

W tym kontekście twierdzenie świadka, że pomimo wezwania zamawiającego, w którym precyzyjnie określono jaki dokument i z jakiego okresu wymaga uzupełnienia, przedłożył niewłaściwy dokument brzmi mało prawdopodobnie. Oczywiście błędu ludzkiego wykluczyć nigdy nie można, jednak inne okoliczności wskazują na to, że działanie to było jednak celowe i zamierzone, w szczególności było jednym z elementów niedozwolonego porozumienia zawartego przez konsorcjantów, którego celem był wybór przedsiębiorcy (konsorcjum), który zaoferował w przetargu wyższą cenę za wykonanie zamówienia.

Nie bez znaczenie dla tej oceny ma okoliczność, że wezwanie do uzupełnienia braku nastąpiło już po tym, jak było wiadomo, że złożenie stosowanego dokumentu przez świadka umożliwi reprezentowanemu przez niego konsorcjum wygranie przetargu, z tej racji, że oferta konsorcjum (...) była najkorzystniejsza dla zamawiającego pod względem cenowym. Oznacza, to że w normalnych okolicznościach osoba odpowiedzialna za uzupełnienie tego braku dołożyłaby najwyższej staranności przy przygotowywaniu dokumentu, aby ostatecznie wygrać przetarg. Kwestia dostarczenia właściwego dokumentu była kluczowa dla ostatecznego wygrania przetargu.

Jednak P. B. nie był zdeterminowany w takim stopniu, a wręcz świadomie i celowo przedłożył niewłaściwy dokument. Wskazuje na to fakt, że świadek posiadał stosowany dokument, gdyż spółka (...) posłużyła się nim w innym przetargu. A po wtóre, po otwarciu ofert okazało się, że ich kolejność pod względem ceny jest taka, że wykluczenie konsorcjum (...) z przetargu, do czego mogłoby doprowadzić niezłożenie przez I. właściwego dokumentu, spowoduje, że przetarg wygra konsorcjum (...), a więc konsorcjum spółek z tych samych grup kapitałowych, co I. i (...). Przy czym cena oferty tego drugiego konsorcjum była wyższa, co prima facie oznacza, że też kontrakt z zamawiającym był dla nich bardziej korzystny niż dla konsorcjum (...). Okoliczność ta była dodatkowo szczególnie istotna dla konsorcjum (...), w świetle twierdzeń strony, że ze względu na niekorzystną zmianę kursu dolara oraz wzrost cen podzespołów do komputerów (dysków twardych produkowanych w T., które były niezbędne do produkcji komputerów przez I.) rentowność kontraktu po cenie ofertowej określonej w przetargu stała się wątpliwa. Był to więc dodatkowy argument do podjęcia kroków, które w sposób bezkosztowy doprowadzą do wyeliminowania konsorcjum (...) z przetargu. Bezkosztowość polegała na tym, że skutkiem nieuzupełnienia w sposób właściwy dokumentacji przetargowej było odrzucenie oferty, co nie wiązało się z utratą wadium. Gdyby bowiem konsorcjum (...) wycofało się samodzielnie z udziału w przetargu, to skutkiem byłaby utrata wadium w kwocie 250.000 zł (koszt, którego można było uniknąć tylko w razie wykluczenia przez zamawiającego).

Ocena Sądu, że działanie świadka było kierunkowe, nastawione na wyeliminowania konsorcjum (...) z przetargu i realizację zamówienia przez konsorcjum (...), znajduje także potwierdzenie w fakcie, że P. B. nie poniósł żądnych konsekwencji, za niewłaściwe wykonanie, teoretycznie bardzo istotnego z pkt widzenia interesów ekonomicznych spółki, obowiązku. Zdaniem Sądu dokumentacja zaprezentowana przez I. dotycząca pociągnięcia pracownika do odpowiedzialności także nie jest wiarygodna. Wątpliwości wynikają z faktu, że wszystkie dokumenty w tym przedmiocie zostały sporządzone w jednej dacie, co zdaniem Sądu sugeruje, że postępowanie o nałożenie kary porządkowej z kodeksu pracy wobec świadka było jednak pozorne i prawdopodobnie wykreowane na potrzeby postępowania antymonopolowego. W szczególności wezwanie P. B. do złożenia wyjaśnień i stawienia się w tym samym dniu o godz. 10 w siedzibie pracodawcy, decyzja potwierdzająca nałożenie kary upomnienia na P. B., oraz wniosek M. J. (1) o niekaranie pracownika P. B. mają tę samą datę wytworzenia tj 25 listopada 2011r (załącznik nr 9 do odwołania powoda, k. 96-97; załącznik nr 10 do odwołania powoda, k. 99-100). Koincydencja tych terminów wydaje się mało prawdopodobna i mało realna. Po pierwsze pracodawca zazwyczaj oczekuje w takich przypadkach wyjaśnień od pracownika na piśmie (dla celów dokumentacji pracowniczej), a już wezwanie go na ten sam dzień na godzinę 10.00, raczej nie odbywa się w formie oficjalnego pisma, bo praktyka raczej wskazuje, że następuje to telefonicznie lub mailowo. Także zastanawiające jest w tym kontekście, że też w tej samej dacie prezes zarządu spółki I. M. J. (1), który na co dzień nie zajmuje się osobiście nie tylko przetargami, ale też większą części roku zamieszkuje poza granicami kraju (a więc należy przypuszczać, że faktycznie zarządzanie spółką wykonują inne osoby) pisze oficjalne pismo, aby na jednego z kilkudziesięciu pracowników jakie zatrudniała spółka, którzy jak zeznał zmieniali się dość często, nie nakładać kary porządkowej.

Powyższe, nieprawdopodobne zdaniem Sądu działania pracodawcy P. B., poddają w wątpliwość prawdziwość dokonanych czynności zmierzających do ukarania P. B.. Tym bardziej, że po tym zdarzeniu, P. B. został zatrudniony jako manager projektu w spółce (...) Sp. z o.o., co utwierdza Sąd w przekonaniu, że chodziło tylko o stworzenie pozorów, że zachowanie P. B. było co do zasady negatywnie oceniane przez spółkę, gdy tymczasem była to ustalona i zamierzona taktyka, mająca na celu odrzucenie oferty przetargowej konsorcjum (...), w tym celu, aby przetarg wygrało konsorcjum (...), które zaoferowało wyższą cenę w przetargu.

Potwierdzeniem pozorności podjętych kroków dyscyplinujących wobec P. B. są także zeznania prezesa zarządu I. M. J. (1). Zeznał on bowiem na rozprawie 12 marca 2020r, że zareagował emocjonalnie w sprawie P. B., bo to był duży przetarg, dużej wartości i skupiło się parę negatywnych rzeczy na Panu B.[---] bo jest osobą o takim wybuchowym charakterze […], że był zbulwersowany tą przegraną i wykluczeniem z przetargu. Przy czym zeznał także, że nie pamięta, że wstawił się do działu HR w sprawie pana B., a także, że podpisuje takie decyzje dotyczące pracowników, jeśli one są takie, które należy wpisywać do akt. W tym zakresie zeznania te są też niewiarygodne. Raz, że z dokumentów wynika, że decyzji o ukaraniu P. B. nie podpisywał prezes zarządu spółki, tylko w imieniu pracodawcy A. W., a dwa, skoro prezes tak się zaangażował w sprawę ukarania, że aż osobiście wystosował pismo w obronie pracownika, to dziwnym wydaje się, że nie pamięta, że takie pismo napisał, tym bardziej, że pamięta, że sprawa wykluczenia z przetargu była dla niego bulwersująca z racji znacznej rangi ekonomicznej przetargu.

W tych okolicznościach Sąd doszedł do przekonania, że przedsiębiorcy z trzech konsorcjów biorących udział w przetargu działali w porozumieniu, w szczególności także działanie P. B. polegające na dostarczeniu niewłaściwych dokumentów w trakcie przetargu, było uzgodnione z osobami zarządzającymi w spółce (...), I. i (...), oraz ich partnerami konsorcjalnymi i miało na celu doprowadzenie do wygrania przetargu przez konsorcjum (...), oferującego wyższą cenę. Znamienne w tym kontekście jest także stoickie podejście prezesa zarządu D. i (...), który jak wyjaśniał w toku postępowania administracyjnego nie bardzo kojarzył osobę P. B., który doprowadził do wykluczenia konsorcjum (...) z przetargu, (zeznania k. 123 akt adm). Brak jest także jakichkolwiek dowodów na to, aby błąd P. B. wywołał u D. S. jakieś zastrzeżenia do konsorcjanta, którego pracownik doprowadził do wykluczenia konsorcjum z udziałem jego spółki z przetargu. Tymczasem jest oczywiste, że w sytuacji, gdyby skutkiem wykluczenia konsorcjum (...), szansy na wygranie przetargu nie zyskiwało kolejne konsorcjum powstałe, ze spółek należnych do tych samych grup kapitałowych, to konsorcjant, który nie zawinił wykluczeniu, musiałby być zapewne mocno rozczarowany i zawiedziony tym wykluczeniem. Wszak w naturalnym toku rzeczy celem udziału w każdym przetargu jest jego wygranie, zaś unicestwienie tej możliwości z powodu błędu ludzkiego, spotykać się musi z zastrzeżeniami konsorcjanta, który nie zawinił, a utracił szanse na wygranie przetargu. Ale sytuacja, ta niewątpliwie była korzystana dla spółki powiązanej kapitałowo z (...), tj dla Spółki (...), której oferta była na drugim miejscu, z ceną wyższą niż cena oferowana przez konsorcjum (...), co było znacznie korzystniejsze z perspektywy całej grupy kapitałowej.

Odnośnie zeznań M. J. (1), to Sąd nie dał mu wiary także w tym zakresie w jakim twierdził, że spółki wykluczone z przetargu jedynie na skutek zmiany okoliczności nie sprzeciwiły się umorzeniu postępowania przed KIO, pomimo, że przystąpiły po stronie zamawiającego do postępowania wszczętego przez oferenta (...), który zarzucił konsorcjantom zmowę przetargową. Oczywistym, jest, że nie sprzeciwienie się było jednoznaczne z zaakceptowaniem sytuacji, w której konsorcjum (...), które zaoferowało najlepszą cenę po wykluczeniu z przetargu konsorcjum (...), nie będzie realizować kontraktu.

Zdaniem Sądu zeznania M. J. (1), ale także generalne stanowisko odwołującego się, które wskazuje, że brak sprzeciwu, a także nienałożenie surowej kary na P. B. nie było skutkiem zawartego porozumienia między przedsiębiorcami, tylko zaistnieniem szczególnej sytuacji rynkowej, która spowodowała, że wykluczenie konsorcjum (...) z przetargu było dobrodziejstwem dla tych spółek, gdyż w przeciwnym wypadku poniosłyby istotne straty, nie jest prawdziwe ani przekonywujące.

Po pierwsze należy przyznać rację powodowi, że na przestrzeni czasu od złożenia oferty, co nastąpiło 26 października 2011 do dnia 12 grudnia 2011r, kiedy nastąpiła rezygnacja ze sprzeciwu nastąpił wzrost kursu USD. O ile więc kurs ten w dacie składania oferty w przetargu wynosił 3,149 zł, to już w dniu 12 grudnia cena ta wzrosła do 3.405 zł. Sąd nie kwestionuje także faktu, że część cen, które przedsiębiorcy brali pod uwagę kalkulując własną ofertę, była uzależniona od kursu dolara, gdyż sprzęt na potrzeby realizacji kontraktu z przetargu był kupowany w strefie dolarowej. Tym samym wzrost kursu dolara powodować musiał wzrost cen zakupu sprzętu, a tym samym mógł zmniejszać rentowność kontraktu dla wykonawców.

Jednak zdaniem Sądu powyższe nie uzasadnia przyjęcia, że to wzrost kursu walut determinował zmianę stanowiska przedsiębiorców, co do rentowności wykonania kontraktu, jaki był przedmiotem przetargu i chęć wycofania się oferenta, który zaproponował najniższą cenę. Oczywistym bowiem jest, wbrew twierdzeniom M. J. (1), że o cenie ofertowej nie decyduje kurs z ostatniej chwili, nawet z dnia składania oferty. Powszechnie wiadomym jest, a już szczególnie przedsiębiorcom zajmującym się handlem międzynarodowym, że kursy walut są zmienne i nie można opierać się na jednostkowej cenie z danego dnia, szczególnie, gdy realizacja tak skalkulowanej oferty ma nastąpić nawet za kilka miesięcy. Zatem przedsiębiorcy kalkulując oferty przetargowe biorą pod uwagę ewentualność, że kurs w perspektywie czasu może się zmienić, w szczególności wzrosnąć. Przekłada się to na konieczność uwzględnienia w kalkulacji oferty pewnego marginesu, w jakim ten kurs może się zwiększyć i wpłynąć np. na koszty zakupu towarów. Dlatego z perspektywy działalności przedsiębiorców nabywających towary za granicą tak istotne jest, aby obserwować pewien trend rynkowy, chociaż i to nie daje gwarancji, gdyż zawsze mogą zdarzyć się sytuacje nadzwyczajne.

O ile Sąd nie kwestionuje więc faktu wzrostu kursu USD pomiędzy datą złożenia oferty a ostateczną rezygnacją z przetargu, to już nie sposób przyjąć, że powód i pozostali konsorcjanci mogli założyć, że ten kurs z daty oferty to pewien constans, który można założyć jako pewnik. Przeczy temu chociażby obserwacja kursu USD przed datą złożenia oferty przetargowej, co powód skwapliwie pominął w odwołaniu. Z archiwalnych danych NBP dostępnych na oficjalnej stronie internetowej NBP, ale także wykresu, przedstawionego w postępowaniu administracyjnym, obrazującego zmiany kursu (k.184 akt adm, t. II), wynika między innymi, że kurs USD na przestrzeni tylko października był bardzo zmienny. I tak w dniu 3 października 2011 średni kurs USD wynosił 3,3265 zł, a 31 października 2011 (czyli już po złożeniu oferty) 3,102 zł. Istotne jest także, że 5 grudnia 2011 (data przystąpienia do postępowania przed KIO po stronie zamawiającego) kurs ten wynosił 3.3276 zł, a niespełna tydzień później, gdy konsorcjum (...) informowało o nie zgłaszaniu sprzeciwu do uwzględnienia w całości odwołania, tj 12 grudnia, kurs ten był na poziomie 3,4117 zł. Analiza powyższych informacji o kursie dolara nie pozwala na przyjęcie za prawdziwych twierdzeń prezesa zarządu powoda, że to kurs dolara determinował tak rezygnację z walki o zwycięstwo w przetargu, jak i odstąpienie od nałożenia surowszej kary na P. B.. Należy bowiem stwierdzić, że kurs ten stosunkowo nieznacznie różnił się pomiędzy datą przystąpienia do postepowania przed KIO, a datą rezygnacji ze sprzeciwu (odpowiednio 3.3276 zł i 3,4117zł), tym bardziej, że już przed złożeniem oferty kurs ten osiągał poziom 3,3265 zł (co z kolei musiało być brane pod uwagę przy kalkulacji ceny ofertowej). Warto także zwrócić uwagę, że z jedynego arkusza kalkulacyjnego, złożonego przez przedsiębiorców, będących stronami niniejszego postępowania, wynika, że tylko część kalkulowanych w ofercie towarów nabywana była w USD (arkusz kalkulacyjny k.146 akt adm). Dokonując weryfikacji wartości z arkusza kalkulacyjnego podanych w złotych oraz USD, można łatwo ustalić, że na potrzeby tej kalkulacji przyjęto kurs USD 3,26 zł (np. pozycja 3 komputer przenośny B, model notbook, cena zakupu 314 USD, cena zakupu PLN 1023, 64 zł; 1.023,64 : 314 = 3,26 zł). Zsumowanie wszystkich pozycji tej kalkulacji wyrażonych w dolarach i porównanie, całkowitych cen za wszystkie produkty, których cena została wyrażona w kalkulacji w walucie USD, przy kursie 3,26 zł i kursie 3,41 zł, wskazuje, że różnica cen spowodowana wzrostem kursu USD w tych granicach wynosi łącznie około 66.690 zł. Przy całkowitej cenie ofertowej, która w przypadku konsorcjum (...) wynosiła 10.380.000 zł, nie wydaje się, aby kwota wynikająca z różnicy kursowej była na tyle znaczna, aby uzasadniała aż tak karkołomne działania spółki, aby przetargu nie wygrać. Jednocześnie jak wynika z analizowanej kalkulacji cenowej oferty (k. 148, t. I akt gł.), cena uwzględniająca marżę na sprzęcie została oszacowana na 8.918.940 zł, co oznacza, że pomiędzy ceną oferowaną przez I., a tą kalkulacją istniał zapas ok 1.500.000 zł z którego mogły być pokryte ewentualne różnice kursu dolara, które zaistniały po złożeniu oferty. Przy czym należy podkreślić, że tylko niektóre z cen kalkulowanych pozycji były wyrażone w dolarach. Znaczna ich cześć wyrażona była w złotówkach lub w euro, a więc nie zachodziło ryzyko kursowe, a powód nie wskazywał, aby kurs euro w jakikolwiek sposób wpływał niekorzystnie na koszty zakupu sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia.

Powyższa analiza utwierdza Sąd w przekonaniu, że celem przedsiębiorców było doprowadzenie do wyboru w przetargu tego konsorcjum, które zaoferowało wyższą cenę. Można tylko przypuszczać, że zmiana kursu USD, jaka miała miejsce na rynku, jeszcze tylko bardziej determinowała przedsiębiorców do realizacji tego celu, gdyż rentowność oferty przetargowej tego konsorcjum, które zaoferowało najniższą cenę, stała się mniejsza.

Podobnie Sąd, jako mało wiarygodne wytłumaczenie nieefektywnych działań spółek tworzących konsorcjum (...) (w odniesieniu do ukarania P. B.) oraz konsorcjum (...) (w toku postępowania przed KIO), uznał okoliczność istotnego zdaniem przedsiębiorców wpływu powodzi w T. na rentowność oferty złożonej w przetargu.

Z publicznie dostępnych informacji wynika, że w 2011 roku powódź w T. miała miejsce między 31 lipca 2011r a 16 stycznia 2012r. (...), na stronie internetowej (...) już 21 października 2011r donosił, że „(...)”.

Takie informacje musiały być szczególnie istotne dla przedsiębiorcy, który zaopatrywał się w dyski twarde w T. i miał świadomość, że nie ma innych producentów tych dysków. Nie wpłynęło to jednak na rezygnację ze złożenia 26 października 2011r oferty przetargowej, opartej na kalkulacji ceny dysków twardych, produkowanych w rejonie powodzi, na dotychczasowym poziomie. Zdaniem Sądu przedsiębiorca, który ma świadomość o ograniczonym wyborze dostawcy dysków, gdyż wszyscy producenci dysków mają fabryki w T., powinien racjonalnie założyć, że katastrofalne powodzie wpłynąć mogą na dostępność dysków (podaż), a także i ich cenę. Jeśli zatem informacje o powodzi pojawiały się już w lipcu, a w połowie października zalany był już znaczny obszar T., to konsorcjum (...), które oferowało składane przez I. komputery oparte na podzespołach (dyskach twardych) z T., musiało taką okoliczność brać pod uwagę decydując się 26 października na udział w przetargu i oferując tego typu sprzęt. Tym bardziej, że już od początku października 2011r widoczny był trend wzrostowy cen dysków twardych (wzrost cen przedstawiony na wykresie na stronie (...) wzrost cen sysków twardych przez powódź w T., wydruk załączony do akt adm. k 298).

Powyższe zdaniem Sądu także zatem dowodzi, że to nie okoliczności zaistniałe po otwarciu ofert i niezależne od przedsiębiorców zdecydowały o zachowaniu przedsiębiorców, szczególnie konsorcjum (...), którzy nie walczyli nadmiernie o wygranie przetargu, a zawarcie porozumienie między nimi, którego celem było doprowadzenie do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował wyższą cenę.

Warto także odnotować, że z informacji przedstawionej przez księgową spółki (...) wynika, że spółka ta niejednokrotnie podejmowała się realizacji zamówień ze stratą, gdyż jej celem było utrzymanie statusu (...) we współpracy z M., co wiązało się z koniecznością utrzymanie sprzedaży licencji M. na określonym poziomie (wyjaśnienia z 10. 06.2013, k. 185 akt adm t. II)

W ocenie Sądu zdarzenia występujące w T. nie mogły mieć zatem tak istotnego wpływu na stosunek przedsiębiorców do przedmiotowego przetargu pod względem finansowym.

Reasumując powyższe rozważania w kontekście ustaleń faktycznych, Sąd doszedł do przekonania, że w sprawie niniejszej został dowiedziony fakt zawarcia przez przedsiębiorców (...) S.A, (...) S.A., (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o., (...) S.A. porozumienia ograniczającego konkurencję. Jakkolwiek brak jest dowodu bezpośredniego na zawarcie porozumienia, gdyż przedsiębiorcy nie zawarli w tej kwestii, z powodów oczywistych, formalnej umowy, to zebrany materiał dowodowy pozwala na ustalenie faktów, które stanowią podstawę do jedynego możliwego w danych okolicznościach faktycznych wniosku, że takie uzgodnienia miały miejsce między nimi. Przy czym antykonkurencyjny cel tego porozumienia był jednoznaczny, skoro spółka (...) S.A. w sposób niczym nieuzasadniony, poprzez dostarczenie niewłaściwego dokumentu (pomimo tego, że dysponowała właściwym), zrezygnowała de facto z wykonania zamówienia w wygranym przetargu, ustępując w ten sposób miejsca kolejnemu oferentowi, czym mogła doprowadzić do potencjalnego wygrania przetargu przez konsorcjum spółek (...) Sp. z o.o. i (...) S.A., które złożyło drugą, pod względem atrakcyjności cenowej dla zamawiającego, ofertę. Jednak ofertę za która zamawiający musiał zapłacić wyższą cenę.

Z racji tego, że wszystkie utworzone konsorcja składały pozornie niezależne, bo odrębne oferty w postępowaniu przetargowym, mogły one manipulować wynikiem przetargu ze szkodą dla zamawiającego, tj. Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...). Doprowadziło to do wprowadzenia zamawiającego w błąd co do istniejącego stanu konkurencji pomiędzy oferentami, gdyż konkurencja ta była pozorna i umożliwiała ona konsorcjom, będącym uczestnikami tego postępowania, uzyskanie zamówienia na korzystniejszych warunkach niż w przypadku niezakłóconej konkurencji.

Ustalony powyżej stan faktyczny dawał podstawy do uznania, że działania przedsiębiorców w trakcie postępowania przetargowego były skoordynowane i były przejawem zmowy przetargowej.

Dowody, na których Sąd oparł powyższe ustalenia są dowodami pośrednimi, co nie powoduje jednak, że są one mniej wiarygodne niż dowody bezpośrednie. Doświadczenia wynikające z rozpoznawania spraw antymonopolowych oraz zasady logiki pozwalają przyjąć, że szczególny i zazwyczaj sekretny charakter porozumień antykonkurencyjnych prowadzi do tego, że brak jest dowodów bezpośrednich, gdyż większość uzgodnień pomiędzy porozumiewającymi się stronami zapada w formie ustnej. Dlatego ustalenia faktyczne często oparte są na dowodach pośrednich i domniemaniach faktycznych.

Domniemania faktyczne, zgodnie z art. 231 k.p.c., pozwalają na uznanie za ustalone faktów mających istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli taki wniosek można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Na dopuszczalność ustalenia naruszenia reguł konkurencji na podstawie domniemań faktycznych wskazywał tak Sąd Najwyższy (wyrok z 9 sierpnia 2006r IISK 6/06) jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (np. wyrok z 7 stycznia 2004 C-204/00 P, wyrok z 27 września 2007r, T-44/02).

Przedstawione powyżej dowody, oraz sekwencja zdarzeń, pozwalały zdaniem Sądu ustalić z pełnym przekonaniem, że istniała praktyka ww. przedsiębiorców polegająca na uzgodnieniu treści składanych ofert, oraz zachowania w toku prowadzonego postępowania. Wniosek taki jest wynikiem dedukcji, wywiedzionym z ustalonych okoliczności, nie w oparciu o pojedyncze dowody, ale w oparciu o cały szereg dowodów.

W sprawie niewątpliwe były następujące fakty:

⚫

najtańszą ofertę złożyło konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. i ta oferta została pierwotnie wybrana przez zamawiającego;

⚫

pomimo uprzedniego zapoznania się z wymogami określonymi w SIWZ dla przedmiotowego przetargu, wszystkie konsorcja złożyły oferty dotknięte brakami formalnymi;

⚫

na skutek wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia braków formalnych złożonej przez konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. oferty, spółka (...) S.A. złożyła błędne zaświadczenie ZUS o niezaleganiu z opłacaniem ubezpieczeń, gdyż zaświadczenie to pochodziło z okresu innego niż wymagany w przetargu (26 lipca 2011 r.-26 października 2011 r.), tj. z dnia 14 listopada 2011 r.;

⚫

spółka (...) S.A. była w posiadaniu właściwego zaświadczenia z ZUS, którym posługiwała się w innym przetargu, w którym startowała w tamtym czasie i mogła je także wykorzystać w przedmiotowym przetargu;

⚫

dołączenie przez (...) S.A. zaświadczenia z innego niż wymagany okresu skutkowało wykluczeniem z przetargu konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o., a przetarg wygrało konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A., którego oferta była następna pod względem ceny;

⚫

cena usługi oferowanej przez konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A. była wyższa od ceny z oferty konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. o kwotę 556 288,59 zł;

⚫

jeden z oferentów - spółka (...) S.A. zarzucił pozostałym przedsiębiorcom działanie w ramach zmowy przetargowej i złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność Zamawiającego dotyczącą rozstrzygnięcia przetargu;

⚫

konsorcjum (...) przystąpiło do odwołania spółki (...) S.A., po stronie zamawiającego, jednak nie sprzeciwiło się uwzględnieniu zarzutów odwołującego;

Powyższe zestawienie faktów dowodzi, że zarówno (...) S.A. wiedział, iż przedstawienie zaświadczenia ZUS opatrzonego niewłaściwą datą spowoduje wyeliminowanie go z przetargu, a najkorzystniejszą ofertą stanie się wtedy ta złożona przez konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A., przy (...) Sp. z o.o. należy do tej samej grupy kapitałowej co powód. W ocenie Sądu działanie powoda było więc celowe i uzgodnione z członkami wszystkich konsorcjów i zmierzało do wyboru przez zamawiającego oferty konsorcjum, która była droższa niż oferta (...) S.A. i (...) Sp. z o.o.

Przy czym podkreślenie wymaga fakt, znany Sądowi z urzędu, że przedstawiony schemat działania konsorcjów jest typowym dla zmów przetargowych – podstawianiem ofert, które polega na wycofywaniu tańszej oferty, w tym celu, aby kontrakt uzyskał inny oferent będący w porozumieniu, który zaoferował wyższą cenę. Sposoby wycofywania ofert są różnorodne, ale jedną z bardziej typowych form jest spowodowanie, aby to zamawiający wyeliminował tańszą ofertę z przetargu z powodów formalnych. Właśnie nieuzupełnienie oczywistego i łatwego do uzupełnienia braku oferty jest najczęściej spotykanym przy zmowach przetargowych przykładem takiego wycofywania oferty. Najczęściej także oferty składane są celowo z brakami, po to, aby już po otwarciu ofert zdecydować czy uzupełnić brak czy też nie, w zależności od układu (kolejności) poszczególnych ofert. Wskazuje na to doświadczenie jakim Sąd dysponuje na podstawie rozstrzygania szeregu spraw dotyczących zmów przetargowych, ale także w literaturze przedmiotu taki schemat działania, umawiających się w sposób niedozwolony przedsiębiorców, jest najczęściej wymieniany. Działanie przedsiębiorców tworzących konsorcja ten schemat wiernie odzwierciedla.

Zdaniem Sądu faktyczna rezygnacja przez konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. z przetargu nie miała żadnego innego rzeczowego powodu, niż realizacja ustalonego wspólnie przez wszystkich przedsiębiorców tworzących konsorcja sposobu działania. W świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego, nie można złożyć na karb zwykłej omyłki, przedstawienia niewłaściwego zaświadczenia, które ostatecznie wyeliminowało ofertę konsorcjum (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. i umożliwiało wygranie przetargu konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A.

Fakt istnienia między przedsiębiorcami porozumienia potwierdzają dodatkowo także powiązania osobowe i kapitałowe występujące pomiędzy przedsiębiorcami, co zostało przedstawione w stanie faktycznym. Zaprzeczenia przedsiębiorców o braku wymiany informacji między nimi są gołosłowne, natomiast inne dowody zgromadzone w sprawie także im przeczą. Przedsiębiorcy mieli swobodny kontakt w ramach danej grupy kapitałowej, a niewątpliwie utrzymywali też relacje w ramach utworzonych konsorcjów. Fakt, że liderzy konsorcjów posiadali swoje siedziby pod jednym adresem, tj. we W. przy ul. (...), a konsorcjanci przy ul. (...). (...) 20 we W., tylko ułatwiał wymianę informacji i dokonywanie ustaleń. Takie ulokowanie siedzib przedsiębiorców sprzyjało utrzymywaniem ścisłych relacji między spółkami. Nadto M. J. (1) był udziałowcem 3 spółek ((...), I. i I.) oraz prezesem zarządu zarówno spółki (...), jak i I., a D. S. spółek (...) Sp. z o.o., (...) S.A. oraz (...) Sp. z o.o. i nie kwestionowali oni wzajemnej znajomości, co również umożliwiało przedsiębiorcom wymianę informacji. Ponadto jak wynika z zeznań w charakterze strony M. J. (1) w istocie spółki, którymi zarządzał tworzyły jeden organizm gospodarczy, a ich zakresy działania były komplementarne. Wskazał on jednocześnie, że jego spółki złożyły różne oferty w przetargu, gdyż liczył się z tym, że zamawiający może wyeliminować którąś z ofert, z tej racji, że oferowany sprzęt nie odpowiadałby wymaganiom zamawiającego. Takie stanowisko prezesa spółek będących liderami konsorcjów wskazuje, że koordynował on udział spółek w przetargu. Znamienne jest też, że o ile M. J. (1) nie uczestniczy zazwyczaj w budowaniu oferty przetargowej, bo większość czasu mieszka za granicą, i jak twierdził w tym przypadku również nie uczestniczył, a oferty budowały poszczególne zespoły w każdej z jego firm, to nie może też jednoznacznie i z całą pewnością rozstrzygnąć, czy dochodziło do wymiany informacji pomiędzy pracownikami jego spółek odpowiedzialnymi za przygotowywanie oferty. Zważywszy więc, że koordynacja taka miała miejsce w odniesieniu do korzystania z usług prawnych tej samej kancelarii prawnej oraz tego samego brokera ubezpieczeniowego, to można z takim samym prawdopodobieństwem przyjąć, że także przy konstruowaniu ofert jego pracownicy wymieniali się informacjami, co miało na celu wpłyniecie na wynik przetargu. Przy czym oczywiste jest w świetle orzecznictwa, że za działania pracowników spółki, mające znamiona niedozwolonych porozumień, odpowiedzialność za naruszenie reguł konkurencji ponosi oczywiście spółka, której są pracownikami.

O wspólnych działaniach przedsiębiorców przy przygotowywaniu ofert świadczy również czas podejmowanych przez nich czynności. Uzyskanie trzech gwarancji ubezpieczeniowych opatrzonych kolejnymi numerami dowodzi nie tylko tego, jak podnosił powód, że konsorcja korzystania z usług jednego brokera, ale wspólnego ubiegania się o nie. Podobnie jak niemalże jednoczesne złożenie ofert w przetargu przez spółki (...) S.A., (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. (koperty, w których złożono oferty, k. 94-99, t. II akt gł.).

Odnośnie wzajemnego potwierdzania przez przedsiębiorców należytego wykonywania dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania wraz z urządzeniami peryferyjnymi, to zasadniczo nie jest ono ani zakazane, ani też niespotykane. Wręcz odwrotnie jest ono dość powszechne na rynku. Niemniej jednak w sprawie niniejszej istotne jest, że te referencje wystawiali sobie wzajemnie, teoretycznie konkurujący ze sobą, przedsiębiorcy, który mieli rywalizować między sobą o wygranie przetargu. Takie wzajemne referencje świadczą natomiast zdaniem Sądu, że nie istniała pomiędzy przedsiębiorcami wchodzącymi w skład poszczególnych konsorcjów rzeczywista rywalizacji, a można tu raczej mówić o kooperacji tych przedsiębiorców, którzy udzielając sobie nawzajem referencji wzajemnie się wspierali w wygraniu przetargu. Istotne bowiem było, aby przetarg wygrało jedno z konsorcjów i to te, które mogło uzyskać jak najwyższą cenę za realizację umowy.

Przedstawiona analiza ustalonych faktów oraz zaistniała sekwencja zdarzeń, w ocenie Sądu w sposób jednoznaczny dowodzą tego, że nastąpiła koordynacja zachowań przedsiębiorców, która nie może być niczym innym uzasadniona jak zawarciem porozumienia. Ujawnione zachowania przedsiębiorców zdaniem Sądu świadczą o niejawnym porozumieniu między nimi, w którym zostały ustalone wspólne zasady udziału w przetargu oraz reakcji na wygranie przetargu w zależności od tego, czy szanse na wygranie przetargu miał inny z umawiających się przedsiębiorców.

Zatem pomimo braku w sprawie dowodów bezpośrednich, w świetle doświadczenia życiowego oraz zasad logicznego rozumowania, oczywiste jest w sprawie, że doszło do zawarcia przez ukaranych przedsiębiorców, zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję, gdyż ich zachowań nie można wytłumaczyć w inny sposób, niż istnieniem zmowy przetargowej.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

(...) S.A. nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż Prezes UOKiK w świetle powyżej ustalonego stanu faktycznego prawidłowo zakwalifikował zachowanie przedsiębiorców: (...) S.A, (...) S.A., (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o., (...) S.A. w związku z uczestnictwem w przetargu jako zawarcie zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję.

Zgodnie z brzmieniem art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Zasadniczo konkurencja oznacza swobodne działania wszystkich przedsiębiorców, ograniczone jedynie normami prawa. Oznacza to, że oczywiście możliwa jest współpraca pomiędzy przedsiębiorcami (zarówno tymi, którzy konkurują ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu), w tym także dopuszczalne jest zawieranie między nimi porozumień, ale tylko takich, które nie naruszają także przepisów prawa konkurencji.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje w powołanym przepisie zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Niezależnie od rodzaju porozumienia może ono dojść do skutku jedynie w stosunkach między samodzielnymi przedsiębiorcami, którzy dobrowolnie, świadomie do niego przystąpili, dla osiągnięcia zakazanego ustawą celu, wymierzonego przeciwko innym uczestnikom obrotu. Efektem takich działań jest zniekształcenie lub wyeliminowanie relacji konkurencyjnych na rynku właściwym.

Zmowy przetargowe mogą przybierać wiele form, jednak zawsze mają na celu osłabienie konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić do zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami w postaci wyboru przez zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie, niż ta którą mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała prawidłowo.

Warto w tym miejscu jedynie zaznaczyć, że antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie, niezależnie od subiektywnego przekonania stron, gdyż istotny dla możliwości stwierdzenia antykonkurencyjnego charakteru porozumienia jest cel (przedmiot) porozumienia, a nie cel (zamiar) jego stron. Również doktryna wskazuje, iż tak rozumiany „przedmiot porozumienia" odrywa się całkowicie od subiektywnych zamiarów stron, od „celu" ich działania, a więc istnieje nawet jeżeli strony porozumienia nie mają świadomości bezprawności swoich działań. Oczywiste jest przy tym, że w wypadku takich porozumień zakazanych ze względu na cel nie ma znaczenia rzeczywisty skutek czy też kwestia odczuwalności wpływu porozumienia na konkurencję na rynku właściwym.

Przy czym zaznaczyć należy, że w sprawie niniejszej celem porozumienia było ograniczenie konkurencji pomiędzy poszczególnymi konsorcjami, ale także, że skutek tego porozumienia został osiągnięty, gdyż zamawiający, w wyniku działania konsorcjantów w porozumieniu, dokonał wyboru oferty konsorcjum (...), która jednak była dla niego mniej korzystna, niż oferta konsorcjum (...), której zleciłby wykonanie umowy, gdyby nie doszło do porozumienia.

Dla zbadania czy na danym rynku doszło do naruszenia reguł konkurencji konieczne jest określenie tego rynku, w sposób o jakim mowa w art. 4 pkt 9 uokik. Pod pojęciem rynku właściwego rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.

Sąd uznał, podzielając w tym zakresie rozważania poczynione przez Sąd Apelacyjny w prawomocnym wyroku z 5 października 2017 r., sygn. akt VI ACa 733/16, którym Sąd był jednocześnie związany z uwagi na treść art. 365§ 1 k.p.c. , iż w niniejszej sprawie rynkiem właściwym, na którym doszło do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia, jest lokalny rynek hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych na obszarze województwa (...). W niniejszej sprawie ograniczenie konkurencji nastąpiło w związku z udziałem w przetargu nieograniczonym na dostawę sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek biorących udział w projekcie pn. (...) (...)

Rynek właściwy geograficznie, jako rynek lokalny, określony w ww. wyroku Sądu Apelacyjnego rozstrzygnął jednocześnie o niezasadności zarzutu powoda dotyczącego naruszenia art. 10 ust.1 oraz art. 33 ust.6 uokik w zw. z § 4 ust. 1-3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że doszło do zawarcia zakazanego porozumienia, o jakim stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj porozumienia polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie cen, jak i zasad postępowania, w postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w 2011r przez Województwo (...) – Urząd Marszałkowski Województwa (...) pn. „Dostawa sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek biorących udział w projekcie pn. (...) (...) , mającego na celu doprowadzenie do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia.

W konsekwencji w ocenie Sądu istnieją także podstawy do nałożenia na umawiających się przedsiębiorców, tym także na spółkę (...) S.A. kary, o jakiej mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k W myśl powołanego przepisu Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę stosującego praktykę ograniczającą konkurencję karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu, osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Odnośnie wysokości nałożonej na spółkę (...) S.A. kary, to została ona ustalona zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 111 u.o.k.ik., zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106-108, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy.

W oparciu o powyższe przesłanki wymiaru kary Sąd uznał, podzielając w tym zakresie ocenę Prezesa UOKiK, że naruszenie, jakiego dopuścili się przedsiębiorcy, należy do szczególnie szkodliwych horyzontalnych ograniczeń konkurencji, jakimi są zmowy przetargowe. Konsekwencją tego typu zachowań jest eliminacja rywalizacji rynkowej pomiędzy przedsiębiorcami startującymi w przetargach, której najbardziej oczywistym elementem jest cena. Dalsze konsekwencje dotykają nie tylko organizatora przetargu, który w efekcie nieuczciwych praktyk przedsiębiorców musi ponieść wyższe wydatki związane z realizowanym zamówieniem publicznym, niż wtedy gdyby to czysta rywalizacja cenowa decydowała o wyborze najlepszej oferty, ale także każdego podatnika, gdyż zamawiający dysponuje publicznymi środkami, które wydatkuje w przetargach. Oczywiste jest więc, że takie zachowania są nie tylko sprzeczne z prawem, ale też wielce niepożądane w gospodarce rynkowej, bardzo nieuczciwe oraz, że w interesie publicznym jest ich zdecydowane eliminowanie.

Adekwatne do stwierdzonych okoliczności było więc zakwalifikowanie naruszenia, jakiego dopuścił się także powód, do kategorii bardzo poważnych naruszeń. Sąd podzielił więc stanowisko, przyjęte w ramach uznania administracyjnego przez Prezesa UOKiK, że adekwatna dla tak ustalonej szkodliwości będzie kwota bazowa kary w wysokości (...) przychodu, co w odniesieniu do powoda (...) S.A. stanowiło kwotę 11.007.591 zł.

Nie bez znaczenia dla wymiaru kary była okoliczność, że porozumienie zostało wprowadzone w życie, a także że wywarło negatywne skutki na rynku.

Ustalając ostateczną wysokość kary organ wziął pod uwagę fakt, że zasięg porozumienia był lokalny. Zatem pomimo, że Sąd zmienił określenie rynku właściwego w niniejszej sprawie z krajowego rynku hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych na lokalny rynek hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych na obszarze województwa (...), to nie mogło to wpłynąć na zmianę oceny Sądu dotyczącej adekwatności wymiaru kary w tym zakresie do naruszenia prawa konkurencji, jakiego dopuścił się powód. Należy bowiem wskazać, że Prezes UOKiK pomimo określenia rynku właściwego jako krajowy, wziął pod uwagę, iż praktyka dotyczyła geograficzne jednego województwa i w związku z tym obniżył już karę z tego powodu, a także z uwagi na fakt, że był to rynek bardzo konkurencyjny, aż o 80 %. Dodatkowe obniżenie kary o 35%, którego organ dokonał na ostatnim etapie kalkulacji kary, również podyktowane było m.in. faktem, że praktyka dotyczyła niewielkiej części konkurencyjnego rynku krajowego. Dalsze więc obniżanie kary z tego tytuły jawi się jako niestosowne.

Na potrzeby określenia wysokości kary organ prawidłowo ocenił, że praktyka nie była długotrwała, co wiązało się z charakterem naruszenia, które było ograniczone czasowo procedurą trwania przetargu (od sierpnia do grudnia 2011r), zatem nie przełożyło się to na zwiększenie wymiaru kary uwagi na długotrwałość praktyki.

Tak ustaloną kwotę kary Prezes UOKiK podwyższył o 20% z uwagi na umyślny charakter praktyki, a Sąd aprobuje takie ustalenie. Nie budzi bowiem wątpliwości w świetle ustalonych okoliczności faktycznych, że działanie umawiających się przedsiębiorców było kierunkowe, świadome i celowo nastawione na doprowadzenie do wykluczenia tego z konsorcjów, które zaoferowało najniższą cenę, oraz aby przetarg został rozstrzygnięty na korzyść konsorcjum, którego cena ofertowa była wyższa.

Ostatecznie uwzględnienie w wymiarze kary stosunkowo niewielkiej szkody dla zamawiającego, jaką była różnica cen pomiędzy ofertą najniższą, a tą którą uczestnicy porozumienia mieli zamiar uzyskać z racji rozstrzygnięcia przetargu na korzyść konsorcjum (...), prawidłowo doprowadziło organ do ustalenia wysokości kary dla (...) na poziomie 1.717.184 zł . Kara w tej wysokości stanowi niespełna (...) maksymalnego wymiaru kary, jaka mogłaby zostać nałożona na powoda.

Zdaniem Sądu tak ustalona przez organ kara została wymierzona w odpowiedniej proporcji do naruszenia przez powoda reguł prawa konkurencji. Sąd podziela argumentację Prezesa UOKiK dotyczącą poważnego naruszenia, gdyż zmowy, także przetargowe, stanowią poważne ograniczenia konkurencji.

W szczególności także, prawidłowo ustalona przez organ umyślność działania przedsiębiorcy, miała szczególne znaczenie dla wymiaru kary. Strony porozumienia, jako profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego, musieli mieć bowiem świadomość naruszania swoim zachowaniem zakazu praktyk ograniczających konkurencję i to w typowej postaci, wprost przewidzianej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, jaką jest zmowa przetargowa. Przy braku przypadkowości w działaniach przedsiębiorców, jakie miały miejsce w opisywanym postępowaniu przetargowym, zachowanie przedsiębiorców jednoznacznie wskazywało na zamierzoną koordynację postępowania w przetargu, co jednoznacznie wskazuje na umyślny charakter działania.

Istotne dla kwestii wysokości kary jest także i to, że porozumienie, które zostało zawarte w określonym celu, zostało wprowadzone w życie a także, że wywarło negatywne skutki na rynku. Wybór oferty konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A., a później ostatecznie oferty (...) S.A. nastąpił bowiem ze szkodą dla zamawiającego, który zmuszony został do wyłożenia wyższej kwoty ze środków publicznych na realizację zamówienia, niż gdyby istniała rzeczywista konkurencja między wszystkimi przedsiębiorcami.

W ocenie Sądu nałożona na (...) S.A. kara w wysokości 1.717.184 zł jest karą adekwatną do stopnia naruszenia interesu publicznego. Przy czym z uwagi na to, że porozumienie zawarte między przedsiębiorcami nie eliminowało zupełnie konkurencji, gdyż na rynku, na którym zostało zawarte, nie występują znaczące bariery wejścia na rynek, kara nie została ustalona na wyższym poziomie. Okres naruszenia objęty decyzją nie był na tyle znaczący, aby mógł wpłynąć na podwyższenie kary. Zaprzestanie praktyki także nie mogło wpłynąć na zmniejszenie kary, gdyż nie wynikało ono z woli realnego odrzucenia porozumienia, ale z faktu, że nastąpiło zakończenia postępowania przetargowego.

Zważywszy na fakt, że kara ma spełniać funkcje prewencyjno-wychowawcze, powinna ona stanowić taką dolegliwość dla strony, aby jej nałożenie skutkowało w przyszłości zapobieżeniem zaistnienia podobnych sytuacji. Kara ma bowiem zapobiegać ponownemu naruszeniu prawa konkurencji przez powoda w tej sprawie, ale także odstraszać innych przedsiębiorców przed podobnymi działaniami. Aby osiągnąć zaś ten skutek, wysokość kary nie może być symboliczna. Musi być ona odpowiednio odczuwalna i dolegliwa na tyle, aby przedsiębiorcom nie opłacało się zawierać podobnych porozumień, nawet w sytuacji potencjalnie wysokich korzyści jakie mogą uzyskać w wyniku realizacji niedozwolonego porozumienia.

Dlatego kara nie mogła zostać wymierzona w symbolicznej wysokości. Jednocześnie potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy wskazuje, że jest to kara do udźwignięcia i nie stanowi niemożliwego dla niego wydatku finansowego, w szczególności także nie niesie też ze sobą ryzyka wyeliminowania przedsiębiorcy z obrotu gospodarczego, gdyż jest znacznie mniejsza niż roczne zyski spółki (...) S.A., które wynoszą kilkaset milionów złotych.

Nie zaistniały też w sprawie niniejszej także takie okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie kary ze względu na podnoszony przez powoda zarzut, że do podstawy wymiaru kary należy brać pod uwagę przychód przedsiębiorcy osiągnięty ze sprzedaży dóbr mających związek z naruszeniem. Przy czym w tym zakresie powód wnioskował o uwzględnienie tylko tych dochodów, które uzyskał wyłącznie ze sprzedaży na rynku krajowym sprzętu komputerowego i oprogramowania do jednostek oświatowych, wskazując, że z tego tytułu uzyskał przychody w kwocie (...) zł. Założenie powoda w tym zakresie jest jednak błędne.

Jakkolwiek jest zasadą, przyjętą przez ustawę o ochronię konkurencji i konsumentów, że wysokość kary odnoszona jest do całości przychodu osiągniętego przez przedsiębiorcę, to jednak akceptowane jest w orzecznictwie Sądu Najwyższego, że w sytuacji, gdy praktyka odnosi się do wąskiego wycinka działalności przedsiębiorcy, wysokość kary należy skorygować o wielkość przychodu z tego tylko segmentu działalności. Przy czym nie jest aprobowane uzależnienie wysokości nałożonej kary od przychodu osiągniętego z tej konkretnej praktyki, której decyzja dotyczy. Najczęściej przyjmuje się, że adekwatnym przychodem jest ten ze sprzedaży towarów, których dotyczyła praktyka, o ile ma on tylko nieznaczny udział w całkowitym przychodzie przedsiębiorcy.

W sprawie niniejszej powód oczekiwał dostosowania kary do przychodów uzyskiwanych z dostaw sprzętu i oprogramowania komputerowego do jednostek oświatowych, przy czym jak sam przyznawał całą swoją działalności zasadza na dystrybucji sprzętu i oprogramowania komputerowego dla różnych podmiotów.

Zdaniem Sądu ocena proporcjonalności nałożonej na powoda kary nie może ograniczać się jednak do przychodów z dostaw tylko dla jednostek oświatowych. To nie rodzaj kontrahenta winien determinować proporcjonalność kary, ale zasadniczy przedmiot działalności przedsiębiorcy, jakim jest dystrybucja sprzętu i oprogramowania komputerowego. To jest bowiem główny obszar działalności powoda, który sprzęt i oprogramowanie dystrybuuje na potrzeby różnych sektorów gospodarki. O ile więc niedozwolone porozumienie, którego stroną był powód, odnosiło się do zasadniczej dla niego działalności jaką jest dystrybucja sprzętu i oprogramowania komputerowego, to do tej działalności powoda winna odnosić się kara, a więc i przychód z tej działalności jest adekwatny do oceny jej proporcjonalności. Nie sposób przyjąć, że o ile powód uczestniczy w przetargach np. dla jednostek sądownictwa czy prokuratury lub też jednostek leczniczych i oferuje w nich sprzęt i oprogramowanie komputerowe, to dochody uzyskiwane z dystrybucji dla takich odbiorców nie powinny mieć znaczenia dla wymiaru kary za naruszenie konkurencji w przetargu na sprzęt dla oświaty. Wszak każda z tych aktywności gospodarczych powoda odnosi się do tej samej sfery jego działalności tj dystrybucji sprzętu i oprogramowania komputerowego. Skoro więc zasadniczo cały przychód przedsiębiorcy generowany jest przez dystrybucję sprzętu i oprogramowania komputerowego i w tym obszarze swojej zasadniczej aktywności gospodarczej powód dopuścił się naruszenia reguł konkurencji, to właśnie całkowity przychód winien stanowić podstawę dla wymiaru kary pieniężnej.

Przy czym należy odnotować, że ze względu m.in. na niewielką szkodę dla uczestników rynku wynikającą z praktyki, Prezes UOKiK obniżył ostatecznie obliczoną karę o 35%, co zdaniem Sądu ostatecznie przesądza o jej proporcjonalności także z uwagi na skalę przychodu ze sprzedaży towarów, których dotyczyła praktyka.

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 479 ^31a § 3 k.p.c. zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że zmienił opis rynku właściwego i zamiast „krajowego rynku hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych” wskazał „lokalny rynek hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych na obszarze województwa (...)”, a w pozostałej części w oparciu o przepis art. 479 ^31a § 1 k.p.c. odwołanie oddalił.

Odnosząc się do zarzutu powoda zmierzającego do zakwestionowania ważności decyzji z uwagi na wątpliwości powoda związane z rzeczywistą datą wydania postanowienia o wszczęciu postępowania, to zdaniem Sądu zarzuty te nie znalazły potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Zarzuty powoda pozostały jedynie w fazie spekulacji, bowiem brak jest jakichkolwiek dowodów nawet pośrednich, aby przyjąć za powodem, że decyzja została wydana w innej dacie niż widniejąca w jej treści. Próba zakwestionowania przez powoda daty wydania decyzji nie powiodła się, natomiast z treści dokumentów przedstawionych przez organ, w szczególności Informacji Biura Kadr, Szkolenia i Organizacji UOKiK a także kopii listy obecności (k.625 akt sądowych) wynika, że podpisujący decyzję przedstawiciel delegatury UOKiK Z. J. w dniu 28 grudnia 2012r, tj w dacie wydania postanowienia o wszczęciu postepowania nie przebywał na urlopie ani na delegacji, a w dniu 28 grudnia 2012r podpisał listę obecności (k.625), a więc wydanie postanowienia w tej dacie jest absolutnie wiarygodne. Okoliczność, że pozwany nie posiadał oryginałów listy obecności nie zmienia oceny tej okoliczności, gdyż logiczna jest argumentacja, że w świetle oddalenia przez Sąd wniosków dowodowych powoda, w tym zmierzających do zakwestionowania daty wszczęcia postępowania, racjonalna wydaje się decyzja, o likwidacji w 2016r tego dokumentu, łącznie z wszelką dokumentacja kadrową z tamtego okresu.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 100 kpc, zgodnie z którym w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań koszty będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Sąd może jednak włożyć na jedną ze stron obowiązek zwrotu wszystkich kosztów, jeżeli jej przeciwnik uległ tylko co do nieznacznej części swego żądania.

W sprawie niniejszej Sąd zmienił zaskarżoną decyzję Prezesa UOKiK tylko w nieznacznym zakresie, tj w odniesieniu do oznaczenia rynku właściwego. Wobec tego należało uznać, że organ uległ tylko w nieznacznej części swojemu żądaniu oddalenia odwołania w całości. Zasadnicza i najistotniejsza część decyzji, czyli uznanie, że powód zawarł niedozwolone porozumienia oraz kara na niego nałożona z tego tytułu były prawidłowo ustalone przez organ w decyzji. W tym stanie rzeczy Sąd uznał za celowe obciążenie powoda całością kosztów poniesionych przez organ, a niezbędnych do celowej obrony. W tym wypadku były to tylko koszty zastępstwa procesowego przed sądem I i II instancji oraz postępowania zażaleniowego przed SN w stawce minimalnej, ustalone w oparciu o przepis § 14 ust. 2 pkt 3, w zw z § 10 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015, poz. 1804 z zm.). przy czym koszty postępowania przed sądem I instancji to kwota aktualnie obowiązujących kosztów tj 720 zł, przed Sądem II instancji to kwota tj 270 zł (75 % stawki obwiązującej w dacie wniesienia apelacji, czyli od kwoty 360 zł) oraz kwota 360 zł za postępowanie zażaleniowe przed SN (50% stawki minimalnej obowiązującej w dacie wniesienia zażalenia do SN, czyli od kwoty 720 zł). Łączna suma tych kosztów to kwota 1.350 zł i taką kwotę Sąd zasądził od (...) S.A. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów tytułem zwrot kosztów wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego

Wyrok został wydany na posiedzeniu niejawnym w oparciu o treść przepisu art. 15 zzs2 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych z dnia 2 marca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 374), w myśl którego jeżeli w sprawie rozpoznawanej według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w całości, sąd może zamknąć rozprawę i wydać orzeczenie na posiedzeniu niejawnym po uprzednim odebraniu od stron lub uczestników postępowania stanowisk na piśmie.

W sprawie niniejszej postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w całości, a Sąd w trybie powołanego przepisu uprzedził strony o planowanym zamknięciu rozprawy i wydaniu wyroku na posiedzeniu niejawnym oraz zakreślił termin na zajęcie stanowisk przed zamknięciem rozprawy (k. 802).

Pełnomocnicy powoda i pozwanego skorzystali z uprawnienia i przedstawili Sądowi stanowiska w tym trybie.

Wobec powyższego w dniu 29 września 2020r Sąd zamknął rozprawę i wydał wyrok na posiedzeniu niejawnym.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka