Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 października 2020 roku

Sąd Okręgowy w Krakowie II Wydział Cywilny-Odwoławczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: Sędzia SO Anna Koźlińska

Sędziowie : Liliana Kaltenbek

Lucyna Rajchel

po rozpoznaniu w dniu 1 października 2020 roku w Krakowie

na rozprawie

sprawy skargi Województwa (...)- Urzędu Marszałkowskiego w K.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 roku sygnatura KIO 818/20

przeciwko przeciwnikowi skargi - wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia ( Konsorcjum) EwentLab M. O., M. A. s.c, (...) i Finanse spółce z o.o. we W.

1.oddala skargę;

2.zasądza od skarżącego na rzecz przeciwników skargi kwotę 2586 zł ( dwa tysiące pięćset osiemdziesiąt sześć złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania wywołanego skargą.

SSO Lucyna Rajchel SSO Anna Koźlińska SSO Liliana Kaltenbek

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 9 października 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 24 czerwca 2020 roku w punkcie 1. oddaliła odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.C. (...) i Finanse Spółki z o.o. z W. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo (...) –Urząd Marszałkowski w K.. Punktem 2. KIO orzekła o obciążeniu kosztami postępowania zamawiającego. Punktem 2.3 KIO zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, stanowiąca równowartość wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

W uzasadnieniu KIO wyjaśniła, iż zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz przepisów art. 45 ust. 6 w związku z art. 46 ust. 4 a i ust.5 pkt 1 ustawy Pzp podnoszone w odwołaniu zasługiwały na uwzględnienie. Tym niemniej oddalenie skargi było konsekwencją konieczności uwzględnienia w treści orzeczenia, zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp ( w dalszej części pzp) stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania, a w związku z powyższym, było konsekwencją braku możliwości wydania orzeczenia o unieważnieniu czynności wykluczenia oferty odwołującego, albowiem zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp. W ocenie Izby unieważnienie postępowania, nie spowodowało bezprzedmiotowości postępowania wywołanego odwołaniem lecz musiało zostać uwzględnione jako okoliczność mająca znaczenie dla rozstrzygnięcia.

O kosztach postępowania wywołanego odwołaniem KIO orzekła mając na uwadze wynik postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy Pzp w związku z par. 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym. KIO wyjaśniła, iż dla rozstrzygnięcia o kosztach na podstawie przepisu par.5 ust. 4 wspomnianego rozporządzenia, na zasadzie słuszności, jest uzasadnione albowiem regulacja zawarta w treści par. 5 ust. 3 dotyczy oddalenia odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podnoszonych w odwołaniu zarzutów.

Zamawiający w skardze od powyższego orzeczenia zaskarżając jego punkt 2. w zakresie w jakim zamawiającego obciążono kosztami postępowania zarzucił :

- naruszenie art. 192 ust. 10 Ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i obciążenie kosztami zamawiającego pomimo tego, że odwołanie zostało oddalone, a w takiej sytuacji zamawiający jest stroną wygrywającą postępowanie, co rodzi obowiązek poniesienia kosztów przez zamawiającego;

-naruszenie par. 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( tj. 2018.972) poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy odwołanie zostało oddalone, co winno skutkować zasądzeniem kosztów postępowania od odwołującego na rzecz zamawiającego ;

- naruszenie par. 5 ust. 3 rozporządzenia poprzez jego niezastosowanie wobec przyjęcia, że przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadku gdy oddalenie odwołania następuje w konsekwencji ustalenia niesłuszności zarzutów podnoszonych w odwołaniu chociaż w przepisach brak jest takiego przepisu;

- naruszenie par. 5 ust. 4 rozporządzenia poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że w sprawie mamy do czynienia z przypadkiem innym niż uregulowany w par. 5 ust. 3 i rozstrzygnięcie o kosztach wbrew zasadzie wyrażonej w tym przepisie w zdaniu drugim.

Wskazując na powyższe zarzuty zmawiający/ skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie 2 poprzez obciążenie kosztami postępowania przeciwnika skargi i zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi skarżący zarzucając wyrokowi KIO rażące naruszenie wymienionych w zarzutach przepisów, zakwestionował także wysnute przez KIO wnioski w przedmiocie trafności zarzutów odwołującego. Odnośnie wspomnianej kwestii, przytoczył stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w wyroku IV CSK 86/17 oraz zarzucił, iż uznanie przez KIO poręczenia wadialnego przedłożonego przez ubiegających się o udzielenie zamówienia za prawidłowe i skuteczne, było błędem.

Przeciwnicy skargi wnieśli o jej oddalenie i zasądzenie kosztów.

Sąd Okręgowy zważył.

Skarga okazała się bezzasadna albowiem chybione okazały się wszystkie podniesione w niej zarzuty.

Zważywszy, iż zarzuty skargi odnoszą się nie tylko do wadliwego zdaniem skarżącego zastosowania przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( tj. 2018.972), ale także pośrednio do błędnego zdaniem skarżącego uznania za słuszne odwołania ubiegających się o udzielnie zamówienia, wyjaśnienie wyroku SO wymaga odniesienia się także i do tej kwestii, choć punkt 1 wyroku KIO, odnoszący się do przedmiotu odwołania, nie został zaskarżony przez zamawiającego.

Wbrew zarzutom skarżącego dokonana przez KIO w wyroku z dnia 24 czerwca 2019 roku ocena w zakresie zgodnego z przepisami ustawy Pzp złożenia wadium przez ubiegających się o udzielenie zamówienia, jest poprawna. Co więcej orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2019 roku sygnatura akt IV CSK 86/17, do treści którego odwołuje się skarżący, nie potwierdza jego stanowiska. We wspomnianym orzeczeniu, wyjaśniono w sposób z którym w pełni zgadza się sąd w składzie rozpoznającym niniejszą skargę, warunki skuteczności złożenia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Wniesienie wadium w tej formie może zostać uznane za prawidłowe i wystarczające, jeśli stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej sumy pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek z art. 46 ust. 4a i 5 pzp, o czym w każdym konkretnym wypadku ostatecznie decyduje treść gwarancji, która może być różnie ukształtowana. W uzasadnieniu wspomnianego orzeczenia wyrażono też pogląd, iż gwarancja wadialna może obejmować tylko jednego członka konsorcjum, a w takiej sytuacji dla oceny czy wadium wniesiono prawidłowo zasadnicze znaczenie mieć będzie to czy gwarancja stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej sumy pieniężnej niezależnie od tego który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 pzp. Zasadnicze znaczenie dla dokonywanych w tym przedmiocie ocen mieć będzie treść gwarancji. W uzasadnieniu wspomnianego orzeczenia Sąd Najwyższy wyjaśnił także na czym polega solidarny charakter obowiązków obciążających wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu cytowanego wyroku Sąd Najwyższy stwierdził, iż przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium są świadczenia niepodzielne, bowiem także wówczas gdy wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, zamówienie jest jedno, jedna jest oferta i jako wspólne winny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem.

Powyższe wywody są w pełni adekwatne do stanu faktycznego niniejszej sprawy, aczkolwiek wnioski jakie wysnuł na ich podstawie sąd odwoławczy są odmienne od wniosków skarżącego. Przedmiotem zamówienia było ,,Świadczenie usługi logistycznej w trakcie naukowych warsztatów letnich dla uczniów szkół ponadpodstawowych z Województwa (...) w ramach projektu (...) Chmura Edukacyjna”. W postępowaniu złożyli ofertę wspólnie ubiegający się o zamówienie (...) S.C. (...) i Finanse Spółka z o.o. z W., dołączając do niej ,,Oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nr 47/19 /W / (...)/OI” . W treści poręczenia (...) Sp. Z o.o. we W. udziela zobowiązania do zapłaty na rzecz zamawiającego w kwocie żądanej przez zamawiającego, na każde pisemne żądanie zamawiającego. Przyczyną odrzucenia przez zamawiajacego oferty (...) S.C. (...) i Finanse Spółki z o.o. z W., było wskazanie w treści oświadczenia poręczyciela tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zamawiający konsekwentnie zarzuca, iż treść poręczenia nie dawałaby podstawy do żądania zapłaty wadium gdyby roszczenia zamawiającego wynikały z przyczyn leżących po stronie drugiego konsorcjanta. Formułując ten zarzut, skarżący pomija przedstawione w uzasadnieniu wyroku KIO i znajdujące potwierdzenie w zacytowanych powyżej tezach uzasadnienia orzeczenia Sądu Najwyższego IV CSK 86/17 argumenty, które jednoznacznie prowadzą do przekonania , że poręczenie udzielone przez (...) Sp. Z o.o. we W. zabezpieczało prawo zamawiającego do żądania zapłaty wadium bez względu na to który z konsorcjantów doprowadził do ziszczenia się przesłanek z art. 46 ust. 4a i 5 pzp. Wspomniane przepisy określają sytuacje dotyczące zachowań lub zaniechań ,,wykonawcy” pozwalające zamawiającemu na zatrzymanie wadium. Na gruncie przedmiotowego zamówienia Województwa (...) o numerze referencyjnym EK-11.052.1.19.2019 a w szczególności wobec treści punktu 6.4 specyfikacji wykonawcą o którym mowa w treści art. 46 ust. 4a i 5 pzp jest konsorcjum stworzone przez wspólnie ubiegających się wykonawców, odpowiadających solidarnie za wykonanie umowy. Słusznie też KIO przyjęła, iż solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia rozciąga się również na ich zobowiązania w zakresie wadium , niezależnie od tego, którzy z członków konsorcjum figurują w komparycji dokumentu wadialnego.

Nie można także zgodzić się ze skarżącym co do naruszenia przepisów par. 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( tj. 2018.972). Skarżący wyraża stanowcze przekonanie, że rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego winno wobec oczywistego brzmienia wyroku KIO, przybrać postać zasądzenia zwrotu kosztów na rzecz zamawiającego od odwołujących się. Faktem jest, że w myśl przepisu par. 5 pkt 3 w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę, Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty o których mowa w par. 3 pkt 2. Nie można jednak jak oczekuje skarżący abstrahować na gruncie okoliczności niniejszej sprawy od tego, że treść sentencji wyroku KIO nie jest skutkiem krytycznej oceny odwołania. Przepis art. 192 pkt 2 stanowi o przyczynach uwzględnienie odwołania. Zatem a contrario oddalenie odwołania na podstawie art. 192 pkt 1 pzp wówczas gdy Izba nie stwierdza, żadnej z przyczyn dla jego uwzględnienia. Przepis art. 192 ust. 10 pzp statuuje zasadę podobną do regulacji zawartej w treści art. 98 kpc , którą można nazwać zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego stanowiąc, iż strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku. Wyrażenia ,,wynik” nie można jednak rozumieć inaczej, niż poprzez pryzmat tego czyje argumenty i czyje czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, okazały się być słuszne. Innymi słowy wynik postepowania rozstrzyga o tym, komu można przypisać cechę wygrywającego postępowanie odwoławcze. Oczywiście jeśli oddalenie odwołania jest skutkiem braku podstaw do jego uwzględnienia w myśl przepisu art. 192 ust. 2 pzp bez wątpienia odwołujący jest przegrywającym, od którego winny zostać zasądzone na rzecz zamawiającego koszty. Nie ma jednak podstaw by wnoszący odwołanie miał zostać zobligowany do zwrotu kosztów zamawiającemu w sytuacji gdy podniesione w odwołaniu zarzuty były słuszne, a treść sentencji wyroku jest determinowana inną niezależną od ich treści okolicznością, jaką w tym wypadku było unieważnienie zamówienia. Innymi słowy wynik sprawy w rozumieniu art. 192 ust. 10 pzp, nie zawsze będzie odzwierciedlony literalnym brzmieniem sentencji orzeczenia. Na marginesie dodać można, iż akceptacja stanowiska skarżącego prowadziłaby do rozstrzygnięcia pozostającego w oczywistej sprzeczności z zasadą ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego przez tego uczestnika postępowania, którego stanowisko okazało się błędne. Słusznie zatem Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego na zasadzie par. 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania w myśl którego w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

O oddaleniu skargi orzeczono na zasadzie art. 198 f ust. 2 pzp.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 pzp uwzględniając wniosek przeciwników skargi i zasądzając na ich rzecz zwrot kosztów postępowania wywołanego skargą w kwocie uwzględniającej koszt zastępstwa radcowskiego w stawce minimalnej po myśli przepisów art. 98 kpc w związku z art. 391 par 1 kpc w związku z art. 198 a pkt 2 kpc w związku z par.2 pkt 5 w związku z par. 10 ust 1 . rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( tj. Dz.U. 2018 . 265) oraz zwrot kosztów dojazdu pełnomocnika do sądu .

SSO Liliana Kaltenbek SSO Anna Koźlińska SSO Lucyna Rajchel