Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 grudnia 2018 roku

Sąd Okręgowy w Częstochowie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący : SSR del. Mariola Basińska

Protokolant : sekretarz sądowy Ewa Lenartowicz

po rozpoznaniu w dniu 4 grudnia 2018 roku w Częstochowie

na rozprawie

sprawy z powództwa J. B.

przeciwko (...)w R.

o zapłatę

oraz z powództwa wzajemnego (...) w R.

przeciwko J. B.

o zapłatę

1.  Zasądza od pozwanej (...) w R. na rzecz powoda J. B. kwotę 67.814 (sześćdziesiąt siedem tysięcy osiemset czternaście) złotych i 80 (osiemdziesiąt) groszy z ustawowymi odsetkami w wysokości 8% rocznie od 24 stycznia 2015 roku do 31 grudnia 2015 roku, z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w wysokości 7% rocznie stanowiącymi sumę stopy referencyjnej Narodowego Banku Polskiego i 5,5% punktów procentowych rocznie i z dalszymi ustawowymi odsetkami za opóźnienie w razie ich późniejszej zmiany, liczonymi od 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty.

2.  W pozostałej części powództwo główne oddala.

3.  Zasądza od powoda J. B. na rzecz pozwanej (...) w R. kwotę 1.862 (jeden tysiąc osiemset sześćdziesiąt dwa) złote i 4 (cztery) grosze tytułem kosztów procesu po ich stosunkowym rozdzieleniu.

4.  Nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa tytułem nieuiszczonej części opłaty od pozwu głównego następujące kwoty:

- 6.722 (sześć tysięcy siedemset dwadzieścia dwa) złote i 11 (jedenaście) groszy od powoda J. B. z zasądzonego roszczenia,

- 3.076 (trzy tysiące siedemdziesiąt sześć) złotych i 89 (osiemdziesiąt dziewięć) groszy od pozwanej (...) w R..

5.  Oddala powództwo wzajemne.

6.  Zasądza od powódki wzajemnej (...) w R. na przez pozwanego wzajemnego J. B. kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów procesu.

Sygn. akt I C 396/15

UZASADNIENIE

Pozwem wniesionym 9 września 2015 roku (data stempla pocztowego) powód J. B. wniósł o zasądzenie od pozwanej (...)w R.:

- 1.190.181,69 zł tytułem wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, będących przedmiotem umowy nr (...) z dnia 8 maja 2014 r. wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od 24 stycznia 2015 r. do dnia zapłaty;

- 25.784,79 zł tytułem kary umownej za odstąpienie pozwanej od umowy nr (...) z dnia 8 maja 2014 r. z jej wyłącznej winy;

oraz o zasądzenie procesu.

W uzasadnieniu powód wskazał, że strony zawarły umowę o roboty budowlane w związku z realizacją remontu kościoła parafialnego, dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej. Powód rzetelnie składał pozwanemu informacje o poszczególnych etapach prac w postaci protokołów odbioru częściowego. Powód korzystał z podwykonawców. Dnia 12 sierpnia 2014 r. konserwator zabytków po oględzinach stwierdził konieczność wykonania ekspertyzy co do stanu zachowania przypory elewacji frontowej z prawej strony. W protokole wskazano na poważne defekty prawej przypory i na konieczność podjęcia prac wzmacniających w celu zapewnienia bezpieczeństwa konstrukcji przypory. Kierownik budowy pomimo stanu realnego niebezpieczeństwa nie przedsięwziął doraźnych środków dla zlikwidowania stanu niebezpieczeństwa i poprzestał na wpisie w dzienniku budowy i udał się na urlop wypoczynkowy. Pracownicy powoda zauważyli, że ze szczeliny na prawej przyporze wydostają się luźne elementy ceglane, które następnie spadają z bardzo dużej wysokości na pracowników i na osoby trzecie. Odnotował to w protokole inż. T. K.. Powód postanowił wzmocnić i ustabilizować uszkodzoną przyporę poprzez nacięcie spoiny, demontaż luźnych cegieł i wypełnienie ubytków, co miało miejsce 8 i 12 września 2014 r., o czym poinformowano kierownika budowy po jego powrocie. Kierownik budowy uznał działania powoda za samowolę budowlaną i zakazał mu dalszych prac i wyrzucił go z placu budowy. Powód bezskutecznie zwrócił się do Kierownika Delegatury Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków. Powód chciał ugodowego rozwiązania sporu. Zwracał się do pozwanej i do innych osób duchownych. Do ugody nie doszło. Pozwana kwestionowała zakres prac powoda. Powód dążył do ugodowego zakończenia sporu odpowiadając na każde pismo pozwanego, lecz pozwana sprzecznie z prawem i zasadami współżycia społecznego, odstąpiła od umowy. Powód wystawił fakturę VAT. Pozwana kwestionowała istnienie zobowiązania. Powód wystosował wezwanie do zapłaty z żądaniem zapłaty także kary umownej. Powód dążył do zawarcia ugody. Przedstawił kolejne kosztorysy i obmiary, które pozwana zakwestionowała. Powód zauważył, że po wyrzuceniu go z budowy zaczęły znikać jego narzędzia i materiały budowlane. Powód składał zawiadomienia do organów państwa. Wobec zarzutu samowoli budowlanej, powód zlecił opinię inżynierowi budowlanemu Z. K. (1), który wykluczył samowolę budowlaną. Stwierdził, że działania powoda miały na celu uniknięcie katastrofy budowlanej i zapewnienie bezpieczeństwa dla ludzi i mienia. W konkluzji powód wskazał, że jego działania nie były samowolą budowlaną. Dodał, że jego działania podjęte były w celu zapewnienia bezpieczeństwa i że były to działania legalne. Powód realizował postanowienia umowy i został pozbawiony możliwości wykonania świadczenia, do którego był zobowiązany. Postępowanie pozwanej zdaniem powoda było sprzeczne z prawem i zasadami współżycia społecznego. Powód wywodził żądanie z § 3 i 4 umowy oraz z art. 487 § 2 k.c., 493 § 1 k.c., 361 § 1 k.c. Kara umowna wynosiła 10 % wynagrodzenia umownego. Zdaniem powoda zachodził związek przyczynowy. Ponadto powód wskazywał na niewykonanie obowiązków przez kierownika budowy oznaczonych w art. 22 pkt ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.) oraz art. 44 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy.

Pozwana (...) w R. w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zdaniem pozwanej powództwo było bezzasadne. Zdaniem pozwanej niesporne było zawarcie umowy i to, że zakres robót musiał być w całości uzgodniony z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków oraz że był objęty przezeń nadzorem, a nadto, że umowa ta była dofinansowana. Kierownikiem budowy był M. T., a obowiązki inspektora nadzoru inwestorskiego pełnił W. K.. Powód formalnie przejął plac budowy 7 sierpnia 2014 roku wraz z firmą (...), którą powód nazywał podwykonawcą. Zdaniem pozwanej powód od początku nie wywiązywał się ze swoich obowiązków, m.in. zwiększając samowolnie zakres robót remontu elewacji poprzez przygotowanie do remontu bocznych krucht, które nie były objęte umową ani nie były wymienione w projekcie budowlanym, nadto nie były uzgadniane z konserwatorem zabytków, co spowodowało zwłokę i konieczność wykonania dokumentacji uzupełniającej. Powód doprowadził do konfliktu z kierownikiem budowy, odmawiając zastosowania rusztowań rurowych, proponując rusztowania linowe. Kierownik budowy zrezygnował ze swej funkcji i złożono wniosek do inwestora o wyznaczenie nowego kierownika. Niewykonanie zaleceń kierownika budowy oraz uzgodnień konserwatora zabytków wynikających z protokołu z 12 sierpnia 2014 roku, nakazującego przystąpienie do prac przy przyporach i dokonanie w dniach 8 oraz 12 września samowoli budowlanej, polegającej na rozkuciu przypory prawej, wykraczało poza zakres udzielonych pozwoleń nr (...) z 3 kwietnia 2013 roku i decyzji zmieniającej numer (...) oraz protokołu z 12 sierpnia 2014 i było sprzeczne ze sztuką budowlaną. W imieniu pozwanej (...) P. K. odstąpił od umowy z powodem 22 września 2014 roku. Zlecono inwentaryzację budowy. Z ostrożności wobec upływu terminu wykonania robót i dokonanych przez powoda czynności, strona pozwana za pośrednictwem pełnomocnika ponownie odstąpiła od umowy. Zdaniem pozwanej powód dokonał samowoli budowlanej poprzez bezprawne rozkucie przypory prawej i przez to stworzył zagrożenie, dlatego zaszła konieczność sporządzenia szczegółowej opinii naprawczej. Wcześniej powód na polecenie kierownika budowy i zaleceń Powiatowego Inspektora Nadzoru dokonał jedynie przywrócenia rozkutej przypory do stanu poprzedniego w celu zabezpieczenia przed katastrofą. Po wydaniu opinii z 3 kwietnia 2015 roku wykonano zszycie przypory przez firmę (...), z którą następnie zawarto umowę. Firma (...) dokończyła prace budowlane, które następnie odebrały właściwe organy administracyjne. W konkluzji strona pozwana wskazała, że powód nie przedstawił pisemnej umowy z podwykonawcą (...), doprowadzając do cofnięcia części finansowania. Kierownik budowy przed udaniem się na urlop wypoczynkowy we wrześniu 2014 r. uzgodnił z powodem zakres i kolejność robót, a powód znał treść protokołu z 12 sierpnia 2014 roku. Opinia inż. T. K. była zdaniem pozwanej nieprzydatna, nie była przedstawiana innym organom. Pozwana kwestionowała kosztorysy powykonawcze powoda, zarówno pod względem ilościowym, jak i jakościowym, uznając jedynie kosztorysy powykonawcze D. F.. Pozwana nie uzyskała całego dofinansowania, przez co środki na inwestycję zostały zapożyczone z (...). Zdaniem pozwanej samowola budowlana pozwanego, polegająca na wykonywaniu prac sprzecznie z umową oraz z art. 635 k.c., spowodowały wygaśnięcie wszelkich zobowiązań stron. Zdaniem pozwanej roboty faktycznie wykonane przez powoda w okresie przed odstąpieniem od umowy o wartości ujętej w kosztorysie D. F. zostały faktycznie skompensowane przez szkodę jaką poniosła pozwana (...), w związku z cofnięciem jej dotacji z winy powoda i pozwana przedstawiła tę szkodę do potrącenia. Szkodę, którą poniosła pozwana oceniła na kwotę około 200.000 zł, a winę powoda upatrywała w tym, że powód nie zawarł z (...) umowy o podwykonawstwo, co skutkowało nieuznaniem robót wykonanych przez wykonawcę.

W piśmie z 16.03.2016 r. (k. 403 i n) powód wskazał, że samowola budowlana nie może polegać na czyimś odczuciu, a musi być stwierdzona przez Inspektora Nadzoru Budowlanego w drodze decyzji o nakazie rozbiórki. Inspektor Powiatowego Nadzoru Budowlanego w C. 16 września 2014 roku w dzienniku budowy wpisał konieczność zamknięcia wejścia głównego i umieszczenia tablic ostrzegawczych, czym potwierdził istnienie zagrożenia. Inwestor bezpodstawnie uznał działanie powoda za samowolę budowlaną. Zdaniem powoda pozwany ex ante stwierdził tę okoliczność bez żadnego oparcia, które miał dopiero ex post w opinii, którą powód zresztą kwestionował. Powód wskazał, że okoliczności przytaczane przez pozwanego były ogólne. Nadto dodał, że pozwany nie przedstawił dowodów na stawiane tezy. Powód podniósł, że w uzasadnieniu decyzji nr (...) z dnia 20 sierpnia 2014 roku wskazano, że nastąpiła w pełni uzasadniona zmiana zakresu prac przy elewacjach wieży oraz zmiana dokumentacji, w oparciu o którą prace będą prowadzone. Czynności powoda podjęte 8 i 12 września 2014 roku były czynnościami niecierpiącymi zwłoki w celu uchronienie życia i zdrowia wielu osób. Przyczyna wyrzucenia powoda z placu budowy była zatem, zdaniem powoda, czynnością pozorną, a proboszcz od początku chciał zmienić wykonawcę na firmę (...) którą znał. Powód kwestionował skuteczność „ponownego odstąpienia od umowy” wobec braku takiej instytucji. Wyrzucenie powoda z placu budowy uniemożliwiło mu fizyczne wykonanie zobowiązania z winy inwestora. Ponadto powód podniósł, że pismo z 22 września 2014 roku nie zostało nigdy skutecznie doręczone powodowi, a zgoda na rozwiązanie umowy za porozumieniem stron nie została przez powoda podpisana. Powód wskazał zasadność swego żądania na podstawie art. 644 k.c. Nadto wskazał, że gdyby wykonywał dzieło wadliwie bądź sprzecznie z umową, to inwestor powinien go wezwać do zmiany sposoby wykonywania dzieła i wyznaczyć mu odpowiedni termin zgodnie z art. 636 k.c. Powód wskazał, że wykonał 70 % wszystkich prac. Wskazał, że mimo niezawarcia umowy z podwykonawcą w formie pisemnej, to jednak obecność podwykonawcy (który następnie stał się głównym wykonawcą) była akceptowana przez inwestora, a nawet inwestor nalegał na obecność firmy (...). Okoliczność ta nie ma, zdaniem powoda, znaczenia dla ustalenia, czy doszło do samowoli budowlanej. Powód zaprzeczył, aby brak pisemnej umowy z podwykonawcą spowodował zmniejszenie dotacji dla pozwanego. Powód twierdził, że zmiana proboszcza nie miała znaczenia w sprawie, a wynagrodzenie określone kosztorysowo mogło ulegać zmianie. Z ostrożności procesowej w razie uznania zasadności rozwiązania umowy, powód wnosił o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda wynagrodzenia za wykonane prace, gdyż należało mu się za nie wynagrodzenie.

(...) w R. wniosła pozew wzajemny przeciwko pozwanemu wzajemnemu J. B. o zasądzenie na rzecz powódki wzajemnej 79.289 zł z ustawowymi odsetkami od wniesienia pozwu, zasądzenie kosztów zwianych z powództwem wzajemnym, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego (k. 423 i n.). Wysokość żądania stanowiła częściową szkodę powódki wzajemnej z tytułu utraconej przez nią z winy pozwanego wzajemnego dotacji na realizację inwestycji. Bezspornym było zawarcie samej umowy o roboty budowlane i jej realizacja poprzez podwykonawcę (...). Powódka wzajemna wskazała, że jako inwestor wyraziła dorozumianą zgodę na zawarcie umowy z podwykonawcą, co jest dopuszczalne we wskazanym przez nią orzecznictwie, jednakże wzywała pozwanego wzajemnego do wykazania pisemnej umowy podwykonawcą. Powódka wzajemna po odstąpieniu od umowy z pozwanym wzajemnym, zleciła wycenę zakresu prac wykonanych przez pozwanego wzajemnego do momentu odstąpienia od umowy, także ze względu na solidarną odpowiedzialność inwestora wobec wykonawcy i podwykonawcy z art. 647 ^{( 1)} § 5 k.c. Po zawarciu umowy z powodem wzajemnym firma (...) wystawiła inwestorowi fakturę z 12 grudnia 2014 roku nr (...) na kwotę 79.289 zł obejmującą prace wykonane przez tę firmę. Konieczność wystawienia faktury wynikała ze zobowiązań wobec Gminy R., która zobowiązała się dofinansować prace wykonane do 15 grudnia 2015 roku. Po zakończeniu inwestycji firma (...) wystawiła inwestorowi fakturę, obejmującą wykonanie umowy w całości (faktura z 26 maja 2015 roku nr (...)), która została wystawiona po całkowitym odbiorze prac. Faktury zostały przedstawione Marszałkowi Województwa (...). W wyniku postępowania kontrolnego i nieprzedłożenia pisemnej umowy z podwykonawcą, czyli między pozwanym wzajemnym, a firmą (...), nie uwzględniono faktury nr (...), zmniejszono dotację o 106.266 zł i wypłacono z tego tytułu tylko kwotę 25.332 zł. Całkowita szkoda wyniosła zdaniem powódki wzajemnej 106.266 zł. Powódka wzajemna dochodzi odszkodowania w wysokości wartości robót wykonanych przez podwykonawcę i faktycznie mu zapłaconych, która mieści się w granicach potrąconych przez Urząd Marszałkowski. Brak zachowania formy pisemnej umowy podwykonawstwa spowodował powstanie trójstronnego zobowiązania wykonawcy podwykonawcy i inwestora, co nie powodowało nieważności umowy, a stosunek ten mógł być konwalidowany.

W odpowiedzi na pozew wzajemny (k. 457 i nast.) pozwany wzajemny wniósł o oddalenie powództwa wzajemnego w całości i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Pozwany wzajemny nie wykluczył powstania szkody, lecz uznał, że takowa mogłaby wynikać z winy powódki wzajemnej. Zakwestionowana faktura została wystawiona kilka miesięcy po tym, jak pozwany wzajemny nie przebywał na terenie budowy. W czasie wystawiania faktury 12 grudnia 2014 roku M. K. działał już jako główny wykonawca, o czym świadczy treść faktury, w której obciążonym była (...), a nie pozwany wzajemny. Zdaniem pozwanego wzajemnego do szkody doszło w wyniku działania powódki wzajemnej, która zmieniła głównego wykonawcę. Niezasadne było powoływanie się na samowolę budowlaną. Ponadto nie doszło do rozwiązania umowy za porozumieniem stron, gdyż pismo z 26 września 2014 r. nie było podpisane przez J. B.. We wrześniu 2014 r. J. B. został wyrzucony z budowy, a nawet nie pozwolono mu zabrać narzędzi. Ponadto obniżenie dotacji wynikało nie z braku pisemnej umowy z podwykonawcą, a było następstwem uznania faktury nr (...) za niezakwalifikowaną z uwagi na obciążenie niewłaściwego podmiotu tj. zamiast firmy pozwanego wzajemnego -L. obciążono (...). W związku z tym, zdaniem pozwanego wzajemnego, powódka wzajemna nie wykazała związku przyczynowego pomiędzy szkodą, a działaniem pozwanego wzajemnego. Szkoda w postaci zmniejszenia dotacji nie powstałaby gdyby we wrześniu 2014 r. nie wyrzucono pozwanego wzajemnego z budowy. Pozwany wzajemny uważał, że szkoda wystąpiła z winy powoda wzajemnego. Dodał, że pozwany wzajemny zachowywał się rzetelnie, a ewentualny brak umowy mógł być konwalidowany na co zwracała uwagę również sama powódka wzajemna. Pozwany wzajemny wskazał, że to powódka wzajemna zmieniła wykonawcę i nie poinformowała o tym Urzędu Marszałkowskiego przez co, jak wynika z pisma z 2 listopada 2015 roku, cały czas myślano, że głównym wykonawcą był pozwany wzajemny i tylko z tej przyczyny zmniejszono dotację. Pozwany wzajemny dodał, że to podwykonawca M. K. nie chciał zawarcia pisemnej umowy z pozwanym wzajemnym jako głównym wykonawcą.

W piśmie z 30 maja 2016 r. (k. 490 i n.) powód J. B. wskazał, że z tytułu prac objętych umowami o podwykonawstwo wypłacił podwykonawcom 75.182 zł.

W piśmie z 16 czerwca 2016 r. (...)w R. zaprzeczyła, aby powód J. B. wykonywał prace za pomocą innych podwykonawców niż firma (...). Zaprzeczyła, aby wyraziła zgodę na wykonywanie przez powoda umowy za pomocą podwykonawców, a nawet nie wiedziała o tym, natomiast wiedziała, że osoby pracujące na budowie były pracownikami powoda.

Pismem z 28.09.2016 roku (k. 570 i n.) pozwana (...) powołała się na zarzut braku legitymacji procesowej biernej w zakresie kwoty 62000 zł, twierdząc że kwotę tę pozwana (...) zapłaciła podwykonawcy M. K., co zwalnia ją od zapłaty tej kwoty wykonawcy, wskazując przy tym art. 647 ^{( 1)} § 5 k.p.c. Pozwana zakwestionowała umowy z podwykonawcami przedłożone 15 września 2016 r. umów zarzucając, że były sporządzone na użytek procesu. Pozwana podkreśliła, że wynagrodzenie za faktycznie wykonane roboty przez powoda potrąciła i zaliczyła na wynagrodzenie wypłacone podwykonawcy firmie (...), a ponadto zaliczyła na poczet prac naprawczych wykonanych przez tego podwykonawcę oraz zaliczyła na poczet szkody w postaci utraty dotacji z winy powoda.

Pismem z 12 listopada 2016 r. (k. 577 i n.) powód uznał zarzut braku legitymacji procesowej biernej za niezasadny, gdyż uiszczenie przez pozwaną Parafię zapłaty na rzecz M. K., zamiast na rzecz powoda, nie zwalnia jej z odpowiedzialności względem powoda, uiszczenie świadczenia do rąk nieuprawnionego nie zwalnia z odpowiedzialności. Pozwana winna dokonać zapłaty do rąk powoda i żądać zwrotu od osoby nieuprawnionej na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, bo to nie podwykonawca ma zapłacić głównemu wykonawcy, a inwestor.

Pismem z 6 grudnia 2016 r. (k. 593 i n.) pozwana podtrzymała stanowisko, że Ł. S., R. S., M. S. oraz L. S. nie mieli statusu podwykonawców na prowadzonej budowie. Pozwana uznała przedłożone przez powoda dokumenty za umów i dokumentów rachunkowych za sporządzone i przedstawione dla potrzeb procesu i kwestionowała je w całości.

Pismem z 3 stycznia 2017 r. (k. 598 i n.) powód stwierdził, że zarzuty wytworzenia dokumentów na potrzeby postępowania są pomówieniami. Dodał, że pozwany godził się na obecność podwykonawców i pracowników powoda. Dodał, że umowa była podpisywana poprzednim proboszczem –(...) J. M., który był poinformowany o wszystkich pracownikach i podwykonawcach. Zdaniem powoda faktury przedłożone przez M. K. jednoznacznie wykazują, że (...) wykonywał prace przy użyciu materiałów budowlanych pozostawionych na terenie budowy przez J. B., gdyż przedstawione faktury przez M. K. pochodzą z 2015 roku, a od 26 września 2014 r. powód J. B. został już pozbawiony statusu głównego wykonawcy. Dodatkowo powód kwestionował kosztorysy wykonane przez D. F., a zlecone przez (...). P. K., nie odzwierciadlają one faktycznego rozliczenia robót i materiałów wykonanych i dostarczonych przez powoda. Nieprawidłowo został wykonany obmiar i zakres robót – wykonano dwa kosztorysy –jeden dla firmy (...), drugi dla firmy (...) – według złych obmiarów i technologii robót. W całym 2014 roku firma (...) nie zakupiła materiałów z firmy (...), a te materiały zostały naliczone w tym kosztorysie wykonanym przez D. F.. M. K. nie przedłożył żadnej faktury z 2014 r. mającej świadczyć o tym, że taki materiał zakupił. Dopiero w 2015 r., jak wynika z przedłożonych faktur, firma (...) zakupiła materiały z firmy (...). W związku z tym, zdaniem powoda, wartość robót firmy (...) z materiałów firmy (...) zakupionych przez firmę (...) w 2015 r. stanowi kwotę 76.565,57 zł brutto, a kwota ta obejmuje koszt m.in. materiału i robocizny. Według powoda w 2014 r. firma (...) dla powoda wykonała prace za kwotę 24.188,81 zł. Powód dodał, że zgodnie z kosztorysem rozliczeniowym za prace wykonane przez powoda na rzecz pozwanego winny wynosić kwotę 190.181,69 zł.

W piśmie z 21 marca 2017 r. pozwana (...) oświadczyła, że zakres i wartość robót budowlanych niezbędnych do naprawienia szkody wynika wprost z porównania dokumentów znajdujących się w aktach sprawy tj. kosztorysu ofertowego z dnia 14.10.2014 r. oraz powykonawczego z dn. 20.05.2015 r. W związku ze szkodą spowodowaną przez powoda zaszła konieczność zwiększenia zakresu prac dotyczących robót budowlanych (poz. 9, 10, 11, kolumna f i g) przypory oraz konieczność zastosowania określonej technologii naprawczej (...), w związku ze zwiększeniem uszkodzeń przypory. Wartość faktycznie poniesionych robót wyniosła kwotę 46.753,57zł, zamiast kwoty 38.093,17 zł wynikającej z kosztorysu ofertowego. Różnica zatem i szkoda pozwanego wyniosła 8.660,40 zł. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej pozwany również podniósł zarzut przedawnienia.

W piśmie z 24 marca 2017 r. pozwana (...) wskazała, że brak w aktach sprawy dokumentów potwierdzających wykonanie prac przez powoda w terminie od 12 maja 2014 r. do 17 maja 2015 r., polegających na myciu elewacji oraz wykonaniu prac związanych ze wzmocnieniem struktury elewacji. Dodała, że na etapie przekazania prac kierownikowi budowy Z. T. (1) oraz inspektorowi nadzoru K. M. nie zostały im przekazane przez wykonawcę żadne rozliczenia robót wcześniejszych tj. prac w okresie 2014 r. Brak jest również w tym zakresie jakichkolwiek wpisów w dzienniku budowy. Powoda, jak i jego podwykonawcę ( firmę (...)) obowiązywało rozliczenie zgodne z kosztorysem ofertowym, który był wiążący dla stron w związku z dotowaniem prac przez Urząd Marszałkowski. Pozwana twierdziła, że na skutek niedotrzymania przez powoda terminu zakończenia robót remontowych wyznaczonego na 30 listopada 2015 r., utraciła dotację.

Pismem z 21 listopada 2018 r. pozwana (...) podtrzymała dotychczasowe stanowisko procesowe.

Sąd ustalił, co następuje:

Budynek (...) w R. położony jest w centralnej części miejscowości w powiecie (...) na działce położonej przy ul. (...) w R. nr (...) Obiekt wpisano do rejestru zabytków pod nr. A / (...)

Prace remontowe prowadzone były od 2007r. w oparciu o prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę nr (...) z 24 sierpnia 2006 r. wydaną przez Starostę (...), która dotyczyła renowacji elewacji wieży głównej i elewacji przypór portalowych (...) w R. (decyzja k 254). Podstawą uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę była dokumentacja projektowa renowacji wieży głównej oraz przypór portalowych opracowana przez M. T. oraz S. B. na podstawie, której Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w K. wydał pozwolenie nr (...)z dnia 03 lipca 2006 r. M. T. do 2014r. był kierownikiem budowy, kiedy to pismem z 21 lipca 2014 r. zawiadomił Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w C. o rezygnacji z informacją, że od 16 maja 2013 r. nie kontrolował, nie prowadził ani nie nadzorował prac renowacyjnych (dziennik budowy k 278). Od 2007r. roboty remontowe były prowadzone przez powoda J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy (...) w B.. Do 2013r. prace obejmowały renowację wieży kościelnej od poziomu + 22 m do poziomu + 36,79 m, wymianę obróbek blacharskich od poziomu + 9,60 m, roboty przygotowawcze – mycie elewacji – od poziomu 0 do poziomu 23 m.

Dowód: dokumenty Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków ( dalej: (...) ) w załączeniu, dziennik budowy k 278, zeznania świadków: M. T. k 471 i k 472, J. M. k 473, M. G. (1) k 524 i 525.

3 lipca 2013 r. pozwana (...) wystąpiła z wnioskiem o przyznanie dotacji w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich realizowanego przez Urząd Marszałkowski Województwa (...) z przeznaczeniem na realizację prac renowacyjno – budowlanych przy elewacji wieży wraz z przylegającymi do niej przyporami. Pozwolenie na prowadzenie prac renowacyjno – budowlanych nr (...) z dnia 3 kwietnia 2013 r. wydane zostało przez Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w K.. Kosztorys inwestorski z 17 czerwca 2013 r. opracowała D. B. w ramach firmy (...). Kosztorys ten opiewał na kwotę 317.153 zł brutto i stanowił podstawę przyznania dotacji. Umowa o przyznanie pomocy nr(...) została zawarta w dniu 11 kwietnia 2014 r. pomiędzy pozwaną (...) reprezentowaną przez (...) J. M., a Samorządem Województwa (...) z siedzibą w K..

Kwota dotacji wynosiła 237.864 zł brutto, a termin rozliczenia dotacji wyznaczony został 31 grudnia 2014 r. Aneksem nr (...) zmieniono termin rozliczenia na 30 czerwca 2015 r. Celem dotacji była renowacja elewacji wieży głównej i elewacji przypór portalowych (...) w R. poprzez renowację elementów ceglanych ścian, naprawę gzymsów, nadproży, i ościeży zgodnie z zakresem rzeczowym i finansowym określonym w zestawieniu rzeczowo-finansowym operacji będącym załącznikiem do umowy. Wartość tych robót określono na kwotę 317.153 zł brutto.

8 maja 2014 r. strony zawarły umowę nr (...), której przedmiotem była renowacja elewacji wieży głównej i elewacji przypór portalowych. Strony określiły czas realizacji prac: 12 maja 2014 r. – 21 października 2014 r. i wynagrodzenie na 257.847,97 zł netto i 317.153 zł brutto. Podstawą ustalenia wynagrodzenia był kosztorys ofertowy powoda.

Dowód: umowa z 8 maja 2014 r. wraz z kosztorysem ofertowym k 26-40, dokumenty WUO) w załączeniu.

W okresie od 08 maja 2014 r. do 1 lipca 2014 r. powód zawarł cztery umowy o podwykonawstwo robót z tym samym zakresem robót: z Firmą (...) w R. Ł. S. na kwotę 31.000 zł, z firmą (...) w B. prowadzonej przez M. S. na kwotę 32.000 zł, z Przedsiębiorstwem (...) w K. należącym do R. S. na kwotę 8.000 zł, z (...) w B. K. S.na kwotę 12.000 zł obniżonej aneksem z 1 lipca 2014 r. do kwoty 4.182 zł. Powód wypłacił wynagrodzenie powyższym podwykonawcom.

Dowód: umowy i aneksy k 493-507, zeznania świadków: L. S. k 552, Ł. S. k 554, M. S. k 557, R. S. k 558, rachunki i faktury k 579-582, odpisy z CEIDK k 605-608, księga podatkowa k 611-614.

Powód nie miał zgody pozwanej (...)na prowadzenie prac przy pomocy podwykonawców, o taką zgodę się nie zwracał. Pozwana (...) nie wiedziała, że osoby pracujące na terenie budowy są podwykonawcami, wiedziała, że podwykonawcą jest firma (...) prowadzona przez M. K..

Dowód: zeznania P. K. k 451v, zeznania świadków: Z. T. (2) k 530-531i k 532, M. K. k 550, 551, L. S. k 553-553.

15 maja 2014 r. powód przekazał pozwanej pisemną informację o wykonaniu 14 maja mycia elewacji agregatem czyszczącym K. stosując środki czyszczące do silnie zabrudzonych powierzchni (...) celem przygotowania powierzchni cegieł do impregnacji. 23 maja 2014 r. powód przekazał pozwanej pisemną informację o wykonaniu 23 maja impregnacji środkiem (...) firmy (...) w celu wzmocnienia struktur cegieł poprzez długotrwały natrysk agregatami firmy (...). Poinformował też o terminie zakończenia prac polegających na wzmocnieniu cegieł aż do rdzenia cegieł w tej technologii z dniem 20 czerwca 2014 r. 27 czerwca 2014r. powód przekazał pozwanej (...) pisemną informację dotyczącą postępu robót, w której powód informował o wykonaniu mycie wodą z użyciem detergentu (...) remontowanej elewacji oraz o naprawie wątku ceglanego preparatami (...), gdzie część robót była wykonywana metodą alpinistyczną.

Wszystkie trzy informacje podpisał bez zastrzeżeń przyjętą przez (...) J. M.. Prace te nie były potwierdzone przez kierowania budowy i inspektora nadzoru, nie odnotowano ich w dzienniku budowy.

Dowód: informacje k 41-43, dokumentacja w teczce dokumentów (w załączeniu).

4 sierpnia 2014 r. proboszcz pozwanej (...) (...) P. K. wystąpił do Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w K. o rozszerzenie zakresu robót określonych w pozwoleniu nr (...) z dnia 3 kwietnia 2013 r. o renowację krucht bocznych wraz z przyporami, informując jednocześnie o zmianie osób pełniących funkcję kierownika budowy i inspektora nadzoru. Od 5 sierpnia 2014 r. funkcję kierownika budowy objął Z. T. (2), a funkcję inspektora nadzoru K. M. (2). Kierownik budowy polecił powodowi firmę (...), aby przyspieszyć tempo prac i zakończyć je w terminie. Powód i M. K. ustalalili zasady współpracy, nie ustalili zasad rozliczenia, nie zawarli pisemnej umowy o podwykonawstwo.

Dowód: dokumentacja w teczce dokumentów, umowa o kierownictwo budowy z 5 sierpnia 2014 r. k 275, informacja z 23 lipca 2014 r. k 276, zeznania świadków, Z. T. (2) k 530-531, M. K. k 550, 551.

Protokołem z 7 sierpnia 2014 r. powód z dniem 12 sierpnia przekazał plac budowy M. K. jako podwykonawcy, celem kontynuowania robót w oparciu o projekt budowlano–architektoniczny: Renowacja elewacji kruchty i dolnej części wieży (...) w R..

Dowód: protokół z 7 sierpnia 2014 r. k 44.

W sprawie remontu prawej przypory powód korzystał z pomocy inż. A. B. uprawnionego w specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej, który na podstawie informacji uzyskanych od powoda i protokołu sporządzonego 12 kwietnia 2014 r. przez inż. T. K., stwierdził, że należy zdemontować z przypory luźne fragmenty muru ceglanego w celu zabezpieczenia przed ich samoistnym wypadaniem, jak również uszczelnić pęknięcia.

12 kwietnia 2014 r. inż. T. K. posiadający uprawnienia budowlane, po dokonaniu oględzin przypory prawej, stwierdził liczne pęknięcia przypory, przemieszczenia łukowe dużych rozmiarów, rozerwanie uszczelnień wykonanych kilka lat wcześniej, które grożą katastrofą budowlaną. Zalecił rozbiórkę przypory i wskazał czynności, które przy rozbiórce należy wykonać.

Dowód: notatka A. B. z 8 września 2014 r. k 50, protokół T. K. z 53, informacja T. K. z 12 kwietnia 2014 r. k 54, zeznania świadków: A. B. k 527, T. K. k 528.

W dniach 8 i 12 sierpnia 2014 r. powód przystąpił do prac wzmacniających i stabilizacyjnych prawej przypory, co polegało na rozkuciu spoin w miejscach pęknięć na długości 4 metrów, usunięciu luźnych cegieł, cegieł zniszczonych. Realizacja robót zabezpieczających wykraczała poza wytyczne ujęte w protokole WUOZ w K. z dnia 12 sierpnia 2014r. Nie była też uzgodniona ani z inwestorem, ani z kierownikiem budowy, inspektorem nadzoru, ani też z konserwatorem zabytków. Rozkucie to mogło doprowadzić do zawalenia przypory przy gwałtownej wichurze. Powód powstrzymał się przed wykonywaniem dalszych prac. Z uwagi na stan techniczny prawej przypory konserwator zabytków do czasu wykonania szczegółowej ekspertyzy polecił wykonanie tylko prac wzmacniających polegających na klamrowaniu i uszczelnianiu gruntem i klejem szczegółowo wymienionych w protokole wizji terenowej 12 sierpnia 2014 r. Kierownik budowy 15 sierpnia stwierdził, że czynności zdziałane przez powoda pogorszyły stan techniczny prawej przypory i nakazał powodowi przywrócenia jej do stanu sprzed nacięć. Prace dokonane przez powoda przy prawej przyporze wykraczały poza zakres udzielonych pozwoleń, gdyż decyzja nr (...) obejmowała wymianę uszkodzonych lub zniszczonych cegieł z wyłączeniem prawej przypory, a prace nad nią miały być podjęte po właściwym rozpoznaniu jej stanu i dobraniu odpowiednich środków oraz miały być realizowane jako ostatni etap prac budowlanych. 16 września 2014 r. kierownik budowy polecił zamknięcie wejścia głównego do kościoła z uwagi na nadmierne pękanie prawej przypory stwarzające zagrożenie. Zwrócił się też do inwestora o rozwiązanie z wykonawcą umowy o roboty budowlane.

W grudniu 2014 r. kierownik budowy na polecenie WUKZ sporządził opinię techniczną odnośnie zabezpieczenia prawej przypory, a 3 kwietnia 2015 r. – opracowanie techniczne dotyczące wzmocnienia i stabilizacji prawej przypory.

Dowód: informacja powoda z 15 września 2014 r. k 5, pismo powoda z 18 września 2014 r. k 56-58, fragment dziennika budowy k 59, pismo powoda z 21 września 2014 r. k 63, dziennik budowy k 281, pismo WUOZ z 10 czerwca 2015 r. k 302-303, protokół z wizji terenowej z 4 grudnia 2014 r. k 356, opinia techniczna z grudnia 2014 r. k 342-362, opracowanie techniczne 363-374, zeznania świadków: Z. T. (2) k 530,531, k 534, M. K. k 549, I. W. k 561, protokół z wizji lokalnej k 45-46, zdjęcia k 47-49, protokół z 20 września 2014 r. k 60 i dokumentacja WUOZ (w załączeniu).

20 września 2014 r. odbyło się spotkanie stron, podwykonawcy (...) i kierownika budowy. Kierownik budowy potwierdził, że powód uszczelnił nacięcia prawej podpory, wstrzymał prace budowlane do czasu wyłonienia nowego generalnego wykonawcy. Powód opuścił to spotkanie przed jego zakończeniem. Dalszych prac powód już nie wykonywał.

Dowód: protokół z 20 września 2014 r. k 60.

22 września 2014 r. kierownik budowy odmówił współpracy z powodem, wskazując jako przyczynę brak możliwości porozumienia się z nim niewykonywanie przez powoda poleceń kierownika budowy i inspektora nadzoru, prowadzenie prac przy prawej przyporze mimo zakazu, czym mógł spowodować katastrofę, podawanie nieprawdy, fałszowanie dokumentów. W związku z tym 22 września 2014 r. pozwana sporządziła pismo, w którym informowała powoda o rozwiązaniu umowy nr (...) z uwagi na samowolę budowlaną, a także wyznaczyła termin inwentaryzacji robót na 27 września. Pisma tego strona powodowa nie otrzymała. W tym dniu u odbyło się spotkanie inwestora z udziałem kierownika budowy, inspektora nadzoru oraz podwykonawcy M. K. mające na celu zinwentaryzowanie wykonanych robót. Wykonawca nie brał udziału w spotkaniu. Opis sporządzonej ze spotkania notatki nie zawierał obmiarów.

Nadzór nad budową kierownik budowy podjął ponownie 27 września.

Inwentaryzację sporządzono 15 października 2014 r., w której udział wzięli: pozwana, kierownik budowy i inspektor nadzoru.

Dowód: dziennik budowy k 283, pismo z 22 września 2014 r. k 304 inwentaryzacja k 305-308, zeznania świadka Z. T. (2) k 532.

Z kolei pismem z dnia 26 września 2014r. pozwana zaproponowała powodowi rozwiązanie za porozumieniem stron umowy nr (...) dnia 8 maja 2014r. Powód pismo to otrzymał 6 października 2014 r. Wyraził gotowość do rozliczenia i odbioru robót wykonanych przez niego do 20 września 2014 r.

Dowód: pismo powoda z 16 października 2014 r. k 68.

Strony prowadziły negocjacje co do ugodowego załatwienia sporu, w ramach których przedstawiały kosztorysy dotyczące zakresu i wartości prac. Strony nie doszły do porozumienia. Powód złożył 3 lipca 2015 r. zawiadomienie o podejrzeniu popełnieniu przestępstwa.

Kosztorys powykonawczy z dnia 06.10.2014r przedstawiony przez Zakład Usługowy ., (...) wynosił 190 181,61 zł (brutto). Kosztorys powykonawczy z dnia 13.10.2014r opracowany na zlecenie pozwanej przez PW (...) F. D. wynosił: kosztorys powykonawczy – roboty realizowane przez PHU (...) (podwykonawca) –64 506,02 zł (brutto); roboty realizowane przez Zakład Usługowy ., (...) kwota kosztorysu 56 904,96 zł (brutto). Łączna wartość kosztorysów -131410,98 zł.

W wyniku spotkania pojednawczego zorganizowanego w (...) w C. w dniu 12.03.2015r zostały sporządzone kosztorysy powykonawcze gdzie: kosztorys powykonawczy sporządzony przez specjalistę ds. kosztorysowania P. D. B. na rzecz Zakładu Usługowego (...) – kwota kosztorysu 68 942,33 zł (brutto); kosztorys powykonawczy nr (...)– sporządzony przez specjalistę ds. kosztorysowania P. D. B. na rzecz Zakładu Usługowego (...) – kwota kosztorysu 105 896,38 zł (brutto); kosztorys powykonawczy nr 2 – sporządzony przez specjalistę ds. kosztorysowania P. D. B. na rzecz Zakładu Usługowego ,. (...) kwota kosztorysu 135 718,97 zł (brutto).

Dowód: pisma k 66-71, k 87-93, k 131, notatka za spotkania z 12 marca 2015 r. k 132, pisma k 141, zawiadomienie k 167-171, zeznania świadka Z. K. (1) k 525 i 52, kosztorysy k 309-342, k 133-164.

Pismem z 4 grudnia 2014 r. pozwana odstąpiła od umowy nr (...). Jako przyczynę wskazała: upływ terminu jej wykonania do 31.10.2014 r., nieoddanie w tym terminie przedmiotu umowy w stanie umożliwiającym rozpoczęcie jego eksploatacji, prowadzenie robót poza zakresem umowy oraz wykonanie części prac w sposób wadliwy i z odstępstwami od sposobu wykonania określonego w umowie. Pismo to powód otrzymał i odpowiedział na nie pismem z 23 grudnia 2014 r. twierdząc, że pozwanej nie przysługuje prawo odstąpienia od umowy. Przyznał, że wykonał też prace wykraczające poza zakres umowy, ale podjęcie prac dodatkowych nie miał komu zgłosił, bo kierownik budowy przebywał na urlopie, a prace te były niezbędne dla zapewnienia bezpieczeństwa.

Dowód: odstąpienie od umowy k 114, pismo powoda z 23 grudnia 2014 r. k 116-121.

11 grudnia 2014 r. powód wystawił pozwanemu fakturę nr (...) za renowację elewacji ceglanej (...) w R. na kwotę 154.619,26 zł netto i 190.181,69 zł brutto. Termin zapłaty powód ustalił do 21 grudnia 2014 r. Fakturę te przesłał pozwanej 12 grudnia. Pismem z 5 stycznia 2015 r. powód wezwał pozwana do zapłaty faktury. 14 stycznia 2015 r. pozwana zwróciła powodowi fakturę twierdząc, że po jej stronie brak zobowiązania objętego fakturą. Ponadto pismem z 17 czerwca 2015 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty kary umownej 25.784,79 zł w ciągu 14 dni od otrzymania wezwania za odstąpienie od umowy. Pozwana otrzymała to pismo 29 czerwca.

W ramach tej korespondencji pozwana zaproponowała powodowi zapłatę kwoty 65.000 zł. Pozwana nie zapłaciła powodowi żadnej kwoty.

Dowód: faktura k 122, dowód nadania k 123, wezwanie do zapłaty k 125, pismo pozwanej z 14 stycznia 2015 r. k 124, wezwanie do zapłaty kary umownej k 128 i dowód doręczenia k 129, propozycja zapłaty k 131, zeznania powoda.

Zakres robót wykonanych przez wykonawcę w celu zabezpieczenia uszkodzeń prawej przypory (...) w R. oraz 6.824,90 zł brutto.

Wartość robót naprawczych wynikających z ekspertyzy technicznej 3 kwietnia 2015 r. wykraczających poza zakres robót objętych kosztorysem 11.099,77 zł brutto.

Wartość robót wykonanych przez powoda i M. K. okresie od kwietnia do września 2014 r. wynosiła 132.970,21 zł, wartość robót wykonanych przez powoda to kwota 67814,80 zł, wartość prac wykonanych przez M. K. to kwota 65.155,41 zł.

Dowód: opinia biegłego k 704-732, ustne wyjaśnienia opinii k 829 kosztorys powykonawczy sporządzony przez D. F. k 309-342.

Po opuszczeniu placu budowy przez powoda dalsze prace prowadził M. K. w oparciu o umowę o wykonanie robót budowalnych zawartą z pozwaną 10 grudnia 2014 r. obejmujące remont elewacji wieży głównej i elewacji podpór portalowych z terminem wykonania do 15 maja 2015 r. z wynagrodzeniem wynoszącym 317.153 zł brutto. 16 marca 2015 r. przekazano mu plac budowy celem wykonania renowacji elewacji wieży głównej i elewacji przypór. 14 kwietnia 2015 r. wydano decyzję nr (...) zezwalającą na roboty budowlane obejmujące dodatkowo renowację elewacji krucht i dolnej części wieży kościoła. W związku z tym uległa zmianie decyzja WUOZ z 3 kwietnia 2013 r. nr (...) poprzez zwiększenie zakresu prac o renowację elewacji krucht i dolnej części wieży – decyzja nr (...) z 24 kwietnia 2015 r. 27 maja 2015 r. zakończono prace polegające na renowacji wieży głównej i elewacji przypór portalowych, które zostały wykonane prawidłowo zgodnie z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę.

Dowód: umowa o wykonanie robót budowlanych z 10 grudnia 2014 r. k 440, protokół z 16 marca 2015 r. k 379, decyzja nr (...) k 380-381, decyzja nr (...) k 382-383, protokół wizji terenowej z 27 maja 2015 r. k 384-385, zawiadomienie o zakończeniu robót budowalnych z 27 maja 2015 r. k 416 i potwierdzenie przyjęcia zawiadomienia tego zawiadomienia z 1 czerwca 2015 r. k 444, oświadczenie kierownika budowy k 418, zeznania świadka R. M. k 561.

Umową dotacji nr (...).15.2014 z dnia 24 września 2014 r. pomiędzy Gminą R. a pozwaną pozwana otrzymała dotację celową w wysokości 79.289 zł z przeznaczeniem na remont (...). 12 grudnia 2014 r. M. K. wystawił pozwanej fakturę nr (...) za remont elewacji wieży głównej i elewacji przybór portalowych (...) w R. na kwotę 79.289 zł brutto. Po zakończeniu robót wystawił fakturę z dnia 26 maja 2015 r. nr (...) na kwotę 237.864 zł brutto. W fakturach tych M. K. uwzględnił także prace, które wykonał powód. Pozwana zapłaciła M. K. całość należności.

Dowód umowa o dotację k 445 faktury k 446 i 447, przesłuchanie stron, dokumentacja WUKZ w załączeniu.

9 czerwca 2015 r. pozwana (...) złożyła wniosek o płatność dotacji. Do wniosku pozwana złożyła min.: 2 faktury, 2 dowodowy zapłaty za nie, umowę z wykonawcą – powodem robót, protokół odbioru robót. 2 listopada 2015 r. Samorząd Województwa (...) odmówił wypłaty dotacji w kwocie 106.266 zł. Przyczyną odmowy było to, że fakturę złożył M. K. prowadzący działalność pod firmą (...) natomiast umowa o remont (...) została zawarta z powodem i z umowy tej nie wynikało, aby umowę realizował podwykonawca; protokół odbioru robót potwierdzający wykonanie prac od 7 sierpnia 2014 r. do 30 października 2014r., na które nie było umowy z podwykonawcą, (...) nie przedłożyła umowy pomiędzy powodem a podwykonawcą, faktura była wystawiona na (...), a nie na wykonawcę. Nadto z uwagi na to, że kwota dla danego etapu przekraczała 3% kosztów kwalifikowanych, to refundacja wyniosła 25.332 zł. Mianowicie pierwsza faktura dotyczyła robót wykonanych przez (...) jako podwykonawcę i nie została uwzględniona, po skorygowaniu drugiej faktury – wypłacono należność.

Dowód: wniosek k 172-178, pismo z 2 listopada 2015 r. k 448-449, zeznania świadka A. H. k 559-560.

Sąd dał wiarę zeznaniom świadków M. G. (2), Z. K. (2), A. B., T. K., M. T., J. M., M. K., L. S., Ł. S. L. M. S., R. S. A. H., I. W., R. M.,

Nie budzą one zastrzeżeń, znalazły odzwierciedlenie w materiale dowodowym. Zeznania te wzajemnie uzupełniają się lub potwierdzają. Z tych samych przyczyn Sąd dał wiarę zeznaniom stron. Kwestia przyczyny, dla której powód i M. K. nie zawarli pisemnej umowy o podwykonawstwo nie ma doniosłego znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, o czym poniżej.

Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka Z. T. (2) co do tego, że oprócz firmy (...) na budowie nie pracowali inni podwykonawcy, przeczą temu umowy zawarte z ty6mi podwykonawcami, Świadek może nie mieć w tym względzie wiedzy, skoro nie było mowy o podwykonawcach, powód nie przedstawił stosownych umów z podwykonawcami, nie informował ani pozwaną ani innych uczestników procesu budowlanego o prowadzeniu prac przy pomocy podwykonawców. W pozostałym zakresie zegnania tego świadka zasługują na wiarę, znalazły odzwierciedlenie w dokumentacji budowlanej. W pozostałym zakresie zeznania tego świadka Sąd uznał za wiarygodne, gdyż znalazły odzwierciedlenie w dokumentacji budowlanej.

Sąd podzielił opinię biegłego, jest ona rzetelna, oparta na całokształcie materiału dowodowego, poparta wiedzą fachową. Jej treść pozwala na ustalenie wartości prac wykonanych przez powoda.

Sąd zważył, co następuje:

Niespornym jest, że strony łączyła umowa o roboty budowlane z wynagrodzeniem kosztorysowym – art. 647 k.c. Zgodnie z tym przepisem pozwana Parafia winna zapłacić umówione wynagrodzenie. Przepis ten miałby w pełni zastosowanie, gdyby strona powodowa w całości wykonała ustalone prace. Jednakże powód wykonał tylko część prac. Niewątpliwie czynności dokonywane przez powoda przy prawej przyporze przekraczały zakres ustalonych robót. Powód wykonał je bez uzgodnienia z kierownikiem budowy lub z inspektorem nadzoru. Nieskutecznym jest twierdzenie powoda, że dopiero w trakcie prac zabezpieczających przyporę poznał jej stan techniczny. Stan techniczny przypory znany był powodowi już wcześniej. Powód bowiem od 2007 r. prowadził prace remontowe kościoła, ponadto konsultował się w sprawie remontu przypory z T. K. i A. B. w kwietniu 2014 r., znał też dokumentację określającą zakres prac i ich kolejność.

Strona powodowa korzystała z podwykonawcy – firmy (...), odbywało się to za zgodą pozwanej (...) jako inwestora, jednakże bez umowy pisemnej, co czego obliguje art. 647 ¹ § 4 k.c. W umowie o roboty budowlane nie ustalono, że powód będzie wykonywał swe prace przy pomocy podwykonawcy.

Mając na względzie powyższe Sąd ustalił wysokość wynagrodzenia w oparciu o prace wykonane przez powoda. Sąd korzystał przy tym z opinii biegłego oraz kosztorysu sporządzonego przez D. F. (k 309-342). Kosztorys ten był sporządzony 13 października 2014 r., a więc w krótkim odstępie czasu po zakończeniu współpracy stron, w oparciu o wizję lokalną, zdjęcia i kosztorys ofertowy, przy uwzględnieniu także stosowanych przez powoda prac metodą alpinistyczną, czego nie uwzględniał kosztorys ofertowy (rusztowania rurowe). Kosztorysy sporządzone przez D. B. na zlecenie powoda również nie uwzględniają metody alpinistycznej. Nadto pierwszy jej kosztorys z marca 2015 r. dotyczący prac powoda opiewał na kwotę zbliżoną do kwoty wyliczonej przez D. F., tj. na kwotę 68942,33 zł brutto (k 133-140). Późniejsze jej kosztorysy składane przez powoda w toku negocjacji opiewały na zdecydowanie wyższe kwoty. W materiale dowodowym brak faktur na zakup materiałów do września 2014 r., brak też protokołów obmiarów prac zanikowych. Faktury złożone przez M. K. (k 564-569) dotyczą późniejszego okresu tj. 2015 r. Nie jest zatem możliwym drobiazgowe wyliczenie wartości prac powoda i podwykonawcy. Do wynagrodzenia należnego powodowi nie można doliczyć wartości prac naprawczych wykonanych przez powoda w celu doprowadzenia prawej przypory do stanu sprzed jej rozkucia, bo czynności te nie wynikały z umowy, ani dla zapewnienia bezpieczeństwa. Wynagrodzenie powoda nie może obejmować prac przy wieży, które powód wykonał przed zawarciem umowy nr (...), spór bowiem dotyczy tylko prac wykonanych po zawarciu przez strony umowy. Wynagrodzenie to obejmuje nie tylko robociznę, ale też użyte materiały. To, czy M. K. wykonywał remont przy użyciu materiałów powoda i jego sprzętu nie należy do przedmiotu sporu. Nie ma to wpływu na wysokość wynagrodzenia powoda. Żądanie powoda dotyczy wypłaty wynagrodzenia, a nie wartości materiałów i sprzętu pozostawionego na budowie. Na wysokość wynagrodzenia powoda nie ma wpływu wysokość należności wypłaconych przez powoda podwykonawcom, o których strona pozwana nie wiedziała. Były to ustalenia tylko pomiędzy powodem, a podwykonawcami, które nie określają należnego powodowi wynagrodzenia.

Wynagrodzenie zostało obliczone w następujący sposób:

- wynagrodzenie łącznie za prace do września 2014 r. zgodnie z kosztorysem D. F. to 131.410.98 zł, w tym wynagrodzenie powoda 66.904,96 zł co stanowi 51% łącznej wartości prac,

- łączne wynagrodzenie obliczone przez biegłego do września 2014 r. to 132.970,21 zł, stąd 51% to kwota 67814,80 zł.

Powód nie otrzymał wynagrodzenia za prace przez siebie wykonane. Wynagrodzenie to strona pozwana wypłaciła M. K., a nie powodowi. Powód może skutecznie domagać się od strony pozwanej wypłaty należnego mu wynagrodzenia, bo umowa o roboty budowlane zobowiązywała pozwaną do wypłaty wynagrodzenia tylko powodowi. Swych roszczeń powód nie może kierować do podwykonawcy, bo pozwana mogłaby zapłacić wynagrodzenie bezpośrednio podwykonawcy, ale tylko za prace wykonane przez tego podwykonawcę – art. 647 ¹ § 5 k.c. Nadto z materiału dowodowego nie wynika, aby strony umówiły się, że całość wynagrodzenia za roboty wykonane do września 2014 r. pozwana zapłaci podwykonawcy.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia o żądaniu zapłaty za roboty budowlane jest art. 647 k.c. podstawą prawną rozstrzygnięcia o odsetkach ustawowych, a od 1.01.2016r. o odsetkach ustawowych za opóźnienie uzasadnia art. 481 k.c.

Sąd nie uwzględnił żądania zapłaty kary umownej w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1.1 umowy o roboty budowlane. Zgodnie z nim zamawiający jest obowiązany do zapłaty wykonawcy kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za odstąpienie od umowy z winy zamawiającego. Strona powodowa zaprzeczyła, aby otrzymała pismo pozwanej z 22 września 2014 r. o odstąpieniu od umowy. Strona powodowa otrzymała propozycję strony pozwanej o rozwiązaniu umowy i była gotowa tę propozycje przyjąć. W tym celu strony prowadziły negocjacje co do zapłaty wynagrodzenia za prace wykonane przez powoda. Negocjacje te nie doprowadziły do wypracowania wspólnego stanowiska. Powołany przez stronę powodową w pozwie art. 493 § 1 k.c. tylko powoda uprawnia do odstąpienia od umowy, jeżeli świadczenie stało się niemożliwe z winy pozwanej. Strona powodowa jednak nie odstąpiła od umowy. Na podstawie tego przepisu strona powodowa może żądać naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania przez pozwaną. Tak powstała szkoda winna być ustalona w oparciu o art. 361 § 2 k.c. Powód jednak domaga się kary umownej w oparciu o postanowienia umowy nr (...). Zatem podstawą prawną tego żądania jest § 5 ust. 2 pkt 1.1. Materiał dowodowy nie wskazuje na to, aby strona pozwana odstąpiła od umowy. Jeśli nawet potraktować pismo pozwanej z 22 września 2014 r. (k 304) jako odstąpienie od umowy, to strona powodowa go nie otrzymała, a więc pismo to nie może wywołać żadnych skutków, ponieważ strona powodowa nie zapoznała się z jego treścią – art. 61 § 1 k.c. Natomiast kolejne pismo pozwanej w tej sprawie czyli z 26 września 2014 r. strona powodowa potraktowała jako propozycję pozwanej rozwiązania umowy za porozumieniem stron (k 68). Wprawdzie żadna ze stron nie złożyła pisma powoda z 26 września 2014 r., jednak treść odpowiedzi powoda na nie z 16 października pozwala ustalić jego treść. Tak więc do 4 grudnia 2014 r. (pismo pozwanej o odstąpieniu od umowy k 114) nie doszło do odstąpienia od umowy. Podstawą faktyczną negocjacji prowadzonej przez strony od września 2014 r. nie było odstąpienie od umowy, lecz propozycja rozwiązania umowy za porozumieniem stron. Z tej przyczyny nie zaszły warunki do żądania kary umownej.

Strona pozwana nie może odstąpić od umowy skoro strony prowadzono negocjacje zmierzające do rozwiązania umowy i jej rozliczenia. Nie jest więc możliwym zachowanie przez powoda terminu wykonania robót określonego w umowie na koniec października 2014r.

Strona pozwana nie może przedstawić do potrącenia z roszczeniem powoda wartość szkody, jaką poniosła na skutek utraty dotacji z winy powoda. Skoro strona pozwana uznaje, że działanie powoda polegające na nieprzedstawieniu umowy z podwykonawcą(...) ma charakter zawiniony, to jego działanie ocenia w świetle art. 415 k.c. Wierzytelności wynikające z czynów niedozwolonych nie mogą być przedstawione do potrącenia, jak to stanowi art. 505 pkt 3 k.c. W związku z tym kwota utraconej dotacji nie może być przedstawiona do potrącenia. Nadto strona pozwana nie poniosła szkody, o czym mowa poniżej.

Roszczenie powoda nie jest przedawnione. Zastosowanie ma tu art. 118 k.c. Roszczenie powoda związane jest z prowadzeniem działalności gospodarczej, więc przedawnienie wynosi 3 lata. Bieg tego terminu należy liczyć od dnia, kiedy roszczenie stało się wymagalne – art. 120 § 1 k.c. Przyjmując tylko, że bieg terminu przedawnienia dla powoda rozpoczął się najwcześniej we wrześniu 2014 r., czyli po opuszczeniu placu budowy, to termin skończyłby się we wrześniu 2017r. Powód pozew złożył w 2015 r., a więc przed upływem przedawnienia.

Wysokość żądania z pozwu wzajemnego stanowiła częściową szkodę powódki wzajemnej z tytułu utraconej przez nią z winy pozwanego wzajemnego dotacji na realizację inwestycji. Według powódki wzajemnej szkodę tę stanowi nieuznanie faktury nr (...) z 12 grudnia 2014 r. na kwotę 79.289 zł, a wystawionej przez M. K., która obejmowała prace zdziałane do tego czasu przez M. K. i prace naprawcze.

Gdy chodzi o prace naprawcze przy przyporze prawej, to pozwany wzajemny przywrócił stan poprzedni przypory, czyli ten sprzed rozkuć, co potwierdził kierownik budowy. Niewątpliwie natomiast M. K. prowadził dalsze prace renowacyjne prawej przypory, które to prace wykonane były po dokonaniu opracowania technicznego wzmocnienia i stabilizacji prawej przypory, a więc w 2015 r. Z kolei opinia techniczna dotycząca zabezpieczenia prawej przypory była sporządzona w okresie od 6 grudnia 2014 r. do 31 grudnia 2014 r., a więc prace zabezpieczające mogły rozpocząć się dopiero po od stycznia 2015 r. (dokumentacja WUOZ, w załączeniu). Protokół odbioru prac przeprowadzonych przy elewacjach wieży z udziałem M. K. jako wykonawcy (co odnotowano w tym protokole) sporządzono 11 grudnia 2014 r. (dokumentacja WUOZ, w załączeniu) i na tej podstawie wystawił on fakturę nr (...) z 12 grudnia 2014 r. W tej sytuacji faktura ta nie obejmuje prac związanych z zabezpieczeniem prawej przypory, a dotyczy prac renowacyjnych wykonanych do tej daty. Od końca września 2014 r. pozwany wzajemny nie pracował już przy renowacji kościoła, a wykonawcą był już tylko M. K., ale powódka wzajemna tego faktu nie zgłosiła, mimo że ciążył na niej taki obowiązek z mocy § 5 pkt 7e umowy o przyznanie pomocy. Do grudnia 2014 r. nie zawarła też umowy o renowację (...) z M. K. jako wykonawcą. Umowę tę zawarła dopiero w grudniu 2014 r. Zmiana wykonawcy nie stanowiła przeszkody w wypłacie części dotacji w oparciu o fakturę wystawioną w 2015 r. Powódka wzajemna mogła więc wcześniej zawrzeć umowę o renowację kościoła z M. K.. Jak wynika z pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) z 2 listopada 2015 r. (k 448) brak umowy z podwykonawcą nie był jedyną przyczyną odmowy wypłaty całości dotacji. Przyczyną tą był także błąd w określeniu osoby zobowiązanej do wypłaty należności, tj. zamiast pozwanego wzajemnego jako wykonawcę umieszczono inwestora - powódkę wzajemną. Taki błąd nie może obciążać powoda.

Tak więc to powódka wzajemna ponosi odpowiedzialność za brak wypłaty dotacji w części obejmującej fakturę nr (...).

Wobec powyższego orzeczono na podstawie art. 415 k.c.

Nie jest przydatna w niniejszym postępowaniu opinia sporządzona przez Z. K. (1) na zlecenie powoda (k 205-208) oceniająca prace powoda przy prawej przyporze pod kątem samowoli budowlanej. Istotnym jest bowiem, czy prace te były zgodne z umową. Powód sam w piśmie z 23 grudnia 2014 r. (k 116-121) przyznał, że prace te wykraczały poza zakres jego obowiązków, ale uzasadniał to potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa. Powód nie może powoływać się na stan bezpieczeństwa, bo stan techniczny prawej przypory nie uległ gwałtownemu pogorszeniu sierpniu 2014 r., kiedy to powód przystąpił do prac zabezpieczających, lecz istniał już wcześniej, a stan ten znany był powodowi przez cały okres jego prac remontowych kościoła, czyli od 2007r.

Sąd oddalił wniosek powódki wzajemnej o informację z Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) o rzeczywistą przyczyny odmowy wypłaty dotacji. Kwestię tę wyjaśnia pismo z 2 listopada 2015 r. (k 448-449), zeznania świadka A. H. (k 559-560). Sąd nie uwzględnił także wniosku powódki wzajemnej o dopuszczenie dowodu z dokumentów znajdujących się z aktach prokuratorskich. Wniosek ten jest spóźniony. Potrzeba zgłoszenia tego wniosku nie wynikła z zeznań pozwanego wzajemnego, jak twierdziła powódka wzajemna, informacja o zgłoszeniu przez pozwanego wzajemnego zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa znana była powódce wzajemnej z pozwu.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia o kosztach procesu z pozwu głównego jest art. 100 i art. 109 § 2 k.p.c. Powód wygrał proces w 31,40%.

Pozew został wniesiony w 2015 r., a więc pod rządem rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013r., poz. 461). Rozporządzenie to utraciło moc z dniem 31grudnia 2015 r. na skutek wejścia w życie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015r. poz. 1800). W myśl § 21 rozporządzenia z 22 października 2015 r. do spraw wszczętych i niezakończonych w danej instancji do dnia wejścia w życie tego rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe.

Koszty powoda to: 1620 zł wynagrodzenie biegłego, 17 zł opłata skarbowa od pełnomocnictwa, 1000 zł część opłaty od pozwu, od której powód nie był zwolniony, 7200 wynagrodzenie pełnomocnika procesowego 7200 zł - § 6 pkt 7 wymienionego wyżej rozporządzenia; łącznie 9837 zł.

Koszty pozwanej to: 17 zł opłata skarbowa od pełnomocnictwa i 7200 zł wynagrodzenie pełnomocnika procesowego - § 6 pkt 7 wymienionego wyżej rozporządzenia; łącznie 7217 zł.

W związku z tym: 9837 zł + 7217 zł = 17054 zł x 31,40% = 5354,95 zł – 7217 zł = - 1862,04 zł. Z powyższego wyliczenia wynika, że to powód winien zwrócić pozwanej koszty procesu związane z powództwem głównym i jest to kwota 1862,04 zł.

Gdy chodzi o opłatę od pozwu, od której powód był częściowo zwolniony, to do Skarb Państwa pokrył tymczasowo te koszty sądowe do kwoty 9799 zł. Nieuiszczoną częścią opłaty strony zostały obciążone stosownie do wysokości przegranego procesu: powód 68,60%, pozwany 31,40%, co odpowiada kwotom: 6722,11 zł powód, 3076,89 zł pozwana. Podstawą prawną jest art. 113 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z 28 lipca 2015 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018r., poz. 300).

Podstawą prawną rozstrzygnięcia o kosztach procesu z powództwa wzajemnego jest art. 98 § 1 i 2 oraz art. 109 § 2 k.p.c. Na koszty te składa się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego 5400 zł - § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015r., poz. 1800 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym na datę wniesienia pozwu wzajemnego tj. na marzec 2016 r.