Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt XXV C 368/20

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 października 2020 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący: sędzia Tomasz Gal

Protokolant: Katarzyna Nawrocka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2020 roku w Warszawie

sprawy z powództwa W. K.

przeciwko (...) Bank S.A. w W. i (...) Bank (...) AG w W. wykonującemu działalność w Polsce w formie oddziału pod nazwą (...) Bank (...) AG (spółka akcyjna) Oddział w Polsce

o zapłatę

orzeka:

1. Oddala powództwo,

2. Ustala, że pozwane banki wygrały niniejszy spór w całości, pozostawiając wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu.

Sygn. akt: XXV C 368/20

UZASADNIENIE

Powód W. K. w pozwie z dnia 28 stycznia 2020 roku (wniesionym w dniu 31 stycznia 2020 r. - k. 73) skierowanym przeciwko (...) Bank S.A. w W. i (...) Bank (...) AG w W. wniósł o zasądzenie solidarnie od pozwanych na rzecz powoda kwoty 372 857,86 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w wysokości określonej w art. 481 § 1 i 2 k.c. od dnia 29 lipca 2019r. do dnia zapłaty, z zastrzeżeniem, że spełnienie świadczenia przez jednego z pozwanych zwalnia drugiego, tytułem odszkodowania za szkodę wyrządzoną przez pozwanych czynami niedozwolonymi oraz przez nienależyte wykonanie zobowiązania w postaci niewłaściwego zarządzania aktywami funduszu (...) (...) Fundusz Inwestycyjny (...), brakiem wymaganego stosownymi przepisami nadzoru nad działalnością funduszu oraz brakiem działań naprawczych wobec zaistniałych nieprawidłowości, na podstawie art. 441 k.c. w zw. z art. 443 k.c. w zw. z art. 416 k.c. w zw. z art. 429 k.c. w zw. z 430 k.c.

Jednocześnie powód wniósł o zasądzenie solidarnie od pozwanych na jego rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych, a także opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu powód podniósł, iż w dniu 26 sierpnia 2015r. za pośrednictwem (...) Bank S.A. w W. nabył 308 certyfikatów inwestycyjnych serii A24, wyemitowanych przez (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), których administratorem było (...) Towarzystwo Funduszy (...) S.A. Administrator funduszy w związku z ustawowym zobowiązaniem do wyznaczenia depozytariusza, zawarł umowę z (...) Bank (...) S.A., który na tej podstawie pełnił wobec wskazanych wyżej Funduszy rolę depozytariusza. Każdy z w/w certyfikatów wyceniony został na 1.625,14 złotych. Łączna wartość transakcji wyniosła 510 553, 98 złotych, przy czym opłata manipulacyjna wynosiła 2,00%, tj. 10 010, 86 złotych. Przyznanie certyfikatów nastąpiło 31 sierpnia 2015 roku. Certyfikaty posiadane przez powoda podlegały wykupom. Powód wykupił 116 certyfikatów za 137 696, 12 złotych. Pozostało do wykupu 192 certyfikaty o wartości 372 857, 86 złotych, wobec których powód złożył dyspozycję wykupu.

W ocenie powoda, przy nabyciu certyfikatów inwestycyjnych został on wprowadzonych w błąd przez pracowników (...) Bank S.A. w W. co do skali ryzyka, którym obarczona jest ta inwestycja oraz rentowności i bezpieczeństwa tych instrumentów finansowych. Tego rodzaju działanie w realiach rynku finansowego określa się mianem „misselling’u”, tj. oferowania produktu niewłaściwego dla odbiorcy. Zdaniem powoda, w niniejszej sprawie, w odniesieniu do działań (...) Bank S.A. w W. mamy do czynienia z takim właśnie charakterem działań. Sposób przedstawienia informacji o emitencie pomijał zupełnie okoliczność, że nabywane przez powoda instrumenty finansowe są instrumentami bardzo wysokiego ryzyka. Ryzyko to nie wynikało stricte z samego charakteru i konstrukcji tych produktów, ale z faktu, że zarówno emitent jak i gwarant nie zostali sprawdzeni przez biuro maklerskie (...) Bank S.A., o czym powód nie wiedział. Potencjalnym nabywcom certyfikatów przedstawiano je, jako produkt właściwie nieobarczony ryzykiem inwestycyjnym, pewny i bezpieczny, racjonalną alternatywę dla lokaty bankowej. W tej sytuacji nie sposób mówić o uczciwym wykonaniu obowiązków przez pracowników (...) Banku, którzy zapewniali powoda, że nabycie funduszy jest inwestycją zrównaną w swoich skutkach z lokatą bankową, a jednocześnie znacznie bardziej zyskowną, gdyż nieobarczoną ryzykiem. Sprawa świadczenia usług doradztwa inwestycyjnego przez pracowników (...) Bank S.A. była również przedmiotem kontroli Komisji Nadzoru Finansowego, która ostatecznie nałożyła karę finansową na w/w Bank za świadczenie klientom trefnych funduszy inwestycyjnych. W ocenie powoda, okoliczność ta również pozwala przyjąć z dużym prawdopodobieństwem, że działalność (...) Bank S.A. nie była zgodna z prawem jeśli chodzi o nabywanie certyfikatów inwestycyjnych.

Odnosząc się do pozwanego (...) Bank (...) AG (Spółki Akcyjnej) Oddział w Polsce powód wskazał, że poprzednik prawny pozwanego ( (...) Bank (...) S.A.) działając w roli depozytariusza następujących funduszy inwestycyjnych: (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) oraz (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) nie dopełnił obowiązków wynikających z ustawy z dnia 27 maja 2004r. o funduszach inwestycyjnych [zwanej dalej: „ufi”], za co został ukarany przez Komisję Nadzoru Finansowego karą w wysokości 5 mln złotych. Według raportu Komisji Nadzoru Finansowego poprzednik prawny pozwanego naruszył art. 10 ufi w związku z brakiem wykonywania zadań niezależnie i w interesie uczestników w/w Funduszy poprzez dokonywanie wyceny aktywów netto, wartości aktywów netto przypadających na certyfikat inwestycyjny we wskazanych Funduszach w sposób niezgodny z przepisami prawa i postanowieniami statutów oraz brakiem nadzoru nad zapewnieniem zgodności działalności inwestycyjnej Funduszy z postanowieniami statutów Funduszy lub przepisami prawa. Dalsze naruszenia dotyczą art. 72 ust. 1 pkt 1 ufi i polegają na braku przechowywania aktywów Funduszy pomimo ustawowego obowiązku. (...) Bank (...) S.A. jako depozytariusz, wbrew obowiązkowi, nie posiadał wiedzy na temat wszystkich aktywów bazowych funduszu inwestycyjnego, oraz milcząco tolerował fakt niezłożenia przez Towarzystwo Funduszy (...) u niego aktywów bazowych Funduszu zaklasyfikowanych do kategorii aktywów utrzymywanych. Poprzednik prawny pozwanego w ten sposób zaniechał realizacji obowiązku zgodnie, z którym musi on podejmować aktywne działania mające na celu doprowadzenie do przechowywania wszystkich aktywów wszystkich funduszy inwestycyjnych, dla których został ustanowiony depozytariuszem. Co więcej, naruszenie art. 72 ust. 1 pkt 2 ufi polegało również na nieprowadzeniu rejestru wszystkich aktywów, które w/w Fundusze posiadały, co z kolei przełożyło się na przedstawianiu nabywcom certyfikatów danych, które nie są w odpowiedni sposób zweryfikowane, a zatem wprowadzania ich w błąd co do wartości certyfikatów, niewycenionych w sposób wymagany. Dalej, (...) Bank (...) S.A. naruszył również art. 72 ust. 1 pkt 6 ufi poprzez niezapewnienie, aby rozliczanie aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia oraz poprzez brak kontroli terminowości rozliczania umów z uczestnikami (...) Fundusz Inwestycyjny (...). Depozytariusz nie dopełnił również obowiązków w zakresie wynikającym z art. 72 ust. 1 pkt 7 przez brak zapewnienia by wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z prawem oraz statutami w/w funduszów. Działalność poprzednika prawnego pozwanego sprowadzała się jedynie do bazowania na dokumentach Towarzystwa Funduszy (...) podczas gdy depozytariusz winien dokonywać samodzielnej wyceny aktywów, a także weryfikować według jakich reguł odbywa się ten proces w Towarzystwie, a nie reprezentować w tym zakresie bierną postawę. W konsekwencji, naruszony został również przepis art. 72 ust. 1 pkt 10 ufi wobec braku weryfikacji zgodności działania innych podmiotów z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych, statutami tychże funduszy oraz w związku z nieuwzględnieniem interesów uczestników funduszy. Powód wskazał również, że poprzednik prawny pozwanego nie wypełnił również obowiązków wynikających z art. 72 ust. 3 ufi w postaci zapewnienia kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) oraz (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) oraz nie zapewnił zgodności tych czynności z prawem i statutami w/w funduszy. Zdaniem powoda to na depozytariuszu ciąży obowiązek, by stale monitorować czynności faktyczne jak i prawne, dokonywane przez dany fundusz. Tym samym, jest on zobligowany by w przypadku dostrzeżenia nieprawidłowości czy też sytuacji stwarzających potencjalne ryzyko naruszenia przepisów czy też statutów funduszy - rozszerzyć zakres podejmowanych działań i niezwłocznie poinformować Komisję Nadzoru Finansowego o tym fakcie, a także w sytuacji, gdy fundusz nienależycie uwzględnia interesy uczestników funduszu stosownie do treści art. 231 ufi. W ocenie powoda, poprzednik pozwanego nie dopełnił tego obowiązku, co potwierdziła w swoim stanowisku Komisja Nadzoru Finansowego wskazując jednocześnie, że po stronie depozytariusza — (...) Bank (...) S.A. doszło do naruszeń na gruncie również innych niż ufi aktów prawnych. Naruszenie obejmowało przepisy Rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) Nr 231/2013 z dnia 19 grudnia 2012 roku wobec braku zapewnienia odpowiedniej rejestracji instrumentów finansowych stanowiących aktywa (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) oraz (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) oraz wobec braku zapewnienia odpowiedniej rejestracji instrumentów finansowych stanowiących aktywa bazowe w/w funduszy, jak również braku dokonania rejestracji tych aktywów co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3 przedmiotowego Rozporządzenia. Naruszony został także przez depozytariusza przepis art. 90 ust. 2 lit. C- Rozporządzema 231/2013 wobec braku zapewnienia odpowiedniej rejestracji aktywów (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) oraz (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji). W odniesieniu do uczestników (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) Komisja zwróciła uwagę na naruszenie art. 72 ust. 1 pkt. 5 w zakresie, w jakim depozytariusz nie zapewnił, by wykupywanie certyfikatów odbywało się w zgodzie z przepisami prawa oraz z statutem tego funduszu. Zdaniem powoda, poprzednik prawny pozwanego, w momencie zawierania umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza wskazanych funduszy był w pełni świadom, jakie obowiązki na nim ciążą, tym bardziej, że działał jako podmiot profesjonalny, a zatem nakładane na niego obowiązki winien wykonywać z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności. Profesjonalizm ten wymaga, by wszelkie wykonywane czynności podejmować z należytą starannością, najlepszą wiedzą zarówno z zakresu prowadzonej działalności jak i z pełną znajomością regulacji prawnych do niej się odnoszących. Wynika z tego również obowiązek aktywnych działań nałożonych na depozytariusza w celu należytej dbałości o interesy uczestników funduszy. W ocenie powoda, pozwany nie dopełnił tych obowiązków w sposób rzetelny. Wprawdzie to na funduszach inwestycyjnych spoczywa ustawowy obowiązek wyceny aktywów, nie mniej jednak ustawodawca zobowiązał depozytariusza, by ten w zakresie swej działalności zapewnił aby ta wycena i wartość aktywów netto na certyfikat inwestycyjny była obliczona zgodnie z przepisami prawa i statutem danego funduszu. Skutkuje to tym, że depozytariusz jest zobligowany do prowadzenia dokumentacji księgowej dotyczącej funduszu w zakresie niezbędnym do niezależnego ustalania wartości aktywów netto i aktywów netto na certyfikat inwestycyjny. W ocenie powoda, w sprawie niniejszej, poprzednik prawny pozwanego nie dopełnił przedmiotowego obowiązku. W konsekwencji, zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w doktrynie odpowiedzialność depozytariusza względem uczestników funduszu ma charakter odpowiedzialności kontraktowej. Przyjmuje się, bowiem, że umowa pomiędzy Towarzystwem Funduszy (...) a depozytariuszem jest umową na rzecz osoby trzeciej — pactum in faworem tertii — którą jest uczestnik danego funduszu. Depozytariusz wykonuje, zatem swe obowiązki nie w interesie Towarzystwa, lecz w interesie członków, co prowadzi do wniosku, iż z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest on odpowiedzialny wobec uczestników. Nadto, o odpowiedzialności depozytariusza stanowi wprost art. 75 ufi. Przepis ten stanowi potwierdzenie dotychczasowych rozważań, w zakresie odpowiedzialności depozytariusza względem uczestników funduszu i w zakresie zapewnienia skutecznego instrumentu motywującego depozytariusza do działań zgodnie ze swymi obowiązkami. Przesłanką odpowiedzialności depozytariusza jest niewykonanie lub nienależyte wykonywanie jego ustawowych obowiązków określonych w art. 72 ust. 1 i 72a. Jest ona zatem związana z brakiem wymaganej przez przepisy prawa aktywności lub brakiem należytej staranności uzasadnionej rodzajem prowadzonej działalności. Przesłanką odpowiedzialności depozytariusza, zarówno administracyjnej, jak i cywilnej, jest bowiem niewykonanie lub nienależyte wykonywanie jego obowiązków. Brakuje zatem podstaw do pociągnięcia depozytariusza do odpowiedzialności za szkodę powstałą na skutek nieprawidłowości w działaniu funduszu, jeżeli depozytariusz wykaże, iż przy wykonywaniu obowiązków nadzorczych dołożył należytej staranności. Jednocześnie odpowiedzialność depozytariusza nie może zostać wyłączona lub ograniczona ani w umowie o prowadzenie rejestru aktywów funduszu, ani też z tego powodu, że na polecenie funduszu zawarł on z innym podmiotem umowę o prowadzenie rejestru. Taki wniosek uzasadniony jest treścią art. 474 k.c. Odpowiedzialność ta ulega natomiast pewnej modyfikacji na skutek zawarcia umowy o przechowywanie aktywów funduszu przez inny podmiot. Umowa ta zawierana jest, bowiem na polecenie funduszu. Jeżeli polecenie to było zgodne z prawem i statutem funduszu, to depozytariusz odpowiada wyłącznie za prawidłowe przekazanie aktywów objętych tą umową, np. przelew środków pieniężnych, kontrolę prawidłowości wykonania umowy, ewentualnie dochowanie czynności zachowawczych, jeżeli depozytariusz poweźmie informacje o konieczności ich podjęcia. Odpowiedzialność depozytariusza ograniczona jest, zatem do przypadków niedołożenia należytej staranności przy wykonywaniu powyższych czynności, w tym wykonania polecenia sprzecznego z prawem i statutem funduszu (por. pismo nr PP/023/14/279/96 Biura Prawnego KPW z dnia 12 czerwca 1996 r., Glosa 1996, nr 9, s. 25) (R. Mroczkowski, Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. 2014). Stosownie zaś do treści art. 75 ust. 6 uczestnicy funduszu mogą dochodzić roszczeń od depozytariusza bezpośrednio. W przypadku bowiem szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania uczestnicy mogą bezpośrednio kierować swe roszczenia do depozytariusza, który nie może zasłaniać się względem nich innymi zarzutami niż wynikające wprost z tego przepisu. Powód podał również, że nabywając certyfikaty inwestycyjne występował w charakterze konsumenta, a więc jako słabsza strona stosunku zobowiązaniowego. Wprawdzie ustawa o funduszach inwestycyjnych posługuje się innym określeniem, a mianowicie „klienta detalicznego”, nie mniej jednak, zdaniem powoda, nic nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu względem niego przepisów o ochronie konsumentów, skoro sam ustawodawca dokonał rozróżnienia w ustawie „klienta detalicznego” od „klienta profesjonalnego”. Zdaniem powoda okoliczność ta świadczy, że celem ustawodawcy było ukształtowanie pozycji tego pierwszego w sposób bardziej korzystny, jako że jest on stroną słabszą w stosunkach z przedsiębiorcą. Z kolei depozytariusz, zdaniem powoda, o czym była już mowa wcześniej, w niniejszym stosunku występuje w charakterze podmiotu profesjonalnego. W konsekwencji, przy wykonywaniu zobowiązań zobligowany jest do stosowania profesjonalnej miary staranności, przy czym należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, jest to ocena staranności surowsza od staranności ogólnie wymaganej (art. 355 § 1 i 2 k.c.). W istotę działalności gospodarczej wkomponowane jest, bowiem wymaganie posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy wymagań. Ukształtowany przez judykaturę wzorzec, zdaniem powoda, nakazuje określać należytą staranność dłużnika przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, ze zwiększonymi oczekiwaniami, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Zasadność stosowania niniejszych reguł staranności wynika z faktu, iż stosunek łączący Towarzystwo Funduszy (...) i depozytariusza jest w rzeczywistości stosunkiem in faworem tertii — tj. na rzecz osoby trzeciej, a w tym wypadku uczestnika funduszu. Tym samym, zawodowa miara staranności obciąża depozytariusza względem każdego uczestnika funduszu. Powód podniósł również, że depozytariusz ponosi odpowiedzialność nie tylko za swoje działania, lecz także za działania innych uczestniczących w obrocie certyfikatami podmiotów, jeżeli ze swojej winy nie dopełnił obowiązków zapewnienia ich działalności zgodnie z prawem. Zatem na depozytariuszu ciąży, obok pośrednika (Domu Maklerskiego), obowiązek by szkodę wyrządzoną jego działaniem naprawić.

Pozwany (...) Bank S.A. wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu stanowiska pozwany podniósł, że działając w imieniu i na rzecz Domu Maklerskiego (...) oferującego certyfikaty inwestycyjne zaoferował powodowi nabycie Certyfikatów (...), przedstawił formularz zapisu przygotowany przez Dom Maklerski (...), a następnie powód złożył zapis na nabycie przedmiotowych certyfikatów oraz dokonał przelewu środków z tytułu realizacji zapisu. Pozwany oferując powodowi certyfikaty inwestycyjne (...) nie świadczył na jego rzecz usługi doradztwa inwestycyjnego ani jakiejkolwiek innej usługi maklerskiej tylko pośrednictwo w nabyciu w ramach usługi tzw. outsourcingu świadczonego dla Domu Maklerskiego (...)S.A. A zatem z punktu widzenia przepisów prawa nie ciążyły na Banku obowiązki dotyczące badania adekwatności usługi, obowiązki informacyjne właściwe dla przyjmowania i przekazywania zleceń, ani też obowiązek działania w najlepiej pojętym interesie klienta. Bank jedynie oferował certyfikaty inwestycyjne, a za zarządzanie i nadzór nad funduszami odpowiadał Dom Maklerski (...)S.A. jako zarządzający oraz (...) Bank (...) S.A. jako depozytariusz. Brak jest przy tym jakichkolwiek podstaw prawnych i faktycznych, ażeby przypisywać działania i zaniechania tych podmiotów pozwanemu. Niezależnie od powyższego, pozwany zakwestionował zarzuty dotyczące tzw. „misseling’u”, wskazując, iż jego pracownicy działali w interesie klientów i gdyby posiadali jakiekolwiek informacje na temat nieprawidłowości związanych z funduszami to z pewnością nie sprzedawaliby certyfikatów inwestycyjnych. Pracownicy pozwanego przekazywali wszelkie informacje dotyczące Funduszu (...) Inwestycje Selektywne opierając się wyłącznie na informacjach zawartych w dokumentach przekazanych Bankowi przez Dom Maklerski (...). Powód został poinformowany, że inwestycja ta wiąże się z ryzykiem poniesienia straty i utraty zainwestowanego kapitału oraz, że przedmiotowe instrumenty finansowe mogą charakteryzować się ograniczoną płynnością, zaś przed podjęciem ostatecznej decyzji inwestycyjnej należy zapoznać się szczegółowo z dokumentami informacyjnymi funduszy, a w szczególności zwrócić uwagę na warunki wykupu certyfikatów. Jednocześnie powód złożył w formularzu na zapisy certyfikatów inwestycyjnych oświadczenie, że znane mu są treść statutu funduszu oraz warunki emisji, w tym zasady przydziału certyfikatów oraz wyraża nie zgodę. Oświadczenie to zostało własnoręcznie podpisane przez powoda. Co więcej, pozwany wskazał, że powód wypełnił dokument pn. (...). Dokument ten ma istotne znaczenie dla oceny stanu wiedzy klienta i adekwatności oferowanych produktów, gdyż z jego treści jednoznacznie wynika, że powód był doświadczonym inwestorem, który od lat inwestował w różne instrumenty finansowe i miał świadomość ryzyka związanego z inwestycją w certyfikaty inwestycyjne, godząc się na nie z uwagi na chęć zysku z inwestycji. Niezależnie od powyższego powodowi zostały przedstawione dokumenty, z którymi powinien był się zapoznać przed złożeniem dyspozycji. Warunki emisji certyfikatów inwestycyjnych określały sposób jak i warunki wykupu oferowanych certyfikatów inwestycyjnych, w tym redukcję żądań wykupu. W tej sytuacji, nie można zatem przyjąć, że oferując produkty (...), pracownicy Banku pominęli wskazanie ryzyk związanych z inwestycją wręcz przeciwnie – pomimo udzielonej informacji powód podjął ryzyko, inwestując w produkty, które charakteryzują się ograniczoną płynnością, gdyż interesowały go produkty przynoszące większy zysk niż lokaty bankowe. Powód nie udowodnił zatem, że nie został należycie poinformowany o ryzyku związanym z przedmiotowa inwestycją. Niezależnie od powyższego, pozwany wskazał, że nie wystąpiła szkoda w majątku powoda albowiem ograniczenie możliwości wykupu certyfikatów inwestycyjnych nie jest równoznaczne z utratą certyfikatów i utratą zainwestowanych środków pieniężnych. W majątku powoda nadal znajdują się aktywa - Certyfikaty (...) Funduszu (...) (...). Po zakończeniu procesu likwidacji (...) Funduszu Inwestycyjnego (...) będzie możliwe spieniężenie aktywów funduszu i zwrot zainwestowanych środków na rzecz inwestorów. Ponadto, likwidator - (...) Bank (...) AG (Spółce Akcyjnej) Oddział w Polsce poinformował, że zamierza wytoczyć powództwo przeciwko spółce (...) w celu odzyskania utraconych środków. W tej sytuacji, nie jest możliwe określenie czy powód poniósł dotychczas jakąkolwiek szkodę majątkową. Jeśli już to szkoda dochodzona przez powoda ma postać szkody ewentualnej (hipotetycznej), nie jest szkodą pewną. Nie można bowiem mówić o szkodzie spowodowanej utratą wartości majątku, gdy nie da się tej wartości matematycznie obliczyć. Niezależnie od powyższego, w niniejszej sprawie skutek w postaci ewentualnej utraty wartości certyfikatów inwestycyjnych nie wynika bezpośrednio z działań (...) Bank S.A. a zatem brak jest możliwości naprawienia ewentualnej szkody. W ocenie pozwanego, w sprawie niniejszej nie mają również zastosowania przepis art. 24 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów dotyczące zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Po pierwsze dotyczy on postępowań przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów a nie powództwa o zapłatę. Ponadto, nie została spełniona przesłanka „zbiorowego” naruszenia interesów konsumentów, gdyż jeżeli powód dowiedzie, że istotnie były jakieś naruszenia, to będą one miały skutek tylko indywidualny (wobec samego powoda).

Pozwany (...) Bank (...) AG w W. wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych oraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnienie świadczenia pieniężnego, liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia kończącego postępowania w niniejszej sprawie do dnia zapłaty, na podstawie art. 98 § 1^{(

1)} k.p.c.

W uzasadnieniu stanowiska pozwany zakwestionował twierdzenia powoda, że fundusze administrowane przez (...) składały się z czterech portfeli, tj. (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) wskazując, że każdy z w/w funduszy stanowił odrębną osobę prawną, a jedyny związek jaki istniał między w/w funduszami był taki, że do 22 listopada 2017r. organem każdego z nich była (...). Przyczyną zaś rozwiązania (...) Fundusz Inwestycyjny (...) była uchwała zgromadzenia inwestorów podjęta w dniu 20 lutego 2018 roku w przedmiocie rozwiązania Funduszu, co skutkowało postawieniem go w stan likwidacji. Natomiast niemożność przejęcia zarządzania w/w Funduszem przez (...) Towarzystwo Funduszy (...) S.A. wynikało z nie wyrażenia zgody przez zgromadzenie inwestorów Funduszu na przekazanie zarządzania. Ponadto, w ocenie pozwanego, wartość certyfikatów inwestycyjnych (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) wynosiła 312 026,88 złotych, powód zaś do tej wartości w sposób nieuprawniony dodał opłatę manipulacyjną, która była pobierana za wydanie w/w certyfikatów i nie podlegała zwrotowi. Pozwany wskazał również, że powód w żaden sposób nie wykazał, iż złożył dyspozycję wykupu wskazanych certyfikatów. Za nieuzasadnione twierdzenia powoda pozwany uznał brak informacji odnośnie ryzyka związanego z przedmiotową inwestycją skoro powód składając zapis na certyfikaty inwestycyjne w/w Funduszu w dniu 25 sierpnia 2015 roku własnoręcznym podpisem potwierdził, że znane są mu warunki emisji certyfikatów inwestycyjnych Funduszu serii A24 oraz postanowienia statutu (...) Fundusz Inwestycyjny (...), a także wyraził na nie zgodę, natomiast ze wskazanych dokumentów jednoznacznie wynika, że Fundusz nie gwarantował zwrotu zainwestowanych środków. Pozwany podniósł również, wbrew twierdzeniom powoda, że (...) Fundusz Inwestycyjny (...) nie inwestował w spółki, które nabywały aktywa w postaci nieruchomości rolnych lub leśnych, co wynika, zarówno z warunków emisji certyfikatów inwestycyjnych Funduszu, jak statutu tego Funduszu. W ocenie pozwanego, Bank wypełnił należycie wszystkie spoczywające na nim obowiązki, w tym zwracał uwagę Komisji Nadzoru Finansowego na stwierdzone nieprawidłowości w działaniu w/w Funduszu. Niezależnie od oczekiwań powoda, zakres obowiązków i uprawnień posiadanych przez depozytariusza zgodnie z obowiązującymi przepisami nie pozwala na sprawowanie kontroli w zakresie wskazanym przez powoda, w tym podejmowanie działań mających zapobiec popełnieniu przestępstw przez członków zorganizowanej grupy przestępczej, której działaniu nie zapobiegły nawet działania organów państwa, w tym Komisji Nadzoru Finansowego, czy też organów ścigania. Pozwany wskazał również, że powołana przez powoda decyzja Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 14 września 2018 roku nakładająca na Bank karę finansową za naruszenie szeregu obowiązków wynikających z mocy bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa została wyeliminowana z obrotu prawnego wskutek decyzji Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. na mocy wyroku z dnia 27 września 2019 roku, tym samym nie może stanowić podstawy do dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie. Pozwany podniósł również, że zgodnie z art. 75 ust. 1 ufi depozytariusz odpowiada za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonywaniem obowiązków określonych w art. 72 ust. 1 i art. 72a ufi, ale odpowiedzialność ta względem uczestników ma charakter deliktowy, a nie kontraktowy. Deliktowy charakter odpowiedzialności depozytariusza oznacza, że przesłanki, od których zależy istnienie roszczenia dochodzonego pozwem, powinny być oceniane przez pryzmat art. 415 k.c., tj. 1) bezprawnego działania Banku; 2) winy Banku; 3) szkody powoda; 4) związku przyczynowego między zawinionym i bezprawnym działaniem Banku oraz szkodą powoda. Nadto, powód nie korzysta w tym względzie z jakiegokolwiek domniemania prawnego, ponieważ takiego domniemania w ustawie nie przewidziano. W konsekwencji, do skutecznego domagania się od Banku zapłaty kwoty 372.857,86 złotych powód musiałby wykazać, że: Bank naruszył obowiązki z art. 72 ust. 1 ufi., ewentualnie wynikające z innych przepisów, np. Rozporządzenia 231/2013, 2) Bank ponosi winę za naruszenie obowiązków z art. 72 ust. 1 ufi, ewentualnie wynikających z innych przepisów, np. Rozporządzenia 231/2013, 3) powód poniósł szkodę w wysokości 372.857,86 złotych, oraz, że 4) poniesiona przez powoda szkoda w wysokości 372.857,86 złotych jest normalnym następstwem zawinionego naruszenia przez Bank obowiązków z art. 72 ust. 1 ufi., ewentualnie wynikających z innych przepisów, np. Rozporządzenia 231/2013. W ocenie pozwanego, powód nie wykazał żadnej z powyższych okoliczności. Przede wszystkim, zdaniem pozwanego, powód nie wykazał, że Bank naruszył obowiązki z art. 72 ust. 1 ufi oraz rozporządzenia 231/2013. Pozwany wskazał również, że w dniu 4 czerwca 2016r. weszła w życie ustawa z dnia 31 marca 2016 roku o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw, która rozszerzyła zakres obowiązków depozytariusza do weryfikowania zgodności działania funduszy inwestycyjnych z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem (pkt 10 art. 72 ufi). Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Nadzoru Finansowego, przepis ten przy uwzględnieniu okresu przejściowego wszedł w życie dopiero w grudniu 2016 roku. W konsekwencji, działanie Banku w niniejszej sprawie musi być oceniane z perspektywy art. 72 ust. 1 ufi w brzmieniu przed nowelizacją albowiem powód podał, że do rzekomych nieprawidłowości w zakresie działania Funduszu miało dochodzić w okresie od 2012 roku do 2017 roku. Działania, które zdaniem powoda skutkowały poniesieniem przez niego uszczerbku, zakończyły się zatem przed rozpoczęciem stosowania nowelizacji ufi. Z tej przyczyny, w ocenie pozwanego, należy przyjąć, że dla niniejszego postępowania relewantny jest stan prawny obowiązujący przed wprowadzeniem nowelizacji. Nadto, pozwany wskazał, że podstawą wywodzenia szerszego katalogu obowiązków względem Banku niż ten, który wynikał z art. 72 ust. 1 ufi, nie może być również Rozporządzenie 231/2013, gdyż miało ono zastosowanie dopiero od dnia 22 lipca 2013 roku, zaś w rzeczywistości weszło w życie dopiero z nowelizacją ufi. W tym stanie rzeczy, zdaniem pozwanego, nie może on odpowiadać za błędy w zarządzaniu funduszem, nietrafne decyzje inwestycyjne czy też bezprawne działania osób działających w imieniu funduszu, ponieważ nie miał w tym zakresie ani obowiązków, ani uprawnień do działania (za wyjątkiem stanów szczególnych, jak likwidacja, gdy towarzystwo nie reprezentuje funduszu w okresie reprezentacji depozytariusza). Zdaniem pozwanego, to (...), jako towarzystwo, była odpowiedzialna za zarządzanie oraz reprezentację Funduszu, za podejmowanie decyzji dotyczących lokowania środków pieniężnych pozyskanych od uczestników, wypełnianie bieżących obowiązków Funduszu, w tym sporządzanie okresowych wycen aktywów funduszu, administrowanie tymi aktywami, organizowanie procesu wykupu certyfikatów inwestycyjnych, itp. Skoro za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji odpowiada wyłącznie towarzystwo (art. 64 ust. 1 i 3 u.f.i.), a także podmiot, któremu towarzystwo powierzyło wykonywanie obowiązków (art. 45a ust. 6 u.f.i.), a więc w tym przypadku (...) oraz (...) S.A. to powód nie może domagać się naprawienia szkody stąd wynikłej od Banku, ponieważ to nie Bank był odpowiedzialny za zarządzanie Funduszem. Tym samym w ocenie pozwanego, Bank w pełni wywiązał się ze swoich obowiązków jako depozytariusza zgodnie z art. 72 ust. 1 ufi, a także wynikających z Rozporządzenia 231/2013, dochowując należytej staranności w tym zakresie. Pozwany wskazał, że Bank działał przede wszystkim w sposób niezależny, w najlepszym interesie uczestników Funduszu, należycie przechowując aktywa Funduszu, prowadził również rejestr tych aktywów, o których miał wiarygodne informacje od (...) oraz z innych źródeł. Bank podejmował nadto działania, którym celem była weryfikacja czy Fundusz funkcjonuje zgodnie z prawem, statutem oraz z uwzględnieniem interesu uczestników. W sytuacji, stwierdzenia podejrzeń co do prawidłowości w funkcjonowaniu Funduszu, Bank zgłosił niezwłocznie powyższy fakt do Komisji Nadzoru Finansowego. Natomiast po cofnięciu przez Komisję Nadzoru Finansowego zezwolenia dla (...) na prowadzenie działalności, Bank podjął kompleksowe działania, mające na celu zabezpieczenie aktywów Funduszu i interesów jego uczestników. Zdaniem pozwanego, powód nie wykazał również poniesionej szkody ani jej wysokości. W majątku powoda wciąż znajdują się certyfikaty inwestycyjne, stanowiące papiery wartościowe inkorporujące prawa majątkowe, które pierwotnie nabył i które zostaną w dającej się przewidzieć przyszłości wykupione przez Fundusz i umorzone. W tym zakresie skład majątku powoda jest taki sam jak uprzednio i niewątpliwie nie uległ uszczupleniu wskutek rzekomego naruszenia przez Bank obowiązków z art. 72 ust. 1 u.f.i. i przepisów Rozporządzenia 231/2013. Pozwany wskazał również, wbrew twierdzeniom powoda, że powód może co najwyżej dochodzić odszkodowania za utratę szansy, która nie podlega naprawieniu szkody albowiem inwestycja w postaci nabycia certyfikatów inwestycyjnych charakteryzuje się brakiem pewności zysku, gdyż ich wartość zależy od koniunktury rynku i nie daje gwarancji korzyści graniczącej z pewnością. Skoro zaś w inwestycję wpisana jest zarówno możliwość pomnożenia zainwestowanych środków, jak i ryzyko braku ich zwrotu, to utrata zainwestowanych środków stanowi co najwyżej utraconą szansę. Pozwany wskazał również, ze brak jest związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zarzucanym Bankowi niedopełnieniem obowiązków oraz obniżeniem wartości aktywów netto Funduszu przypadającej na certyfikat inwestycyjny, która to okoliczność nie była wynikiem uchybienia w prowadzeniu rejestru aktywów przez pozwanego, tylko wynikała z decyzji inwestycyjnych podjętych przez podmioty zarządzające (...) Funduszem Inwestycyjnym Zamkniętym Aktywów Niepublicznych (obecnie w likwidacji). W sprawie niniejszej, w ocenie pozwanego, nie ma także podstaw do stwierdzenia solidarnej odpowiedzialności pozwanych, gdyż każdy z tych podmiotów gospodarczych w zakresie swojej działalności związanej z obrotem instrumentami finansowymi zobowiązany jest do dochowania najwyższej zawodowej staranności i odpowiada sam za ewentualne szkody powstałe w związku z tą działalnością.

Powód ustosunkował się do zarzutów pozwanego (...) Banku S.A. w W. w replice z dnia 2 kwietnia 2020 roku, podtrzymując żądania pozwu wskazując, że argumenty podniesione w odpowiedzi na pozew odnośnie braku odpowiedzialności Banku wobec powoda nie zasługują na uwzględnienie.

W uzasadnieniu powód podniósł, że wbrew twierdzeniom pozwanego, pozwany (...) Bank S.A. w W. jest podmiotem profesjonalnym, zajmującym się określoną działalnością gospodarczą, w tym działalnością z zakresu obrotu instrumentami finansowymi. W zakresie tej działalności, również maklerskiej, należy oczekiwać podwyższonych standardów świadczonych usług, w szczególności gdy są one świadczone na rzecz konsumenta. W ocenie powoda, pozwany działał w sposób nierzetelny, nieprofesjonalny i niezgodny z interesami klientów, w tym powoda. Pracownicy pozwanego wprowadzili go w błąd, nie informując o ryzyku inwestycji oraz bez uprzedniego sprawdzenia rzetelności emitenta (pismo k. 218-231).

Powód zajął również stanowisko w replice na odpowiedź na pozew pozwanego (...) Bank (...) AG w W. z dnia 12 czerwca 2020r. złożonej w dniu 15 czerwca 2020r. podtrzymując żądania pozwu w stosunku do pozwanego Banku.

W uzasadnieniu powód wskazał, że decyzja Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 14 września 2018r., wbrew twierdzeniom pozwanego, jest wiążąca dla ustalenia stanu faktycznego w niniejszej sprawie albowiem nałożyła na Bank karę pieniężną za naruszenie obowiązków depozytariusza (...) Funduszem Inwestycyjnym Zamkniętym Aktywów Niepublicznych. Okoliczności tej nie zmienia nieprawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 27 września 2019r. , który został zaskarżony skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Odnosząc się do zarzutu pozwanego dotyczącego niewskazania przez powoda podstawy prawnej roszczenia powód podał, że ciąży na nim obowiązek wskazania sądowi faktów, które świadczą o zasadności roszczenia, a obowiązkiem sądu jest subsumpcja stanu faktycznego do konkretnych norm prawnych, nadto sąd nie jest związany podstawą prawną wskazaną przez stronę powodową. Powód podniósł również, że depozytariusz jest podmiotem posiadającym szczególny status instytucji zaufania publicznego i winien działać w interesie publicznym. W celu realizacji swoich ustawowych obowiązków zobowiązany był do prowadzenia dokumentacji księgowej dotyczącej stanu funduszu w zakresie niezbędnym do niezależnego ustalenia wartości aktywów netto i aktywów netto na certyfikat inwestycyjny, czego nie uczynił, narażając powoda na stratę. Nadto, wykazał się rażącym niedbalstwem ponieważ od 2013r. pozwany nie był w stanie uzyskać rzetelnych informacji na temat działalności i wyników finansowych (...) Funduszem Inwestycyjnym Zamkniętym Aktywów Niepublicznych. Zdaniem powoda, wbrew twierdzeniom Banku, zmiana ustawy o funduszach inwestycyjnych nie ma znaczenia dla odpowiedzialności pozwanego względem powoda albowiem wywodzi on swoje roszczenie m.in. z naruszenia przez Bank obowiązków depozytariusza, które to obowiązki wynikały wprost z ustawy już w dacie zawarcia przez niego umowy o wykonywanie w/w funkcji z towarzystwem funduszy inwestycyjnych. (pismo k. 387-391)

W duplice na replikę na odpowiedź na pozew z dnia 21 lipca 2020r. (...) Bank (...) AG w W. potrzymał dotychczasowe twierdzenia i wnioski zawarte w odpowiedzi na pozew . (k. 403-409)

Strony podtrzymały stanowiska na rozprawie w dniu 12 października 2020 roku.

Na podstawie przedstawionego materiału dowodowego Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 28 marca 2015 roku została zawarta między (...) Bank S.A. a W. K. umowa o świadczenie usługi przyjmowania i przekazywania zleceń lub zbycia tytułów uczestnictwa przez (...) Bank S.A. (umowa k. 195-196)

Wraz z zawartą umową W. K. wypełnił dokumenty pod nazwą: „Formularz informacji o kliencie” oraz „Badanie profilu inwestycyjnego klienta”, w którym zaznaczył, że inwestuje w instrumenty finansowe w okresie do 5 lat, dotychczas zainwestował ponad 300 000 złotych oraz zawarł w tym okresie do 10 transakcji na instrumentach finansowych typu obligacje czy fundusze inwestycyjne. Jednocześnie powód oświadczył, że oczekuje zysków z inwestycji przewyższających oprocentowanie lokat bankowych, przy świadomości ryzyka utraty części zainwestowanego kapitału, oraz że jest w stanie zaakceptować w odniesieniu do inwestycji horyzont czasowy nie dłuższy niż 3 lata (formularz informacji o kliencie k. 137-138, badanie profilu inwestycyjnego klienta k. 139-201)

Następnie w dniu 7 sierpnia 2015 roku została powodowi złożona przez T. F. będącego pracownikiem (...) Bank S.A. propozycja nabycia certyfikatów inwestycyjnych funduszu inwestycyjnego o nazwie I. (...) Funduszu Inwestycyjnego (...) serii A24. (propozycja nabycia certyfikatów inwestycyjnych k. 18, zeznania świadka T. F. – k. 484 – 485 v., zeznania powoda – k. 491 v. - 492)

T. F. i W. K. przed sierpniem 2015 r. znali się wiele lat, mieli do siebie zaufanie, albowiem znali się z uprzednich relacji biznesowych, w tym wspólnie inwestowali w różne przedsięwzięcia, które przynosiły pozytywny rezultat. Powód już wcześniej nabywał instrumenty finansowe. T. F. składając W. K. propozycję nabycia w/w certyfikatów rozmawiał bezpośrednio z powodem kilka razy, przekazał powodowi informacje o możliwości nabycia tych papierów wartościowych, przedstawił powodowie profil inwestycyjny funduszu, który emitował te certyfikaty, przedstawił powodowi ustnie ryzyka związane z inwestycją w tego rodzaju instrument finansowy, w tym ryzyko braku płynności, okresowej niemożności wykupienia certyfikatu, ryzyko likwidacji funduszu, ryzyko osobowe związane z zarządzaniem funduszem. Jednocześnie T. F. przekazał W. K. informacje dotyczące tej oferty w formie pisemnej poprzez udostępnienie propozycji nabycia certyfikatów, warunków emisji zawierających opis możliwych ryzyk inwestycyjnych, status funduszu, gwarancję zabezpieczenia zysku na poziomie 5 % przez inny podmiot niż emitent certyfikatów, a następnie formularz nabycia certyfikatów. Przed decyzją o zakupie certyfikatów powód miał możliwość zapoznania się z tymi dokumentami, nie była wywierana na niego presja czasowa. Także przełożeni T. F. nie wywierali presji na niego w zakresie sprzedaży tych certyfikatów, a prowizja dla pracownika banku z tytułu ich sprzedaży była taka sama jak w przypadku innych papierów wartościowych tego typu. T. F. wyjaśnił powodowi przed nabyciem przez powoda certyfikatów charakter prawny tych papierów wartościowych oraz ich mechanizm, przekazał także informacje kto jest zarządzającym funduszu, kto depozytariuszem i kto jest audytorem. Odnośnie gwarancji zysku na poziomie 5 % T. F. przekazał powodowi informację, że jest umowa gwarancji i że gwarancja jest tyle warta co gwarant, pracownik Banku nie mówił powodowi, że ma gwarantowany na pewno zysk, nie mówił także aby (...) Bank S.A. zapewniał bezpieczeństwo tej inwestycji. W czasie tych rozmów powód zadawał T. F. pytania, na które uzyskiwał odpowiedzi. W. K. nie mówił, że cokolwiek jest dla niego niejasne co do tej transakcji. T. F. zbadał także profil inwestycyjny W. K. i uznał, że przedmiotowy instrument finansowy jest dla niego odpowiedni (zeznania świadka T. F. – k. 484 v. – 485 v., częściowo zeznania powoda – k. 491 v.)

W dniu 25 sierpnia 2015 roku W. K. złożył zapis na 308 certyfikatów inwestycyjnych serii A24 (...) Funduszu Inwestycyjnego (...). Powodowi zostało przydzielonych 308 certyfikatów inwestycyjnych Funduszu, za cenę emisyjną 1 625,14 złotych na jeden certyfikat inwestycyjny Funduszu. Łączna kwota wpłaty na certyfikaty inwestycyjne Funduszu wyniosła 500 543,12 złotych. Powód był zobowiązany do zapłaty jednorazowej opłaty manipulacyjnej w wysokości 2% wartości nabywanych certyfikatów inwestycyjnych Funduszu. Powód uiścił opłatę manipulacyjną w kwocie 10 010,86 złotych. Jednocześnie powód złożył w formularzu zapisu na certyfikaty inwestycyjne oświadczenie, że znane mu są treści statutu (...) Funduszu Inwestycyjnego (...) oraz warunki emisji, w tym zasady przydziału certyfikatów oraz wyraża na nie zgodę. (formularz zapisu na certyfikaty inwestycyjne serii A24 k. 16-17v, potwierdzenie wpłaty i wpisu do ewidencji uczestników z dnia 7 września 2015 roku k. 21)

W dacie nabywania przez W. K. przedmiotowych certyfikatów nie było żadnych przesłanek do twierdzenia o istnieniu negatywnych informacji na temat funduszu, który wyemitował w/w certyfikaty inwestycyjne. W sierpniu 2015 r. nie było informacji wskazujących na to, ze istniały jakiekolwiek ryzyka związane z nabyciem tego instrumentu finansowego idące dalej niż ryzyka typowe dla tego rodzaju papierów wartościowych. Dopiero na początku 2017 r. okazało się, że sytuacja finansowa przedmiotowego funduszu jest trudna, i że najprawdopodobniej wynika to ze zbudowania piramidy finansowej w ramach tego funduszu (zeznania świadka T. F. – k. 485 – 485 v., zeznania świadka R. I. – k. 486, zeznania świadka Ł. M. – k. 490 - 491).

Na podstawie umowy z dnia 8 grudnia 2016 roku o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego zamkniętego poprzednik prawny pozwanego (...) Bank (...) AG (Spółce Akcyjnej) Oddział w Polsce, tj. (...) Bank (...) S.A. z siedzibą w W. pełnił funkcję depozytariusza (...) Funduszu Inwestycyjnego (...). (umowa k. 411- 436v, wyciąg z Rejestru Funduszu (...) prowadzonego przez Sąd Okręgowy w Warszawie VII Wydział Cywilny, Rodzinny i Rejestrowy z dnia 19 grudnia 2019 roku dla (...) Funduszu Inwestycyjnego (...) k. 302-306, )

Zgodnie z § 4 ust. 1 w/w umowy depozytariusz zobowiązał się wykonywać powierzoną mu funkcje na zasadach określonych w Umowie z następującym zakresem obowiązków:

1J przechowywanie Aktywów Funduszu,

2) prowadzenie Rejestru Aktywów Funduszu,

3} zapewnienie, aby środki pieniężne Funduszu były przechowywane na rachunkach pieniężnych i rachunkach bankowych prowadzonych przez podmioty uprawnione do prowadzenia takich rachunków zgodnie z przepisami prawa krajowego lub spełniające w tym zakresie wymagania określone w prawie wspólnotowym lub równoważne tym wymaganiom,

4) zapewnienie monitorowania przepływu środków pieniężnych Funduszu,

5) zapewnienie, aby emitowanie, wydawanie i wykupywanie Certyfikatów Inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i Statutem,

6) zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących Aktywów Funduszu następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kontrolowanie terminowości rozliczania umów z Uczestnikami Funduszu,

7) zapewnienie, aby Wartość Aktywów Netto Funduszu oraz Wartość Aktywów Netto na Certyfikat Inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i Statutem,

8) zapewnienie, aby dochody Funduszu były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze Statutem,

9) wykonywanie poleceń Funduszu, chyba że są sprzeczne z prawem lub Statutem,

10 weryfikacja zgodności działania Funduszu z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze Statutem w zakresie innym niż wynikający z pkt 5) - 8) oraz z uwzględnieniem interesu uczestników.

W myśl § 4 ust. 2 w/w umowy depozytariusz zobowiązał się do zapewnienia zgodnego z prawem i Statutem wykonywania obowiązków Funduszu, o których mowa w ust. 1 pkt 3) - 8), co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez Fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i Statutem. Szczegółowe zasady kontroli, o której mowa w zdaniu poprzedzającym, określa Umowa wraz z załącznikami.

Zgodnie z ust. 4 § 4 w/w umowy przy wykonywaniu swoich obowiązków działa w sposób rzetelny, dochowując najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, a także zgodnie z zasadami uczciwego obrotu.

W myśl ust. 6 § 4 umowy wykonując swoje zadania depozytariusz działał niezależnie od Towarzystwa oraz w interesie Uczestników Funduszu.

Zgodnie zaś z § 5 umowy depozytariusz, na zasadach określonych w Ustawie, na wniosek uczestników, wytacza powództwa na rzecz uczestników przeciwko Towarzystwu z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania Funduszem i jego reprezentacji (…).

W myśl § 15 ust. 1 depozytariusz zobowiązał się do prowadzenia Rejestru Aktywów Funduszu, w tym:

1) Aktywów utrzymywanych, w szczególności znajdujących się na Rachunkach Papierów Wartościowych prowadzonych przez depozytariusza,

2) Aktywów Rejestrowanych zapisanych w rejestrze Aktywów Rejestrowanych.

W ust. 3 i 4 § 15 umowy wskazano, ze depozytariusz prowadzi Rejestr

Aktywów Funduszu, w tym zmian jakie nastąpiły w poszczególnych Aktywach Funduszu. Prowadzenie Rejestru Aktywów odbywa się na podstawie:

1) informacji i dokumentów posiadanych przez Depozytariusza,

2) informacji i dokumentów otrzymanych przez Depozytariusza od Funduszu, Towarzystwa lub osób trzecich,

3) ksiąg wieczystych, rejestrów publicznych oraz innych ewidencji publicznie dostępnych - o ile jest to możliwe.

W myśl zaś § 15 ust. 5 umowy Fundusz zobowiązał się przekazywać depozytariuszowi oraz zapewnić przekazywanie przez Towarzystwo lub osoby trzecie, niezwłocznie, nie później niż do końca następnego dnia roboczego, którego informacja lub dokument dotyczy, wszelkich informacji i dokumentów, które mogą mieć wpływ na zakres lub aktualność informacji dotyczących Aktywów Funduszu zawartych w Rejestrze Aktywów.

Zgodnie z § 17 ust. 1 umowy depozytariusz obowiązki depozytariusza w zakresie monitorowania przepływów pieniężnych obejmowały:

1) uzgadnianie wszystkich przepływów środków pieniężnych na rachunkach bankowych i rachunkach pieniężnych prowadzonych przez depozytariusza oraz podmioty trzecie;

2) identyfikowanie istotnych przepływów środków pieniężnych Funduszu na rachunkach bankowych i rachunkach pieniężnych, prowadzonych przez depozytariusza oraz podmioty trzecie, w szczególności przepływów środków pieniężnych Funduszu, które mogą być niespójne z działaniami Funduszu;

3)przegląd adekwatności procedury uzgadniania przepływów środków pieniężnych oraz identyfikowania istotnych przepływów środków pieniężnych Funduszu;

4) kontrolę spójności stanu środków pieniężnych Funduszu w oparciu o informacje przekazane przez Fundusz ze stanem środków pieniężnych Funduszu posiadanym w oparciu o informacje, którymi dysponuje depozytariusz,

W celu umożliwienia Depozytariuszowi monitorowania przepływów środków pieniężnych, Fundusz zobowiązany był przekazać przy zawarciu Umowy oraz następnie na bieżąco, wszelkie informacje i dokumenty, które są niezbędne depozytariuszowi do monitorowania przepływów środków pieniężnych Funduszu (§ 17 ust. 2 umowy).

W zakresie realizacji w/w obowiązku, Fundusz zobowiązany był:

1) przekazać depozytariuszowi w dniu zawarcia Umowy pisemną informację o wszystkich Rachunkach Bankowych, rachunkach pieniężnych lub innych rachunkach, na których zgromadzone łub przechowywane są środki pieniężne Funduszu,

2} przekazywać depozytariuszowi pisemną informację o otwarciu przez Fundusz po dniu zawarcia Umowy jakiegokolwiek nowego Rachunku Bankowego lub rachunku pieniężnego, nie później niż w dniu otwarcia takiego rachunku,

3) zapewniać przekazywanie depozytariuszowi przez podmioty prowadzące rachunki, w formacie uzgodnionym z depozytariuszem, informacji o otwarciu takich rachunków, stanie sald oraz o wszelkich przepływach środków pieniężnych na tych rachunkach, w tym poprzez przekazywanie depozytariuszowi potwierdzonych przez te podmioty wyciągów z rachunków, nie później niż w dniu. w którym rachunek został otwarty oraz w którym nastąpił jakikolwiek przepływ środków pieniężnych na tym rachunku, a także w zakresie umożliwiającym depozytariuszowi przeprowadzenie uzgodnienia, o którym mowa w ust.,

4) udzielać niezwłocznie na żądanie depozytariusza wszelkich wyjaśnień dotyczących przepływów środków pieniężnych Funduszu, w tym w szczególności przepływów środków pieniężnych Funduszu, które mogą być niespójne z działaniami Funduszu,

5) zapewniać, aby wpłaty na poczet zapisów na certyfikaty inwestycyjne były dokonywane na wydzielony rachunek bankowy Towarzystwa (przed utworzeniem Funduszu) albo Funduszu (po dniu utworzenia Funduszu), który jest prowadzony przez depozytariusza, a w przypadku gdy wpłaty są dokonywane za pośrednictwem dystrybutora, aby zostały one następnie przekazane przez dystrybutora odpowiednio na wydzielony rachunek bankowy Towarzystwa albo Funduszu prowadzony przez depozytariusza;

6) przekazywać depozytariuszowi, na koniec każdego dnia roboczego, informacje o wpłatach dokonanych na poczet zapisów na certyfikaty inwestycyjne otrzymane przez Fundusz lub Dystrybutora (ust. 3 § 17 umowy)

Zgodnie z § 18 ust. 2 umowy depozytariusz zobowiązał się do weryfikacji czy została ustanowiona, wdrożona i czy jest stosowana przez Fundusz, Towarzystwo lub wyznaczony podmiot, odpowiednia i spójna procedura w zakresie uzgadniania liczby wyemitowanych certyfikatów inwestycyjnych z wpłatami uzyskanymi przez Fundusz, uzgadniania żądań wykupu certyfikatów inwestycyjnych z wypłatami na rzecz uczestników na poczet wykupywanych przez Fundusz certyfikatów inwestycyjnych oraz liczby wykupionych certyfikatów inwestycyjnych z wypłatami dokonanymi przez Fundusz na rzecz uczestników na poczet wykupionych certyfikatów inwestycyjnych oraz regularnego weryfikowania odpowiednio stosowanych w/w procedur uzgadniania.

Natomiast w myśl § 19 ust. 2 i 3 umowy depozytariusz zobowiązał się do regularnej kontroli zgodności procedury dotyczącej zasad emitowania, wydawania i wykupywania certyfikatów inwestycyjnych Funduszu z przepisami prawa i statutem Funduszu oraz weryfikowania, czy procedura ta została wdrożona przez Fundusz we właściwy sposób. 3. Częstotliwość przeprowadzania przez depozytariusza kontroli miała odpowiadać częstotliwości emitowania, wydawania i wykupywania certyfikatów inwestycyjnych Funduszu.

W myśl § 20 ust. 5 umowy depozytariusz zobowiązał się monitorować czy rozliczenie umów dotyczących Aktywów Funduszu następuje bez nieuzasadnionego opóźnienia oraz kontrolować terminowość rozliczania umów z uczestnikami.

W zakresie zapewnienia, aby Wartość Aktywów Netto Funduszu oraz Wartość Aktywów Netto przypadających na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i Statutem, obowiązki depozytariusza zgodnie z § 21 ust. 2 umowy obejmowały m.in.:

1) weryfikację, czy zostały ustanowione i czy są stosowane odpowiednie i spójne procedury wyceny Aktywów (…),

2) bieżące kontrolowanie, czy przyjęte przez Fundusz procedury wyceny Aktywów Funduszu są stosowane przy wycenie Aktywów Funduszu,

3) zapewnienie, aby Wartość Aktywów Netto Funduszu oraz Wartość Aktywów Netto na Certyfikat Inwestycyjny została obliczona zgodnie z przepisami prawa i Statutem (…).

W przypadku gdy statut Funduszu przewidywał możliwość wypłaty przez Fundusz dochodów, depozytariusz zobowiązał się kontrolować czy dochód ten został obliczony i wypłacony zgodnie z przepisami prawa i ze statutem (§ 22 ust. 1 umowy)

W razie stwierdzenia przez depozytariusza, że dochód Funduszu został obliczony lub wypłacony niezgodnie z przepisami prawa lub ze Statutem, depozytariusz niezwłocznie zawiadamia o tym Fundusz wzywając go do przedstawienia wyjaśnień w zakresie stwierdzonych niezgodności, czynności, które Fundusz zamierza podjąć i planowany termin ich podjęcia, oraz zapewnia podjęcie możliwie szybko odpowiednich działań zaradczych leżących w najlepszym interesie Uczestników (§ 22 ust. 2 i 3 umowy)

Zgodnie z § 23 ust. 1,2,3,4 umowy depozytariusz zobowiązany był do wykonywana poleceń Funduszu, chyba, że były one sprzeczne z prawem lub Statutem. Fundusz zobowiązany był zapewnić, aby każde polecenie zawierało wszystkie informacje niezbędne depozytariuszowi do jego prawidłowego wykonania oraz aby zostało złożone przez należycie umocowane do tego osoby uprawnione do reprezentowania Funduszu. W ramach weryfikacji zgodności poleceń Funduszu depozytariusz zobowiązał się monitorować zgodność działania Funduszu z przepisami prawa i Statutem, w tym w szczególności czy Fundusz nie narusza ograniczeń inwestycyjnych lub pułapów dźwigni finansowej określonych w Statucie, a w razie stwierdzenia takiego naruszenia depozytariusz miał obowiązek wdrożyć procedurę eskalacji (…). W razie stwierdzenia przez depozytariusza, że procedura ta nie jest już proporcjonalna do charakteru, skali lub złożoności polityki inwestycyjnej Funduszu, depozytariusz może wprowadzić dodatkowe mechanizmy usprawniające proces weryfikacji zgodności Poleceń Funduszu.

Depozytariusz na mocy § 24 ust. 1,2,3,4 umowy zobowiązany był do weryfikacji zgodność działania Funduszu z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze Statutem (…) oraz z uwzględnieniem interesu Uczestników Fundusz. W ramach weryfikacji zgodności działania Funduszu depozytariusz, dokonywał kontroli w szczególności limitów i innych ograniczeń inwestycyjnych Funduszu wynikających z przepisów prawa regulujących działalność funduszy inwestycyjnych oraz ze Statutu, a także dostosowanie przez Fundusz stanu swoich Aktywów do wymagań określonych w tych przepisach oraz z uwzględnieniem interesu Uczestników. Depozytariusz mógł również dokonywać bieżących lub okresowych kontroli Funduszu w celu weryfikacji prowadzonej działalności Funduszu w zakresie wyżej wskazanym. W tym celu depozytariusz był uprawniony do żądania przekazania przez Fundusz wszelkich dokumentów dotyczących kontrolowanej działalności oraz złożenia przez Towarzystwo, jego pracowników lub inne osoby, którym Fundusz lub Towarzystwo powierzyło wykonywanie określonych obowiązków, wyjaśnień dotyczących prowadzonej przez Fundusz działalności lub jego Aktywów. W szczególności, Fundusz zobowiązany był na żądanie Depozytariusza przedstawić informacje i dokumenty stanowiące dokumentację źródeł będących podstawą podjętych decyzji inwestycyjnych dotyczących Aktywów Funduszu. W razie stwierdzenia przez Depozytariusza, że działalność Funduszu narusza przepisy prawa regulujące działalność funduszy inwestycyjnych lub Statut (…) lub nie uwzględnia interesu uczestników, depozytariusz niezwłocznie zawiadamiał o tym Fundusz wzywając go do wyjaśnienia przyczyn stwierdzonych niezgodności oraz czynności, które Fundusz zamierza podjąć w celu ich usunięcia lub do uwzględnienia interesu Uczestników. W tym celu depozytariusz wdraża procedurę eskalacji (…), co nie wyłącza obowiązków depozytariusza wynikających z przepisów Ustawy, w tym obowiązku zawiadomienia Komisji o stwierdzonym działania Funduszu z naruszeniem prawa, Statutu lub nienależytym uwzględnieniem interesu uczestników.

Zgodnie z § 25 ust. 1 umowy depozytariusz odpowiadał za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonywaniem obowiązków określonych w § 4 ust. 1 i § 5.

Żadne z postanowień umowy nie mogło być traktowane jako wyłączenie lub ograniczenie odpowiedzialności depozytariusza wynikającej z ustawy. (§ 25 ust. 3 umowy)

Zgodnie z § 29 umowy depozytariusz nie ponosił odpowiedzialności za szkody wyrządzone wskutek:

1) działania lub zaniechania osób trzecich, jeżeli nie zostały one wyznaczane przez depozytariusza do wykonywania obowiązków określonych w Umowie,

2) niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków w zakresie rejestracji Aktywów Rejestrowanych oraz weryfikacji praw przysługujących do nich Funduszowi, jeżeli jest to spowodowane nieprzekazaniem przez Fundusz lub osoby trzecie, za które depozytariusz nie ponosi odpowiedzialności informacji o tych Aktywach Rejestrowanych,

3) niezarejestrowaniem lub nieprawidłowym zarejestrowaniem w imieniu Funduszu Aktywów Rejestrowanych w odpowiednich rejestrach prowadzonych przez podmioty trzecie,

4} nieprzekazania przez Fundusz Depozytariuszowi Aktywów w celu ich przechowywania zgodnie z Umową,

5) opóźnień powstałych w wyniku otrzymania niepełnych, niekompletnych, błędnych lub sprzecznych Poleceń Funduszu.

Pozwany (...) Bank jako depozytariusz wykonywał w/w obowiązki w odniesieniu do przedmiotowego funduszu inwestycyjnego zamkniętego (...), a mianowicie przechowywał aktywa funduszu, prowadził rejestry aktywów funduszu, weryfikowała funkcjonowanie funduszu zgodnie z prawem, kontrolował przepływy finansowe funduszu, weryfikował wycenę aktywów funduszu. Pierwszą informację na temat ewentualnych nieprawidłowości w funduszu depozytariusz otrzymał od (...) Bank S.A. pod koniec 2016 r. i miała ona charakter ogólnikowy, a mianowicie, że (...) Bank S.A. przestała otrzymywać wynagrodzenie od funduszu. Wówczas pozwany (...) Bank dokonał sprawdzenia wszystkich funduszy zarządzanych przez (...) i nie stwierdzono wówczas nieprawidłowości poza drobnymi zastrzeżeniami natury operacyjnej, które były na bieżąco wyjaśniane. Rzeczywisty problem w funduszu pojawił się dopiero na początku 2017 r., kiedy to fundusz nie wykupował własnych certyfikatów mimo takich żądań ich posiadaczy. (...) Bank podjął czynności mające na celu wyjaśnienie tej sprawy, ustalono, że przyczyna braku wykupienia certyfikatów był brak środków (aktywów płynnych) w funduszu na ich wykup. Depozytariusz wszczął wówczas kontrole i wydał zalecenia pokontrolne, które były realizowane. Depozytariusz poinformowała KNF o w/w problemach z wykupem certyfikatów. Miesiąc później towarzystwo zarządzające przedmiotowym funduszem utraciło uprawnienia do zarządzania funduszami, a do podmiotu zarządzającego funduszem wkroczyły organy ścigania. Depozytariusz nie posiadał wiedzy o potencjalnej przestępczej działalności w ramach funduszu (zeznania świadka R. I. – k. 485 v. – 486 v., zeznania świadka Ł. M. – k. 490 v. - 491).

W dniu 14 września 2016 roku powód złożył żądanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych (...) Funduszu Inwestycyjnego (...) serii A24, na dzień wykupu przypadający w dniu 31 grudnia 2016 roku. W dniu 31 grudnia 2016 roku zgłoszone przez powoda żądanie wykupu zostało zrealizowane, wskutek czego umorzeniu uległy 2 certyfikaty inwestycyjne przysługujące powodowi. Fundusz wypłacił powodowi cenę wykupu w kwocie 3 198,98 złotych (potwierdzenie realizacji dyspozycji wykupu certyfikatów inwestycyjnych k. 25)

Następnie w dniu 12 stycznia 2017 roku powód złożył żądanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych (...) Funduszu Inwestycyjnego (...) serii A24, na dzień wykupu przypadający w dniu 31 marca 2017 roku. W dniu 31 marca 2017 roku zgłoszone przez powoda żądanie wykupu zostało zrealizowane, wskutek czego umorzeniu uległy 23 certyfikaty inwestycyjnych przysługujące powodowi. Fundusz wypłacił powodowi cenę wykupu w kwocie 29 222,65 złotych . (potwierdzenie realizacji dyspozycji wykupu certyfikatów inwestycyjnych k. 23)

W dniu 19 kwietnia 2017 roku powód złożył żądanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych (...) Funduszu Inwestycyjnego (...) serii A24, na dzień wykupu przypadający w dniu 30 czerwca 2017 roku. W dniu 30 czerwca 2017 roku zgłoszone przez powoda żądanie wykupu zostało zrealizowane, wskutek czego umorzeniu uległy 54 certyfikaty inwestycyjne przysługujące powodowi. Fundusz wypłacił Powodowi cenę wykupu w kwocie 63 387,90 złotych. (potwierdzenie realizacji dyspozycji wykupu certyfikatów inwestycyjnych k. 22)

W dniu 19 kwietnia 2017 roku powód złożył żądanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych (...) Funduszu Inwestycyjnego (...) serii A24, na dzień wykupu przypadający w dniu 30 września 2017 roku. W dniu 30 września 2017 roku zgłoszone przez powoda żądanie wykupu zostało zrealizowane, wskutek czego umorzeniu uległo 37 certyfikatów inwestycyjnych przysługujących powodowi. Fundusz wypłacił Powodowi cenę wykupu w kwocie 41 886,59 złotych. (potwierdzenie realizacji dyspozycji wykupu certyfikatów inwestycyjnych k. 24)

Dotychczas (...) Funduszu Inwestycyjnego (...) wykupił 116 certyfikatów inwestycyjnych tego Funduszu przysługujących powodowi za łączną kwotę 137 696,12 złotych. (potwierdzenie realizacji dyspozycji wykupu certyfikatów inwestycyjnych k. 22-25)

W dniu 21 listopada 2017 roku wydana została przez Komisje Nadzoru Finansowego decyzja o cofnięciu zezwolenia na wykonywanie działalności przez (...) Towarzystwo Funduszy (...) S.A. (Komunikat Komisji Nadzoru Finansowego k. 300)

Od dnia wydania w/w decyzji (...) Funduszu Inwestycyjnego (...) reprezentowany był przez depozytariusza (...) Bank (...) S.A. (wyciąg z Rejestru Funduszy (...) prowadzonego przez Sąd Okręgowy w Warszawie, VII Wydział Cywilny, Rodzinny i Rejestrowy z dnia 19 grudnia 2019 roku dla (...) Funduszu Inwestycyjnego (...) k. 302-306)

Jednocześnie Komisja Nadzoru Finansowego nałożyła na (...) Bank (...) S.A. karę pieniężną w wysokości (...) złotych na podstawie art. 232 ust. 1a ustawy z dnia 27 maja 2004r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi w związku z naruszeniem:

1) art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z brakiem zapewnienia wykonywania zadań depozytariusza Funduszy: (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji). (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) niezależnie i w interesie uczestników ww. Funduszy w związku z dokonywaniem wyceny aktywów oraz wyliczaniem wartości aktywów netto, wartości aktywów netto przypadających na certyfikat inwestycyjny ww. Funduszy niezgodnie z przepisami prawa i postanowieniami Statutów oraz brakiem nadzoru nad zapewnieniem zgodności działalności inwestycyjnej ww. Funduszy z postanowieniami statutów Funduszy lub przepisami prawa, a także w związku z brakiem zapewnienia możliwości dokonania wykupu Certyfikatów (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) na poziomie określonym w Statucie Funduszu,

2) art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec braku przechowywania aktywów (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) w odniesieniu do naruszeń zaistniałych po dniu 4 grudnia 2016 r.,

3) art. 72 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec braku prowadzenie rejestru wszystkich aktywów (...) Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (...) (obecnie w likwidacji). (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w7 likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji),

4) art. 72 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec braku zapewnienia aby wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i Statutem (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji),

5) art. 72 ust. 1 pkt 6 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec braku zapewnienia, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia oraz braku kontrolowania terminowości rozliczania umów z uczestnikami funduszu w odniesieniu do (...) Fundusz Inwestycyjny Zamkniętych Aktywów Niepublicznych,

6) art. 72 ust. 1 pkt 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec braku zapewnienia, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji),

7) art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec braku weryfikacji zgodności działania (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji). (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych, Statutem Funduszu oraz z uwzględnieniem interesu uczestników tego Funduszu w odniesieniu do naruszeń zaistniałych po dniu 4 grudnia 2016 r.,

8) art. 89 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3 Rozporządzenia Delegowanego Komisji (UH) Nr 231 /2013 z dnia 19 grudnia 2012 r. uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61 /UE w odniesieniu do zwolnień, ogólnych warunków dotyczących prowadzenia działalności, depozytariuszy, dźwigni finansowej, przejrzystości i nadzoru (Dz. U. UE L z dnia 22 marca 2013 r.) (dalej - „Rozporządzenie 231/2013”), wobec braku zapewnienia odpowiedniej rejestracji instrumentów finansowych stanowiących aktywa funduszu (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) wobec braku zapewnienia odpowiedniej rejestracji instrumentów finansowych stanowiących aktywa bazowe ww. Funduszy oraz wobec braku dokonania rejestracji tych aktywów co stanowi obowiązek określony w art. 89 ust. 1 Rozporządzenia 231/2013,

9) art. 90 ust. 2 lit. c) w zw. z art. 90 ust. 5 Rozporządzenia 231/2013 wobec braku zapewnienia odpowiedniej rejestracji aktywów Funduszy (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji),

9) art. 72 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez brak zapewnienia kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez Fundusze: Inwestycje Selektywnie Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) oraz brak zapewnienia zgodności tych czynności z prawem i Statutami ww. Funduszy,

11) art. 231 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez brak niezwłocznego zawiadomienia Komisji, że Fundusze: (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji), (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (obecnie w likwidacji) działały z naruszeniem Statutów oraz naruszyły interes uczestników. (stanowisko Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 14 września 2018 roku. k. 54-60)

W dniu 20 lutego 2018 roku Zgromadzenie Inwestorów (...) Fundusz Inwestycyjny (...) podjęło uchwałę w przedmiocie rozwiązania Funduszu w związku z tym od tej daty rozpoczęła się likwidacja Funduszu. (pismo k. 338)

Na mocy art. 248 ust. 1 ufi likwidatorem (...) Fundusz Inwestycyjny (...) stał się (...) Bank (...) S.A. pełniący wcześniej funkcję depozytariusza w/w Funduszu. (wyciąg z Rejestru Funduszy (...) prowadzonego przez Sąd Okręgowy w Warszawie, VII Wydział Cywilny, Rodzinny i Rejestrowy z dnia 19 grudnia 2019 roku dla (...) Funduszu Inwestycyjnego (...) k. 305v)

Według sprawozdania finansowego sporządzonego przez (...) Bank (...) S.A. na dzień otwarcia likwidacji Inwestycje Selektywnie Fundusz Inwestycyjny (...) aktualna wartość aktywów netto przypadających na jeden certyfikat inwestycyjny Funduszu została oszacowana na kwotę 650,70 złotych. (oświadczenie k. 340-350, wydruki o stanie likwidacji funduszu (...) Fundusz Inwestycyjny (...) k. 340, 342, 344, 346)

Przyczyną spadku wartości certyfikatów inwestycyjnych przedmiotowego funduszu było co do zasady to, ze przedsięwzięcia inwestycyjne funduszu okazały się nietrafione z biznesowego punktu widzenia. Istnieje także podejrzenie, że w funduszu mogło dochodzić do działalności przestępczej. Zakończenie likwidacji funduszu planowane jest formalnie na koniec lutego 2021 r., ale nie wiadomo kiedy zakończy się rzeczywiście. Istnieje możliwość rzeczywistego zaspokojenia posiadaczy certyfikatów inwestycyjnych po zakończeniu likwidacji funduszu, natomiast nie jest znana skala możliwości tego zaspokojenia. Aktualna wartość aktywów funduszu jest przedstawiana w komunikatach likwidatora. Skala możliwości zaspokojenia posiadaczy certyfikatów wskazywana w tych komunikatach jest szacunkowa (zeznania świadka R. I. – k. 486, zeznania świadka Ł. M. – k. 490 v. – 491).

W związku z niewielką realizacją żądań wykupu certyfikatów inwestycyjnych Inwestycje Selektywnie Fundusz Inwestycyjny (...) Bank S.A. w W. skierował do posiadaczy tych certyfikatów informację o podjęciu współpracy z zewnętrzną Kancelarią Prawną w celu umożliwienia reprezentowania interesów posiadaczy na koszt Banku. (pismo k. 26-27, informacja o pomocy prawnej dla inwestorów k. 28)

Wyrokiem z dnia 27 września 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. sygn. akt: VI SA/Wa 2418/18 uchylił decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 30 października 2018r. nr DPS-WPO.456.40.2018.MZ w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarzadzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (odpis wyroku k. 459). Od tego wyroku została wniesiona skarga kasacyjna, która dotychczas nie została rozpoznana (okoliczność bezsporna).

Sąd dokonał następującej oceny dowodów:

Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania zgodności przedstawionych w sprawie dokumentów z rzeczywistym stanem rzeczy, dlatego uznał je za wiarygodne źródło dowodowe.

Przy czym Sąd nie uczynił podstawą ustaleń faktycznych wniosków wynikających z decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 30 października 2018r. nr DPS-WPO.456.40.2018.MZ w przedmiocie nałożenia na (...) Bank (...) S.A. kary pieniężnej w wysokości (...) złotych na podstawie art. 232 ust. 1a ustawy z dnia 27 maja 2004r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi za naruszenie przepisów tej ustawy, albowiem w/w decyzja KNF została uchylona wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. z dnia 27 września 2019 roku wydanym w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 2418/18 i w związku z tym nie istnieje w sensie prawnym. Po w/ uchyleniu istnieje jedynie jako dokument nie korzystający z przymiotu obowiązującej decyzji administracyjnej, a okoliczności w nim wskazane zostały zakwestionowane przez stronę pozwaną.

Sąd uznał za wiarygodne zeznania wszystkich świadków, albowiem są logiczne i spójne.

Zdaniem Sądu szczególnie istotne w niniejszej sprawie były zeznania świadka T. F., czyli pracownika pozwanego (...) Bank S.A., który przeprowadzał z powodem rozmowy poprzedzające nabycie przez powoda przedmiotowych certyfikatów. Sąd uznał relację tego świadka za wiarygodną w całości. Należy podkreślić, iż świadek ten wskazał, że znał powoda jeszcze przed nabyciem przez powoda tych certyfikatów, pozostawał z nim w bardzo dobrych relacjach, albowiem wspólnie świadek i powód dokonywali udanych przedsięwzięć finansowych, co więcej nadal pozostają w dobrych relacjach. Z treści zeznań świadka T. F. wynika także autentyczne rozgoryczenie świadka sytuacją w jakiej aktualnie znalazł się fundusz, w certyfikaty którego zainwestował powód. Brak jest zatem podstaw, aby świadek ten przedstawił fakty w sposób niezgodny z rzeczywistym stanem rzeczy, w tym aby zeznawał celowo na niekorzyść powoda.

Sąd nie dał wiary zeznaniom powoda w zakresie w jakim powód zeznał, iż kontekst informacji przekazanych powodowi przez T. F. na temat przedmiotowych certyfikatów inwestycyjnych był taki, iż mógł powodować u konsumenta przekonanie, iż certyfikaty te prezentują taki stan stopień bezpieczeństwa inwestycyjnego jak lokata bankowa oraz w zakresie w jakim powód zeznał, że T. F. przekazał powodowie informację, że te certyfikaty to bardzo bezpieczny produkt inwestycyjny, albowiem ta część relacji pozostaje w sprzeczności z treścią zeznań świadka T. F. oraz z treścią w/w dokumentów dotyczących tych certyfikatów, które bezspornie zostały doręczone powodowi przed zawarciem umowy nabycia certyfikatów. Zdaniem Sądu zeznania świadka T. F. w zestawieniu z propozycją nabycia certyfikatów, warunkami emisji zawierającymi opis możliwych ryzyk inwestycyjnych, statusem funduszu, gwarancją zabezpieczenia zysku na poziomie 5 % przez inny podmiot niż emitent certyfikatów tworzą spójną wersję zdarzeń, którą należy uznać za zgodną z rzeczywistym stanem rzeczy. Lektura tych dokumentów prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż w żadnym przypadku konsument, który zapoznała się z nimi, a tak zgodnie z zeznaniami powoda było w przypadku osoby powoda, nawet nie posiadający doświadczenia na rynku instrumentów finansowych, nie mógł potraktować przedmiotowych certyfikatów inwestycyjnych jako instrumentu inwestycyjnego o poziomie bezpieczeństwa podobnym do lokaty bankowej. Wynikało to przede wszystkim z charakteru tych instrumentów finansowych (konstrukcji prawnej zobowiązania wynikającego z tych papierów wartościowych), w szczególności ze znacznej liczby ryzyk opisanych w w/w dokumentach związanych z nabyciem tych certyfikatów.

Sąd pominął częściowo wnioski o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków R. I., T. F. i powoda zgłoszone w zakresie ponad okoliczności na jakie Sąd dopuścił te dowody, uznając że w pozostałym zakresie przeprowadzenie tych dowodów jest bezprzedmiotowe, albowiem wskazane fakty wynikają z bezspornych dokumentów, lub też przeprowadzenie tych dowodów nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (k. 484 v.).

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszym rzędzie należy podnieść, że powód wystąpił przeciwko dwóm pozwanym domagając się od nich zapłaty odszkodowania za tę samą szkodę majątkową polegającą na utracie środków finansowych zainwestowanych przez powoda w papiery wartościowe (certyfikaty inwestycyjne) wyemitowane przez inny podmiot niż pozwani, przy czym powód wywodził odpowiedzialność wobec pozwanych z rożnych zdarzeń, a mianowicie wobec (...) Bank S.A. w W. z tytułu niewykonania obowiązków informacyjnych wobec powoda w trakcie świadczenia powodowi usługi oferowania spornych certyfikatów, tudzież w trakcie świadczenia powodowi usługi doradztwa inwestycyjnego co do spornych certyfikatów, także z tytułu wprowadzenia powoda w błąd co do charakteru tej inwestycji i ryzyka z nią związanego, w tym poprzez zapewnienie o bezpieczeństwie inwestycji i o gwarantowanym zysku, a wobec (...) Bank (...) AG w W. z tytułu nienależytego wykonywania obowiązków spoczywających na tym banku jako na depozytariuszu funduszu inwestycyjnego, którego certyfikaty nabył powód. Jednocześnie w odniesieniu do obu pozwanych powód wskazał na ich odpowiedzialność zarówno na podstawie przepisów regulujących odpowiedzialność odszkodowawczą kontraktową, jak i deliktową.

Na wstępie wymaga również zaznaczenia, że pozwani zakwestionowali powództwo w całości co do zasady i co do wysokości. W konsekwencji to na powodzie zgodnie z ciężarem dowodu określonym w art. 6 kc spoczywał obowiązek wykazania i udowodnienia zaistnienia zdarzeń pozwalających na uznanie, ze zostały spełnione przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanych.

W odniesieniu do odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu kontraktu przesłankami odpowiedzialności są:

1) niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania umownego,

2) odpowiedzialność strony umowy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania umownego (w tym zakresie ustawodawca w art. 471 kc wprowadził domniemanie, że jeżeli ma miejsce niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania umownego to jest to następstwem okoliczności za które odpowiedzialność ponosi dłużnik, przy czym zgodnie z art. 472 kc zachowanie dłużnika oceniane jest według kryterium należytej staranności),

3) szkoda wynikająca z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania umownego,

4) adekwatny związek przyczynowy pomiędzy szkodą a niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania umownego.

Natomiast w odniesieniu do odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu deliktu przesłankami odpowiedzialności są:

1) pozakontraktowe zdarzenie, z którym system prawny wiąże obowiązek naprawienia szkody,

2) zawinione zachowanie sprawcy stosownie do art. 415 kc,

3) szkoda wynikająca z w/w zdarzenia,

4) adekwatny związek przyczynowy pomiędzy szkodą a w/w zdarzeniem.

W ocenie Sądu powództwo nie zasługuje na uwzględnienie.

Do takiego wniosku doprowadziły Sąd następujące rozważania:

Odnośnie roszczenia skierowanego przeciwko (...) Bank S.A. w W.:

Na wstępie należy podnieść, że Biuro Maklerskie(...) Bank S.A. w W. nie stanowiło i nie stanowi odrębnej osoby prawnej od (...) Bank S.A. w W., a było i jest jedynie jednostką organizacyjną tego banku. W konsekwencji pozwany bank ponosi co do zasady odpowiedzialność za zachowanie pracowników tego Biura (...).

Dla rozważań o odpowiedzialności tego pozwanego zasadniczą rzeczą jest ustalenie co do sposobu w jaki przedmiotowe certyfikaty inwestycyjne zostały zaoferowane powodowi oraz co do treści informacji przekazanych powodowi przez pracowników pozwanego odnośnie tej emisji papierów wartościowych. Ustalenie to pozwala na udzielenie odpowiedzi na pytanie jaki był charakter relacji prawnej łączącej powoda i pozwanego odnośnie czynności związanych z tymi certyfikatami.

Jest w sprawie bezsporne, że (...) Bank S.A. w W. zgodnie z umową zawartą z Domem Maklerskim (...)pełnił funkcję oferującego przedmiotowe certyfikaty inwestycyjne (k. 116 – umowa). Roszczenie powoda zostało jednakże oparte również na twierdzeniu, że pozwany nie tylko oferował certyfikaty, ale świadczył wobec powoda w tym zakresie usługę doradztwa inwestycyjnego. Powyższe wyznacza zakres rozważań Sąd odnośnie potencjalnej odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego wobec powoda.

Zgodnie z poczynionymi przez Sąd ustaleniami przedmiotowe certyfikaty inwestycyjne zostały zaoferowane powodowi przez pracownika pozwanego w taki sposób, że T. F. składając W. K. propozycję nabycia w/w certyfikatów rozmawiał bezpośrednio z powodem kilka razy, przekazał powodowi informacje o możliwości nabycia tych papierów wartościowych, przedstawił powodowie profil inwestycyjny funduszu, który emitował te certyfikaty, przedstawił powodowi ustnie ryzyka związane z inwestycją w tego rodzaju instrument finansowy, w tym ryzyko braku płynności, okresowej niemożności wykupienia certyfikatu, ryzyko likwidacji funduszu, ryzyko osobowe związane z zarządzaniem funduszem. Jednocześnie T. F. przekazał W. K. informacje dotyczące tej oferty w formie pisemnej poprzez udostępnienie propozycji nabycia certyfikatów, warunków emisji zawierających opis możliwych ryzyk inwestycyjnych, status funduszu, gwarancję zabezpieczenia zysku na poziomie 5 % przez inny podmiot niż emitent certyfikatów, a następnie formularz nabycia certyfikatów. Przed decyzją o zakupie certyfikatów powód miał możliwość zapoznania się z tymi dokumentami, nie była wywierana na niego presja czasowa. Także przełożeni T. F. nie wywierali presji na niego w zakresie sprzedaży tych certyfikatów, a prowizja dla pracownika banku z tytułu ich sprzedaży była taka sama jak w przypadku innych papierów wartościowych tego typu. T. F. wyjaśnił powodowi przed nabyciem przez powoda certyfikatów charakter prawny tych papierów wartościowych oraz ich mechanizm, przekazał także informacje kto jest zarządzającym funduszu, kto depozytariuszem i kto jest audytorem. Odnośnie gwarancji zysku na poziomie 5 % T. F. przekazał powodowi informację, że jest umowa gwarancji i że gwarancja jest tyle warta co gwarant, pracownik Banku nie mówił powodowi, że ma gwarantowany na pewno zysk, nie mówił także aby (...) Bank S.A. zapewniał bezpieczeństwo tej inwestycji. W czasie tych rozmów powód zadawał T. F. pytania, na które uzyskiwał odpowiedzi. W. K. nie mówił, że cokolwiek jest dla niego niejasne co do tej transakcji. T. F. zbadał także profil inwestycyjny W. K. i uznał, że przedmiotowy instrument finansowy jest dla niego odpowiedni

Z powyższego ustalenia wynika, że pozwany bank jedynie świadczył wobec powoda usługę oferowania papierów wartościowych.

Jednocześnie brak jest podstaw do przyjęcia, że pozwany bank świadczył wobec powoda zarazem usługę doradztwa inwestycyjnego.

Zróżnicowanie charakteru czynności pozwanego banku wobec powoda ma zasadnicze znaczenie ponieważ wyznacza odmienny zakres obowiązków banku jako oferującego lub jako świadczącego doradztwo inwestycyjne.

Zdaniem Sądu nie ma racji powód twierdząc, że doszło pomiędzy stronami do zawarcia w sposób dorozumiany umowy o doradztwo inwestycyjne.

Zgodnie z przepisem art. 76 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi przedmiotem zobowiązania firmy inwestycyjnej w ramach umowy o doradztwo inwestycyjne jest rekomendacja dotycząca określonego postępowania wobec instrumentów finansowych. Rekomendacją jest udzielenie wskazówki przez rekomendującego co do pożądanego sposobu działania jej adresata (potencjalnego inwestora) w odniesieniu do danego instrumentu finansowego.

Pomimo tego, że umowa o doradztwo inwestycyjne, jest umową zawartą w inicjatywy klienta i ma z reguły charakter odpłatny, to sam fakt, iż strony nie uzgodniły wynagrodzenia, nie wyklucza możliwości ustalania, że do zawarcia takiej umowy doszło. W ocenie Sądu można uznać, że dochodzi do zawarcia w sposób dorozumiany umowy o doradztwo inwestycyjne jeśli pracownik banku udzielił pozytywnych rekomendacji co do oferowanego instrumentu, mając świadomość, iż powód rozważa zakup danego instrumentu. W doktrynie wskazuje się, iż możliwość przyjęcia konkludentnego zawarcia umowy doradztwo inwestycyjne zachodzi wówczas, gdy firma inwestycyjna, w tym przypadku pozwany, podejmuje pewne działania promocyjne w stosunku do określonych instrumentów finansowych czy też gdy klient zwraca się do firmy inwestycyjnej o jakąś formę doradztwa w zakresie inwestowania jego środków finansowych. Do konkludentnego zawarcia umowy o doradztwo inwestycyjne dochodzi wówczas, gdy klient zwraca się do firmy inwestycyjnej o rekomendację odnoszącą się do ewentualnej inwestycji w konkretne instrumenty finansowe, dokonywanej za pośrednictwem tej firmy inwestycyjnej, w firma takiej rekomendacji udziela (por. szerzej Cywilnoprawna ochrona inwestorów korzystających z usług maklerskich na rynku kapitałowym pod red. Tomasza Sójki WoltersKluwer 2016, str. 122 i nast.) Problem ten dostrzegła również Komisja Nadzoru Finansowego wydając "Stanowisko w sprawie świadczenia przez firmy inwestycyjne doradztwa inwestycyjnego" z 27 marca 2012 roku.

W ocenie Sądu z zeznań świadka T. F. nie wynika, aby rekomendował on powodowi nabycie przedmiotowych certyfikatów inwestycyjnych Zdaniem Sądu wyżej opisane informacje przekazane przez przedstawiciela pozwanego odnośnie emitenta certyfikatów, samych certyfikatów oraz licznych ryzyk związanych z ich nabyciem nie można uznać za udzielenie rekomendacji zakupu tych konkretnych instrumentów finansowych, a tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, iż doszło do konkludentnego zawarcia umowy o doradztwo inwestycyjne. T. F. nie udzielał bowiem powodowi wskazówek co do tego w jaki sposób powód powinien zareagować na przedstawioną propozycję nabycia przedmiotowych certyfikatów inwestycyjnych.

Jednocześnie, w ocenie Sądu, przedstawiony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przypisanie odpowiedzialności pozwanemu wobec powoda jako podmiotowi, który pełnił rolę oferującego papiery wartościowe.

Jako chybiony należy uznać pogląd strony pozwanej, iż oferowanie instrumentów finansowych nie jest usługą maklerską i że w związku z tym na banku nie spoczywały obowiązki informacyjne wobec powoda.

W tym zakresie konieczne jest ustalenie ram prawnych funkcjonowania pozwanego jako domu maklerskiego, a następnie ustalenie, czy doszło do naruszenia przez pozwanego jego obowiązków wobec powoda jako nieprofesjonalnego klienta domu maklerskiego.

Ma rację pozwany, że zgodnie z przepisem art. 69 ust. 2 pkt 1, 5 i 6 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz par. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych, takie czynności jak:

1) przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych,

2) doradztwo inwestycyjne,

3) oferowanie instrumentów finansowych

to odrębne czynności, kategorie usług.

W konsekwencji każda z w/w czynności stanowi samodzielna kategorię usługi świadczonej przez bank. W rezultacie zawarta przez strony pisemna umowa w przedmiocie przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych jest czynnością obojętną z punktu widzenia pozostałych dwóch czynności z katalogu, tj. doradztwa inwestycyjnego i oferowania instrumentów finansowych. Jednocześnie samo już oferowanie instrumentów finansowych jest usługą maklerską, do której zastosowanie znajduje rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych.

Nie jest zatem oparte na prawdzie twierdzenie pozwanego, że pozwany oferując powodowi przedmiotowe certyfikaty inwestycyjne nie świadczył na jego rzecz usługi maklerskiej.

Nie może budzić wątpliwości, że czynności domu maklerskiego musi cechować szczególna dbałość o interesy klienta i bezpieczeństwo rynku. W doktrynie podkreśla się, że dom maklerski jest instytucją zaufania publicznego, a jego należytą staranność w czynnościach prawnych należy określać przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności (art. 355 § 2 k.c.). Działalność domu maklerskiego obwarowana jest wieloma zakazami, w tym zakazem podejmowania działań mających za cel wprowadzenie w błąd klienta (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2009 r. V CSK 407/08).

Zakres obowiązków domu maklerskiego regulują przede wszystkim przepisy ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384) Do aktów prawnych regulujących obowiązki firmy inwestycyjnej, a za taką uznać należy pozwany bank, należą przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych (Dz. U. z 2012 r. poz. 1078), wydanego na podstawie art. 94. 1 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. (...) Bank S.A. w W. był w okresie nabywania przez powoda przedmiotowych certyfikatów i jest nadal firmą inwestycyjną w rozumieniu art. 3 ust. 33 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (dalej zwaną ustawą o obrocie), zajmującą się w ramach prowadzonej działalności gospodarczej m.in. świadczeniem usług pośrednictwa na rzecz emitentów papierów wartościowych w zakresie oferowania papierów wartościowych, w tym certyfikatów inwestycyjnych.

Przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych zawierają normy implementujące dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz Dyrektywę Komisji z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzająca środki wykonawcze do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy.

Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi według stanu prawnego obowiązującego w okresie, kiedy to miała miejsce sporne oferowanie certyfikatów, tj. w sierpniu 2015 r., w art. 83 a. ust. 2 i 3 stanowiła, iż informacje upowszechniane przez firmę inwestycyjną w celu reklamy lub promocji usług świadczonych przez tę firmę inwestycyjną powinny być rzetelne i zrozumiałe. Firma inwestycyjna jest obowiązana świadcząc usługę maklerską brać pod uwagę najlepiej pojęty interes klienta. Z kolei w/w rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w § 8 ust. 1 stanowi, że firma inwestycyjna, prowadząc działalność maklerską, jest zobowiązana do działania w sposób rzetelny i profesjonalny, zgodnie z zasadami uczciwego obrotu oraz zgodnie z najlepiej pojętymi interesami jej klientów. Z kolei § 9 ust. 1 wskazywał, że wszelkie informacje kierowane przez firmę inwestycyjną do klientów lub potencjalnych klientów, w tym informacje upowszechniane przez firmę inwestycyjną w celu reklamy lub promocji świadczonych przez nią usług, powinny być rzetelne, niebudzące wątpliwości i niewprowadzające w błąd. Informacje upowszechniane przez firmę inwestycyjną w celu reklamy lub promocji usług świadczonych przez tę firmę inwestycyjną oznaczane są w sposób niebudzący wątpliwości jako informacje upowszechniane w celu reklamy lub promocji usług.

Z treści § 9 ust. 2 pkt 3 wynika, że informacje, o których mowa w ust. 1, które firmy inwestycyjne kierują do klientów detalicznych lub potencjalnych klientów detalicznych albo rozpowszechniają w sposób umożliwiający takim klientom dotarcie do tych informacji nie mogą ukrywać, umniejszać ani przedstawiać w sposób niejasny istotnych elementów, stwierdzeń lub ostrzeżeń oraz nie mogą prezentować potencjalnych korzyści płynących z usługi lub instrumentu finansowego, o ile jednocześnie w sposób uczciwy i wyraźny nie wskazują wszelkich zagrożeń, jakie związane są z daną usługą lub instrumentem.

Z kolei z treści § 13 rozporządzenia wynika, że firma inwestycyjna winna przedstawić klientom lub potencjalnym klientom ogólny opis istoty instrumentów finansowych oraz ryzyka związanego z inwestowaniem w te instrumenty finansowe, w sposób umożliwiający klientowi podejmowanie świadomych decyzji inwestycyjnych, dostosowując zakres tej informacji do rodzaju instrumentu finansowego oraz kategorii, do której należy klient. W zależności od istoty danego instrumentu finansowego opis ryzyka związanego z inwestowaniem w instrumenty finansowe zawiera:

1) wskazanie ryzyka związanego z danym rodzajem instrumentów finansowych, w tym wyjaśnienie mechanizmu dźwigni finansowej i jego wpływu na ryzyko utraty inwestycji;

2) wskazanie zmienności ceny danych instrumentów finansowych lub ograniczeń dotyczących dostępności rynku danych instrumentów;

3) wskazanie możliwości zaciągnięcia przez klienta w wyniku transakcji na danych instrumentach finansowych zobowiązań finansowych oraz ewentualnych zobowiązań dodatkowych, w tym zobowiązań związanych z dostawą instrumentu bazowego, które są obowiązkami dodatkowymi w stosunku do kosztów nabycia instrumentu finansowego;

4) opis wymogów związanych z utrzymywaniem i uzupełnianiem zabezpieczenia lub podobnych zobowiązań, koniecznych w przypadku inwestowania w dany rodzaj instrumentów finansowych.

Istotny obowiązek pozwanego wynikał też § 15 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r., który stanowił, że z zastrzeżeniem § 16 i 20, przed zawarciem umowy o świadczenie usług maklerskich, o których mowa w art. 69 ust. 2 ustawy, firma inwestycyjna zwraca się do klienta lub potencjalnego klienta o przedstawienie podstawowych informacji dotyczących poziomu wiedzy o inwestowaniu w zakresie instrumentów finansowych oraz doświadczenia inwestycyjnego, niezbędnych do dokonania oceny, czy instrument finansowy będący przedmiotem oferowanej usługi maklerskiej lub usługa maklerska, która ma być świadczona na podstawie zawieranej umowy, są odpowiednie dla danego klienta, biorąc pod uwagę jego indywidualną sytuację.

2. Informacje, o których mowa w ust. 1, dotyczą:

1) rodzajów usług maklerskich, transakcji i instrumentów finansowych, które są znane klientowi;

2) charakteru, wielkości i częstotliwości transakcji instrumentami finansowymi dokonywanych przez klienta oraz okresu, w którym były dokonywane;

3) poziomu wykształcenia, wykonywanego obecnie zawodu lub wykonywanego poprzednio, jeśli jest to istotne dla dokonania oceny.

Z kolei treść § 20 ust. 1 rozporządzenia wskazuje, kiedy to obowiązki z § 15 nie wchodzą w grę. Otóż, wymogów tych nie stosuje się do firmy inwestycyjnej, która zawiera umowę o wykonywanie zleceń lub umowę o przyjmowanie i przekazywanie zleceń, w przypadku gdy są spełnione łącznie warunki wskazane w tym przepisie. Taka sytuacja zachodzi wówczas, gdy przedmiotem zleceń będą wyłącznie nieskomplikowane instrumenty finansowe i umowa jest zawierana z inicjatywy klienta lub potencjalnego klienta. Jak wynika z § 20 ust. 3 rozporządzenia umowa nie jest zawierana z inicjatywy klienta lub potencjalnego klienta, jeżeli do jej zawarcia dochodzi w wyniku skierowania do klienta lub potencjalnego klienta zindywidualizowanych informacji o firmie inwestycyjnej, instrumentach finansowych, usłudze lub transakcji. Taka właśnie sytuacja miała miejsca w niniejszej sprawie, bowiem to pozwany skierował do powoda ofertę nabycia certyfikatów, zatem wyłączenie obowiązków pozwanego w oparciu o § 20 rozporządzenia nie wchodziło w grę.

Z treści wyżej wskazanych przepisów niewątpliwie wynika, że we wszelkiej komunikacji zarówno z klientami, jak i potencjalnymi klientami firmy inwestycyjne powinny zachowywać rzetelność i kierować się interesem klienta. W szczególności powinny informować o wszelkich czynnikach ryzyka związanych z proponowaną inwestycją. Firmy inwestycyjne powinny przed świadczeniem usług przeprowadzić testy adekwatności/odpowiedniości w celu oceny czy dany instrument finansowy jest odpowiedni dla klienta. Rozszerzone testy powinny mieć miejsce w przypadku, gdy świadczona jest usługa doradztwa inwestycyjnego, czyli m.in. w sytuacji gdy firma inwestycyjna rekomenduje zakup określonych instrumentów.

Podstawowych testów adekwatności/odpowiedniości można nie przeprowadzać w przypadku, gdy firma inwestycyjna jedynie przyjmuje i przekazuje (lub wykonuje) zlecenia nabycia instrumentów (np. przy emisji papierów wartościowych) i spełnionych jest kilka dodatkowych warunków, w tym m.in. gdy umowa jest zawierana z inicjatywy klienta.

W rezultacie również przed nowelizacją ustawy o obrocie instrumentami finansowymi w 2018 r., która doprecyzowała definicję usługi przyjmowania i przekazywania zleceń, osoby zapisujące się na nowo emitowane papiery wartościowe powinny być uznawane za klientów i w związku z tym firma inwestycyjna winna przeprowadzać wobec nich test odpowiedniości/adekwatności.

Do oceny zakresu odpowiedzialności pozwanego banku konieczne jest ustalenie statusu powoda jako inwestora przy zakupie certyfikatów inwestycyjnych. Zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 3 ust. 39 b i c ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie w wersji aktualnej na dzień 25 sierpnia 2015 r. powód nie spełniał przesłanki do uznania go za podmiot profesjonalny. Sam fakt doświadczenia na rynku finansowym zdobytego przy wcześniejszych transakcjach finansowych nie pozwala określić powoda jako podmiotu spełniającego przesłanki pozwalające uznać go za klienta profesjonalnego. Sąd podzielił zatem stanowisko, że brak jest podstaw do uznania powoda za klienta profesjonalnego.

W konsekwencji w stosunku do powoda na pozwanym ciążyły obowiązki z § 8-21 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 roku.

Z ustaleń poczynionych powyżej przez Sąd wynika, że w przypadku powoda jako nabywcy certyfikatów inwestycyjnych, pozwany przeprowadził odpowiedni test adekwatności produktu inwestycyjnego.

Ma rację powód, że pozwany miał obowiązek poinformowania go także o rzeczywistym ryzyku związanym z nabywanymi certyfikatami. Jednakże z ustaleń Sadu nie wynika, aby pozwany temu obowiązkowi uchybił.

Co do zasady, jak zostało to już wyżej wskazane, obowiązki informacyjne pozwanego jako oferującego regulowało rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych. Przed zawarciem umowy o świadczenie usług maklerskich firma inwestycyjna zobowiązana jest pozyskać od klienta podstawowe informacje dotyczące poziomu jego wiedzy o inwestowaniu w instrumenty finansowe oraz doświadczenia inwestycyjnego celem dokonania oceny, czy instrument finansowy będący przedmiotem oferowanej usługi maklerskiej lub sama usługa maklerska, która ma być świadczona na podstawie zawieranej umowy, są odpowiednie dla danego klienta (§ 15 ust. 1 rozporządzenia).Pozwany takiej oceny dokonał. Pozwany nie uchybił również obowiązkom informacyjnym, o których mowa w § 9 ust. 1 oraz § 13 ust. 1 rozporządzania. Obowiązki te mają na celu umożliwienie klientowi podjęcia racjonalnej decyzji o skorzystaniu z danej usługi. Pozwany prezentując potencjalne korzyści płynące z usługi lub instrumentu finansowego, winien jednocześnie w sposób uczciwy i wyraźny wskazać wszelkie zagrożenia, jakie związane są z daną usługą lub instrumentem (§ 9 ust. 2 ppkt 3 i ust. 9 rozporządzenia). Pozwany tak postąpił, w szczególności przedstawił też w sposób odpowiadający wymogom z § 13 rozporządzenia powodowi ryzyka związane z inwestowaniem w ten instrument finansowy i to w sposób umożliwiający powodowi, jako klientowi, podejmowanie świadomych decyzji inwestycyjnych, dostosowując zakres tej informacji do rodzaju instrumentu finansowego oraz kategorii, do której należy klient. Obowiązek świadczenia usługi odpowiedniej dla danego klienta oczywiście nie oznacza, że usługi te będą korzystne dla klienta. Z kolei obowiązek informacyjny powinien być realizowany przez przekazanie informacji o charakterze ogólnym, odnoszącym się do danego typu instrumentów finansowych, a nie konkretnych instrumentów finansowych. Poza tym informacje te winny być dostosowane do danej kategorii klienta, a nie konkretnych potrzeb konkretnego klienta, w tym przypadku powoda. Zatem informacja winna być depersonalizowana. Informacja domu maklerskiego winna jedynie powiększyć zakres wiedzy klienta o danym typie instrumentów finansowych. Obowiązek informacyjny - stanowi mechanizm ochrony nieprofesjonalnych inwestorów, zwłaszcza w sytuacji asymetrii informacyjnej. Pozwany winien udzielić powodowi informacji o ryzykach związanych z tego typu instrumentami finansowymi i pozwany uczynił zadość temu obowiązkowi.

Zdaniem Sądu roszczenie powoda uznać należy także za nie uzasadnione na gruncie przepisów o odpowiedzialności deliktowej, albowiem brak jest podstaw do przyjęcia, iż pracownik pozwanego banku zachował się w sposób bezprawny wobec powoda, w szczególności, aby wprowadził powoda w błąd co do charakteru inwestycji lub jakiejkolwiek innej okoliczności dotyczącej przedmiotowej transakcji. Z treści przekazanych w/w dokumentów dotyczących emisji tych certyfikatów oraz z treści informacji przekazanych przez T. F. powodowi przed zawarciem transakcji na ich temat wynika, że nie istniała możliwość aby racjonalnie działający inwestor mógł potraktować sporny instrument finansowy jako lokatę bankową. Zdaniem Sądu informacje przekazane powodowie przed nabyciem certyfikatów inwestycyjnych nie dają podstawy do przyjęcia, iż mogły wywoływać mylne wyobrażenie powoda co do charakteru nabywanego przez niego produktu finansowego.

Jedynie dla wyczerpania toku rozważań należy podnieść, że skierowanie przez powoda wobec pozwanego banku oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli co do nabycia przedmiotowych certyfikatów inwestycyjnych nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, albowiem pozwany bank nie był stroną umowy sprzedaży tych certyfikatów, powód nabył te certyfikaty od funduszu.

Przedmiotowe certyfikaty inwestycyjne zostały wyemitowane przez fundusz inwestycyjny zamknięty jako fundusz aktywów niepublicznych, które nie były oferowane w drodze oferty publicznej, nie były też dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani też nie były wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu (warunki emisji certyfikatów – k. 320). Jest także okolicznością bezsporną, że (...) Towarzystwo Funduszy (...) S.A. w we W. zarządzające funduszem inwestycyjnym, który wyemitował sporne certyfikaty nie było spółka publiczną, jej akcje nie były dopuszczone do publicznego obrotu.

W rezultacie argumentacja przedstawiona przez powoda dotycząca naruszenia przez (...) Bank S.A. postanowień regulaminu Giełdy Papierów Wartościowych w W. w realiach niniejszej sprawy jest chybiona, albowiem postanowienia tego regulaminu w ogóle nie dotyczyły emisji spornych papierów wartościowych, ponieważ nie miała ona publicznego charakteru. Postanowienia tego regulaminu nie dotyczyły pozwanego banku, albowiem w relacji z powodem nie występował on w ramach obrotu publicznego papierami wartościowymi ani też nie pełnił odnośnie przedmiotowej transakcji roli doradcy, w tym doradcy autoryzowanego.

Niezależnie od powyższego brak jest podstaw do przyjęcia, że pozwany bank nie sprawdził rzetelności swojego kontrahenta. Należy podkreślić, iż zgodnie z ustalenia poczynionymi przez Sąd w dacie nabywania przez W. K. przedmiotowych certyfikatów nie było żadnych przesłanek do twierdzenia o istnieniu negatywnych informacji na temat funduszu, który wyemitował w/w certyfikaty inwestycyjne. W sierpniu 2015 r. nie było informacji wskazujących na to, ze istniały jakiekolwiek ryzyka związane z nabyciem tego instrumentu finansowego idące dalej niż ryzyka typowe dla tego rodzaju papierów wartościowych. W tej dacie nie było także żadnych podejrzeń co do potencjalnej przestępczej działalności funduszu. Dopiero na początku 2017 r. okazało się, że sytuacja finansowa przedmiotowego funduszu jest trudna i że najprawdopodobniej wynika to z przestępczych zachowań osób zarządzających funduszem.

Odnośnie roszczenia skierowanego przeciwko (...) Bank (...) AG w W.:

W zakresie roszczenia skierowanego przeciwko temu pozwanemu pierwszą kwestią wymagającą rozważenia jest to czy potencjalne ustalenie zgodnie z twierdzeniem powoda, iż (...) Bank (...) AG w W. nienależycie wykonywał obowiązki spoczywających na tym banku jako na depozytariuszu funduszu inwestycyjnego, którego certyfikaty nabył powód, skutkować powinno ustaleniem ewentualnej odpowiedzialności tego podmiotu w reżimie odpowiedzialności kontraktowej czy też deliktowej. Strony także i w tym zakresie przedstawiły odmienne poglądy.

Należy podkreślić, iż w doktrynie prawa występują w tym zakresie rozbieżne poglądy przedstawione w uzasadnieniu stanowisk przez strony procesu. Funkcjonuje pogląd, iż odpowiedzialność depozytariusza wobec uczestników funduszu (status powoda) na podstawie art. 75 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków określonych w art. 72 ust. 1 i art. 72 a w/w ustawy ma charakter odpowiedzialności deliktowej (por. R. Mroczkowski: ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Lex 2014, art. 75, nb 4). Prezentowany jest także pogląd odmienny, a mianowicie, że w/w odpowiedzialność ma charakter kontraktowy. W tej koncepcji umowa depozytu zawarta pomiędzy depozytariuszem a towarzystwem zarządzającym funduszem jest traktowana jako umowa na rzecz osób trzecich – uczestników funduszu (por. A. Chłopecki: Fundusze inwestycyjne. Komentarz. Legalis 2016, art. 72, nb 39).

W ocenie Sądu na płaszczyźnie prawnej nie można zakwestionować prawidłowości żadnej z w/w koncepcji. Jurydycznie nie można zatem wykluczyć potencjalnego przypisania depozytariuszowi odpowiedzialności odszkodowawczej w reżimie odpowiedzialności deliktowej lub kontraktowej.

W rezultacie odpowiedzialność pozwanego należało rozważyć przy uwzględnieniu dwóch w/w reżimów odpowiedzialności.

Zdaniem Sądu w świetle przedstawionego materiału dowodowego brak jest podstaw do przypisania pozwanemu odpowiedzialności odszkodowawczej wobec powoda w każdym z w/w porządków odpowiedzialności, albowiem powód nie wykazał i nie udowodnił, aby wobec tego pozwanego zostały spełnione zasadnicze przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej.

Powód oparł roszczenie na twierdzeniu, że (...) Bank (...) AG w W. nienależycie wykonywał obowiązki spoczywających na tym banku jako na depozytariuszu funduszu inwestycyjnego, którego certyfikaty nabył powód, a w rezultacie powód poniósł szkodę wobec braku możliwości wykupu certyfikatów po cenie nie niższej niż ich cena emisyjna.

Pozwany zakwestionował swoją odpowiedzialność co do zasady i wysokości.

W ocenie Sądu powód nie wykazał i nie udowodnił okoliczności faktycznych, które pozwalałyby na przyjęcie, że zaistniało zdarzenie, z którym system prawny wiąże obowiązek naprawienia szkody (w tym przypadku nienależyte wykonywanie lub niewykonywanie przez pozwanego obowiązków depozytariusza), a ponadto powód nie wykazał, aby pomiędzy takim ewentualnym zdarzeniem a szkodą powoda zachodził adekwatny związek przyczynowy.

Ma rację powód, że ustawodawca nałożył na depozytariusza szereg obowiązków.

Zgodnie z art. 72 ust. 1 i art. 72 a ustawy o funduszach inwestycyjnych obowiązki depozytariusza wynikające z umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego, z uwzględnieniem art. 83, art. 85-90 i art. 92-97 rozporządzenia 231/2013 - w przypadku specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego i funduszu inwestycyjnego zamkniętego, obejmują:

1) przechowywanie aktywów funduszu inwestycyjnego;

2) prowadzenie rejestru wszystkich aktywów funduszu inwestycyjnego;

3) zapewnienie, aby środki pieniężne funduszu inwestycyjnego były przechowywane na rachunkach pieniężnych i rachunkach bankowych prowadzonych przez podmioty uprawnione do prowadzenia takich rachunków zgodnie z przepisami prawa polskiego lub spełniające w tym zakresie wymagania określone w prawie wspólnotowym lub równoważne tym wymaganiom;

4) zapewnienie monitorowania przepływu środków pieniężnych funduszu inwestycyjnego;

5) zapewnienie, aby zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa oraz emitowanie, wydawanie i wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego;

6) zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kontrolowanie terminowości rozliczania umów z uczestnikami funduszu;

7) zapewnienie, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego;

8) zapewnienie, aby dochody funduszu inwestycyjnego były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze statutem funduszu inwestycyjnego;

9) wykonywanie poleceń funduszu inwestycyjnego, chyba że są sprzeczne z prawem lub statutem funduszu inwestycyjnego;

10) weryfikowanie zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem w zakresie innym niż wynikający z pkt 5-8 oraz z uwzględnieniem interesu uczestników.

2. W przypadku funduszu, o którym mowa w art. 159, depozytariusz oprócz rejestru aktywów funduszu prowadzi subrejestry aktywów każdego z subfunduszy.

3. Depozytariusz zapewnia zgodne z prawem i statutem wykonywanie obowiązków funduszu, o których mowa w ust. 1 pkt 3-8, co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu.

4. Podmiot wykonujący funkcje depozytariusza funduszu inwestycyjnego nie może wykonywać innych czynności dotyczących tego funduszu lub towarzystwa, które mogłyby wywołać konflikt interesów pomiędzy nim, funduszem inwestycyjnym, towarzystwem lub uczestnikami funduszu inwestycyjnego, w szczególności pełnić funkcji prime brokera, chyba że:

1) oddzieli pod względem organizacyjnym i technicznym sprawowanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego od wykonywania innych czynności, których wykonywanie może powodować powstanie konfliktu interesów, oraz

2) zapewni właściwą identyfikację, monitorowanie oraz zarządzanie konfliktami interesów, a także informowanie uczestników funduszu o stwierdzonych przypadkach wystąpienia takiego konfliktu.

Depozytariusz jest obowiązany do wytoczenia powództwa na rzecz uczestników funduszu przeciwko towarzystwu z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji, a w przypadku gdy na podstawie umowy, o której mowa w art. 4 ust. 1a albo 1b, funduszem inwestycyjnym zarządza i prowadzi jego sprawy spółka zarządzająca albo zarządzający z UE - przeciwko tej spółce albo przeciwko temu zarządzającemu z UE z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania tym funduszem i prowadzenia jego spraw należącym odpowiednio do kompetencji spółki zarządzającej albo zarządzającego z UE zgodnie z art. 272c ust. 1 albo z art. 276e ust. 1.

2. Depozytariusz wytacza powództwo, o którym mowa w ust. 1, na wniosek uczestnika funduszu.

3. Depozytariusz może udzielić pełnomocnictwa procesowego adwokatowi lub radcy prawnemu.

4. Z uwzględnieniem art. 98 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2019 r. poz. 1460, z późn. zm.), koszty procesu ponosi uczestnik funduszu, z wyjątkiem kosztów zastępstwa procesowego uczestnika, które w przypadku przegrania procesu ponosi depozytariusz.

5. W przypadku gdy depozytariusz stwierdzi brak podstaw do wytoczenia powództwa, jest obowiązany zawiadomić o tym uczestnika, nie później niż w terminie trzech tygodni od dnia złożenia wniosku przez uczestnika.

6. Jeżeli z wnioskiem, o którym mowa w ust. 2, wystąpiło kilku uczestników funduszu inwestycyjnego, a szkoda każdego z uczestników spowodowana jest niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem tych samych obowiązków towarzystwa, spółki zarządzającej albo zarządzającego z UE, i w ocenie depozytariusza zasadne jest wytoczenie powództwa także w imieniu innych uczestników funduszu, depozytariusz ogłasza zgodnie z określonym w statucie funduszu sposobem podawania informacji do publicznej wiadomości oraz na swojej stronie internetowej o zamiarze wytoczenia powództwa, o którym mowa w ust. 1, oraz o możliwości zgłaszania przez uczestników depozytariuszowi wniosków o wytoczenie takiego powództwa w terminie 2 miesięcy od dnia ogłoszenia.

7. Depozytariusz może żądać od towarzystwa, a w przypadku gdy na podstawie umowy, o której mowa w art. 4 ust. 1a albo 1b, funduszem inwestycyjnym zarządza i prowadzi jego sprawy spółka zarządzająca albo zarządzający z UE - od spółki zarządzającej albo zarządzającego z UE, podmiotów, o których mowa w art. 45a lub art. 46, podmiotu, któremu zlecono prowadzenie ksiąg rachunkowych funduszu lub dokonywanie wyceny aktywów funduszu, biegłego rewidenta funduszu, agenta emisji prowadzącego zgodnie z art. 7a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi ewidencję osób uprawnionych z certyfikatów inwestycyjnych oraz podmiotu prowadzącego rejestr uczestników albo rachunki papierów wartościowych albo rachunki zbiorcze, na których zapisywane są certyfikaty inwestycyjne, informacji niezbędnych do wytoczenia powództwa, o którym mowa w ust. 1.

Powód nie wykazał jednak, aby pozwany pełniąc funkcję depozytariusza tych obowiązków nie wykonywał lub aby wykonywał je w sposób nienależyty. W tym zakresie powód powołał się jedynie na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 30 października 2018 r. nr DPS-WPO.456.40.2018.MZ w przedmiocie nałożenia na (...) Bank (...) S.A. (poprzednika prawnego pozwanego banku) kary pieniężnej w wysokości (...) złotych na podstawie art. 232 ust. 1a ustawy z dnia 27 maja 2004r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi za naruszenie przepisów tej ustawy i zarazem nie przedstawił żadnych innych dowodów w tym zakresie. Tymczasem w/w decyzja KNF została uchylona wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. z dnia 27 września 2019 roku wydanym w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 2418/18 i w związku z tym nie istnieje w sensie prawnym. Bez znaczenia jest okoliczność, że od tego wyroku WSA w Warszawie została wniesiona skarga kasacyjna, albowiem w dacie zamknięcia rozprawy nie została ona rozpoznana. W tym stanie rzeczy ustalenia poczynione przez KNF nie mogły stanowić podstawy ustaleń w niniejszej sprawie. Sąd rozpoznający niniejszy spór nie był nimi związany w takiej sytuacji. Jednocześnie brak było podstaw do zawieszania niniejszego postępowania w związku z tokiem tego postępowania przed NSA, albowiem wykazanie sposobu zachowania pozwanego jako depozytariusza objętego twierdzeniem powoda było procesowo możliwe w toku w niniejszego procesu cywilnego. Powód możliwości tej nie wykorzystał poprzez zaniechanie odpowiedniej inicjatywy dowodowej.

Ponadto należy podkreślić, iż nawet jeśli byłoby tak, iż powód wykazałby, że pozwany nie wykonywał w należyty sposób obowiązków depozytariusza to i tak nie mogłoby to stanowić podstawy automatycznego do przypisania odpowiedzialności pozwanemu, albowiem powód nie wykazał zaistnienia adekwatnego związku przyczynowego w rozumieniu art. 361 par. 1 kc pomiędzy potencjalnym niewykonywaniem lub nienależytym wykonywaniem obowiązków depozytariusza a szkodą powoda.

W realiach niniejszej sprawy, w której powód wywodzi szkodę z niemożności wykupu certyfikatów inwestycyjnych po cenie nie niższej niż ich cena emisyjna, powód powinien był udowodnić, że niemożność ta, na którą się powołuje stanowi następstwo zachowania pozwanego. Taki dowód w sprawie nie został skutecznie przeprowadzony. Po pierwsze należy podkreślić, iż wartość spornego instrumentu finansowego z jego istoty była płynna i zależna od wielu ryzyk rynkowych opisanych szczegółowo w warunkach emisji tych papierów wartościowych, wartość certyfikatów podlegała naturalnym wahaniom rynkowym, na co miało wpływ szereg zmiennych ekonomicznych. Powyższe oznacza, że sam spadek ceny papieru wartościowego nie może skutkować odpowiedzialnością jeśli związany jest z naturalnymi ryzykami ekonomicznymi. Po drugie, powód nie wykazał, aby to zachowanie pozwanego opisane przez powoda doprowadziło do spadku wartości certyfikatów lub też do likwidacji funduszu. Powód przedstawił w tym zakresie jedynie twierdzenie, którego nie udowodnił. Samo wskazanie przez powoda na nieprawidłowości jakie miałyby zaistnieć po stronie pozwanego było niewystarczające. Obowiązkiem powoda było wykazanie, że gdyby te nieprawidłowości nie wystąpiły to nie doszłoby do spadku wartości certyfikatów lub też do likwidacji funduszu. Taki dowód nie został przeprowadzony. Powód nie udowodnił czego konkretnie nie wykonał pozwany lub co konkretnie wykonał nieprawidłowo jako depozytariusz oraz że miało to wpływ na spadek wartości certyfikatów lub też na likwidację funduszu. W tym zakresie dodatkowo należy podnieść, że sam powód wskazał, że źródłem problemów funduszu, który wyemitował przedmiotowe certyfikaty, a w konsekwencji dorozumianą przyczyną spadku wartości tych papierów wartościowych oraz likwidacji funduszu było nieprawidłowe decyzje inwestycyjne podmiotu zarządzającego funduszem, w tym przestępcza działalność w tym zakresie polegająca na wyprowadzaniu z funduszu środków pieniężnych (k. 5 v.), wskazując na prowadzone w tym zakresie postępowanie karne. W tym miejscu dodatkowo należy podnieść, iż na tego rodzaju okoliczności wskazali także zgodnie wszyscy przesłuchani w sprawie świadkowie. Oczywiście nie można wykluczyć potencjalnego stanu rzeczy, iż owa ewentualna bezprawna działalność samego funduszu (podmiotów nim zarządzających) stanowić mogła następstwo nieprawidłowości ze strony pozwanego jako depozytariusza, w szczególności w tym sensie, że nieprawidłowości te mogły umożliwić lub sprzyjać potencjalnej bezprawnej działalności funduszu. Pozwany zakwestionował jednak fakt wystąpienia tego rodzaju okoliczności, co oznaczało, iż to powód powinien je wykazać, czego nie uczynił. Należy podnieść, że potencjalne ustalenie adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy zachowaniem pozwanego a wartością certyfikatów i stanem finansowym funduszu wymagało w pierwszym rzędzie ustalenia jakie były rzeczywiste przyczyny problemów finansowych funduszu skutkujące utratą wartości certyfikatów i likwidacją samego funduszu, kiedy one zaistniały i co było ich przyczyną. Następnie tego rodzaju ustalenia należało zestawić z ustaleniem konkretnych ewentualnych nieprawidłowości po stronie pozwanego jako depozytariusza. Dopiero owo zestawienie pozwoliłoby na ustalenie czy pomiędzy zachowaniem pozwanego a szkodą powoda zachodzi adekwatny związek przyczynowy. W niniejszej sprawie takiego zestawienia Sąd nie mógł dokonać ponieważ strona powodowa nie przedstawiła dowodów pozwalających na takie ustalenia. Sam fakt wskazania przez powoda na toczenie się postępowania karnego przeciwko podmiotom zarządzającym funduszem był w tym zakresie nie wystarczający. Postępowanie to bowiem nie zostało zakończone, a ponadto powód nie sformułował nawet wniosku o dopuszczenie dowodów z dokumentów zgromadzonych w ramach tego toczącego się postępowania karnego.

Mając na uwadze powyższe Sąd nie znalazł podstaw do przypisania odpowiedzialności odszkodowawczej tego pozwanego wobec powoda.

Powyższej przedstawiona przez Sąd argumentacja jest wystarczająca dla rozstrzygnięcia sporu.

Poniższe rozważania w odniesieniu do obu pozwanych dotyczące przesłanki szkody w ramach wskazanego przez powoda reżimu odpowiedzialności Sąd czyni jedynie dla wyczerpania toku rozważań i ich częściowo pozytywny wynik dla strony powodowej nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ zgodnie z uprzednimi rozważaniami nie zostały spełnione inne przesłanki odpowiedzialności pozwanych banków. Podkreślić należy, że samo ustalenie wystąpienia szkody w majątku powoda nie jest wystarczające dla przypisania odpowiedzialności innemu podmiotowi.

Szkodą powoda jest utrata środków za nabyte i niewykupione certyfikaty, bowiem nie zostało w sprawie wykazane, aby istniały jakiekolwiek szanse na wykup przez emitenta certyfikatów. W tym zakresie bez znaczenia jest okoliczność, że powód nie złożył żądania wykupu posiadanych jeszcze certyfikatów. Jest bowiem w sprawie bezsporne, że fundusz inwestycyjny, który je wyemitował znajduje się w stanie likwidacji i w związku z tym zgodnie z art. 246 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi obowiązuje go ustawowy zakaz przyjmowania certyfikatów do wykupu (k. 69 v. – informacja likwidatora funduszu). Nie można jednak tracić z pola widzenia tej okoliczności, że powodowi przysługuje jedynie prawo do otrzymania aktualnej wartości certyfikatów po zakończeniu likwidacji funduszu. W ocenie Sądu z jednej strony brak zakończenia tego postępowania likwidacyjnego w dacie zamknięcia rozprawy nie może stanowić przeszkody do dokonania oceny roszczenia powoda, a z drugiej strony Sąd nie może pominąć aktualnej wartość tych certyfikatów przy obliczaniu wysokości szkody powoda. Zgodnie z przepisem art. 316 kpc Sąd wyrokuje biorąc pod uwagę stan faktyczny istniejący w dacie zamknięcia rozprawy. Jeżeli powód podjął decyzję o wystąpieniu z przedmiotowym powództwem przed zakończeniem tego postępowania likwidacyjnego to powinien liczyć się z tym, że Sąd uwzględni aktualną wartość certyfikatu istniejącą w dacie zamknięcia rozprawy. Jednocześnie sam tok postępowania likwidacyjnego nie może stanowić podstawy od oddalenia powództwa, ani też podstawy do zawieszenia niniejszego postępowania. Należy podkreślić, że czas zakończenia tego postępowania nie jest możliwy do ustalenia w sposób pewny, z prawnego punktu widzenia potencjalnie może ono trwać w nieskończoność. W tym stanie rzeczy podzielenie poglądu, że roszczenie powoda jest przedwczesne z uwagi na tok postępowania likwidacyjnego prowadziłoby do sytuacji, w której roszczenie powoda co do zasady miałoby iluzoryczny charakter. W ocenie Sądu taką sytuację należy uznać za niedopuszczalną w obowiązującym porządku prawnym. Aktualna wartość jednego certyfikatu wynosi kwotę 650,70 zł (k. 209 i 231 – informacja likwidatora). Powyższe oznacza, że w dacie zamknięcia rozprawy powód wykazał poniesie szkody na jednym certyfikacie na poziomie 974,44 zł (1.625,14 zł (wartość emisyjna certyfikatu) – 650,70 zł), a szkody w pełnym zakresie na poziomie kwoty 187.092,48 zł (974,44 zł x 192 sztuk niewykupionych certyfikatów). Zdaniem Sądu powód nie wykazał poniesienia szkody w dalej idącym zakresie. W szczególności należy podnieść, iż powód w taki sposób sformułował twierdzenie o szkodzie, iż przedstawił ją jako wartość 372.857,86 zł stanowiącą wartość 192 certyfikatów pozostałych do wykupu (k. 4 v.). W tym stanie rzeczy Sąd odniósł się do szkody tak przedstawionej przez powoda.

Sąd rozstrzygnął o kosztach procesu, w tym o kosztach zastępstwa procesowego, na podstawie art. 98 § 1 i 3 kpc, art. 108 kpc. Rozstrzygnięcie to zgodne jest z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, albowiem pozwane banki wygrały spór w całości. Szczegółowe wyliczenie kosztów procesu Sąd pozostawił referendarzowi sądowemu.

Mając na uwadze całokształt poczynionych powyżej rozważań, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.

XXV C 368/20

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE